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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第872號 上　訴　人 即　被　告　劉倢涵 　　　　　　周瓊文 上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字 第809號，中華民國104年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃 園地方法院檢察署103年度偵字第10108號）提起上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 劉倢涵、周瓊文均緩刑貳年。 事 實 一、劉倢涵、周瓊文於民國101 年12月間原定欲合夥經營美容店 ，並於101 年12月11日，偕同至址設高雄市○○區○○村○ ○00○0 號之振宗開發有限公司（下稱振宗公司），與振宗 公司負責人方振貴簽訂授權合約書，並各出資新臺幣（下同 ）15萬元，共支付30萬元權利金，以取得振宗公司在桃園縣 地區（已改制為桃園市，以下稱桃園地區）之經營美容服務 及產品行銷之權利（下稱上開經銷權限）。嗣劉倢涵於102 年1 月間經友人曹凱閎介紹，而認識亦正在籌備經營美容事 業之李舒涵，雙方便洽談合作，且劉倢涵表示與周瓊文已取 得上開經銷權限，希望能以上開經銷權限做為其與周瓊文之 出資，與李舒涵共同經營，李舒涵對此亦表示同意，然劉倢 涵告知周瓊文欲以上開經銷權限與李舒涵共同合資經營美容 事業後，劉倢涵、周瓊文明知其等僅有支付振宗公司共30萬 元即取得上開經銷權限，竟共同意圖為自己不法之所有，而 基於詐欺取財之犯意聯絡，先由劉倢涵於102年1、2月間向 李舒涵佯稱上開經銷權限之簽約權利金為60萬元，故與李舒 涵討論後，決定其等合夥經營美容事業資金共300萬元，並 分為10股，而劉倢涵、周瓊文以上開經銷權限做為出資，故 劉倢涵、周瓊文各分得1股，然周瓊文又於102年2月20日至 同年月28日間之某日，透過劉倢涵表示不願與李舒涵共同合 資而欲退出，劉倢涵、周瓊文亦明知渠等取得之上開經銷權 限非經振宗公司同意不得讓與或轉授權，在未經振宗公司同 意讓與之情形，仍要求李舒涵以30萬元買下周瓊文之股份即 上開經銷權限之一半，李舒涵不察並因而陷於錯誤，故於10 2年2月28日，在其位於桃園市○鎮區○○路0段000號7樓之1 住處與劉倢涵、周瓊文會面，並當場交付周瓊文30萬元，周 瓊文則簽立收受股權轉讓金之估價單（即收據）1 紙予李舒 涵，周瓊文隨後又表示要購入劉倢涵之股份的一半，並交付 15萬元予劉倢涵，劉倢涵、周瓊文即以此方式詐得共30萬元 。嗣李舒涵見到劉倢涵、周瓊文與振宗公司之授權合約書記 載簽約之權利金僅有30萬元，李舒涵多次要求劉倢涵、周瓊 文出面說明並簽訂權利轉讓契約，2 人均藉故拖延，始知受 騙。 二、案經李舒涵訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力 (一)按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格(最高法院100年度台上字第4613號判決要旨參照)。查劉 倢涵、周瓊文、曹凱閎、方振貴於檢察事務官詢問中之證述 ，雖屬傳聞證據，但劉倢涵、周瓊文及其等原審辯護人於原 審準備及審理程序對於曹凱閎、方振貴於檢察事務官詢問證 述之證據能力表示沒意見，劉倢涵及其原審辯護人亦對周瓊 文於檢察事務官詢問證述之證據能力、周瓊文及其原審辯護 人對於劉倢涵於檢察事務官詢問證述之證據能力均表示無意 見，復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第 159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。而審酌各 該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自 由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀 ，認均適當，皆有證據能力。 (二)按監察他人之通訊，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之 一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。通訊保障及監 察法第29條第3款規定至明。