臺灣高等法院刑事判決　　　　　　104年度上更(一)字第118號 上　訴　人 即　被　告　洪益章 選任辯護人　李慶松律師 上　訴　人 即　被　告　黃景山 選任辯護人　孫治平律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法 院101年度訴字第1565號，中華民國102年6月4日第一審判決（起 訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第10222號），提 起上訴，經本院判決後，由最高法院第1次發回更審，本院判決 如下： 主 文 原判決關於洪益章、黃景山貪污部分均撤銷。 洪益章犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪， 處有期徒刑肆月，褫奪公權壹年。 黃景山犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑伍年 壹月，褫奪公權參年。犯罪所得財物新臺幣參拾萬參仟元沒收。 事 實 一、洪益章係永毅營造股份有限公司（下稱永毅公司）負責人； 黃景山係經濟部工業局中區工業區管理處（下稱中區管理處 ）之高級專員，負責協助該處執行長綜合處理相關工程採購 等業務，並自民國98年2月10日起至100年1月25日止擔任中 區管理處採購審核小組成員兼召集人，為依法令服務於國家 所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。緣中區管理處在 98年11月間規劃辦理「全○○○區○○道路機能強化工程專 案」（下稱全興工業區案，洪益章犯政府採購法第88條第2 項之違法審查圖利未遂罪已經判決有罪，經最高法院駁回洪 益章上訴確定），洪益章之永毅公司於98年12月8日標得此 工程，嗣因偷工減料等履約糾紛，因故於99年2月5日擅自停 工，經開會協調釐清相關履約責任，再於99年5月15日復工 ，洪益章在上開會議中結識黃景山，認黃景山在中區管理處 位居要津，有交往培養關係必要，黃景山並向洪益章透露其 知悉底價（應係建議底價或稱參考底價），因該時期中區管 理處有「大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程」、 「芳苑工業區照明系統及人行空間改善工程」、「臺中縣大 甲幼獅工業區人行空間改善工程」等（下稱本案三工程）多 項工程招標，洪益章為使永毅公司得順利標得中區管理處招 標之上開工程，冀求黃景山對於中區管理處招標之工程不論 在招標、施作、請款各階段給予協助，並提供參考底價予其 作為投標金額之參考，乃有必要時將以金錢、招待飲宴等方 式行賄之想。黃景山擔任採購審核小組成員兼召集人期間， 職司中區管理處工程標案召開底價審議會議並提出建議底價 供執行長核定，明知依政府採購法第34條第2項規定，於中 區管理處採購招標，不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠 商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相 關資料，其為審核小組召集人，對於各該標案開會後，其職 務所知悉足以造成不公平競爭之建議底價，自應予以保密， 不得外洩，惟黃景山因個人經濟因素，乃有藉職務提供所知 之各該工程相關招標訊息與建議底價予洪益章再予索賄之想 。在本案三工程尚未公告招標前，黃景山自99年7月間某日 起至同年12月2日止，基於公務員關於違背職務之行為要求 、收受賄賂之接續犯意，先於㈠99年7月間某日，黃景山知 悉洪益章亟欲取得上開工程合約，在某不詳地點之餐會場合 ，假「借款」名義向洪益章要求新臺幣（下同）20萬元之賄 賂，洪益章基於對公務員關於違背職務行為交付賄賂之接續 犯意，於數日後在臺中市○○路某處，將現金20萬元置於牛 皮紙袋內，交付黃景山收受。黃景山再於㈡99年8月2日約洪 益章在永毅公司設於彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○號辦公 室見面，假「借款」之名義又向洪益章要求10萬3,000元之 賄賂，洪益章承上之行賄接續犯意，遂自永毅公司設於彰化 第一信用合作社第00000000000000號帳戶簽發面額10萬3000 元、票號DA0000000、發票日99年8月31日之支票乙紙，並當 場交付予黃景山收受，嗣已兌現。黃景山收受上開賄賂後， 明知本案三工程建議底價即其職務上知悉應保密足以造成不 公平競爭事項，不得洩漏，竟於中區管理處採購審核小組工 程標案建議底價開會後之當日或其後之投標日前某時將建議 底價洩漏予洪益章，亦即：⒈「大甲幼獅工業區照明系統及 人行空間改善工程」於99年8月30日公告招標，預算金額為 27,271,112元，並訂於99年9月7日開標，中區管理處採購審 核小組於99年8月31日開會並核定建議底價，經黃景山告知 洪益章建議底價後，永毅公司於99年9月6日投標，並以21 ,266,988元標得該工程；⒉「芳苑工業區照明系統及人行空 間改善工程」於99年8月23日公告招標，預算金額為26,474, 847元，並訂於99年9月2日開標，中區管理處採購審核小組 於99年8月25日開會並核定建議底價，黃景山亦告知洪益章 核定之建議底價，永毅公司雖於99年9月1日投標，然因非最 低標致未得標。