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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2328號 上　訴　人 即　被　告　李厚平 選任辯護人　陳永來律師 　　　　　　魏雯祈律師 　　　　　　吳勁昌律師 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院104年度 易字第435號，中華民國104年8月31日第一審判決（起訴案號： 臺灣士林地方法院檢察署104年度偵緝字第175號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、李厚平有多次竊盜前案紀錄，其中民國96年間，因竊盜案件 ，經法院判處有期徒刑4月確定，於98年6月24日易科罰金執 行完畢，猶不知悔改。李厚平意圖為自己不法之所有，於 102年1月21日下午4時許，駕駛不知情配偶曾彩婷所有車牌 號碼00-0000號自用小客車，至新北市○○區○市○路與後 洲路口尚未完工之集合住宅建築工地內，持客觀上對人之生 命、身體構成威脅，足堪作為兇器使用之十字起子為工具， 將該建築物內3至5樓的開關箱螺絲旋開後，徒手接續將其內 礱盛工程有限公司（下稱礱盛公司）所承攬施作的電纜線共 計12捲卸下後，再將該電纜線自建築物樓上拋至所駕駛自小 客車處旁的草叢內，置於可隨時攜離的狀態而建立持有支配 竊取得手；嗣因拋投電纜線掉落地面的聲響，引起工地守衛 注意，遂通知礱盛公司負責人王家隆、工地建案公司副理王 明雄與工地負責人林文吉等人前來察看，並報警處理，李厚 平見員警前來，旋即駕車逃逸，因警在場查悉上開自用小客 車車牌號碼，乃循線追查，始查悉上情。 二、案經礱盛公司負責人王家隆訴由新北市政府警察局淡水分局 報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠被告李厚平之辯護人以被告下列於原審審理時有關拿十字 起子行竊之供述，係受檢察官以不承認就從重量刑為由， 主張該供述非出於自由意志而否認其證據能力。然查，被 告於原審審理時先否認有攜帶工具行竊，是經證人林文吉 到庭證述現場開關箱原先即以螺絲鎖住，難以徒手卸下螺 絲等情後，檢察官一再質以被告所述徒手卸下螺絲云云不 合理，認為被告雖坦承部分行為，但對於行竊手段仍矢口 否認，意圖減免罪責，加以有多次竊盜行為甫執行完畢又 為本件犯罪，才在本件科刑範圍表示意見時，表明請求酌 量加重其刑，而被告其後才在最後陳述時，坦承有攜帶一 支十字起子去行竊等語，有原審審判筆錄可按（見原審10 4年度易字第435號卷第37頁反面至38頁）。是依刑事訴訟 法第289條第3項之規定，檢察官依訴訟當事人的地位，本 即就科刑範圍有表示意見的機會，自難認檢察官此等意見 陳述有何不正方法可言，故被告前揭原審審理時有關拿十 字起子行竊自白的任意性，殆無疑義。雖被告其後於本院 審理時否認此等自白的真實性，然本院並非僅以其自白作 為認定犯罪事實的依據，而是佐以下列補強事證，得以確 信其自白確與事實相符，是依刑事訴訟法第156條第1項之 規定，自有證據能力。 ㈡又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同 意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如 法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據 可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法 意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外， 俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故 而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符 前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會 議決議意旨參照）。查本判決所引用下列供述或非供述證 據之證據能力，檢察官、被告及其選任辯護人於本院時均 陳明沒有意見等語（見本院卷第54至55頁），本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明 ，自均具有證據能力。 二、訊據被告就於前揭時、地駕駛自小客車前來工地內竊取電纜 線等事實，業於偵查及審理時自白不諱（見104年度偵緝字 第175號卷第4至5頁，本院卷第56頁），且分經證人曾彩婷 、王家隆、王明雄及林文吉於檢察事務官詢問時陳述屬實（ 見102年度偵字第4180號偵查卷第81至85頁），並有工地遭 竊之現場與電纜線照片等附卷可稽（見102年度偵字第4180 號卷第29至35頁），此部分事實，可以認定。至於被告竊取 的方式，其於原審審理時即已自白：那天伊有攜帶兇器去行 竊，帶一支十字起子等語不諱（見原審104年度易字第435號 卷第38頁），而被告所自白以十字起子將開關箱螺絲旋開乙 節，亦與證人林文吉於原審審理時所述：徒手不大可能，因 為開關箱是鐵的，第一次一般都是用自動螺絲鎖等語相符（ 見原審104年度易字第435號卷第32頁反面）。