私人之錄音、錄影，如係監察 者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法 目的者，既非法所不許，其錄音、錄影所存取之聲音、影像 等內容，即難謂係違法取得之證據而排除其證據能力（最高 法院99年度台上字第1648號判決要旨參照）。查本件周瓊文 與李舒涵使用LINE軟體傳送簡訊之手機畫面翻拍照片，係通 訊之一方即李舒涵自行提供，且係為保留劉倢涵、周瓊文等 人犯罪之證據，並非不法，則該證據之取得自無侵害人權而 應予排除之情況，故應認有證據能力。又按所謂「傳聞證據 」，係指以審判外之陳述作為內容之證據，亦即透過人之意 思活動予以傳達之證據。易言之，即陳述者經由知覺、記憶 、表現、敘述或敘述性動作等過程傳達其所體驗之事實，故 亦稱為「供述證據」；而與此相對者即為「非供述證據」（ 即非傳聞證據），亦即非透過人之意思活動予以傳達之證據 ，例如物證、書證等是。故證據究屬傳聞證據或非傳聞證據 ，必須以該證據所欲證明之待證事實為何（即證明旨趣）， 作為判斷之基礎。換言之，以供述內容之真實性作為待證事 實之證據，應屬傳聞證據；惟若屬於「代替供述之書面」或 「間接之供述」時，書面本身之存在或供述本身之存在即為 待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據。此外，以證明該項 供述本身存在，作為推認其他事實存在之間接事實或情況證 據者，該項證據雖具有供述之形式，但因並非直接以其供述 內容之真實性作為待證事實之證據，仍非屬傳聞證據（最高 法院99年度台上字第408號判決要旨參照）；卷附周瓊文與 李舒涵使用LINE軟體傳送簡訊之手機畫面翻拍照片，雖係李 舒涵、周瓊文透過LINE軟體之陳述，但係以該等通訊陳述內 容本身，作為證明其他事實（指雙方有討論本件股權轉讓之 對話事實）存在之間接事實或情況證據，並根據此項間接事 實或情況證據用以強化李舒涵指證（即供述證據）之憑信性 ，故非屬供述證據，而無傳聞法則之適用。而劉倢涵及其辯 護人雖主張上開LINE軟體傳送之簡訊係被告以外之人於審判 外之陳述內容，且內容有無刪減尚屬不明，故無證據能力云 云，惟上開翻拍照片並不適用傳聞法則，且通訊之當事人即 周瓊文、李舒涵均未曾表示上開使用LINE軟體傳送簡訊之手 機畫面翻拍照片顯示之內容有遭刪減，足認僅係劉倢涵及其 辯護人一己之臆測，並無所據，故劉倢涵及其原審辯護人主 張並無證據能力自非可採。 (三)又李舒涵製作之媚莉雅國際企業有限公司開發企劃書性質顯 然為書證，該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之 程序，即提示宣讀或告以要旨，自具有證據能力，並無傳聞 法則之適用；是劉倢涵及其原審辯護人主張上開開發企劃書 為被告以外之人於審判外之陳述內容並無證據能力，容有誤 認。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 (一)訊據劉倢涵、周瓊文固坦承有將周瓊文持有之上開經銷權限 部分，以30萬元賣給李舒涵，惟均矢口否認有何詐欺取財之 犯行。劉倢涵辯稱：原本是伊跟周瓊文要開小店面，李舒涵 找我們經營大一點的規模，當時是跟李舒涵說跟振宗公司簽 約先給30萬元，沒有說到是60萬元，當時李舒涵支付30萬元 是周瓊文退股的意思，因為周瓊文認為他的部分超過30萬元 的價值云云；其原審辯護人並以：李舒涵在提出告訴之時自 己陳述並無提到60萬元，其後李舒涵之陳述也可知悉李舒涵 確實知道30萬元是要購買周瓊文的股份，故劉倢涵並無向李 舒涵訛稱交付之權利金為60萬元，而劉倢涵與周瓊文跟振宗 公司簽訂之契約可得的利益是桃園地區獨家經銷權，本不能 僅以簽約金30萬元計算契約的價值，方振貴也表示不會拒絕 將契約讓給李舒涵，故轉讓權利亦無瑕疵，從而，李舒涵支 付30萬元係為取得周瓊文的股權，並非支付振宗公司上開經 銷權限之權利金，且李舒涵日後所寄發之存證信函均未提及 有詐欺情節，係李舒涵無法順利取得金主之資金而欲退出， 但劉倢涵亦已因李舒涵規畫而投入相當時間、勞力、費用， 故本件實係李舒涵為解決民事案件而惡意提出刑事詐欺告訴 等語為劉倢涵辯護。另周瓊文辯稱：從頭到尾都是劉倢涵跟 李舒涵談出資入股的事情，李舒涵當時是出30萬元買伊的股 權，當時伊委託劉倢涵能談多高就談多高，劉倢涵怎麼談的 伊也不清楚云云；其原審辯護人並以：劉倢涵、周瓊文與振 宗公司的合約並非不得轉讓，只須取得振宗公司書面同意即 可，而劉倢涵、周瓊文向振宗公司取得之權利為桃園地區之 經銷權利，其經濟價值本不等同其等支付之授權金30萬元， 周瓊文與李舒涵並不相識，故不願與其合夥經營美容事業， 只願將上開經銷權限之一半以30萬元對價讓與李舒涵，若李 舒涵不願接受本可拒絕或另行議價，是李舒涵亦認同周瓊文 之一半上開經銷權限確實有30萬元經濟價值，則李舒涵豈可 因事後從授權合約書得悉周瓊文原始取得對價為15萬元即認 遭受詐欺，且若劉倢涵、周瓊文確實有詐欺行為，何須在取 得款項後又提示振宗公司之授權合約書予李舒涵而自曝詐欺 行為，故周瓊文將其所有之權利讓渡予李舒涵，以從中賺取 差價，係正當求利行為，周瓊文亦不知劉倢涵是如何與李舒 涵議價，且劉倢涵與周瓊文對於向李舒涵收取之30萬元的認 知亦有所差異，請為無罪判決等語為周瓊文辯護。