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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1530號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　許麗文（原名許麗文、許宸昱、許莉穠） 上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度訴字第725號，中華民國104年5月27日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第5365號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於背信部分撤銷。 許麗文為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任 務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 其他上訴駁回。 犯 罪 事 實 一、許麗文自民國97年起靠行匯豐旅行社股份有限公司（址設臺 北市○○區○○○路○段○○號7樓，下稱匯豐旅行社），借用 匯豐旅行社名義招攬旅客從事國外旅遊服務業，自負盈虧。 匯豐旅行社基於與許麗文之信賴關係，授權許麗文得以其名 義對外招攬旅客、簽訂旅遊契約、洽購旅客機票、預訂餐宿 、交通、遊覽等旅遊活動項目及處理相關事務，並為許麗文 處理主管機關查核、課稅事宜，僅向許麗文收取押金新臺幣 （下同）2萬元、靠行費每月5千元及相關稅費。而許麗文基 於與匯豐旅行社間之靠行借用名義經營旅遊服務業契約，有 於收取旅客團費後，為出名擔任旅遊契約當事人之匯豐旅行 社，洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活動項目 之義務，俾免旅客無法成行或旅遊內容變更時，匯豐旅行社 須依旅遊契約返還旅客繳交之團費並賠償旅客違約金，許麗 文係為匯豐旅行社處理上開事務之人。許麗文於100年8、9 月間，招攬楊春風等21人參加100年9月21日出發（嗣變更為 同年9月29日出發）之「美國、加拿大東部精華美景豪華13 日遊」（下稱美加旅行團），並以匯豐旅行社名義與楊春風 等21人簽訂國外旅遊契約，楊春風等21人於預訂出發前之20 天至1個月陸續以現金或信用卡刷卡方式付訖團費（現金部 分由許麗文親收，合計1,157,462元；信用卡刷卡部分由匯 豐旅行社收受後交由許麗文處理，合計1,191,442元；團費 共計2,348,904元，旅客名單及繳費明細詳如附件）。詎許 麗文因長期以團養團，資金周轉不靈，其取得上開團費時， 已預見其未能於出團前取得其他團費收入，倘任意將上開團 費挪為他用，勢將無力支付機票尾款，且其倘於出發當日始 無理要求匯豐旅行社墊付機票尾款或要求山富國際旅行社股 份有限公司（下稱山富旅行社）延後收取機票尾款，恐遭拒 絕，旅客機位將被取消而無法成行，造成匯豐旅行社損害， 竟意圖為自己不法之利益，基於背信之未必故意，猶容任此 事發生，僅以上開團費支付旅客機票作業金（66,000元）、 訂金（9萬元）及派車接送部分團員等小額費用，並於100年 8月26日將取得之團費813,305元用以清償前欠康福旅行社之 款項，剩餘團費則供己週轉，而違背其為匯豐旅行社處理事 務應盡之義務，果致其於100年9月29日出發前仍無法支付機 票尾款約80萬元予山富旅行社，並遭匯豐旅行社、山富旅行 社拒絕其無理要求，機位因而被取消，旅客無法成行，且此 事之發生並不違背其本意，匯豐旅行社因而被迫賠償楊春風 等21人已繳之團費。 二、案經匯豐旅行社訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 壹、程序方面： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序， 當事人於本院言詞辯論終結前就被告以外之人於審判外之陳 述亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據 能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。 貳、實體方面： 甲、有罪部分： 訊據上訴人即被告許麗文否認有何背信犯行，辯稱：㈠伊 平日請匯豐旅行社幫伊開立支票支付款項，係因伊向客人 收取之訂金不足支付訂團費用，並非一直挪用他團之團費 周轉。㈡伊於100年9月29日非蓄意不付機票尾款給山富旅 行社，伊當日有先請求匯豐旅行社負責人謝成銘幫伊開立 支票支付機票尾款，惟遭謝成銘拒絕，伊乃轉向山富旅行 社求助，山富旅行社允諾伊於下午2時前調度款項支付機 票尾款，伊打電話向楊春風調借款項，並獲楊春風同意， 惟因山富旅行社未遵守約定提前打電話給團員告以機票尾 款未付清，團員向楊春風詢問，楊春風覺得伊讓他很沒面 子，乃決定不出團云云。經查： ㈠被告自97年起靠行告訴人匯豐旅行社，借用匯豐旅行社 名義招攬旅客從事國外旅遊服務業，自負盈虧。匯豐旅 行社基於與被告之信賴關係，授權被告得以其名義對外 招攬旅客、簽訂旅遊契約、洽購旅客機票、預訂餐宿、 交通、遊覽等旅遊活動項目及處理相關事務，並為被告 處理主管機關查核、課稅事宜，僅向被告收取押金2萬 元、靠行費每月5千元及相關稅費等情，業據告訴代理 人黃梅芬（於警詢時）、匯豐旅行社實際負責人謝成銘 （於偵查中、原審審理時）、被告（於偵查中）分別陳 （證）述甚詳（見101年度他字第7076號卷第45頁反面 、第63頁至第64頁、第121頁，原審卷㈠第135頁反面至 第136頁），堪以認定。又被告於100年8、9月間，招攬 楊春風等21人參加100年9月21日出發（嗣變更為同年9 月29日出發）之美加旅行團，並以匯豐旅行社名義與楊 春風等21人簽訂國外旅遊契約，楊春風等21人於出發前 之20天至1個月內陸續以現金或信用卡刷卡方式付訖團 費（現金部分由被告親收，合計1,157,462元；信用卡 刷卡部分由匯豐旅行社收受後交由被告處理，合計1,19 1,442元；團費共計2,348,904元，旅客名單及繳費明細 詳如附件）。