另⒊「臺中縣大甲幼獅工業區人行空間改善 工程」於99年12月8日公告招標，預算金額為32,526,885元 ，並訂於99年12月20日開標，中區管理處採購審核小組於99 年12月8日開會並核定建議底價，黃景山雖亦告知該建議底 價，惟永毅公司因資格文件未附或不符合規定而未得標。㈢ 又同時期洪益章為使黃景山得持續提供中區管理處本案三工 程之相關內部訊息與建議底價供投標參考，除交付前述賄賂 外，於本案三工程招標期間前後，承上對公務員關於違背職 務行為交付不正利益之接續犯意，先後於99年7月19日、99 年10月6日、99年10月25日、99年11月9日及99年12月2日招 待黃景山至臺中市○○區市○路○○○號「金悅富酒店」、「 金錢豹酒店」及臺中市○○路、五權路口「天天開心酒店」 等有女陪侍之場所飲宴消費共5次，合計消費金額約5萬元， 黃景山明知洪益章亟欲得知建議底價俾便取得本案三工程標 案，方陸續招待其至聲色場所飲宴，仍由洪益章支付上開款 項，接受上開有女陪侍飲宴之不正利益。 二、嗣經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於101年4月11日指揮法 務部調查局臺北市調查處搜索工業局（臺北市○○區○○路 0段00○0號）、中區管理處（臺中市○○區○○區○路○號 ）、永毅公司（彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○號）、黃景 山位在臺中市○○區○○○路○○○號3樓之3住處，始查悉上 情，黃景山並於101年6月19日偵查中自白並自動繳交全部犯 罪所得30萬3,000元。 三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官主動簽分及法務部調查 局臺北市調查處移請偵辦。 理 由 一、證據能力： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。上開規定係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權 者而言，如法院已傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有 行使反對詰問之機會，且該項在偵查中向檢察官所為之陳述 ，已經具結，應具備適法之證據能力。查上訴人即被告黃景 山及其辯護人雖爭執證人洪益章於偵查中證述之證據能力， 然上開證人於偵查所為之證言，係檢察官告知具結義務、偽 證處罰，命其具結而為，無違法取供或證明力明顯過低之瑕 疵，亦無顯不可信情形。黃景山及其辯護人均未就證人於偵 查時證言有何具有不可信之外在環境或附隨條件為舉證，而 上開證人嗣於本院前審審理時具結作證，由檢察官、黃景山 及其辯護人行交互詰問，已保障黃景山之對質詰問權，上開 證人先前偵訊筆錄內容，亦經本院提示告以要旨，由黃景山 及其辯護人依法辯論，亦保障黃景山及其辯護人之辯論權， 揆以前揭說明，該等證人於偵查之證言，自有證據能力。 ㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1 項、第159條之5分別定有明文。上訴人即被告洪益章、黃景 山及其等辯護人除上述外對卷內被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述之證據能力均不爭執，且於本院審理時提示上 開審判外陳述之內容並告以要旨，經檢察官、被告2人及其 等辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判 外陳述之證據資格聲明異議，審酌該等證據之作成情況，並 無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依 刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。 ㈢下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日 提示予洪益章、黃景山及其等辯護人辨識而為合法調查，該 等證據自得做為本案裁判之資料。 二、訊據上訴人即被告洪益章、黃景山（下稱洪益章、黃景山） 固均坦承洪益章先後交付20萬元現金、10萬3,000元（支票 ）予黃景山，及洪益章數次招待黃景山至有女陪侍之場所飲 宴等情，然均矢口否認有何行賄、收賄違背職務犯行。洪益 章辯稱：30萬3,000元是借款，行賄斷不可能開支票留下跡 證，而招待黃景山飲宴，純係黃景山時任中區管理處高級專 員，伊為認識黃景山及打好關係偶爾一同聚餐，不是每次都 由伊付費，況本案工程均是採最低標決標，伊僅得標1件， 黃景山有無洩露建議底價對伊均無幫助，伊無行賄黃景山讓 其洩露工程底價必要云云；黃景山則辯稱：採購審核小組只 是提出建議底價給執行長核定，伊也不知最後底價為何，伊 只提供大概之計算基礎給洪益章，本案工程除有1件是最低 價得標外，其他洪益章均未得標，伊無洩露建議底價給洪益 章，至於30萬3,000元部分確係伊基於朋友立場向洪益章借 款，彼此間相互請客之飲宴亦是朋友間之交情，伊並沒有收 賄違背職務云云。