經查： 1.劉倢涵、周瓊文原本欲合夥經營美容事業，並於101年12月 11日與振宗公司簽約並支付30萬元以取得桃園地區之經銷權 限，李舒涵另經劉倢涵友人曹凱閎介紹而加入合夥，周瓊文 後因不願與李舒涵合夥，故由李舒涵於102年2月28日交付30 萬元予周瓊文購入原本合夥之股份等節，為劉倢涵、周瓊文 所坦認無誤，並經李舒涵於原審審理中證述無訛（見原審卷 第59-65頁），曹凱閎於檢察事務官詢問時亦證稱確實有介 紹都欲經營美容業務的劉倢涵跟李舒涵認識等節（見他卷第 147-151頁），並有102年2月28日估價單、振宗公司合約書 （授權合約書、附件一產品訂購單、附件二）、媚莉雅國際 企業有限公司開發企劃書附卷可參（見他卷第38、40-43、 48-61頁），是上節本堪認定。 2.李舒涵於原審審理中證稱：101年12月左右，伊找房子時， 社區總幹事曹凱閎介紹美容師也就是劉倢涵給伊認識，當時 是說劉倢涵本來要跟方振貴也就是振宗公司一起做，伊就告 知劉倢涵伊個人的想法，因為想法一致，想說可以一起做， 就討論了好幾次，並談論到合資、怎麼做，伊有說到以資金 300萬元來說可以分為10股，1股30萬元，伊詢問劉倢涵可以 拿出幾股的錢，劉倢涵說她沒有錢，但是有跟方振貴的代理 合約，且因為她是跟周瓊文一起去簽約的，所以周瓊文也要 加入，然後以跟方振貴的合約做為股金，而劉倢涵說她們跟 方振貴簽約是簽60萬元，劉倢涵跟周瓊文各拿30萬元，因為 全部資金共300萬元，所以就是劉倢涵跟周瓊文1人1股，後 來劉倢涵說周瓊文想退出，要伊拿30萬元買下周瓊文跟方振 貴的合約，所以102年2月28日跟劉倢涵、周瓊文約在伊住處 ，伊將30萬元交給周瓊文，點收後周瓊文先在估價單上寫上 「茲收到李舒涵股權轉讓金新臺幣30萬」、「簽收人周瓊文 」，伊只有填寫估價單最上方的「周瓊文」和日期「102年2 月28日」，後來周瓊文跟劉倢涵就一起出去買東西，回來之 後劉倢涵又說周瓊文又想一起合作，劉倢涵說不然他把自己 那股的一半給周瓊文，周瓊文就將伊剛才交付的30萬元其中 15萬元交給劉倢涵，並請伊做見證，所以劉倢涵就在同一張 估價單上簽收人補簽自己的名字，伊又在見證人的位置填寫 自己的名字，當時伊還沒有看過劉倢涵、周瓊文跟振宗公司 簽的合約書，伊相信劉倢涵所告知他們簽約的金額是60萬元 ，所以才支付30萬元給周瓊文等語（見原審卷第60頁反面- 65頁）；另李舒涵於102年5月20日檢察事務官詢問時證稱之 內容經原審當庭勘驗後，足認李舒涵於102年5月20日檢察事 務官詢問時亦證稱：以300萬的資金股份來說，伊付30萬元 的用途是周瓊文的部分，但是後來伊看到合約是30萬元而已 ，後來劉倢涵有再改口說她們只簽30萬元，然後各拿15萬元 ，當時是劉倢涵跟伊說她跟周瓊文已經跟廠商簽了合約，她 們已經付出去60萬元了，等伊交了30萬元之後，他們才又跟 伊說實際只拿了30萬元給廠商，然後還有30萬元是慢慢再還 ，因為周瓊文想退股，等於把她跟廠商那邊簽約的部分、她 代理的那些買下等語，有原審勘驗筆錄附卷供參（見原審卷 第99頁反面-100頁），則李舒涵於原審審理中證稱係因劉倢 涵告知與振宗公司簽約之權利金為60萬元，才會支付30萬元 給欲退股之周瓊文，而其前於檢察事務官詢問時亦證稱劉倢 涵是先說其與周瓊文共支付60萬元給廠商，付了30萬元後， 劉倢涵又改稱是共先付30萬元，還有30萬元慢慢再還，故合 計仍為60萬元，是李舒涵前後所述並無不一致之情形，本堪 採信。 3.另李舒涵於原審審理中亦證稱：媚莉雅國際企業有限公司開 發企劃書是伊編寫的，在102年2月27日以前就完成，因為劉 倢涵告訴伊，他們和振宗公司簽的合約是60萬元，所以在資 金配置的商品代理權利金還有寫上60萬元，劉倢涵、周瓊文 在102年2月28日都有看過上開開發企劃書等語（見原審卷第 62頁反面-63頁），而李舒涵所製作之開發企劃書中，伍、 二之資金配置部分確實記載「商品代理權利金新臺幣陸拾萬 圓整。