被告已支付旅客機票作業金（66,000元） 、訂金（9萬元）及派車接送部分團員之費用（金額不 詳），惟於100年9月29日出發前因被告未能支付機票尾 款約80萬元予山富旅行社，遭山富旅行社取消旅客機位 ，因而取消出團，嗣由匯豐旅行社出面賠償楊春風等21 人已繳之團費等情，業據告訴代理人黃梅芬（於警詢時 ）、證人謝成銘（於偵查中、原審審理時）、證人楊春 風（於原審審理時）、證人即山富旅行社職員胡方瑜（ 於原審審理時）及被告（於警詢時、偵查中、原審審理 時）分別陳（證）述綦詳（見上揭他字卷第45頁反面至 第46頁反面、第50頁、第62頁反面至第63頁，原審卷㈠ 第18頁、第37頁正、反面、第136頁反面至第137頁、卷 ㈡第121頁反面至第124頁反面、第125頁至第126頁反面 ），並有美加旅行團宣傳單、國外旅遊定型化契約書16 份、被告於100年9月29日在匯豐旅行社書立之全額返還 團費證明書1紙、旅行業代收轉付收據11張、旅客林珈 嬅、吳俞靜之信用卡交易明細各1紙、山富旅行社製作 之團損報告書、團體報告書各1份、山富旅行社104年1 月21日函、被告提出之100年9月21日購票合約書（記載 訂購機票18張，每張單價為4萬元加稅，每張訂金為5千 元，訂金總計9萬元）、開票名單、100年8月23日機票 訂金單1張（記載作業金每席3千元，22席總計66,000元 ）、100年9月29日訂車單2張、100年8月29日訂車單1張 （見上揭他字卷第8頁，原審卷㈠第131至132頁、第140 頁、第143頁至第145頁、卷㈡第93頁、第151頁至第167 頁、第169頁至第176頁）在卷可憑，亦堪認定。 ㈡我國刑法第342條背信罪之起草（暫時新刑律）係參考 日本1907年刑法修正後之規定，而日本之法制則受德國 影響甚深，日本、德國有關背信罪之立法、理論發展歷 程，對我國背信罪之解釋、適用具有參考價值。德國就 背信罪之本質，學說上主要有「違背信任說」與「濫用 權限說」之爭論。「違背信任說」謂當事人間如果存在 著特別信任關係，從事職務者即具有忠實誠信義務，一 方破壞此信任關係，導致另一方受有財產損害，行為人 即違反忠實誠信義務，刑法即有介入規範之必要；「濫 用權限說」謂背信行為係指行為人對於他人之財產具有 一定的處分權限，而得為法律上之處分行為，但行為人 卻濫用此等權限，因而造成本人財產利益受有損害；德 國刑法初始傾向違背信任說，繼則提倡濫用權限說，並 於1933年一部修正時，兼採兩說以制定背信罪。而現行 日本刑法之規定與我國刑法第342條背信罪之規定近似 ，學說上主要有「背信說」、「濫用權限說」、「背信 之濫用權限說」之爭論。「濫用權限說」認背信行為係 代理權限之濫用，限定於存在代理權之場合，且限於對 外關係（對第三者）之法律行為；「背信說」則認背信 行為包含事實之信賴關係，對內關係亦可成立背信行為 ，凡違背信任關係之財產侵害皆屬於背信行為，日本通 說、判例採此說；「背信的濫用權說」認為，「權限」 不限於法定代理權，而擴大至他人財物的管理權限或事 實上的事務處理權限。觀諸我國背信罪法文僅規定「為 他人處理事務」，並未限定須具有法定代理權之授與， 且不論係對外或對內關係，只須獲有本人之委任，均得 為之，另「違背其任務之行為」文義上亦未限定須為法 律行為，在法條構成要件上較符合「違背信任說」（或 「背信說」）。再者，將背信行為限於法定代理權限之 濫用，過度限縮背信罪之保護範圍。而「刑罰之最後手 段性」應著重於「法秩序的消極一致性」，亦即其他法 律明示為合法的，刑法不可以認為不法，其他法律認為 不法的，刑法可以不必認為不法。且立法者立法時亦未 必採最後手段原則，較通常的情況係「一致行動」。對 內關係所造成之損害，固可循民事途徑為事後救濟，惟 為事先對信任關係之破壞可能帶來的損害風險予以控制 ，仍有以刑法保護之必要。是我國背信罪之本質，應採 「違背信任說」，其規範之行為態樣不限於具有法定代 理權授與之情形，亦不限於對外關係造成損害之情況， 然為免背信罪之浮濫適用，須透過對「為他人處理事務 」、「違背任務之行為」構成要件之解釋，以排除若干 不符背信罪本質之民事債務違反類型。 ㈢刑法背信罪所稱為他人所處理之事務，須為財產上之事 務（最高法院81年度台上字第3534號判決意旨參照）， 不限於法律行為之事務，亦包括事實行為之事務，且不 以具體特定之事務為限，依法律或契約，於一定範圍內 概括處理之事務均包括在內。為他人處理財產上之事務 之原因，包括法令之規定、法律行為（當事人之契約） 或其他事實之信託關係（無因管理）等（最高法院80年 度台上字第5692號、81年度台上字第3015號判決意旨參 照）。又刑法背信罪之可罰性基礎在於信任（賴）關係 之違反，刑法上背信罪所指為他人處理事務，在性質上 應限於具有相當責任性之事務，而且行為人在處理上有 權作成決定，或是行為人在處理上需要作成決定之事務 。若他人對於行為人並無相當之授權，兩者之間並不存 在所謂之信託關係，行為人所從事者只是轉達之工作， 無需也無權作成任何決定者，則非背信罪所指之事務（ 最高法院85年度台上字第660號判決意旨參照）。又為 他人處理事務基於對內關係，並非對向關係。例如使用 借貸契約之當事人乃單純之對向關係，借用人並非為他 人處理事務，如其未依約定方法，或借用物之性質，使 用借用物，僅生是否違反借用契約之問題，即非為他人 處理事務之人，即與背信罪之成立要件不合（最高法院 86年度台上字第1481號判決意旨參照）。觀諸卷附由證 人楊春風提出之旅客（甲方）與匯豐旅行社（乙方）簽 訂之國外旅遊定型化契約書（見原審卷㈡第151頁至第 166頁反面）第9條約定：「甲方依第5條約定繳納之旅 遊費用，除雙方另有約定以外，應包括下列項目：代 辦出國手續費…交通運輸費：旅程所需各種交通運輸 之費用。餐飲費：旅程中所列應由乙方安排之餐飲費 用。住宿費：旅程中所列住宿及旅館之費用…遊覽 費用…接送費…」第13條第1項約定：「如確定所組 團體能成行，乙方即應負責為甲方申辦護照及依旅程所 需之簽證，並代訂妥機位及旅館。