惟查： ㈠被告黃景山先於99年中某餐會上向被告洪益章「借款」現金 20萬元，嗣於99年8月2日又再向洪益章以支票「借款」10萬 3000元，均由黃景山收訖之事實，業據被告洪益章於檢察官 訊問、原審準備程序（第10222號偵查卷一第76-77頁，卷三 第205-206、262-265頁、原審卷一第69頁）、黃景山於檢察 官訊問、原審準備程序（第10222號偵查卷五第13頁背面、 第47頁背面、53頁、原審卷一第38、86頁背面）均坦承不諱 ，且互核一致。而黃景山自98年2月10日起至100年1月25日 擔任中區管理處採購審核小組召集人，曾參與本案有關之建 議底價會議計有「大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善 工程」、「芳苑工業區照明系統及人行空間改善工程」、「 臺中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」等情，有經濟部 工業局中區工業區管理處102年6月17日中管字第0000000000 號函在卷可稽（本院上訴卷第109頁）。再所謂「參考（建 議）底價」文件之製作方式，係由承辦人依據設計單位所估 列之工程預算製作「底價建議金額分析表」及「採購底價表 」並以密件方式上簽，採購小組於開標前集會討論，並依會 議結論於前述文件填寫建議底價金額，再由發包單位首長參 酌建議底價填寫核定底價於該文件後密封；而前述文件需於 工程決標後方為解密，亦有經濟部工業局101年12月12日工 地字第00000000000號函附卷可稽（原審卷一第196-197頁） 。且依經濟部工業局101年12月12日工地字第00000000000號 函示：本局之「參考（建議）底價」文件及核定之工程底價 所以需於工程確定決標前保密，係為保投標廠商於投標過程 得以公平競爭，以維公共工程之施作品質，倘揭露或交付「 參考（建議）底價」或經核定之工程底價，將有侵害本局行 使職務之重要公共利益。綜前可知，前述「參考（建議）底 價」文件之作成方式及既揭露或交付「參考（建議）底價」 有侵害重要公共利益之虞，該文件對於本局而言，係屬於決 標確定前應為保密之重要文件無疑等語（原審卷一第196-19 7頁）。另行政院公共工程委員會亦認：機關內採購小組向 機關首長建議待核定之底價金額，屬本法（政府採購法）第 34條第2項所稱其他足以造成限制競爭或不公平競爭之資料 ，該建議待核定之底價金額屬應秘密之事項，不得事先告知 廠商，有該委員會101年6月15日工程企字第00000000000號 函附卷可按（第10222號偵查卷五第68頁）。可見建議底價 乃採購招標單位主管制訂核定底價之重要參考依據，該訊息 對於投標者屬重要訊息，為確保公平競爭並維護工程品質， 在決標前必須秘密，任何職務上知悉此秘密之人，如將之洩 漏，即屬洩密行為無誤。 ㈡黃景山雖以前詞置辯，惟關於洩漏本案三工程之建議底價予 洪益章部分，業據黃景山於檢察官訊問、原審均結證在卷， 且洪益章於檢察官訊問時陳稱：黃景山有洩漏底價給我；黃 景山有主動跟我說他在參加底價的會議，在標案出來後，他 會打電話給我，告訴我那裡有案件，叫我下載招標文件，會 提供工程預算書給我，也會在開標前1、2天告訴我底價；有 芳苑工業區人行空間改善工程、大甲幼獅工業區照明系統及 人行空間改善工程…，這些工程黃景山都有在開標前告訴我 底價（第10222號偵查卷一第76頁）；案件公告未決標前， 黃景山會打電話跟我講那邊有案件，叫我上網看合不合適， 想不想要投標，我有興趣的案件，黃景山會跟我講該案的底 價，不過因為底價大概都是預算的九折左右，我們做工程的 常常會用預算的六、七折去投標，因為工程標都是用最低底 價標，所以大家會壓低價錢（第10222號偵查卷三第200頁） ；黃景山有洩漏採購底價給我，我有承認；黃景山用電話或 面告，他會告訴我底價大約是預算金額的幾折；網路上只有 預算；我確定黃景山有告訴我底價等語（第10222號偵查卷 三第262-264頁）。另經對黃景山持用之0000000000門號進 行通訊監察，其中99年12月19日9時2分10秒至9時3分13秒（ 即「臺中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」開標前1日 ）黃景山與洪益章之通話內容顯示：黃景山提醒洪益章要快 去弄押標金，並提及「乘0.9再乘0.9…你跟我講個…我都亂 了」，洪益章回稱「啊…差那麼多喔」，黃景山則回稱「對 啊…你給他乘0.9再乘我的0.9…那不是差不多…你那天還跟 我說不對，害我越想越不對…」，結束通話前，黃景山還要 洪益章「不要漏氣」，有卷附通訊監察作業報告表可稽（第 10222號偵查卷三第242頁），上開通話內容，關於「我的0. 9」之「我的」應即指黃景山開會所得知之建議底價，此與 洪益章所述，黃景山有時以電話有時面告建議底價之情相符 ，亦徵洪益章證稱黃景山有洩漏建議底價等情屬實，至「大 甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程」、「芳苑工業 區照明系統及人行空間改善工程」，雖通訊監察期間未錄得 類此內容，惟黃景山除電話告知洪益章建議底價外，有時以 面告為之，自不能以通訊作業報告無此紀錄即為被告2人有 利之認定。