被告雖於本院 審理時翻異前詞，改稱：是徒手將開關箱卸下云云，然查， 被告在本件之前即有多次竊盜前案紀錄，有本院被告前案紀 錄表可按，是被告不可能不知道攜帶十字起子器具行竊與徒 手行竊二者間的刑責差別，更何況被告於原審審理時先否認 有攜帶工具行竊，是在證人林文吉前揭所述現場開關箱原先 即以螺絲鎖住，難以徒手卸下螺絲等語，以及檢察官一再質 以被告所述徒手卸下螺絲云云不合理時，被告始為上開自白 ，則若非確屬實情，被告當不致直承有使用十字起子為工具 。準此，自以被告上開於原審審理時的自白較為真實可信， 其於本院審理時改稱徒手旋開開關箱的螺絲云云，核與實情 不符，難以憑採。從而本件事證明確，應依法論科。 三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年度台上字第5253號判例意旨參照）。本案被告行竊時所攜 帶之十字螺絲起子1把，被告既可用以將開關箱的螺絲旋開 ，可見為質地堅硬之物，依照一般社會通念，當足以對人之 生命、身體產生危害，按上說明，自屬兇器無訛。是核被告 上開所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪 。被告當日密接的竊取該建築物3至5樓開關箱內的電纜線， 是基於單一竊盜目的接續而為，屬接續犯，為單純一罪。被 告前有如事實欄所示前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可按 ，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重 其刑。至於辯護人以被告僅將電纜線丟到工地空地，並沒有 攜帶離開現場為由，辯稱本件行為是未遂云云。惟按刑法上 竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將 竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊 盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者 ，則為未遂（最高法院84年度台上字第2256號判決意旨參照 ）。本件被告已將開關箱內的電纜線卸下，並拋投至所駕駛 車輛旁的草叢內，已如前述，是以該電纜線物之屬性以及被 告當時有駕駛汽車的客觀情狀，可認該電纜線已經處於被告 可隨時攜離而處分、支配之狀況，是被告自已因此建立新的 持有支配關係，按上說明，核屬既遂。又檢察官起訴書認為 被告有持用電纜剪剪斷電纜線乙節，因被告就此始終堅詞否 認之，而依證人林文吉於原審審理時的陳述，亦無法確認現 場被告所卸下的電纜線是以電纜剪截斷，而檢察官所指的電 纜剪，又未經扣案，是檢察官此部分所指的事實既仍有可疑 之處，自應從有利於被告之認定，均附此敘明。 四、本件經原審審理結果，認被告事證明確，依刑法第321條第1 項第3款、第47條第1項等規定，並審酌被告以竊盜方式不勞 而獲，缺乏尊重他人財產權之意識，所為應值非難，惟念其 於原審審理時坦承犯行，並賠償被害人新臺幣（下同）5萬 元，有匯款單據及原審公務電話紀錄在卷可考（見原審10 4 年度易字第435號卷第55至56頁），兼衡其竊盜行為之手段 、方式、對被害人財產上之損失程度、併考量其高中肄業之 智識程度、從事臨時工，日薪約1200元及已婚，育有一女之 家庭生活等一切情況，就本件被告所犯量處有期徒刑8月， 並就被告所持用的十字起子，說明不予宣告沒收的理由，經 核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告提起 上訴，仍執前詞否認有使用十字起子，並辯稱本件行為是未 遂云云，惟並無理由，已據說明如前，被告另以其生活困苦 才犯案、其已經認罪且與被害人達成和解等為由，指摘原審 量刑過重，惟關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予 法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍 ，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台 上字第7033號判例意旨參照），而原審量刑時，業已就被告 所指上情，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而量處之刑度， 並無逾越法定範圍或濫用權限之明顯違法情事，按上說明， 被告指摘原審量刑不當，亦無理由。是本件被告上訴為無理 由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 2 月 25 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠 法 官 黃翰義 法 官 許泰誠 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 曾瓊慧 中 華 民 國 105 年 2 月 25 日