（已簽約付清）」，有媚莉雅國際企業有限公司開發 企劃書附卷可證（見他卷第48-61頁），亦堪認李舒涵所接 收之訊息確實是劉倢涵、周瓊文向振宗公司簽約之權利金為 60萬元，才會在其所製作之上開開發企劃書載明商品代理權 利金為60萬元；且李舒涵並於102年3月22日寄發存證信函請 求劉倢涵、周瓊文返還股權轉讓金共30萬元，有102年3月22 日存證信函附卷可參（見他卷第26頁）；益徵李舒涵所述上 情應為屬實。 4.劉倢涵、周瓊文明知其等共支付30萬元即取得振宗公司之上 開經銷權限，且上開經銷權限並不得任意轉讓，其等卻仍矇 騙李舒涵須支付60萬元始能取得上開經銷權限，並以30萬元 之價格將周瓊文的部分轉賣予李舒涵。 (1)自劉倢涵、周瓊文與振宗公司所簽訂之授權合約書記載「 甲方（即振宗公司）同意授權乙方（即劉倢涵、周瓊文） 於本合約授權地區內做美容服務及產品行銷，雙方同意本 諸誠信原則，議定下列條款以共同遵守：第一條授權地區 為桃園縣…」，而其後檢附之附件二亦明確記載「（一） 乙方交付甲方30萬元整，即取得授權資格。（二）乙方每 年進貨量最低標準為60萬元，如未達到，乙方不再享有以 上優惠，僅具一般加盟商之資格。（三）爾後於授權地區 開發之店家，其簽約金，由甲、乙雙方各半分配」，有振 宗公司授權合約書、附件二附卷可參（見他卷第40-41、4 3頁），堪認劉倢涵、周瓊文取得振宗公司在桃園地區之 上開經銷權限僅須支付30萬元，且日後如在桃園地區開發 店家，並可與振宗公司各獲取一半之簽約金。而振宗公司 負責人方振貴於檢察事務官詢問時證稱：劉倢涵、周瓊文 算是桃園地區的經銷商，簽約當天有以現金支付30萬元， 當時並沒有說1年要60萬元須先支付30萬元，因為簽約與 營運是兩回事，當時收的30萬元是權利金與技術指導費用 ，但沒有包含產品，進貨須另外支付貨款，附件二的（二 ）係指經銷商每年進貨的金額要達到60萬元，…但這份合 約的權利金是收30萬元等語（見他卷第187-190頁），故 依振宗公司授權合約書及附件二所載，並參諸方振貴之證 述內容，堪認劉倢涵、周瓊文確實僅支付30萬元即取得振 宗公司在桃園地區之上開經銷權限，而附件二雖有記載60 萬元，但係指每年進貨金額，而與簽約之權利金無關。 (2)又上開授權合約書亦規定「第十二條乙方在本合約中所有 之權利義務，未經甲方之書面同意，不得讓與或轉授權予 任何第三人，乙方若有違反，甲方得不經催告，逕行終止 本合約並請求損害賠償」（見他卷第32頁），且方振貴於 檢察事務官詢問亦證稱：這份合約是劉倢涵、周瓊文2人 共同發展，須經過公司同意才可以轉讓本合約，因為怕代 理商亂假借公司名義詐騙，會影響公司名譽所以才為此限 制，但劉倢涵、周瓊文2人沒有說過有合約轉讓的事，而 是說有人要在桃園銷售產品，要約時間來高雄了解，只是 後來他們說李小姐反悔了，伊沒有跟李小姐見過面但有通 過電話，因為公司要了解對方意願，伊有向李小姐確認身 分，還有提到合約轉讓要經過公司簽，經過公司認可才有 效力，因為劉倢涵本來說李小姐要到公司簽約，但李小姐 沒來才向她確認原因，並提到合約問題，李小姐聽完就說 她不要了，想要把錢拿回來等語（見他卷第187-189頁） ，方振貴並有在102年3月14日晚間8時10分、晚間8時17分 及同年月18日下午3時28分分別傳送「打擾最後一次，你 也許不在乎，但我必備（「必須」之誤繕）清楚告訴你轉 約公司不認（重覆誤繕）不認同」、「除非跟公司直接簽 約，公司才有義務免費技術教導及低價位的供應產品」、 「我乃出於好意欲告知你，同額的資金和公司直接簽約可 享完全保障及其他技術傳承，和她們私下簽約沒保障，窗 口無法直接對公司！」，有簡訊翻拍照片3紙在卷可參（ 見他卷第157頁）；則依授權合約書及方振貴所述，劉倢 涵、周瓊文取得之上開經銷權限本須經振宗公司書面同意 才可轉讓，但方振貴證稱劉倢涵、周瓊文未曾提及要讓與 上開經銷權限，致方振貴事後多次與李舒涵聯繫，並直接 告知李舒涵與振宗公司直接簽約才有保障等節，亦堪認劉 倢涵、周瓊文並未取得振宗公司書面同意即自行決定要將 周瓊文上開經銷權之部分讓予李舒涵。 (3)再論，劉倢涵於102年5月20日檢察事務官詢問時供稱：原 本跟周瓊文只是要開小店，李舒涵說她有300萬元資金合 作後的規模可以大一點，因為我們在101年12月11日已經 跟振宗公司簽約取得保養品的代理權，所以告知李舒涵有 這份合約，也有說合約60萬元，但我們已經支付30萬元等 語（見他卷第23頁）。並於102年6月6日檢察事務官詢問 供稱：伊跟李舒涵說原本簽約要支付60萬元給振宗公司， 因為我們只有30萬元，所以先支付30萬元，剩餘款項等以 後有加盟店就先還，沒有說已經支付60萬元給振宗公司等 語（見他卷第70頁），而上開部分亦經劉倢涵之原審辯護 人聲請當庭勘驗，當日劉倢涵與檢察事務官之問答應為「 （問：那你有跟李舒涵說這契約價值是60萬？）