雖洪益章、黃景山於本院審理時翻異前詞，否認 黃景山洩漏工程建議底價，然與洪益章前揭偵查證詞及黃景 山偵查中及原審延長羈押自白其有參與底價審議會議的工程 都有洩漏建議底價給洪益章（第10222號偵查卷五第12-14、 53頁、偵聲第261號卷第38-40頁）等語不符，也與前述通訊 監察作業報告之內容相左，諒係事後彼此卸責迴護之詞，均 不足採信。洪益章雖又辯稱本案工程均係採最低標決標，知 悉建議底價並無助於投標之參考云云。惟「大甲幼獅工業區 照明系統及人行空間改善工程」之預算金額27,271,112元， 建議底價金額25,089,413元，核定底價金額24,796,000元； 「芳苑工業區照明系統及人行空間改善工程」之預算金額26 ,474,847元，建議底價金額24,356,859元，核定底價金額23 ,985,000元；「臺中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」 之預算金額32,526,885元，建議底價金額29,924,734元，核 定底價金額29,420,000元有中區管理處採購底價表可稽（本 院上訴卷第110-112頁），上開本案三工程之建議底價與核 定底價極為接近，可知建議底價與核定底價之息息相關。而 依政府採購法第52條第1項第1款規定，訂有底價之採購，以 合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商。因 之縱採最低標決標，於開標前知悉建議底價，對於有意投標 之廠商，其決定是否投標或以若干金額投標，仍屬極具價值 之判斷參考資料，蓋若建議底價已經過低致利潤極少甚至無 利可圖乃至賠本，正規廠商應無再籌措大筆押標金損失利息 參與投標之可能。而欲投標者，若事前知悉與核定底價息息 相關之建議底價，如志在必得，其投標金額必不超出建議底 價，否則根本不可能得標。是投標廠商如永毅公司是否依其 所獲得之參考底價相關資料決定參與投標，或有無得標獲得 實質效益，均非所問。故本案三工程永毅公司雖僅得標1件 ，另2件未得標（其中1件為不符規定未得標），仍不足為黃 景山未洩露工程底價之證明，黃景山執此辯稱洪益章多未得 標可證伊並無洩露底價云云，洪益章辯稱本案三工程採最低 標，是否知悉建議底價對伊無影響云云，均無可採。黃景山 洩漏本案三工程建議底價予洪益章之犯行，至屬明確。 ㈢按貪污治罪條例之收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與 其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種 名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務 行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、 贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義 為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法 院84年台上字第1號判例意旨參照）。而所謂對價關係，係 以賄求者基於行賄之意思，冀求公務員為特定行為，而公務 員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方在 主觀上均認為彼此具有對價關係為已足，不以客觀上是否確 有對價關係之存在為必要，而其交付之賄賂，縱假借餽贈、 酬謝、借款、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付 ，亦難謂與職務無關而無對價關係。且究係事前抑或事後給 付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為 ，俱非所問。又賄賂罪本質上具有隱密性之特色，其不法內 涵是行為人與其相對人間之不法約定，該約定行為或賄賂的 收受或交付行為，既均在極為隱密的情況下進行，自行為外 觀上很難顯示其犯罪性，且賄賂罪之行為人與相對人間具有 高度依存關係，該對價關係之認定，自不能端以行為人與相 對人之供述為據，應綜合全部客觀事實加以審酌，客觀上該 職務行為具有現實上的可能性，且依一般社會通念係可能存 在，該賄賂與職務上行為即具有對價相當性。再「受賄罪之 客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，指金錢或可以 金錢計算之財物而言，所謂不正利益，指賄賂以外足以供人 需要或滿人慾望一切有形無形之利益而言」（最高法院21年 上字第369號判例）。黃景山、洪益章對於事實欄一、㈠㈡ 所載，由洪益章交付現金20萬元、支票10萬3000元予黃景山 ，洪益章並提供黃景山至如事實一、㈢所載有女陪侍場所飲 宴消費之固不否認，惟均一致辯稱是一般借款及社交行為， 並無對價關係云云。