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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2314號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　王世輝 　　　　　　楊英哲 　　　　　　鄧睦融 上三人共同 選任辯護人　陳建勳律師 　　　　　　林靜怡律師 上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣新北地方法 院104年度審訴字第613號，中華民國104年8月11日第一審判決（ 起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第150、11450 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、王世輝為正隆股份有限公司（下稱正隆公司）總務部經理， 楊英哲為山隆通運股份有限公司（下稱山隆公司）管理課課 長，鄧睦融為山發國際股份有限公司（下稱山發公司，於民 國103年9月15日更名為山富貿易股份有限公司）業務人員（ 正隆、山隆、山發公司均經原審法院判決免訴確定）。臺北 縣板橋市公所（改制後為新北市板橋區公所）於94年3 月23 日辦理「板橋市公十五地下停車場徵求民間機構參與興建暨 營運」工程之招標，王世輝欲以正隆公司名義投標承作，唯 恐參與投標廠商家數過少導致流標，為期能順利由正隆公司 得標，竟邀集楊英哲以山隆公司名義、鄧睦融以山發公司名 義參與投標，經楊英哲、鄧睦融應允後，其等即共同基於以 詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由王世輝提供正隆 公司之投資計劃書等資料，再由楊英哲、鄧睦融據以為實無 投標真意之山隆、山發公司製作相關投標文件，分別於94年 4 月29日、28日將投標文件送至新北市板橋區公所參與「板 橋市公十五地下停車場徵求民間機構參與興建暨營運」案之 投標，以此製造形式上正隆、山隆、山發公司均參與上開標 案競價之假象而施詐術，致新北市板橋區公所承辦此案之審 查人員誤信已達3 家以上廠商參與投標之法定門檻，而於94 年5月2日14時許開標，並於94年6月1日決標予正隆公司，使 開標發生不正確之結果。 二、案經新北市板橋區公所函請臺灣新北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 壹、證據能力之認定部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察 官、被告王世輝等3 人及渠等之辯護人於本院準備程序及審 理時均表示同意作為證據（本院卷第40頁背面、41頁正面、 204、205頁正面），本院審酌上開證據資料製作時之情況， 認尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據 資料均有證據能力。 二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程 序權已受保障，均得採為證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、經查： ㈠前揭犯罪事實，業據被告王世輝、楊英哲、鄧睦融於原審及 本院審理時均坦承不諱（原審卷第55頁正面、104 頁，本院 卷第40頁正面、209 頁正面），並有「板橋市公十五地下停 車場徵求民間機構參與興建暨營運」公開招標公告、資格預 審標開標紀錄、廠商文件查核表、權利金標單、臺北縣板橋 市公所94年6 月14日北縣00000000000000號函暨所附招 標案綜合評選會議記錄、廠商評選文件文字用詞相同情形對 照表、投資計畫書、公司變更登記表、決標公告、山發公司 出具之申請切結書、代理人委任書及債信能力聲明書、新北 市板橋區公所104年11月6日新北板養字第0000000000號函暨 所附之正隆等3 家投標廠商之投標資料在卷可稽（104 年度 偵字第150號偵查卷第3至45、47至55、71、72頁，104 年度 偵字第11450號偵查卷第69至71頁反面，本院卷第53至140頁 ），足證被告王世輝、楊英哲、鄧睦融前開任意性自白均與 事實相符，應可採認。 ㈡本案事證明確，被告王世輝、楊英哲、鄧睦融之犯行洵堪認 定，均應依法論科。 二、論罪： ㈠被告3 人行為後，94年2月2日修正公布之刑法修正條文，自 95年7月1日起施行，茲就修正前後比較分述如下： ⒈關於罰金刑：修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元 （銀元）以上。」並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條 例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，故修正前刑法規定罰金 之最低數額為新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款規定：「 罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」修正後刑法規 定罰金之最低數額提高為新臺幣1 千元。政府採購法第87條 第3 項之罪，法定刑為5年以下有期徒刑、得併科新臺幣1百 萬元以下罰金，其所得併科之罰金刑之最高數額，於上開規 定修正前後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金 刑之最低數額，既較修正前提高，自以行為時即修正前刑法 第33條第5款規定較有利於被告王世輝等3人。 ⒉關於共犯：修正後刑法第28條已限縮於共同實行犯罪行為者 始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，是修正後 規定就共同正犯之可罰性要件範圍有所變動，應為新舊法比 較適用（最高法院96年度台上字第3773號判決參照）。被告 王世輝等3 人間就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔，不論 依修正前或修正後之規定，均成立共同正犯，修正後規定並 無較有利於被告3 人之情形，依刑法第2條第1項前段規定， 應適用行為時即修正前刑法第28條規定。 ⒊綜合上述修正前、後之比較，本件應整體適用有利於被告3 人之行為時即修正前刑法相關規定。 ㈡按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭 之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境規定 ，除有該法第48條第1項所列8款情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。 