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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2405號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　詹雅晴 　　　　　　鄭閎原 上　一　人 選任辯護人　黃建霖律師 上列上訴人等因被告等妨害家庭案件，不服臺灣士林地方法院10 4年度易字第560 號，中華民國104年10月30日第一審判決（起訴 案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度調偵字第470號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 丙○○緩刑肆年。 事實及理由 一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告丙○○（下 稱丙○○）犯刑法第239 條前段之通姦罪、上訴人即被告丁 ○○（下稱丁○○）犯刑法第239 條後段之相姦罪，依序各 判處有期徒刑3月、4月，如易科罰金，均以新臺幣（下同） 1,000元折算1日，其認事用法及量刑均無不當，應予維持， 並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件） 。 二、檢察官依告訴人甲○○（下稱甲○○）請求提起上訴，理由 略以：丁○○犯行嚴重破壞甲○○之婚姻關係，雖曾與甲○ ○成立調解，但其仍未依調解條件履行，態度惡劣，衡之甲 ○○所受損害及丁○○犯後毫無悔意之態度，原審量處有期 徒刑4 月，顯然過輕，而難收矯正之效云云。惟按刑之量定 ，乃事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任 為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所 規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原 判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，予以 審酌，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權 之情形，亦未違反比例原則，檢察官上訴意旨僅係就原審之 量刑爭執，並未再有其他舉證為憑，其上訴為無理由，應予 駁回。 三、丁○○上訴意旨略以：其與丙○○兩人發生性行為時，丙○ ○從未提及與甲○○有婚姻關係，而甲○○所提出之其與丙 ○○間之Facebook、WhatsApp等通訊紀錄亦未提及，其確實 不知丙○○與甲○○為夫妻關係，請求為無罪之判決；又其 於民國104年4月2日所簽屬之臺北市內湖區調解委員會104年 刑調字第129 號調解書（下稱調解書）、致歉函（見調偵卷 第2、53 頁），係不具法律背景、不諳法律程序，經甲○○ 及其委任律師施壓下所致，事後業已提起撤銷調解之訴云云 。然查證人即共同被告丙○○於偵查中證稱：丁○○時常到 我們店來，左鄰右舍都知道我與甲○○是夫妻，所以丁○○ 在店內一定會知道我與甲○○當時是夫妻，而且去汽車旅館 也要留身分證，有時當我在簽帳單時，丁○○會經手我的身 分證，也不可能瞞住我有婚姻關係等語（見偵查卷第43頁） ，足見丁○○當時已知丙○○為甲○○之配偶甚明。丁○○ 雖請求傳喚證人乙○○，經本院於審理時傳喚其到庭證稱： 伊一直以為他們是男女朋友關係，因他們來店內消費時間不 是太長，不可能跟他們聊那麼久，而且他們很年輕，直覺是 男女朋友關係等語。惟此直觀之證述與被告丁○○是否知悉 丙○○為甲○○之配偶，並無必然之關係，自不能逕行推論 丁○○亦不知丙○○已結婚之事實，而對丁○○有利之認定 。輔以證人朱韋龍於原審審理中證稱：丁○○在場時曾對丙 ○○詢問「你老公呢？」等情。丁○○於原審也有坦承說聽 過朱韋龍向丙○○詢問「你老公呢？」等節。因此，核與甲 ○○證述：其亦曾向丁○○告知其與丙○○為夫妻關係，互 核一致，足徵甲○○所言丁○○知丙○○與甲○○是夫妻， 並非無稽。至證人朱韋龍於偵查中及原審審理時另稱：不知 甲○○與丙○○已結婚，是案發之後才知道；且丙○○表示 與甲○○不是夫妻云云，前後不無自相矛盾，亦與常情有違 ，顯不可採。又調解有無撤銷，乃另一民事訴訟之關係，非 本院所得審究。是丁○○上訴意旨仍執陳詞、空言否認犯罪 ，為無理由，應予駁回。 