乙方應於預定出發7 日前，或於舉行出國說明會時，將甲方之護照、簽證、 機票、機位、旅館及其他必要事項向甲方報告，並以書 面行程表確認之。乙方怠於履行上述義務時，甲方得拒 絕參加旅遊並解除契約，乙方即應退還甲方所繳之所有 費用。」第14條約定：「因可歸責於乙方之事由，致甲 方之旅遊活動無法成行時，乙方於知悉旅遊活動無法成 行者，應即通知甲方並說明其事由，怠於通知者，應賠 償甲方依旅遊費用之全部計算之違約金，其已為通知者 ，則按通知到達甲方時，距出發日期時間之長短，依下 列規定計算應賠償甲方之違約金。…通知於出發日前 1日到達者，賠償旅遊費用50%。通知於出發日以後到 達者，賠償旅遊費用100%。甲方如能證明其所受損害超 過前項各款標準者，得就其實際損害請求賠償。」第23 條規定：「旅程中之餐宿、交通、旅程、觀光點及遊覽 項目等，應依本契約所訂等級與內容辦理，…乙方未依 本契約所訂等級辦理餐宿、交通旅程或遊覽項目等事宜 時，甲方得請求乙方賠償差額2倍之違約金。」而被告 靠行匯豐旅行社，借用匯豐旅行社名義招攬旅客從事國 外旅遊服務業，自負盈虧。匯豐旅行社基於與被告之信 賴關係，授權被告得以其名義對外招攬旅客、簽訂旅遊 契約、洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活 動項目及處理相關事務，並為被告處理主管機關查核、 課稅事宜，僅向被告收取押金2萬元、靠行費每月5千元 及相關稅費等情，業如前述。又旅客以刷卡繳納團費部 分，匯豐旅行社會將旅客刷卡之團費全數撥給靠行之被 告，由被告去處理訂購機票、飯店等作業。若有旅遊糾 紛，匯豐旅行社要幫靠行之被告解決乙情，亦據證人謝 成銘於原審審理時證述甚詳（見原審卷㈠第135頁反面 、第136頁反面、第137頁反面）。被告於偵查中亦供稱 匯豐旅行社會接受其靠行，是因為信任其等語（見上揭 他字卷第63頁）。衡情，匯豐旅行社向被告收取小額之 押金及靠行費，卻承擔全部契約責任，當係信賴被告會 於收受旅客團費後，洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、 遊覽等旅遊活動項目，不致發生旅客無法成行或旅遊內 容變更之情事。被告與匯豐旅行社縱未以書面約明被告 應於收受旅客團費後，洽購旅客機票、預訂餐宿、交通 、遊覽等旅遊活動項目，被告與匯豐旅行社對此當有意 思之合致，雙方之靠行關係始能長期存續。是被告基於 與匯豐旅行社間之靠行借用名義經營旅遊服務業契約， 當有於收受旅客團費後，為出名擔任旅遊契約當事人之 匯豐旅行社，洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等 旅遊活動項目之義務，俾免旅客無法成行，或旅遊內容 變更時，匯豐旅行社須負責返還旅客繳交之團費並賠償 違約金。又被告雖係自行招攬旅客從事業務，並自負盈 虧，惟被告借用匯豐旅行社名義對外經營業務，其在匯 豐旅行社授權處理事務之範圍內所為法律行為之效力及 於匯豐旅行社，就第三人而言，被告乃係匯豐旅行社之 代理人或使用人，並非契約當事人。被告縱係為求營業 之獲利而從事洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等 旅遊活動項目，就其與匯豐旅行社之內部關係而言，乃 係在匯豐旅行社概括授權下為匯豐旅行社處理事務，尚 非基於單純之對向關係處理自己之事務，被告係為匯豐 旅行社處理事務之人，堪以認定。 ㈣背信罪之本質，既採「違背信任說」，其可罰性基礎在 於信任（賴）關係之違反，背信行為自係指「違反信任 關係之行為」。而行為人濫用其事務處分權限，並未逸 脫出「信託義務違反」之概念範圍。無論是「違背信託 義務之行為」或「受託事務處分權限之濫用」，均屬背 信罪「違背任務之行為」（最高法院82年度台上字第28 2號、86年度台上字第3629號、98年度台上字第7316號 判決意旨參照）。又行為人所為無論係法律或事實行為 ，作為或不作為，均可能構成背信行為。背信行為之不 法性在刑法與民法，原則上應作相同的判斷，倘行為人 所為在民事法規範下並非不法，並不適宜被認定為刑法 之犯罪行為，以避免法規範之矛盾。在有關委託人與受 託人之權利、義務之民事法規範已完備之情形下，自宜 依民事法規範來認定行為人是否違反為他人處理事務應 盡之義務，僅在民、刑法規範目的明顯衝突之情形下， 為適度之調整，而非脫離民事法規僅依刑法之角度來認 定背信行為，以符合整體法秩序之一致性，行為人亦較 容易預測行為是否違法。準此，背信罪之「違背其任務 」，係指行為人處理事務違背其應盡之義務。而行為人 處理事務是否違背其應盡之義務，應依為他人處理事務 之原因所涉相關民事法規範，本於誠實信用原則，就個 案之具體情形認定之（最高法院100年度台上字第540號 判決意旨參照）。被告基於與匯豐旅行社間之靠行借用 名義經營旅遊服務業契約，有於收受旅客團費後，為匯 豐旅行社洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊 活動項目之義務。惟被告於100年8、9月間，招攬楊春 風等21人參加100年9月21日出發（嗣變更為同年9月29 日出發）之美加旅行團，楊春風等21人於出發前之20天 至1個月內即陸續以現金或信用卡刷卡方式付訖團費， 惟於100年9月29日出發前因被告未能支付機票尾款約80 萬元予山富旅行社，遭山富旅行社取消旅客機位，因而 取消出團，嗣由匯豐旅行社出面賠償楊春風等21人已繳 之團費，均如前述。被告所為，自已違背其為匯豐旅行 社處理事務應盡之義務，即屬背信行為，且其背信行為 之結果，已致生損害於匯豐旅行社之財產甚明。 ㈤背信罪之行為人主觀上必須認識「違背任務之行為」及 「生損害於本人之財產或其他利益結果」，始能成立故 意。又背信罪不限於直接故意，未必故意亦包含在內； 倘預見自己之行為可能違背任務及對本人之財產造成損 害，仍容認其發生者，則具背信罪之未必故意。