上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相 互競爭為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式 上藉以製造確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖 使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之 競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭 存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確 結果，即該當政府採購法第87條第3 項規定「以詐術使開標 發生不正確結果」之罪。核被告王世輝、楊英哲、鄧睦融所 為，均係犯政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不 正確結果罪。被告3 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。 三、原審認被告3人犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發 生不正確結果罪罪證明確，適用刑法第11條前段、第2條第1 項前段，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，廢止前罰 金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新 臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款、第7條、第9條等規定，並審酌被告王世輝、楊英哲、鄧 睦融製造形式上符合法定投標家數之假象，架空政府採購法 所期待建立之競標制度，實有不當，惟被告3 人均坦承犯行 ，犯後態度良好；上開標案之停車場施作完成後迄今，正隆 公司均依約每年向新北市板橋區公所或新北市政府交通局繳 納權利金約新臺幣5、6百萬元，有新北市政府交通局104年6 月22日新北交停字第0000000000號函暨檢送之契約書、租金 暨權利金繳納情形一覽表及新北市板橋區公所104年7月13日 新北板養字第0000000000號函在卷可參（原審卷第66至71、 86頁），兼衡被告王世輝、楊英哲、鄧睦融之智識程度、犯 罪之動機、目的、手段，及所生危害等一切情狀，分別量處 有期徒刑10月、6月、6月，並就被告楊英哲、鄧睦融之宣告 刑，各諭知以銀元3百元即新臺幣9百元折算1 日之易科罰金 之折算標準；被告3人本件犯罪之時間，係於96年4月24日以 前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第2 條所定之罪， 且無該減刑條例第3條、第5條所定不得減刑之情形，爰依上 開減刑條例第2條第1項第3款之規定，各減上開宣告刑2分之 1，並均依該減刑條例第9條諭知以銀元3百元即新臺幣9百元 折算1日之易科罰金之折算標準。又被告3人行為後，關於易 科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1 項前段規定：「 犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以 下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關 係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下 折算1 日，易科罰金。」再依行為時有效之罰金罰鍰提高標 準條例（已於98年4月29日廢止）第2條規定：「依刑法第41 條易科罰金或第42條第2 項易服勞役者，均就其原定數額提 高為1百倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數 ，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」被告行為時之 易科罰金折算標準，應以銀元1百元以上3百元以下折算1 日 ，經折算為新臺幣後，以新臺幣3百元以上9百元以下折算1 日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1 項前段規定修正為 ：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元 或3千元折算1日，易科罰金。」是比較新舊法結果，自以舊 法所定之易科罰金折算標準有利於被告，應依修正前刑法第 41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定， 諭知易科罰金之折算標準。復衡以被告王世輝、楊英哲、鄧 睦融前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀 錄表在卷可考，渠等因一時失慮致罹刑典，惟均已坦承犯錯 ，頗見悔意，堪認經此偵審程序之教訓，當已知所警惕，信 無再犯之虞，因認上開所宣告之刑，皆以暫不執行為適當， 爰各併予宣告緩刑2年，並依裁判時刑法第74條第2項第4 款 規定，命被告王世輝、楊英哲、鄧睦融於檢察官所指定之期 間內，分別向公庫支付新臺幣15萬元、6萬元、6萬元，並說 明若被告3 人違反上開應負擔之事項且情節重大，依刑法第 75條之1第1項第4 款規定，得撤銷渠等之緩刑宣告。經核原 審判決前揭認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。 四、檢察官上訴意旨略以：㈠被告王世輝等3 人所任職之公司， 彼此間係屬關係企業，其等於上開工程之投標文件內容存有 重大異常關聯，被告3 人於警詢、偵查中坦承係為增加關係 企業正隆公司得標之機會，始參與本案投標，足見渠等係基 於使正隆公司得標之共識，互為串通，合意使山隆、山發公 司對正隆公司不為價格之競爭，以獲取由正隆公司得標之不 當利益，顯係以「其他方式之合意」，使廠商不為投標或不 為價格之競爭，而屬違反政府採購法第87條第4 項規範之行 為，另涉犯該項以其他方式之合意使廠商不為價格競爭罪， 被告3人以一投標行為同時構成政府採購法第87條第3項、第 4 項之罪，應依刑法第55條前段規定，從較重之政府採購法 第87條第4 項「以其他方式合意使廠商不為價格競爭罪」論 處，此部分與已起訴並經認定有罪之同條第3 項以詐術使開 標發生不正確結果罪，二犯行間具有想像競合犯之裁判上一 罪關係，為起訴效力所及，自應為原審之審判範圍，原審並 未論罪，認事用法殊有未洽。㈡原審僅因被告3 人於審理程 序中坦承犯行之情狀，認渠等犯後態度良好，判處低刑度得 易科罰金之有期徒刑，並附條件給予緩刑之機會，未併科任 何罰金，顯未審酌被告3 人共同參與本件犯行之可責性之嚴 重程度，復未審酌本件標案規模龐大，量刑顯屬過輕，違反 比例原則與平等原則，有不當裁量之違法云云。 