惟查，洪益章於偵查時供稱：因為我對 經濟部工業局的單位不太熟悉，偶爾吃飯時，聽到他們講這 幾年工程會蠻多的，我希望能繼續承包工業局發包的工程， 認識後在工程或各方面也都會有幫助，所以基於這樣的想法 ，才會招待黃景山去有女陪侍的酒店；借錢給黃景山迄今沒 還，也是同樣的想法；有招待黃景山到有女陪侍的酒店並借 錢給他，因為我想標經濟部工業局的工程，我想說認識以後 對我以後有機會承作工業局的工程有「幫助」（第10222號 偵查卷一第77、80頁）；另又證稱：借錢給黃景山，因為全 興工業區是第一件在經濟部工業局的案件，我在工業局沒有 認識的人，我看黃景山的「官階」蠻高的，我如果可以跟黃 景山拉近關係，以後在施作經濟部工業局的標案時，如果有 任何的「疑難雜症」就有人可以請示或請教，所以當初他開 口跟我借錢，我才會借給他；招待黃景山到有女陪侍的酒店 消費，也同樣是基於這種原因等語（第10222號偵查卷三第2 00頁背面）。良以洪益章與黃景山相識於洪益章之永毅公司 標得之全興工業區案涉嫌偷工減料等履約糾紛之相關協調釐 清權責會議，黃景山對於洪益章在標案之履約有與相關顧問 人員勾結疑義情形，豈能諉為不知！洪益章以最低標首次標 得中區管理處之全興工業區案，嗣有偷工減料疑義，與中區 管理處交手數回，亦飽受不能遂行己意之苦，依其在上述偵 查中之供述，第一次標得全興工業區案後，得知近幾年工業 局工程很多，認為黃景山「官階」高，對渠以後承攬工業局 工程標案如有「疑難雜症」有「幫助」，因此才「借錢」給 黃景山並招待飲宴，足認洪益章係因中區管理處在當時有許 多工程將招標，冀求擔任中區管理處高級專員之黃景山能在 中區管理處工程招標時給予「幫助」，而所謂解決「疑難雜 症」之詞，無非美化違法之意洩漏建議底價之特定目的，始 於黃景山在99年7月中開口「借錢」時，在無任何憑據、無 利息約定，清償期無期之情況下，慷慨允付，在「借款」20 萬元未及1個月且分文未償時，又再「借支票」10萬3,000元 ，並且不斷邀宴黃景山至有女陪侍酒店飲宴消費，而本案三 工程果在99年8月間陸續招標，可見洪益章基於行賄意思交 付黃景山現金及提供有女陪侍之飲宴消費，為違法得知建議 底價，甚為明確。而黃景山身為中區管理處採購小組成員兼 召集人，中區管理處在99年下半年有多項工程招標為其職務 上所明知，對洪益章為工程業者，參與中區管理處之工程招 標，本案三工程前洪益章得標之全興工業區案涉嫌勾結監造 單位人員偷工減料，履約狀況頻頻等情應知之甚詳，黃景山 在洪益章主動接近交往時不避嫌在先，甚且在本案三工程招 標前以「借款」名義二度向洪益章索取20萬元現金、10萬 3,000元支票，本案三工程招標前至招標期間，不斷接受洪 益章俗稱喝花酒之招待，並將本案三工程建議底價洩漏予洪 益章，每次喝花酒費用也達10,000元左右，早已逸出對公務 員正常社交餐敘之範圍，更非身為公務員之黃景山所應涉足 之處。稽之黃景山迄本案101年4月11日案發時，分文未還， 綜合黃景山「借款」、接受喝花酒招待之經過全貌，其無非 假借「借款」、朋友餐敘交往之名行要求、收受賄賂之實。 而有女陪侍酒店飲宴，係屬滿足聲色慾望之無形利益，其屬 不正利益，應無疑義。綜上，洪益章交付金錢及提供前揭飲 宴，與黃景山違背職務行為具對價關係，可以確定，被告2 人辯稱其間之金錢交付與喝花酒係借款、朋友間正常邀宴， 與黃景山職務間無任何對價關係云云，要屬避重就輕之詞， 不能採信。 ㈣此外，通訊監察作業報告表中，監聽黃景山部分，尚有黃景 山於99年7月19日與他人、洪益章談及與洪益章約在「天天 開心」見面（第10222號偵查卷四第380頁）；99年8月2日黃 景山與吳碧玲談及黃景山要去永毅公司找洪益章及要洪益章 開10萬3,000元支票（第10222號偵查卷四第381頁）；99年9 月6日黃景山要配偶張芳蓮打電話給洪益章，另申請人張芳 蓮即黃景山配偶之0000000000之門號與洪益章0000000000門 號提及要將「大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程 」有幾個標記載下來，並稱洪益章當日下午也要投標（第10 222偵卷四第386頁）；99年10月6日黃景山約洪益章吃飯， 因洪益章另有工程，乃安排黃景山在「金悅富酒店」消費， 黃景山告知要叫小姐，價錢明天報給洪益章及99年10月6日 、11月9日約在同酒店見面（第1022號偵查卷四第388頁）。 監聽洪益章部分，於99年10月5日洪益章向田元興抱怨招待 黃景山至金悅富酒店，黃景山不願於3小時內結束，讓他花 太多錢，黃景山習慣性要求洪益章請客（第1022號偵查卷四 第353頁）；於10月26日田元興稱黃景山一直在「盧」不願 結束，洪益章請田元興代為處理；於99年11月9日黃景山告 知洪益章帶同事去「金悅富酒店」，「金悅富酒店」幹部告 知洪益章等3人已經抵達酒店（第10222號偵查卷四第355頁 ），在在顯示黃景山在各該標案建議底價會議前後屢屢接受 洪益章喝花酒招待，而黃景山果將建議底價洩漏予洪益章， 其間自有對價關係無誤。