被告⒈ 於101年9月27日偵查中供稱：伊於去年7、0月0生病， 只好一個團養一個團，本件團費有用來支付大陸一些團 費等語（見上揭他字卷第62頁）；⒉於101年10月22日 偵查中供稱：伊信用不良，伊必須以這一團的錢補上一 團的錢，伊將部分團費支付給東南旅行社等語（見上揭 他字卷第121頁反面至第122頁）；⒊於102年11月18日 原審準備程序時供稱：伊有收到團費，機票會取消係因 伊不及調現支付尾款等語（見原審卷㈠第18頁）；⒋於 104年5月6日原審審理時供稱：伊經濟狀況有問題，伊 處理團費，並非專款專用。本件美加團前有另一團，伊 請匯豐旅行社開立998,624元支票給康福旅行社是為支 付該團之機票尾款，伊有另外匯款185,319元給匯豐旅 行社，伊是靠團在周轉等語（見原審卷㈡第193頁正、 反面）。而⒈證人謝成銘於原審審理時證稱：100年9月 29日被告打電話給伊，要向伊借錢幫她支付機票錢，又 請伊拜託山富旅行社待出團回來再付機票尾款，伊因被 告早已向旅客收團費卻未買好機票太離譜，故伊未同意 幫忙，要被告自己負責，被告說她會處理，伊直到當天 才知道無法出團。機票開票、付款應於出發前1星期完 成，伊事後有罵山富旅行社，怎麼到出發當天還沒有開 票等語（見原審卷㈠第136頁反面、第137頁、138頁正 、反面）。⒉證人楊春風於原審審理時證稱：100年9月 29日當天下午要出團，上午11時許機票公司打電話給團 員說機票因被告未於約定之11時前補尾款被取消，所以 未出團。被告從未向伊借錢補機票尾款，伊事先並不知 機票要補尾款，被告是於出團前2天向伊借1萬元美金， 可能是去美國之後有些行程要付現金等語（見原審卷㈡ 第122頁反面、第123頁反面、第124頁反面）。⒊證人 胡方瑜於原審審理時證稱：要出發前主管打電話給被告 ，要求被告把錢繳清，被告說可否等到這團回國後再繳 錢，主管說不可能。被告才來山富旅行社，還是請求等 她回來後再收尾款，主管仍說不可能，所以主管打電話 給那團客人說未給錢不可能出發，後來被告知道這件事 就很生氣打電話給主管，說為何這樣逼她，但還是沒有 給錢，最後就取消機位。伊並不知有寬限被告到下午2 時繳款之事等語（見原審卷㈡第125頁反面、第126頁反 面）。再參諸，㈠被告於100年9月29日在匯豐旅行社書 立之全額返還團費證明書記載：「茲證明匯豐旅行社業 務員許莉穠於2011年9月29日之美東團因團費及機票款 於出發前未與航空公司及美國部分結清，今日無法順利 將團出發…」有證明書在卷可佐（見原審卷㈡第167頁 ）。㈡山富旅行社於100年9月20日收到被告交付之訂金 18席，每席5千元，並簽訂團票合約，同年9月22日完成 開票，向被告請款，同年9月29日業務及業務主管確認 被告無法支付尾款，聯絡匯豐旅行社負責人，但匯豐旅 行社未出面處理，山富旅行社被迫取消機票等情，有山 富旅行社製作之團體報告書在卷可按（見原審卷㈠第13 2頁）。㈢被告曾於100年8月26日指示匯豐旅行社將所 收受之部分美加旅行團旅客刷卡款項813,305元，用於 代開面額998,624元之支票1張予康福旅行社，有匯豐旅 行社提出之指示單在卷可考（見原審卷㈡第203頁）。 ㈣被告僅提出其支付旅客機票作業金（66,000元）、訂 金（9萬元）及派車接送部分團員之費用（金額不詳） ，未能提出其他支付預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活動 項目之憑證。足見被告因長期以團養團，資金周轉不靈 ，其取得2,348,904元之團費後，已預見其未能於出團 前取得其他團費收入，倘任意將上開團費挪為他用，勢 將無力支付機票尾款，且其倘於出發當日始無理要求匯 豐旅行社墊付機票尾款或要求山富旅行社延後收取機票 尾款，恐遭拒絕，旅客機位將被取消而無法成行，造成 匯豐旅行社損害，猶容任此事發生，僅以所收團費支付 旅客機票作業金（66,000元）、訂金（9萬元）及派車 接送部分團員等小額費用，並於100年8月26日將收受之 團費813,305元用以清償前欠康福旅行社之款項，剩餘 團費則供己週轉，果致其於100年9月29日出發前仍無法 支付機票尾款約80萬元予山富旅行社，並遭匯豐旅行社 、山富旅行社拒絕其無理要求，機位因而被取消，旅客 無法成行，且此事之發生亦不違背其本意，被告具有背 信之未必故意。被告雖辯稱：伊當日轉向山富旅行社求 助時，山富旅行社曾允諾伊於下午2時前調度款項支付 機票尾款，伊打電話向楊春風調借款項，並獲楊春風同 意，惟因山富旅行社未遵守約定提前打電話給團員告以 機票尾款未付清，團員向楊春風詢問，楊春風覺得伊讓 他很沒面子，乃決定不出團云云。惟與證人楊春風、胡 方瑜前開證述不合，委無可採。 ㈥綜上所述，被告上開所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信 。被告此部分背信犯行明確，堪以認定。 被告行為後，刑法第342條第1項規定業經總統於103年6月 18日修正公布施行，並自同年月21日生效，修正後之規定 將罰金刑額度由修正前之「1千元以下罰金」提高為「50 萬元以下罰金」，對被告較為不利，依刑法第2條第1項前 段之規定，仍應適用行為時即修正前舊法之規定。核被告 所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。起訴書認 被告非為告訴人匯豐旅行社處理事務，而就告訴意旨所指 被告以匯豐旅行社名義招攬楊春風等人出團旅遊，竟將團 費挪為己用，涉有刑法第342條第1項背信罪部分不另為不 起訴處分（檢察官認此部分若成立犯罪，為事實上一罪， 應為起訴效力所及），尚有誤會。又起訴書犯罪事實業已 記載被告以靠行方式，對外以匯豐旅行社名義招攬旅客並 自負盈虧，被告於100年9月間以匯豐旅行社名義印製「10 0年9月21日出發之美國、加拿大東部精華美景之豪華13日 遊」宣傳單，對外招攬楊春風等21名旅客，其後於100年9 月20日收齊楊春風等人團費2,348,904元，惟未用以支付 及安排楊春風等人旅遊費用，致楊春風等人無法如期出團 ，匯豐旅行社因而遭交通部觀光局處罰並被迫代為賠償楊 春風等人之損失，自已就被告背信之犯罪事實起訴，僅所 犯法條漏引刑法第342條第1項規定，本院自應予以審理， 併予敘明。 原審對於被告予以論罪科刑，固非無見。然查：㈠刑法第 342條第1項業於103年6月18日修正公布施行，並自同年月 21日生效。原審未比較新舊法，自有未洽。