四、丙○○上訴意旨略以：其業已履行調解書內容，請求予以緩 刑等語。經查，丙○○前未曾因故意犯罪受任何有期徒刑以 上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，審酌 丙○○因一時失慮，致罹刑典，其於犯罪後坦承犯行，並與 甲○○達成調解，已履行調解書之條件，業經甲○○於本院 審理時陳述屬實，亦同意丙○○請求緩刑等情（見本院卷第 101 頁），顯有悔悟之意，足見其經此刑之宣告後，應知所 警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認上開有期徒刑之宣告 ，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法 諭知緩刑4年，以啟自新。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373條，刑法第74條第1 項第1款，判決如主文。 本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 3 月 1 日 刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉 法 官 吳祚丞 法 官 陳春秋 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 蔡儒萍 中 華 民 國 105 年 3 月 1 日 附錄本案論罪科刑法條全文 刑法第239 條（通姦罪） 有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。 臺灣士林地方法院刑事判決 104年度易字第560號 公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被 告 丙○○ 女25歲（民國00年00月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號 住臺北市○○區○○路○○○號5樓 丁○○ 男32歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號 住臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號6樓 上 一 人 選任辯護人 黃建霖律師 上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（104 年度調偵字 第470 號），本院判決如下： 主 文 丙○○犯通姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 丁○○犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 事 實 丙○○於民國100 年7 月13日與甲○○結婚（103 年4 月1 日離 婚），為有配偶之人，兩人於102 年4 月間起在臺北市○○區○ ○街○○○ 號共同經營「二水茶舖」飲料店，並同住於飲料店後方 樓上房間，丁○○至飲料店消費而與甲○○、丙○○結識，丁○ ○亦明知丙○○為有配偶之人。詎丙○○與丁○○竟基於通姦及 相姦之單一行為決意，於103 年2 月10日至3 月31日間，在附表 所示之時間、地點，接續為姦淫行為多次。嗣於103 年9 月間時 為丁○○之女友呂安琪（104 年6 月間與丁○○結婚）至甲○○ 與丙○○共同經營之飲料店，質問丙○○，甲○○始悉上情。 理 由 一、證據能力之認定： ㈠被告丁○○及其辯護人主張：同案被告丙○○及告訴人甲 ○○於警詢中所為陳述，均係屬傳聞證據，無證據能力。 查上開人等於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之 陳述，被告丁○○及其辯護人既爭執其等於警詢中所為陳 述之證據能力，而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依 刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，對被告丁○○不得作 為證據。 ㈡又被告丁○○及其辯護人主張：同案被告丙○○、告訴人 、證人吳晉如、朱韋龍等於偵查中所為證述，未經被告丁 ○○詰問，係屬未經合法調查之證據，爭執證據能力。