答：我跟 李舒涵是說我們現金是拿30，但是另外30萬是我們還欠振 宗款，因為這個本來就是我們針對4.5折本來就是要到60 萬的，只是因為我們沒有那麼多現金，那振宗老闆說…（ 問：簽這個約本來是要給60萬？）答：對對，本來是要60 萬的。（問：但是你們只給他30萬？）答：我們只給30， 所以我們還欠振宗30。（問：那另外欠的什麼時候要給他 們？）答：就是我有加盟商的時候我就要還了。」，有原 審勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷第100頁反面-101頁）， 並與102年6月6日檢察事務官詢問筆錄記載內容相符。另 於102年6月20日檢察事務官詢問時供稱：伊有跟李舒涵說 這份合約60萬元，但是並不是已經付清，伊有說後面還要 再給30萬元，在李舒涵拿錢給周瓊文時伊就有說後面還要 再給振宗公司30萬元等語（見他卷第150頁），而上開部 分亦經劉倢涵之原審辯護人聲請當庭勘驗，當日劉倢涵與 檢察事務官之問答應為「（問：告訴人說你騙她說這個振 宗的合約，是60萬，後來她一看發現只有30萬，這部分你 有什麼意見？）答：我有跟她講這個60萬不是我們1次就 給60萬，因為我跟她說我們還有欠那個振宗30萬，4.5折 是60萬，可是我們還有30萬後面就是我們每1個經銷商20 萬就要還給公司10萬。（問：你剛說，你有跟她說60萬不 是已經付清就對了？）答：沒有沒有沒有我跟她說後面還 要給振宗每1個經銷商就要給10萬，我們公司會有10萬塊 。（李舒涵稱：你從一開始就跟我說，你60萬給她們，你 拿30萬、瓊文拿30萬。）答：沒有，我是跟你說40、50。 （問：有沒有跟她說實際上只有付了30萬？）答：實際上 那時候當天嗎？那時候我跟她講說我們實際上只付他30萬 ，然後30萬是欠振宗的。（問：有沒有跟她說你們只有給 振宗30萬？）答：30萬有啊。（問：什麼時候講的？）答 ：就她給瓊文錢的時候啊。那1天我就跟她說…。（問： 拿錢的當天是不是？）答：對對對，我有跟她說，我說舒 涵我們只有給現金30萬唷，你不用拿到60萬（告訴代理人 問：拿了錢之後還是之前講的？）答：拿錢當時，我就跟 她說我們欠…。（問：就是去她家拿錢的時候對不對？） 答：對，我說現金給30，另外30萬是還要給振宗的，要跟 振宗拿的。」，亦有原審勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷第 101頁正反面），故原審勘驗結果亦與102年6月20日檢察 事務官詢問筆錄記載內容相符。從而，劉倢涵於偵查當中 多次確實自承有向李舒涵告知其等與振宗公司訂定合約須 支付60萬元，惟稱其與周瓊文僅有支付30萬元給振宗公司 ，還有30萬元沒付，益顯劉倢涵確實係向李舒涵表示與振 宗公司簽立合約須支付60萬元無訛。 (4)且李舒涵證稱劉倢涵、周瓊文均見過上開開發企劃書（見 原審卷第62頁反面），劉倢涵、周瓊文亦均稱李舒涵在10 2年2月28日交付30萬元當天有見過上開開發企劃書等節（ 見原審卷第125、126頁），則劉倢涵、周瓊文確實有見過 李舒涵所製作之上開開發企劃書，也明知李舒涵於其上記 載商品代理權利金為60萬元，顯見劉倢涵、周瓊文2人必 然知悉李舒涵係認劉倢涵、周瓊文與振宗公司之簽約金額 為60萬元，才願意支付30萬元購買周瓊文的部分，而劉倢 涵、周瓊文既然原本係打算與李舒涵合資經營美容事業， 利益本屬一致，當無所隱瞞以共同追求最大利益，是其等 若無欺瞞李舒涵之意，當應對李舒涵詳予說明，然其等卻 未為任何解釋，亦未告知上開經銷權限並不得自行轉讓， 足認劉倢涵、周瓊文確有故意矇騙李舒涵等情。 5.從而，劉倢涵、周瓊文均明知其等僅以30萬元即取得振宗公 司在桃園地區之上開經銷權限，且不得自行轉讓，卻推由劉 倢涵向李舒涵訛稱係支付60萬元才取得上開經銷權限，並將 不得任意轉讓之上開經銷權限一半以30萬元出售予李舒涵等 節，自可認定。又按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為 負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施 之行為，亦應共同負責；查本件固然係劉倢涵直接與李舒涵 聯繫接洽，但周瓊文亦有與劉倢涵一起出面收受不法所得30 萬元，故劉倢涵、周瓊文均應負共同正犯之責任。 (二)劉倢涵、周瓊文及其等原審辯護人雖以上開情詞置辯，然查 ： 1.劉倢涵於原審及本院審理中雖均稱是跟李舒涵說支付振宗公 司30萬元云云，惟其於偵查中多次均自陳確實告知李舒涵須 支付60萬元，但其跟周瓊文僅有支付30萬元，且劉倢涵、周 瓊文取得上開經銷權限僅有共支付30萬元，授權合約書附件 二所載之60萬元係進貨費用，與權利金無涉等節，均如前述 ；劉倢涵明知此節，卻告知李舒涵須向振宗公司支付60萬元 才能取得上開經銷權限，顯係混淆視聽。