復有扣案之經濟部工業局中區工業 區管理處業務職掌一覽表（第10222號偵查卷四第51頁）、 洪益章簽發10萬3,000元支票紀錄之永毅公司99年8月應付票 據明細表及彰化一信存摺影本（第10222號偵查卷四第136 -138頁）、99年8月23日芳苑工業區照明系統及人行空間改 善工程公開招標公告、99年9月10日決標公告（第10222號偵 查卷三第227-228頁，卷四第20-21頁、153-157頁）、99年8 月30日大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程公開招 標更正公告、99年9月8日決標公告（第10222號偵查卷三第 226頁，第10222號偵查卷四第17頁、144-147頁）、99年12 月8日臺中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程公開招標更 正公告、99年12月22日決標公告（第10222號偵查卷三第231 -232，卷四第20-21、153-157頁）、永毅公司基本資料（第 10222號偵查卷四第174-175頁）及黃景山提出犯罪所得之扣 押物品清單（第10222號偵查卷五第55、109頁）等證據在卷 可佐。 ㈤綜上所述，本案事證明確，洪益章、黃景山貪污犯行均可認 定，應予依法論科。 三、論罪科刑： 黃景山係中區管理處之高級專員，負責協助該處執行長綜理 相關工程採購等業務，為依法令服務於國家所屬機關，而具 有法定職務權限之公務員。核黃景山所為，係犯貪污治罪條 例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪及刑法第132條第 1項之洩密罪；洪益章所為，係犯貪污治罪條例第11條第4項 、第1項之對於公務員違背職務交付賄賂罪。黃景山要求賄 賂之低度行為，為收受之高度行為所吸收，不另論罪。黃景 山先後多次收受賄賂、不正利益及多次洩密行為；洪益章先 後多次交付賄賂、不正利益行為，均為黃景山遂行單一違背 職務收受賄賂、不正利益及單一洩密犯意；洪益章遂行單一 對於公務員違背職務行為交付賄賂、不正利益犯意之各別動 作，且於時間、空間密接情形下所為，均為接續犯之一罪， 黃景山應論以違背職務收受賄賂罪及洩密罪，洪益章應論以 對於公務員違背職務交付賄賂一罪。黃景山就所犯上開二罪 間，有一行為觸犯數罪名之想像競合關係，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重之違背職務收受賄賂罪處斷。 黃景山所犯違背職務收受賄賂罪；洪益章所犯對公務員違背 職務交付賄賂罪，於偵查中均自白，黃景山並繳交全部所得 財物30萬3,000元（即以借款名義收受之20萬元現金及10萬 3,000元之支票），應分別依貪污治罪條例第8條第2項前段 、第11條第5項後段規定，減輕其刑。 四、不另為無罪諭知部分： ㈠起訴書犯罪事實五、㈠㈡雖認洪益章先後於100年4月21日及 100年8月29日招待黃景山至臺中市金悅富酒店等有女陪侍之 場所飲宴消費共2次，合計消費金額約2萬元均由洪益章支付 ；及洪益章先後於100年2月16日、100年7月19日、100年8月 1日、100年8月24日、100年9月1日、100年11月7日及100年 12月2日招待黃景山至彰化市眉飛色舞酒店等有女陪侍之場 所飲宴消費共7次，合計消費金額約3萬5,000元均由洪益章 支付，洪益章有以不正利益行賄黃景山等語，然黃景山於10 0年1月25日已卸除採購小組召集人職務，並無直接承辦採購 相關業務，就其業務範圍無法直接接觸底價資料等情，有經 濟部工業局105年1月21日工地字第00000000000號函示明確 （本院更一卷第66-72頁），則在100年1月25日之後黃景山 因業務異動，未再參與採購小組建議底價會議，理應無從知 悉工程之建議底價，洪益章雖招待黃景山至有女陪侍之場所 飲宴，然並無積極證據證明黃景山有洩露工程底價之違背職 務行為，也無從勾稽其間有何對價關係，尚難認洪益章有行 賄不正利益，黃景山有收賄違背職務之情。 ㈡起訴書犯罪事實五、㈢指稱洪益章先後於99年7月9日、99年 9月25日、100年1月12日、100年3月15日、100年4月21日、1 00年5月10日及100年5月29日招待黃景山至臺中市客家豪情 等餐廳消費共7次，合計消費金額1萬2500元均由洪益章支付 ，亦屬洪益章行賄黃景山之不正利益等語。惟查，黃景山、 洪益章對於至上開地點消費，並由洪益章支付金錢之事實固 不否認，惟依黃景山、洪益章前往上開地點消費7次，合計 金額1萬2500元，平均一次之消費金額約1,800元，倘為多人 聚餐，則每人消費金額更僅數百元，此與一般社會通念朋友 聚餐之消費金額相當，縱費用均由洪益章支出，難認與黃景 山違背職務行為具有對價關係，此部分亦難認係行賄之不正 利益。 ㈢起訴書犯罪事實六、㈣至㈥認「斗六工業區照明系統及人行 空間改善工程」、「彰化縣全興工業區車行空間改善工程」 、「臺中市關連工業區仁民中排防水自動閘門及監視系統設 置工程」等3件工程案，黃景山均將職務上知悉並持有之標 案設計資料及參考底價洩露予洪益章知悉，而有違背職務之 行為等語。然查，上開三件工程係分別於100年5月25日、10 0年6月1日、100年12月19日公告招標，有招標公告可稽（第 10222號偵查卷四第158、163、167頁）。