㈡被告以匯豐 旅行社名義對外招攬楊春風等人參加美加旅行團，楊春風 等人係與匯豐旅行社簽訂旅遊契約，匯豐旅行社始負有為 楊春風等人預訂旅行所需之機位、住宿、往來交通及餐食 之義務，楊春風等人因機位被取消無法出團，應由匯豐旅 行社負責返還團費及賠償損失，非由被告個人負責。對楊 春風等人而言，被告乃係基於匯豐旅行社業務員之身分， 為楊春風等人預訂旅行所需之機位、住宿、往來交通及餐 食，並無事證顯示被告與楊春風等人間存在委任契約。原 審逕認被告係受楊春風等人委任處理代訂妥旅行所需之機 位、住宿、往來交通及餐食等事務，而意圖為自己不法之 利益，將團費用於清償自己先前積欠他人之款項，致無團 費可供支付美加旅行團之機票尾款，導致機位被迫取消， 無法出團，楊春風等21人因而受有團費之損失及原訂旅遊 行程遭取消之損害，亦有未合。被告上訴否認犯行及檢察 官上訴指摘原審量刑過輕，雖不足採，但原判決既有上揭 可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告前 無不良素行（見本院被告前案紀錄表），教育程度為高職 畢業，前從事國外旅遊服務業，現待業中，自陳家庭經濟 狀況勉持（見上揭他字卷第49頁）。被告靠行匯豐旅行社 ，招攬楊春風等人參加美加旅行團，並以匯豐旅行社名義 與楊春風等人簽訂國外旅遊契約，楊春風等人已繳納團費 2,348,904元，被告於收受上開團費後，有為匯豐旅行社 洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活動項目之 義務，並預見其未能於出團前取得其他團費收入，倘將團 費任意挪為他用，將無力支付機票尾款，旅客機位將被取 消而無法成行，造成匯豐旅行社損害，猶容任此事發生， 僅以收受之團費支付旅客機票作業金（66,000元）、訂金 （9萬元）及派車接送部分團員等小額費用，其餘則用以 清償前欠款項及供己週轉，而違背其為匯豐旅行社處理事 務應盡之義務，果致無法支付機票尾款，旅客機位被取消 而無法成行，匯豐旅行社被迫賠償楊春風等人已繳之團費 。被告於原審審理時雖與匯豐旅行社成立調解，願分期賠 償匯豐旅行社220萬元，有調解筆錄在卷可按（見原審卷 ㈠第58頁），惟未依調解內容履行賠償匯豐旅行社分文。 兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所造成之損害及犯後 態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。 不另為無罪之諭知部分： ㈠公訴意旨另以：被告以靠行方式，對外以匯豐旅行社名 義招攬旅客並自負盈虧，竟基於偽造文書、詐欺之犯意 ，於不詳時地，未經匯豐旅行社授權擅自偽刻載有統編 、住址、電話、負責人之匯豐旅行社印章及匯豐旅行社 業務部專用章，再於100年9月間，自行以匯豐旅行社名 義印製「100年9月21日出發之美國、加拿大東部精華美 景之豪華13日遊」宣傳單及向山富旅行社預訂機票，對 外招攬楊春風等21名旅客後，以上開偽刻載有統編、住 址、電話、負責人之匯豐旅行社印章蓋於國外旅遊定型 化契約書並行使之，致楊春風等人陷於錯誤而與被告簽 約；詎被告於100年9月20日收齊楊春風等人團費2,348, 904元，並未用以支付及安排楊春風等人旅遊費用，竟 於翌日（21日），以匯豐旅行社名義製作機位取消切結 同意書並蓋用上開偽刻之匯豐旅行社業務部專用章及簽 署「許麗文」署名後，傳真予山富旅行社取消楊春風等 人原定100年9月21日出發之機票而行使之，均足生損害 於楊春風等人、山富旅行社、匯豐旅行社，並致楊春風 等人因無法如期出團，始悉受騙，匯豐旅行社並因而遭 交通部觀光局處罰並被迫代為賠償楊春風等人之損失云 云。因認被告此部分亦涉犯刑法第216條、第210條行使 偽造私文書、同法第217條第1項偽造印章、同法第339 條第1項詐欺取財罪嫌云云。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑 事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證 明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認 定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法 院40年台上字第86號判例意旨參照）。第按認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其 心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信， 因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76 年台上字第4986號判例意旨參照）。 ㈢檢察官認被告涉有此部分行使偽造私文書、偽造印章及 詐欺取財犯行，無非係以被告之供述、告訴人匯豐旅行 社之指述、100年9月21日美加旅行團宣傳單、美加旅遊 收取團費表格、被告簽署之旅行業代收轉付收據、國外 旅遊定型化契約書、機位取消切結書等，為其主要論據 。 ㈣訊據被告堅決否認有此部分行使偽造私文書、偽造印章 及詐欺取財犯行，辯稱：伊靠行匯豐旅行社多年，依慣 例刻印、蓋章、製作宣傳單、國外旅遊定型化契約書、 機位取消切結同意書，所為均經匯豐旅行社同意，並未 詐欺楊春風等人等語。經查： ⒈按刑法上所謂偽造私文書，係以無權製作之人冒用他 人名義而製作，為其構成要件之一。若基於本人之授 權，或其他原因有權製作私文書者，與無權製作之偽 造行為不同，不成立偽造私文書罪(最高法院95年度 第19次刑事庭會議決議意旨參照）。雖有代理權而逾 越其權限，以本人之名義作成文書者，仍不失其為偽 造（最高法院84年度台上字第3097號判決意旨參照） 。惟刑法上偽造文書之偽造係指無製作權而擅自製作 而言，是製作人必有無製作權之認識，始克與擅自製 作相當，否則行為人因欠缺偽造之故意，即難以該罪 相繩（最高法院88年度台上字第3808號判決意旨參照 ）。又偽造印章罪，係指無製造權之人，擅自刊刻他 人名義之印章而言（最高法院76年度台上字第1096號 判決意旨參照）。