又論，縱然劉倢涵 有告知劉倢涵、周瓊文實際上僅先支付30萬元，但依劉倢涵 於檢察事務官詢問所述之意顯然是仍須支付振宗公司60萬元 ，且經原審勘驗李舒涵於102年5月20日檢察事務官詢問中係 證稱劉倢涵說她跟周瓊文已經跟廠商簽合約，先付出去60萬 ，但等伊交付30萬元，她們才又跟伊說實際只有支付振宗公 司30萬元，還有30萬元是慢慢再還等語，有原審勘驗筆錄附 卷可憑（見原審卷第100頁），故依劉倢涵、李舒涵所述， 劉倢涵仍係告知取得上開經銷權限應支付60萬元權利金，另 有權利金30萬元未給付。故劉倢涵於原審及本院審理中辯稱 係告知李舒涵支付振宗公司30萬元，顯係避重就輕，並非可 採。 2.周瓊文雖辯稱在102年2月28日交款之前都沒有跟李舒涵接觸 ，對於劉倢涵如何接洽並無所悉云云。然查： (1)李舒涵於審理中證稱：在102年2月28日之前跟周瓊文沒有 直接聯絡，但劉倢涵告知周瓊文要退出，伊於102年2月28 日之前某一天在伊居住的社區交誼廳，有跟劉倢涵、周瓊 文碰面，周瓊文告知錢另有他用，所以無法合作等語（見 原審卷第64頁反面-65頁），則周瓊文前開所辯是否屬實 已非無疑。且依常情而言，周瓊文委託劉倢涵代為出售其 持有之股份（即上開經銷權限之一半），對於出售之範圍 、售價、如何洽談等細節應有其想法且會告知受託之劉倢 涵，而劉倢涵受人之託亦必然會將協商情形告知周瓊文， 是周瓊文對於劉倢涵洽談過程等情自難諉為不知；況且劉 倢涵、周瓊文原先已與李舒涵議定彼此持有股份之數值， 故周瓊文應已知悉其與劉倢涵係以上開經銷權限入股，又 其等經營之美容事業尚未開始並無獲利，而周瓊文委託劉 倢涵出售其原先持有股份（即持有之上開經銷權限一半） 的對象是原欲合作之夥伴李舒涵，李舒涵明知周瓊文持有 股份之數值，周瓊文自能想見李舒涵並無以提高價錢買入 之可能，顯係李舒涵起初所接收之訊息即為須支付60萬元 始能取得上開經銷權限無誤，周瓊文辯稱與其全然無關， 實係推諉之詞。況且，李舒涵於102年2月28日交付30萬元 予周瓊文當日，劉倢涵、周瓊文均見過李舒涵製作之開發 企劃書，周瓊文亦於原審審理中供稱：李舒涵有跟伊、劉 倢涵開過會，說企劃書的內容等語（見原審卷第126頁） ，更顯周瓊文確已知悉上開開發企劃書之內容，且確已知 悉李舒涵為何願以30萬元購入其持有之上開經銷權限一半 ，周瓊文欲將責任全部推卸予劉倢涵，更非可採。 (2)另周瓊文與李舒涵使用LINE軟體所傳送之對話內容為「周 瓊文：桃園縣共60萬【4.5折】~所以我退股~妳才會給30 留下倢涵的股啊！（李舒涵：所以呢？）周瓊文：妳跟我 、倢涵都還是股東！賺錢機會還是無限。」，有LINE對話 畫面翻拍照片1張附卷可憑（見他卷第156頁），則周瓊文 亦有向李舒涵提及振宗公司之授權合約價值為60萬元，李 舒涵才須支付30萬元，顯見周瓊文對於劉倢涵告知李舒涵 上開經銷權限係支付60萬元而取得等節知之甚詳；另李舒 涵於102年2月28日支付30萬元予周瓊文，周瓊文簽收後係 記載「茲收到李舒涵股權轉讓金新臺幣參拾萬元整」，有 102年2月28日估價單附卷可憑（見他卷第38頁），故參諸 周瓊文以LINE軟體傳送「我退股」、收受30萬元時記載「 股權轉讓金」等節，均足徵周瓊文確實知悉出售予李舒涵 者係原先欲合作經營之公司股權，且當時係以上開經銷權 限入股；從而周瓊文辯稱並不知情，只是單純出售所持有 之一半上開經銷權限，實屬卸責之詞。 (3)再依李舒涵於原審審理中所述，周瓊文收受30萬元後即與 劉倢涵外出，返回時又表示要購入劉倢涵之一半股份（見 原審卷第62頁正反面），周瓊文於原審審理中亦供稱會購 入劉倢涵的股份，是認為劉倢涵的技術很好、一定會賺錢 ，劉倢涵也說要給其工作等語（見原審卷第126頁），故 周瓊文收受李舒涵交付之30萬元後又旋以15萬購入劉倢涵 之一半股份，亦即又恢復與李舒涵合作之關係，僅所佔股 份變少，顯見周瓊文仍有透過與李舒涵合作經營公司賺錢 的意願，而與周瓊文辯稱因為不認識李舒涵要退出合夥等 節有所矛盾，更徵劉倢涵、周瓊文係假藉與李舒涵合作為 由，再以此手段拿回其等原本所支出之本錢（振宗公司上 開經銷權限之權利金），而從中牟利。 3.雖劉倢涵辯稱因為周瓊文認為自身持有上開經銷權限部分價 值超過30萬元云云，周瓊文亦辯稱當時希望價錢能賣越高越 好云云，其等原審辯護人並以上開經銷權限並不能以劉倢涵 、周瓊文2人支付之權利金計算價值，且為雙方同意之買賣 價金，並無詐欺情節云云。