而黃景山於100年1 月25日已卸除採購小組召集人職務，已無法知悉工程底價等 情，已如上述，黃景山既未參與該3件工程案之建議底價會 議，且該3件工程案之公告招標時間，均在黃景山卸除採購 小組成員之後，黃景山自無因參與會議知悉建議底價之可能 ，而負有保密之義務。雖黃景山於101年4月12日偵查時自白 有將「斗六工業區照明系統及人行空間改善工程」等3件採 購案建議底價洩漏予洪益章（第10222號偵查卷一第111頁） ，並經本院前審勘驗偵查錄影光碟無訛，有勘驗筆錄可稽（ 本院上訴卷第154頁）。洪益章於偵查時亦供稱：斗六工業 區人行空間改善工程、關連工業區人行空間改善工程，黃景 山都有在開標前告訴我底價（第10222號偵查卷一第76頁） 。然黃景山參與之招標建議底價繁多，各該工程之名稱所在 ，又有雷同相近者，諒係資料不足有所誤認，稽之黃景山既 未參與建議底價會議，其雖擔任中區管理處高級專員，且曾 擔任採購小組召集人多時，有可能向小組成員探詢而間接知 悉建議底價，惟此部分並無積極證據可資證明。縱黃景山、 洪益章有如前之自白、供述，惟既有上開疑義，自不得採為 黃景山不利之證據，此部分自難認定黃景山有洩露工程建議 底價之違背職務行為。 ㈣至起訴書犯罪事實六認各工程之設計圖說、預算書均屬刑法 第132條所規範屬中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、 消息等語。然查機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保 密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不 在此限，政府採購法第34條第1項定有明文。因之除底價、 廠商投標文件依同條第2項、第3項規定仍應保密外，招標文 件於公告後，即無保密必要。而公共工程之設計圖說屬招標 資訊之一，於工程招標時即一併揭露，投標廠商並可以郵購 方式購得工程設計圖。有機關營繕工程招標文件、圖說郵購 處理要點可稽（本院上訴卷第113頁）。而預算書係說明工 程預算之來源及金額之計算方式；預算金額於招標公告時亦 已揭示，則設計圖說及預算書並非應秘密之文書或消息，雖 洪益章於偵審中均供稱黃景山有提供各該工程之設計圖說、 預算書等語，然此部分均係公開之資訊，已如上述，自非應 秘密之文書、消息。 ㈤以上公訴意旨容有誤會，原均應為無罪判決，惟上開各部分 與前揭經本院認定有罪部分有裁判上及實質上一罪關係，爰 不另為無罪諭知。 五、原審認被告洪益章、黃景山均犯行明確，而予論罪科刑，固 非無見。惟查：㈠黃景山並無洩漏「斗六工業區照明系統及 人行空間改善工程」、「彰化縣全興工業區車行空間改善工 程」、「臺中市關連工業區仁民中排防水自動閘門及監視系 統設置工程」建議底價予洪益章；且工程之設計圖說、預算 書，於招標公告後並非應秘密之文書、圖畫或消息，原判決 認黃景山有洩漏上開工程之「參考底價」予洪益章，且另就 起訴書所載各工程有洩漏應秘密之設計圖說、預算書，認事 用法尚有未當；㈡起訴書犯罪事實五係記載「洪益章在『全 ○○○區○○道路機能強化工程』停工及復工期間，為掌握 中區管理處相關作為，基於關於違背職務之行為交付賄賂或 不正利益之犯意，接續以下列方式對中區管理處高級專員黃 景山交付金錢賄賂及招待至酒店飲宴等不正利益，金額合計 約54萬8,000元以上，使黃景山將其職務上所不應交付他人 之標案建議底價等公務資料交付予洪益章，讓洪益章得以事 先採取因應作為，而為違背職務之行為」（起訴書第5頁） 。關於「洪益章在『全○○○區○○道路機能強化工程』停 工及復工期間，為掌握中區管理處相關作為，基於關於違背 職務之行為交付賄賂…」等語，係在說明強調洪益章犯罪動 機發動時點在「全○○○區○○道路機能強化工程」停工、 復工期間，而非起訴洪益章就「全○○○區○○道路機能強 化工程」亦有行賄黃景山，此由其後記載「使黃景山將職務 上不應交付他人之標案建議底價等公務資料交付洪益章」即 可得證，蓋洪益章早已取得「全○○○區○○道路機能強化 工程」標案，嗣在履約階段發生偷工減料情事與中區管理處 發生糾紛，根本無所謂洩漏建議底價之可能。原判決竟以洪 益章行賄黃景山並冀求黃景山於全興工業區道路工程為違背 職務行為給予協助，認此部分亦屬洪益章行賄、黃景山收賄 犯行一部，容有違誤；㈢黃景山於100年1月25日業務異動後 已無法知悉工程底價，於該日後洪益章招待黃景山之飲宴（ 即原判決事實欄三、㈡之100年4月21日及100年8月29日部分 、㈤），均無法證明與黃景山洩露工程底價違背職務有對價 關係；另洪益章招待黃景山至臺中市客家豪情等餐廳消費（ 即原判決事實欄三、㈠），亦難認係洪益章行賄黃景山之不 正利益，原判決認上揭部分仍為洪益章之行賄、黃景山收賄 之行為，亦有未洽；㈣原判決疏未就黃景山犯罪所得諭知沒 收，亦於法未合。