如係基於本人之授權，或其他原因 有權製造他人之印章，自不構成該罪。且偽造他人印 章之製造人，須有無製造權之認識，否則行為人因欠 缺偽造之故意，自難以該罪相繩。 ⒉被告自97年起靠行告訴人匯豐旅行社，借用匯豐旅行 社名義招攬旅客從事國外旅遊服務業，自負盈虧。匯 豐旅行社基於與被告之信賴關係，授權被告得以其名 義對外招攬旅客、簽訂旅遊契約、洽購旅客機票、預 訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活動項目及處理相關事務 ，並為被告處理主管機關查核、課稅事宜，僅向被告 收取押金2萬元、靠行費每月5千元及相關稅費。而被 告基於與匯豐旅行社間之靠行借用名義經營旅遊服務 業契約，有於收受團費後，為出名擔任旅遊契約當事 人之匯豐旅行社，洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、 遊覽等旅遊活動項目之義務，俾免旅客無法成行，或 旅遊內容變更時，匯豐旅行社須負責返還旅客繳交之 團費並賠償違約金，業如前述。是被告以匯豐旅行社 名義印製美加宣傳單、向山富旅行社預訂機票、與楊 春風等人簽訂國外旅遊契約，及傳真機位取消切結同 意書予山富旅行社取消楊春風等人原定100年9月21日 出發之機票，均在匯豐旅行社概括授權被告處理事務 之範圍內，被告自無冒用匯豐旅行社名義製作宣傳單 、旅遊定型化契約書、機位取消切結書及詐欺楊春風 等人可言。 ⒊證人謝成銘於原審審理時固指證：依據觀光局之規定 作業程序，客人簽約時一定要經過旅行社公司負責人 蓋章。匯豐旅行社未授權或同意被告刻用國外旅遊定 型化契約書上載有統編、住址、電話、負責人之匯豐 旅行社印章，亦未授權或同意被告刻用機位取消切結 書上之公司業務部專用章，被告如需使用匯豐旅行社 印章，一定要回匯豐旅行社蓋章，匯豐旅行社皆按觀 光局之規定辦理云云（見原審卷㈠第135頁反面、第1 36頁正、反面）。惟查，「依據現有法規，交通部 觀光局明示旅行業不得有靠行合作模式。所有旅行業 從業人員，均視為任職人員。至於旅行業從業人員 是否均可不經事前通知其任職之旅行社，即自行刻公 司之大小章，並持以製作相關文書，對外招攬顧客？ 應視旅行社負責人或相關業務之主管是否有授權該任 職人員，得自行處分該相關之行為。」有台北市旅行 商業同業公會103年2月11日函在卷可按（見原審卷㈠ 第43頁）。則匯豐旅行社與被告之靠行合作模式既為 主管機關所不許，證人謝成銘謂匯豐旅行社皆按主管 機關之規定辦理云云，已難採信。況證人謝成銘於原 審審理時亦證稱：一般靠行業務都會把契約送回公司 用印，但因被告住桃園，很少進公司，除非客人特別 要求契約要蓋公司章，被告才回公司蓋章。被告曾將 契約拿回公司蓋章，但次數很少等語（見原審卷㈠第 138頁之1）。衡情，被告長期以匯豐旅行社之名義對 外簽約、洽購機票，在契約等業務文書上蓋用匯豐旅 行社之印章應為常態，被告卻甚少將契約送回匯豐旅 行社辦理，除係使用自刻之印章蓋用外應無他途，匯 豐旅行社既未要求被告如同一般靠行業務將契約等業 務文書送回匯豐旅行社蓋印，自係基於對被告之信賴 ，給予被告方便，默許被告使用自刻之印章蓋用，毋 庸將契約等業務文書送回匯豐旅行社蓋印。再觀諸， 被告自行刻用載有匯豐旅行社統編、住址、電話、負 責人之匯豐旅行社戳章及載有匯豐旅行社統編、住址 、電話之業務部專用戳章，顯係供一般旅遊業務使用 之戳章，並不致引人誤認係匯豐旅行社之大小章。準 此，匯豐旅行社縱未明示同意被告自刻上開印章使用 ，惟匯豐旅行社就此與被告有無默示之意思表示合致 ，實非無疑。退步而言，被告主觀上係認其已獲授權 刻用上開印章，亦難認其有何偽刻印章蓋用於國外旅 遊定型化契約書、機位取消切結同意書之故意，自不 成立偽造印章罪。 ⒋檢察官於原審審理時另指稱本件倘如被告所辯係屬代 收代付性質，則被告未將向楊春風等人收取之款項轉 給匯豐旅行社或山富旅行社，不構成詐欺，亦構成侵 占云云（見原審卷㈠第19頁、第45頁反面、第55頁反 面）。惟被告靠行匯豐旅行社，借用匯豐旅行社名義 招攬旅客從事旅遊服務業，自負盈虧。匯豐旅行社授 權被告得以其名義向旅客收取團費，並將旅客信用卡 刷卡金額交由被告處理，被告於收受團費後，有為匯 豐旅行社，洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等 旅遊活動項目之義務，業如前述。本件並不生被告將 自己持有之他人所有「款項」，變易持有為所有之問 題，自無侵占可言，併此指明。 ㈤綜上所述，檢察官所舉證據與所指出之證明方法，尚不 足以使本院確信被告確有此部分行使偽造私文書、偽造 印章及詐欺取財犯行。此外，復查無其他積極證據足認 被告此部分有檢察官所指行使偽造私文書、偽造印章及 詐欺取財犯行，不能證明被告此部分犯罪。惟依檢察官 起訴書所載犯罪事實，此部分與前揭論罪科刑部分係想 像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 乙、無罪部分： 公訴意旨另以：㈠被告基於行使偽造私文書之犯意（起訴 書雖記載被告承上犯意云云，惟經檢察官於原審審理時補 充此部分犯罪事實與前述美加旅行團之犯罪事實係數罪， 見原審卷㈠第45頁反面、第55頁反面），以匯豐旅行社名 義，⒈於101年5月在不詳地點，傳真自行製作之匯豐旅行 社刷卡單，對外招攬俞莉華參加南疆12日旅遊；⒉於101 年5月間在桃園縣龜山鄉某餐廳，將自行製作之匯豐旅行 社刷卡單交予張寶雲，對外招攬張寶雲參加濟州5日旅遊 ；足生損害於匯豐旅行社；因認被告此部分涉犯刑法第21 6條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云（檢察官於原審 審理時補正此部分起訴法條，見原審卷㈠第45頁反面、第 55頁反面）。