五、惟查： ㈠政府採購法第87條第4 項規定：「意圖影響決標價格或獲取 不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為 投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得 併科新臺幣1 百萬元以下罰金。」是該罪之犯罪構成要件， 須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使 其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭 之結果，始屬相當。如投標之廠商本身並無參與投標或競價 之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決 意之可言，則與政府採購法第87條第4 項之犯罪構成要件不 相符合（最高法院94年度台上字第1000號、92年度台上字第 4044號判決意旨參照）。又參與投標之各該廠商，無論彼此 間是否為關係企業，或各具獨立法人格，只要該等廠商均係 行為人能掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠 商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭 ，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間 確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使 開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3 項規 定之詐欺圍標罪（最高法院103 年度台上字第2754號判決意 旨參照）。被告楊英哲、鄧睦融所屬之山隆、山發公司，基 於使關係企業正隆公司順利得標之目的，為符合政府採購法 第48條第1項規定3家以上廠商投標之門檻，而依被告王世輝 提供之投資計畫書等相關資料，製作投標文件參與上揭工程 標案，惟山隆、山發公司並無參與投標及競價之真意，故山 發公司於資格預審標開標時即因公司營業項目資格與上揭工 程需求不符及權利金標單數額不符需求，而未通過資格審查 ；山隆公司則於上揭工程綜合評選階段未指派人員出席簡報 等情，業據被告王世輝等3 人供述明確，並有卷附正隆、山 隆公司投標之投資計畫書文字用語相同情形對照表、資格預 審標開標紀錄、綜合評選作業會議記錄可稽（104 年度偵字 第150號卷第5、11至18頁），且為檢察官上訴書所不爭執（ 上訴書第3 頁第12行以下），山隆、山發公司既無意投標及 競價，實無從與正隆公司有何影響決標價格或獲取不當利益 之契約、協議或其他方式之合意，殊與政府採購法第87條第 4項規定之要件不符。是檢察官上訴意旨認被告3人另涉政府 採購法第87條第4項之罪，係一投標行為同時犯上開2罪云云 ，尚有未合。另山隆公司代表人鄭文明雖於法務部調查局供 稱：山隆公司是真的想要標得上揭工程，沒有要配合正隆公 司一起投標之意云云（104 年度偵字第11450號卷第7頁）， 惟其全權委託被告楊英哲處理上揭工程投標事宜，相關投標 過程與細節僅被告楊英哲清楚，亦經其供述在卷（104 年度 偵字第11450 號卷第6頁背面、7頁），足見其就山隆公司實 際參與上揭工程標案之情形並不知情，應以被告楊英哲所述 為準，是鄭文明前開供述即無足採。另山隆、山發公司均係 正隆公司之關係企業，正隆公司對山隆、山發公司具實質上 之操控權，被告楊英哲、鄧睦融依被告王世輝提供之投資計 畫書為山隆、山發公司製作投標文件，並各自以山隆、山發 公司名義投標，構成3 家廠商參與投標之假象，是正隆公司 並非向山隆、山發公司借用名義或證件投標，與政府採購法 第87條第5 項規定之借用（或出借）名義或證件參與投標之 情形尚屬有間，亦無構成該罪之餘地，附此敘明。 ㈡量刑之輕重，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事 項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限 ），復無違反比例或平等原則之情形（即所謂內部界限）者 ，自不得任意指為違法。所稱之比例原則，指行使此項職權 判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之要求， 不得逾越此等特性之程度，以維護其均衡；而所謂平等原則 ，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘 條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處。準此，法官行 使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例 示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪 法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵 守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違 法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法或不當。本件原審 審酌前揭各情，並以被告3 人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列情狀，適法範圍內行使其裁量權，業經認定如前 ，原審量定之刑並未逾越該罪法定刑之範圍，亦無違背比例 及平等原則之情形，自難遽指為違法。又法院是否宣告緩刑 ，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對 其裁量宜採取較低之審查密度，只須行為人符合刑法第74條 第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節 是否重大，並無絕對必然之關聯性，倘事實審法院未有逾越 法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為 違法。檢察官此部分上訴意旨，指摘原審適法之職權行使， 難認有理由。 六、綜上所述，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 12 月 31 日 刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧 法 官 林婷立 法 官 陳美彤 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴 中 華 民 國 104 年 12 月 31 日 附錄：本案論罪法條全文 政府採購法第87條第3項 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。