被告洪益章、黃景山上訴否認犯罪，雖無 理由，惟黃景山主張原判決事實四、㈣㈤㈥招標案並無洩漏 建議底價予洪益章、原判決事實三、㈠之餐敘並無對價關係 非屬不正利益、及原判決事實三、㈡㈤於100年1月25日之後 消費部分並無收受行賄之不正利益，則有理由，且原判決亦 有前揭疏誤，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌黃景山 為公務員，未能廉潔自持，多次收受上開賄賂及不正利益， 嚴重敗壞官箴；洪益章為探求中區管理處工程招標案之應秘 密消息，以行賄公務員方式取得建議底價，造成不公平競爭 ，亦嚴重破壞政府採購制度之健全發展，另斟酌洪益章、黃 景山於偵查、原審均坦承犯行，黃景山並自動繳交全部犯罪 所得財物，洪益章為大學畢業，黃景山為三專畢業之教育程 度，及渠等犯罪之目的、手段等一切情狀，量處如主文第2 、3項所示之刑，並就洪益章、黃景山犯貪污治罪條例之罪 ，依同條例第17條、刑法第37條之規定，各諭知褫奪公權1 年、3年。黃景山雖於本院前審聲請依刑法第59條規定酌減 其刑。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號 、51年台上字第899號判例）。審酌黃景山為公務員，僅因 個人經濟問題，即假借款名義向廠商洪益章要求收求賄賂， 接受洪益章招待至有女陪侍之酒家宴飲而收受不正利益，違 背法令將職務上應秘密之工程標案建議底價洩漏予洪益章以 為回饋，依其犯罪情狀，客觀上並無足引起一般同情，雖黃 景山嗣於偵查、原審坦承犯行，並自動繳交全部犯罪所得財 物，犯後態度固屬良好，然此僅得於法定刑從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減輕之理由，無刑法第59條適用，併此敘明 。 六、又貪污治罪條例第10條第1項規定，其所得財物應予追繳沒 收者，係以被告貪污所得之「財物」為限，而「不正利益」 ，既無明文規定，自不能包括在內。黃景山收受之賄賂及不 正利益金額合計30萬3,000元（其中20萬元現金、10萬3,000 元為支票給付），已經黃景山於101年6月19日檢察官偵查時 自動繳交（第10222號偵查卷五第55頁），而交付賄賂之洪 益章並非被害人（最高法院69年台上字第879號判例），則 黃景山所得財物，應依貪污治罪條例第10條第1項規定，於 黃景山主文項下諭知沒收，至洪益章招待黃景山至有女陪侍 酒店飲宴消費5萬元，屬不正利益，揆諸上揭意旨，自不在 沒收之列，併此敘明。 據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條 第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第8條第2項前段、 第10條第1項、第11條第1項、第4項、第5項後段、第17條，刑法 第11條前段、第132條第1項、第28條、第55條、第37條，判決如 主文。 本案經檢察官王金聰到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 4 月 13 日 刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿 法 官 楊志雄 法 官 林孟宜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉靜慧 中 華 民 國 105 年 4 月 13 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科 新台幣 1 億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第11條 對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣 3 百萬元以下罰金。 對於第 2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付 賄賂或其他不正利益者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣 50 萬元以下罰金。 對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資 或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷 。 不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。 犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減 輕或免除其刑。 在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法 律有無處罰規定，均依本條例處罰。 中華民國刑法第132條 （洩漏國防以外之秘密罪） 公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、 消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。 因過失犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以 下罰金。 非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息 或物品，而洩漏或交付之者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。