然查： (1)劉倢涵、周瓊文與振宗公司簽約僅須支付30萬元即可取得 振宗公司在桃園地區美容服務及產品行銷之權利，若有開 發其他加盟商更可與振宗公司各分得該加盟商所支付簽約 金之一半，有振宗公司授權合約書、附件二附卷可憑（見 他卷第40-41、43頁），故上開經銷權限本包含日後如有 其他加盟商即可獲取一半簽約金的權利，則劉倢涵、周瓊 文所支付30萬元之對價關係本包含及此，換而言之，支付 振宗公司30萬元即可取得日後其他加盟商一半簽約金之潛 在經濟價值。 (2)個人可以依據其自由意思，決定是否締結契約，與何人締 結契約，以及締結何種內容的契約，屬契約自由原則之範 疇，是買賣雙方固可自由議價，並約定雙方合意之買賣價 金，而無從非難；但如一方當事人客觀上曾積極施以詐術 ，仍無從以此卸免施以詐術之一方應負之刑事詐欺責任。 查李舒涵係因劉倢涵告知其與周瓊文取得振宗公司之上開 經銷權限須支付60萬元，才會同意劉倢涵、周瓊文以1股 30萬元之計算方式，各取得原欲成立之公司股份各1股， 也因而願以30萬元購入周瓊文之股份等情，均已如前述； 故李舒涵如親自與振宗公司簽約僅須支付30萬元，衡情若 非係劉倢涵、周瓊文訛稱須支付60萬元始能取得交易價格 商定至為重要之上開經銷權限，李舒涵怎會在劉倢涵、周 瓊文於101年12月11日簽約後不到3個月的時間，即同意支 付2倍價錢，且係取得未必得以轉讓之一半上開經銷權限 ，實與常情有違。是劉倢涵、周瓊文既有實施詐術致李舒 涵陷於錯誤而同意所該議定價金，自不能以李舒涵先前已 同意所議定之價金而免責。 4.而上開經銷權限未經振宗公司書面同意不得任意轉讓，授權 合約書已有明定（見他卷第41頁），雖方振貴於檢察事務官 詢問中表示李舒涵如要承受劉倢涵、周瓊文之合約，願意配 合轉讓（見他卷第189頁），但此為方振貴事後之同意，劉 倢涵、周瓊文在出售上開經銷權限時既未經振宗公司同意， 李舒涵極為可能有無法取得原先周瓊文持有之部分，劉倢涵 、周瓊文之原審辯護人以方振貴事後願意通融之說詞而主張 劉倢涵、周瓊文出售上開經銷權限之一半予李舒涵並無瑕疵 ，顯屬倒果為因，自非可採。 5.劉倢涵之原審辯護人以李舒涵提出告訴時自己陳述並無提到 60萬元，也知道30萬元要購買的是300萬元資金中周瓊文的 部分，並非支付上開經銷權限之權利金，事後寄發存證信函 也未提及詐欺情節云云。然查，李舒涵係於102年4月24日第 1次製作檢察事務官詢問筆錄，其供述內容為「並於102年2 月28日，在我住處內給付現金30萬元給周瓊文，劉倢涵也有 在場，…當場並沒有講到60萬元的事情，60萬元的事情都是 劉倢涵說的…」（見他卷第3-4頁），則李舒涵之意應為102 年2月28日當天未提及60萬元，但劉倢涵確實有提到合約是 60萬元，故劉倢涵之原審辯護人稱李舒涵提出告訴時未提到 有60萬元，應屬誤認。而劉倢涵與李舒涵當初係議定劉倢涵 、周瓊文以上開經銷權限做為入股資金，與李舒涵洽談之劉 倢涵對此當知之甚詳，而周瓊文雖一再表示是出售所持有之 上開經銷權限的部分，但其簽發之102年2月28日估價單、與 李舒涵以LINE軟體之通訊內容，亦知悉是出售公司股份，故 無論李舒涵係購買周瓊文所持有之上開經銷權限部分或購入 周瓊文所持有之公司股份，其意義並無不同。另李舒涵事後 寄發之存證信函係記載「台端收受前述款項所應為之承諾情 事，今顯已無法執行，請台端於函到三日內返還前述金額， 以免觸法興訟」（見他卷第29頁），雖未明確提及「詐欺」 2字，但其意應為催告劉倢涵、周瓊文儘速履行，且告知有 興訟之可能，僅能證明李舒涵當時尚未採取法律途徑，並無 以此做為劉倢涵、周瓊文確無詐欺犯行之有利依據。 6.另劉倢涵之原審辯護人以李舒涵自身無法籌措資金而無法完 成創業，且劉倢涵亦已付出相當勞力、金錢，而認李舒涵係 惡意提出刑事告訴云云；周瓊文之原審辯護人亦以劉倢涵、 周瓊文不可能再對李舒涵實施詐術後又提出與振宗公司之授 權合約書自曝詐欺行為云云。然查，劉倢涵、周瓊文訛騙李 舒涵等節至為灼然，均如前述，縱李舒涵有無法籌措資金， 或劉倢涵有另外支出金錢、勞力，或禁不起李舒涵一再要求 而提出與振宗公司之授權合約書，均不能以此減免其應負之 刑事責任，併予敘明。 (三)綜上所述，本件事證已臻明確，劉倢涵、周瓊文之犯行均堪 以認定，均應予依法論科。 