㈡被告意圖為自己不法之所有，未經靠行於 永記旅行社股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○ 段○○○號8樓之1，下稱永記旅行社）之陳閔姿（起訴書誤 載為「陳閩姿」）同意，⒈於101年3月間在不詳地點以陳 閔姿之名義向寶馬旅行社有限公司（址設臺北市○○區○ ○○路○段○○○號7樓之3，下稱寶馬旅行社）洽購韓國出團 業務，致寶馬旅行社陷於錯誤，向陳閔姿索討上開業務費 用，陳閔姿因而被迫支付上開費用並受有損害；⒉於101 年4月間在不詳地點，以陳閔姿之名義向廈航旅行社有限 公司（址設臺北市○○區○○○路○段○號11樓，下稱廈航 旅行社）洽購機票業務，致廈航旅行社陷於錯誤，向陳閔 姿索討上開業務費用，陳閔姿因而被迫支付上開費用並受 有損害；因認被告此部分涉犯刑法第339條第1項、第2項 詐欺取財、得利罪嫌云云（檢察官於原審審理時補正此部 分起訴法條，見原審卷㈠第45頁反面、第55頁反面）。 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪 事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事 實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明 其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第 1831號判例意旨參照）。第按刑事訴訟法第161條第1項規 定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告 確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。末按認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心 證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而 為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上 字第4986號判例意旨參照）。 檢察官認被告涉有此部分行使偽造私文書及詐欺取財、得 利犯行，無非係以被告之供述、告訴人匯豐旅行社之指述 、證人陳閔姿之證述、俞莉華刷卡單、張寶雲刷卡單、寶 馬旅行社團費收款明細及廈航旅行社團費應收確認單等， 為其主要論據 訊據被告堅決否認有此部分行使偽造私文書及詐欺取財、 得利犯行，辯稱：㈠伊當時靠行陳閔姿之永記旅行社，因 手上之永記旅行社刷卡單已用完，伊請陳閔姿再給伊，但 陳閔姿說不用，要伊直接使用匯豐旅行社之刷卡單，稱只 要有填載客人刷卡卡號及授權日期即可，且此團亦有順利 出團。㈡伊有跟寶馬旅行社之業務小鄭（即證人鄭國輝） 表示伊已離開匯豐旅行社，將來團費收款事宜都會請陳閔 姿幫忙；而廈航旅行社亦向陳閔姿收款，陳閔姿尚因請款 單上打「匯豐旅行社」字樣，詢問伊這樣有無關係。伊有 履行這2筆交易，因伊欠陳閔姿錢，陳閔姿才告伊等語。 經查： ㈠被告被訴行使偽造私文書部分： ⒈被告曾提供卷附刷卡單交予客戶俞莉華、張寶雲填載 ，用以支付南疆12日旅行團團費12萬元、濟洲5日旅 行團團費56,000元之事實，業據被告供承不諱（見10 2年度偵字第5365號卷第16頁反面、第22頁反面）， 核與證人俞莉華、張寶雲於原審審理時證述之情節（ 見原審卷㈡第118頁至第119頁、第119頁反面至第120 頁）大致相符，並有上開刷卡單2紙在卷可佐（見上 揭偵卷第9頁、第10頁），堪以認定。 ⒉按偽造私文書罪之成立，須以無制作權人，捏造或冒 用他人名義而制作文書為構成要件，而所謂「文書」 ，係指在有體物上，以文字或符號為一定之意思表示 ，具有存續性且足以證明法律上之權利義務或事實， 或足以產生法律上權利義務關係或事實者而言。證人 謝成銘於原審審理時證稱：客戶傳真刷卡單至公司， 公司輸入刷卡單上之資料就會連線至信用卡中心，收 單銀行即會按照金額撥款給公司，公司本身不需於刷 卡單上簽章等語（見原審卷㈠第138頁反面）。又證 人俞莉華、張寶雲雖使用匯豐旅行社之刷卡單，惟最 終銀行係將款項撥予實際收取刷卡單執行後續連線登 錄作業之永記旅行社，有俞莉華、張寶雲2人之信用 卡消費明細各在卷可按（見原審卷㈡第133頁、第142 頁）。足見刷卡單乃係旅行業者提供予客戶利用傳真 刷卡之方式支付所訂購商品之款項，客戶填載其信用 卡相關資料、與卡片簽名相符之本人簽名及欲訂購之 商品明細及金額，係表示該客戶同意支付該金額予發 卡中心，由發卡銀行撥付該金額予旅行業者，用以支 付所訂購商品之款項。客戶傳真刷卡單予旅行業者後 ，由旅行業者填載公司授權碼，並執行刷卡連線登錄 作業，發卡銀行即撥款予執行刷卡作業之旅行業者， 與刷卡單係由何公司印製無涉。是被告雖提供抬頭記 載有匯豐旅行社公司名稱、地址、電話及「匯豐旅行 社股份有限公司信用卡專用授權書」字樣之刷卡單予 客戶填寫，亦無冒用匯豐旅行社名義製作內容不實之 刷卡單可言。此觀證人俞莉華於原審審理時證稱：伊 未特別注意被告係以自己名義還是旅行社名義招攬該 團，伊因信任被告所以參加，伊未特別看刷卡單寫哪 家旅行社等語（見原審卷㈡第118頁反面至第119頁） ；及證人張寶雲於原審審理時證稱：被告未提到是哪 家旅行社承辦，伊以為是被告自己以前開的千順旅行 社，但後來行程表上寫的是米琪旅遊。伊都是針對被 告個人，不是對旅行社等語（見原審卷㈡第120頁、 第121頁）益明。至被告未經匯豐旅行社名義同意即 提供印有上開字樣之空白刷卡單予客戶填寫，有無侵 害匯豐旅行社之權益，純屬民事糾葛，附此敘明。 ㈡被告被訴詐欺取財、得利部分： ⒈被告於101年3月間，以電話與寶馬旅行社接洽後，向 寶馬旅行社訂購成人12名之「101年3月21日出發之戀 戀冬濟四日行程」。又於101年3月、5月間，先後以 電話向廈航旅行社訂購臺北-香港來回機票10張、12 張之事實，業據被告供認不諱（見上揭偵卷第22頁反 面），核與證人即寶馬旅行社承辦人鄭國輝、廈航旅 行社承辦人周珮玲於原審審理時證述之情節（見原審 卷㈡第12頁、第15頁）大致相符，並有寶馬旅行社團 費收款明細1紙、廈航旅行社客戶約定書、團費應收 確認單、團體請款憑單、手寫收款單、旅客名單、訂 位紀錄、電子開票整理單及機位需求單各2紙在卷各 佐（見上揭偵卷第11頁，原審卷㈡第69頁至第78頁、 第106頁至第113頁），堪以認定。 ⒉證人陳閔姿於原審審理時證稱：被告剛離婚時，有來 找伊請求幫忙，伊同意由被告接團，永記旅行社出團 。伊答應幫忙被告以後都是由被告去接團，包括與客 人接洽，及向上游旅行社接洽訂團事宜，伊有同意被 告得自行處理。本件寶馬及廈航旅行社之交易，都是 伊有答應要幫忙被告的案件等語（見原審卷㈡第7頁 反面、第8頁反面、第10頁反面）。被告得以永記旅 行社名義向寶馬旅行社、廈航旅行社訂購行程或機票 ，亦堪認定。 ⒊觀諸寶馬旅行社製作之團費收款明細、廈航旅行社製 作之團費應收確認單固記載承購人或聯絡人之公司名 稱為匯豐旅行社，且證人鄭國輝於原審審理時證稱： 被告係以匯豐旅行社名義接洽云云（見原審卷㈡第15 頁）；證人周珮玲於原審審理時亦證稱：被告係以匯 豐旅行社名義訂購機票云云（見原審卷㈡第12頁反面 ）；然而，證人鄭國輝於原審審理時經被告質以：「 本件要收款時，我是否有告訴你我已經不在匯豐，我 跟永記旅行社的陳小姐合作，請你去永記收款？」等 語（見原審卷㈡第17頁）後，即憶及此情，改稱：「 被告說的這段話我有印象，但是我看那張訂購單時無 法聯想到是哪一次的接洽，所以應該是跟被告之間的 往來有一次去永記收過款。」等語（見原審卷㈡第17 頁）。又證人周珮玲雖於原審審理時指證：「（針對 廈航旅行社這張，我是否在訂購時，有無跟你們說我 已經離開匯豐旅行社，然後我為了省靠行費，所以是 跟永記旅行社合作？）我印象中沒有，因為我們在跟 被告往來時，就是匯豐旅行社開始的，之後我們都是 打行動電話給被告，被告也是在外面用行動電話跟我 們聯繫做訂購的動作，所以我們也習慣要跟被告聯絡 就是打行動電話，我們一直以來都是以為被告是匯豐 旅行社的，因為我們要開代收轉付所以要知道被告是 在哪家旅行社。」、「（本件檢察官方才提示偵查卷 第12頁之訂單，被告打電話跟妳訂機票時，她是如何 跟妳說的？）我跟所有客戶聯繫時，都會把資料手抄 起來，就此部分的訂單，我有記錄匯豐旅行社許小姐 ，這是我的字跡，如果被告有說永記旅行社，我上面 一定會註記，找永記旅行社的誰誰誰，因為我們需要 有聯絡的資料。」云云（見原審卷㈡第13頁反面、第 14頁），惟觀諸卷附101年3月6日團費應收確認單（ 見上揭偵卷第12頁）聯絡人公司名稱雖以打字記載「 匯豐旅行社」，惟上方確有手寫「陳'Z0000000000」 字樣，而該行動電話門號確為陳閔姿持用之門號，亦 有調解案件轉介單在卷可憑（見102年度刑調字第292 號影卷第1頁反面），另廈航旅行社提出之訂位紀錄 上，亦有手寫「收錢找永記Y/S陳'Z0000000000」字 跡（見原審卷㈡第106頁）。足見被告確曾告知寶馬 旅行社及廈航旅行社，收款找永記旅行社陳閔姿，寶 馬旅行社及廈航旅行社應可推知被告已改靠行永記旅 行社。 ⒋縱令被告初係以匯豐旅行社之名義向寶馬旅行社、廈 航旅行社訂購行程或機票，嗣後始告知寶馬旅行社、 廈航旅行社，其改靠行永記旅行社。惟證人鄭國輝於 原審審理時證稱：「（你方稱寶馬旅行社、匯豐旅行 社、永記旅行社都有業務上往來，匯豐旅行社、永記 旅行社跟你們購買團體旅遊行程時，有無價格上的不 同？）基本上同業來都是一樣的價格，只是接團的業 務有權限，可以斟酌調整金額，但是不會差太多，我 們公司就匯豐旅行社跟永記旅行社不會一定有價格的 差別。」等語（見原審卷㈡第16頁）；證人周珮玲於 原審審理時證稱：「（被告用何名義定票，會有差別 嗎？）一定要有旅行社的公司行號名義才可以有同業 價，如果是個人名義就沒有同業價。」、「（用永記 旅行社或是匯豐旅行社會有差別嗎？）看配合的長短 ，會有一點點手續費上的差別。」等語（見原審卷㈡ 第14頁）。是被告無論係以匯豐旅行社或永記旅行社 名義向寶馬旅行社、廈航旅行社訂購行程或機票，因 皆屬同業訂購行程或機票，縱有手續費之差異，亦屬 甚微。尚難認被告有對寶馬旅行社、廈航旅行社施用 詐術，使寶馬旅行社、廈航旅行社陷於錯誤，而同意 以較低之同業價格，出售行程或機票予被告。 綜上所述，本件檢察官所提出之各項證據，尚未達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此 外，復查無其他積極事證足資證明被告確有檢察官所指此 部分行使偽造私文書、詐欺取財、得利犯行。原判決認此 部分不能證明被告犯罪，為被告無罪之諭知，核無違誤。 檢察官上訴意旨以行使偽造私文書係保護社會法益，以及 不能因被告事後向鄭國輝、周珮玲口頭表示應向永記旅行 社收款，即認被告得以匯豐旅行社名義出具訂單，指摘原 判決此部分不當，請求撤銷改判，難認有理，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第342條第1項（ 修正前）、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官許永欽到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 11 月 11 日 刑事第二十一庭 審判長法 官 王國棟 法 官 潘翠雪 法 官 楊智勝 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官就有罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院 提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內 向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕 送上級法院」。 檢察官就詐欺取財、詐欺得利無罪部分不得上訴；就行使偽造私 文書無罪部分，非有刑事妥速審判法第9條所定事由不得上訴。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 謝秀青 中 華 民 國 104 年 11 月 16 日 附錄：本案本案論罪科刑法條全文 修正前中華民國刑法第342條 （背信罪） 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。