惟 按上開渠等於偵查中所為證述，均經具結，亦無證據證明 上開渠等於偵查中經具結之證述係經檢察官非法取供而得 ，或其當時所為陳述，有顯不可信之情況，依刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項規定，自得為證據，最高法院100 年 度台上字第3952號判決及102 年度第13次刑事庭會議㈠意 旨均同上意旨。且上開渠等均經本院於審理時以證人身分 具結後作證，並經檢察官及被告丁○○之辯護人為交互詰 問，被告丁○○及其辯護人所指之詰問權已獲保障，自得 據定以認定本案事實之依據。 ㈢本判決下列認定事實所憑被告丙○○、丁○○以外之人於 審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告丙○○ 、被告丁○○及其辯護人均未爭執證據能力（見本院易卷 第22頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院易 卷第64頁背面-71 頁）。本院審酌本案證據資料作成時之 情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之 情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，自均得作為證據。 二、上揭事實，關於告訴人甲○○與被告丙○○於102 年4 月間 起在臺北市○○區○○街經營「二水茶舖」飲料店，並同住 於飲料店後方樓上房間，被告丁○○常至飲料店消費而結識 告訴人與被告丙○○，嗣被告丙○○、丁○○於103 年2 月 10日至3 月31日間，在附表所示之時間、地點，接續為姦淫 行為多次（下稱上開姦淫事實），後因時為被告丁○○之女 友呂安琪（104 年6 月間與丁○○結婚）於103 年9 月間向 告訴人、被告丙○○質問上開姦淫事實，告訴人始悉上情等 事實，業據被告丙○○、丁○○於偵查及本院審理時，均坦 承不諱（見他10498 卷第73-75 頁，他399 卷第25-26 、 47-49 頁，調偵470 卷第20、49頁，本院易卷第22頁背面） ，核與證人即告訴人之指證（見他399 卷第24-25 頁）、證 人即現為被告丁○○配偶呂安琪之證述（見調偵470 卷第 46-51 頁、本院易卷第37頁背面），均互核一致，且上開姦 淫事實，亦有被告丙○○之記事本、被告丙○○、丁○○投 宿旅館之信用卡交易紀錄（見他10498 卷第22-24 頁、他 399 卷第43-44 、55、59頁）、和璞飯店股份有限公司函、 沐蘭台北時尚精品旅館消費紀錄等在卷（見他10498 卷第 78-79 、81頁）可稽，此部分事實首堪認定。 三、訊據被告丙○○於上開姦淫事實行為時，坦承與告訴人仍有 婚姻關係（被告丁○○否認知悉被告丙○○為有配偶之人， 詳後述四所述），為有配偶之人，且有告訴人戶籍謄本在卷 （見他10498 卷第21頁）可佐。是被告丙○○之任意性自白 與事實相符，堪以採信。本案被告丙○○通姦犯行之事證明 確，足以認定。 四、訊據被告丁○○固就因至飲料店消費而結識告訴人與丙○○ ，嗣與丙○○為上開姦淫事實，均不否認，惟矢口否認有何 相姦之犯行，並辯稱：上開姦淫事實行為時，並不知悉丙○ ○為有配偶之人云云。被告丁○○之辯護人亦辯以：告訴人 與丙○○從未告知被告丁○○渠等係夫妻；案發後竟是丙○ ○當告訴人面前向時為被告丁○○之女友呂安琪下跪道歉， 可認告訴人實屬放縱、容許丙○○與他人性交，依法不得告 訴等詞。惟查： ㈠被告丁○○知悉丙○○為有配偶之人乙節。 ⒈告訴人與丙○○於102 年4 月間起在臺北市○○區○○ 街共同經營「二水茶舖」飲料店，當客人或鄰居來店消 費問起告訴人與丙○○之關係，都是介紹告訴人與丙○ ○為夫妻關係，飲料店附近開熱炒店之老闆朱韋龍與被 告丁○○常一同至飲料店消費，朱韋龍亦向丙○○以「 你老公呢？」之名稱，稱呼告訴人；告訴人亦曾向被告 丁○○告知告訴人與丙○○為夫妻關係，被告丁○○與 丙○○為上開姦淫事實之行為時，係知悉丙○○為有配 偶之人等情，業據告訴人於偵查及本院審理時，一再指 證不移（見他399 卷第24-25 頁，本院易卷第38-42 頁 ）。 ⒉證人朱韋龍於檢察官訊問時曾證稱：告訴人、丙○○是 鄰居，開飲料店時就認識，我打招呼會問丙○○說「你 老公呢？」等語（見調偵470 卷第45頁），嗣於本院審 理時更證稱：與被告丁○○是小學同學，現亦為朋友關 係，常一同至飲料店消費，在對丙○○以「你老公呢？ 」稱呼告訴人時，被告丁○○在旁邊有聽到等語（見本 院易卷第50頁背面-51 頁、53頁背面-54 頁）。 ⒊證人即飲料店員工吳晉如於檢察官訊問時亦證稱：飲料 店開幕沒多久，被告丁○○就來店消費，一星期會來4 、5 次；飲料店附近鄰居、店家都知道告訴人與丙○○ 有婚姻關係等語（見他399 卷第50頁）。嗣於本院審理 時亦證稱：102 年4 月至103 年3 月間，被告丁○○有 常來飲料店，朱韋龍與被告丁○○也有一起來飲料店， 有聽過朱韋龍問丙○○說「你老公呢」？當時被告丁○ ○有在一旁；飲料店係在102 年4 月開設，當時告訴人 與丙○○係同住在飲料店後面樓上房間等語（見本院易 卷第48頁背面） ⒋綜上所述，告訴人之指證與證人朱韋龍、吳晉如之證述 ，互核一致，足徵告訴人之指訴，並非無稽。且徵之常 情，告訴人與丙○○係於100 年7 月13日即已結婚，並 於102 年4 月間起共同經營飲料店，且同住於飲料店後 方樓上房間，對於來店消費客人或鄰居問起兩人之關係 ，自無隱瞞為夫妻關係之必要，而被告丁○○亦坦承知 悉告訴人與丙○○同住於飲料店後方樓上房間，亦如前 所述，加以聽聞證人朱韋龍向丙○○以「你老公呢？」 之名稱，稱呼告訴人時，自已知悉告訴人與丙○○為夫 妻關係，況依告訴人證述亦曾向被告丁○○告知告訴人 與丙○○為夫妻關係，由此以觀，被告丁○○對於丙○ ○為告訴人之配偶，自難諉為不知，嗣於數月以後即 103 年2 月10日起，遂與丙○○為上開姦淫事實時，當 知丙○○為有配偶之人。又不論被告丁○○是否經由丙 ○○而得知告訴人與丙○○為夫妻關係，並無礙於被告 丁○○已知悉丙○○為告訴人配偶事實之認定。抑且， 案發後被告丁○○與告訴人於104 年4 月2 日在臺北市 內湖區調解委員會成立調解，被告丁○○同意賠償告訴 人精神慰撫金新臺幣50萬元，且在調解書上明載：「對 造人丙○○於民國（下同）103 年2 月10日至103 年3 月31日間（當時為聲請人【指告訴人】之妻）與對造人 丁○○多次發生性行為......」等語，被告丁○○亦簽 名於調解書上，並另紙親筆書立「本人（指被告丁○○ ）對於這件事情造成丁先生（指告訴人）的傷害，深感 抱歉。」等語，有上開調解書、被告丁○○親筆書紙在 卷（見調偵卷第2 、53頁）可參。考諸常情，被告丁○ ○如非明知丙○○為告訴人之配偶，而為上開姦淫事實 ，自知理虧，與法不容，否則又何須承諾賠償告訴人精 神慰撫金，並向告訴人親書致歉，且於調解書上已明載 ：「對造人丙○○於民國（下同）103 年2 月10日至 103 年3 月31日間（當時為聲請人【指告訴人】之妻） 」等語，仍簽名於上，益徵被告丁○○知悉丙○○為有 配偶之人，而仍為上開姦淫事實，已臻明確，而堪認定 。 ㈡至證人呂安琪於本院證述：告訴人與丙○○對外是以男女 朋友相稱云云，證人鄭雅瑄於本院證述：飲料店員工吳晉 如說告訴人與丙○○是男女朋友關係云云，惟證人呂安琪 自102 年6 月至103 年8 月期間係出國求學，有證人呂安 琪自承在卷（見本院易卷第56頁背面）可佐，亦即證人呂 安琪於本案上開姦淫事實行為時，並不在國內，對於上開 姦淫事實發生之實情，顯無法親身見聞而知全貌；又證人 鄭雅瑄之證述，經本院當庭請證人鄭雅瑄、吳晉如對質， 證人吳晉如否認曾向證人鄭雅瑄告知告訴人與丙○○是男 女朋友關係等語（見本院易卷第61頁背面），參以證人呂 安琪、鄭雅瑄為被告丁○○之妻與胞姐，渠與被告丁○○ 及告訴人間之關係，親疏、情誼深淺、地位均顯有不同， 是證人呂安琪、鄭雅瑄之證詞，在本質上存有極大之虛偽 危險性間之關係，又有上開瑕疵可指，自難遽為被告丁○ ○有利之認定。 ㈢再者，證人朱韋龍於偵查中及本院審理時均已證述：對丙 ○○以「你老公呢？」之問候語，稱呼告訴人等語，按諸 常情，證人朱韋龍自當明知告訴人與丙○○為夫妻關係， 始會如此稱呼，惟證人朱韋龍於偵查中及本院審理時又另 證稱：不知告訴人與丙○○已結婚，是案發之後才知道； 且丙○○表示與告訴人不是夫妻云云，前後不無自相矛盾 ，亦與常情有違，顯不可採。另證人王南天於偵查中及本 院審理時雖均證述：我不知丙○○已結婚等語，惟此與被 告丁○○是否知悉丙○○為告訴人之配偶，並無必然之推 論結果，自不能逕而推論被告丁○○亦不知丙○○已結婚 之事實，而對被告丁○○為有利之認定。 ㈣按刑法第245 條第2 項之「縱容」，指配偶放縱或容許另 一方配偶與他人為性交，乃「事前」所為之表示。本案係 因時為被告丁○○之女友即證人呂安琪於103 年9 月間向 告訴人、丙○○質問上開姦淫事實，告訴人始為知悉，業 經本院認定如上。從而，告訴人自無從於上開姦淫事實之 「事前」放縱或容許丙○○與他人為性交，甚且案發後丙 ○○當告訴人面前向證人呂安琪下跪道歉，亦不能逕以推 論係告訴人「事前」放縱或容許丙○○與他人為性交之結 果，故被告丁○○之辯護人辯以告訴人已有放縱或容許丙 ○○與他人為性交，不得為本案之告訴，顯屬無稽，自不 可採。 ㈤綜上，被告丁○○及辯護人所辯，均不可採。本案被告丁 ○○相姦犯行之事證明確，洵堪認定。 五、核被告丙○○，係犯刑法第239 條前段之有配偶而與人通姦 罪；被告丁○○所為，係犯同法第239 條後段之與有配偶之 人相姦罪。又所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯 意，著手實行單一行為，而該行為係在密切接近之時、地， 分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難 以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認 為包括一罪而言（最高法院96年度台上字第3822號判決意旨 參照）。查被告丙○○、丁○○上開姦淫事實，均係在密切 接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，均應論以接續犯之一罪。爰審酌 被告丙○○、丁○○均理應知悉於婚姻關係存續中之夫妻， 須負性關係之忠實義務，詎無視社會風俗禮教，而未能謹守 男女分際，為本案通姦、相姦行為，損害告訴人婚姻生活之 圓滿幸福，惟考量被告丙○○於犯後坦承犯行之態度，而被 告丁○○未能坦然以對，本願賠償告訴人嗣又反悔之態度， 並兼衡被告丙○○自陳為高中畢業之智識程度、從事飲料業 、已離婚、小康之家庭經濟狀況，被告丁○○自陳為大學畢 業之智識程度、擔任工程師、已婚、小康之家庭經濟狀況等 一切情狀，爰各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之 折算標準，以示懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，刑法第239 條前段 、後段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主 文。 本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 10 月 30 日 刑事第六庭 法 官 陳文欽 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切 勿逕送上級法院。 書記官 林蔚菁 中 華 民 國 104 年 10 月 30 日 附表： ┌──┬──────┬──────────┐ │編號│犯罪時間 │犯罪地點 │ ├──┼──────┼──────────┤ │1 │103年2月10日│臺北薇閣汽車旅館大直│ │ │ │館（設：臺北市中山區│ │ │ │敬業三路11號） │ ├──┼──────┼──────────┤ │2 │103年2月19日│臺北薇閣汽車旅館大直│ │ │ │館 │ ├──┼──────┼──────────┤ │3 │103年2月26日│臺北薇閣汽車旅館大直│ │ │ │館 │ ├──┼──────┼──────────┤ │4 │103年3月2日 │臺北薇閣汽車旅館大直│ │ │ │館 │ ├──┼──────┼──────────┤ │5 │103年3月4日 │臺北沐蘭精品旅館（設│ │ │ │：臺北市○○區○○路│ │ │ │299 號） │ ├──┼──────┼──────────┤ │6 │103年3月9日 │臺北和璞飯店（設：臺│ │ │ │北市○○區○○○路 │ │ │ │123 號） │ ├──┼──────┼──────────┤ │7 │103年3月13日│臺北和璞飯店 │ ├──┼──────┼──────────┤ │8 │103年3月16日│臺北和璞飯店 │ ├──┼──────┼──────────┤ │9 │103年3月20日│臺北和璞飯店 │ ├──┼──────┼──────────┤ │10 │103年3月23日│臺北和璞飯店 │ ├──┼──────┼──────────┤ │11 │103年3月27日│臺北和璞飯店 │ ├──┼──────┼──────────┤ │12 │103年3月31日│臺北沐蘭精品旅館 │ └──┴──────┴──────────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第239 條： 有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。