三、論罪科刑 (一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項業經 修正，並經總統於103年6月18日以華總一義字第0000000000 0號令公布，於同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項 之規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人 將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或 科或併科1千元以下罰金」，並依刑法施行法第1條之1第1項 、第2項前段規定以新臺幣為貨幣單位，且提高數額為30倍 ；修正後刑法第339條第1項之規定為：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，是 經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較有利，應依刑 法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律即103年6月 18日修正施行前刑法（下稱修正前刑法）第339條第1項之規 定。 (二)核被告劉倢涵、周瓊文所為，均係犯修正前刑法第339條第1 項詐欺取財罪。劉倢涵、周瓊文就前揭犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。 四、論處被告罪刑及駁回上訴之理由 原審因認被告2人均罪證明確，適用修正前刑法第339條第1 項，刑法第2條第1項前段，第28條、第41條第1項前段，刑 法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告2 人與他人合資經營生意，不思循正途獲取更大財富，竟以訛 騙方式欺瞞本欲合夥之告訴人以獲取財物，所為甚屬不該， 且迄今尚未與告訴人達成和解，亦未返還所收取之30萬元， 以賠償其等所受損害，又參以被告2人均否認犯行之態度， 兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度與 素行等一切情狀，分別量處有期徒刑5月，並各諭知易科罰 金折算標準，以資懲戒。查原判決就被告2人之犯罪情節及 科刑部分之量刑基礎，已詳細說明其證據取捨之依據及認定 之理由，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由暨上訴意 旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以 及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為 人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精 神，客觀上不生量刑畸重畸輕裁量權之濫用情形；本院審核 前開各量刑事由，認為原審對被告2人量處之刑，尚屬妥適 ，並無顯然失出或有失衡平之情事。是原審認事用法，並無 違誤，量刑亦無不當，應予維持。被告2人上訴意旨仍執前 詞否認犯罪，再就原審已詳為論斷採駁之事項指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。 五、緩刑宣告 被告劉倢涵、周瓊文均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其等均因一時疏忽 ，誤觸刑章，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無 再犯之虞。雖被告2人於原審及本院審理中，仍一再否認有 詐欺圖卸免刑責，多所矯飾，犯後態度非佳，顯無足取，然 思及被告2人於本院審理中已與告訴人達成民事和解，賠償 新台幣30萬元，有和解書及撤回告訴狀各1紙在卷可憑（見 本院卷第55-56頁），告訴人亦表示原諒不願再追究，本院 綜合考量，認原判決刑度仍應維持，惟所宣告之刑，以暫不 執行為適當，併諭知被告劉倢涵、周瓊文2人各緩刑2年，以 啟自新，並觀後效。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款， 判決如主文。 本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 7 月 16 日 刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源 法 官 何俏美 法 官 梁宏哲 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 吳碧玲 中 華 民 國 104 年 7 月 17 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 103 年6 月18日修正施行前刑法中華民國刑法第339條： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。