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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2365號 上　訴　人 即　被　告　陳慶鎮 　　　　　　王惠蓮 共　　　同 選任辯護人　李基益律師 　　　　　　陳明煥律師 上列上訴人即被告等因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院10 3 年度訴字第841 號，中華民國104 年7 月30日第一審判決（起 訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第7224號、第11 887 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、乙○○為址設桃園縣新屋鄉（現改制為桃園市○○區○○○ 路○段○○○號2 樓「四季小吃」之負責人，甲○○則為「四季 小吃」之現場負責人，二人共同基於意圖使女子與他人為猥 褻行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡，以容留、媒介薛 惠英、林小英2 名女子（所犯公然猥褻犯行，業經原審判處 罪刑確定）在店內包廂裸露胸部、性器官供前來消費之不特 定男客觀看而與男客為猥褻行為之方式（即俗稱「脫衣陪酒 」），以招徠顧客、拓展客源，意圖藉此賺取不特定男客支 付之包廂使用費（每間包廂每小時新臺幣（下同） 1,500元 ）而營利。民國103 年3月17日晚間9時許，員警鄒宜國、周 敬原、王勝禹、鄧金枝等人喬裝男客前往該處消費，由甲○ ○接待、說明消費方式，並介紹薛惠英、林小英及鍾偉燕 3 人進入包廂服務，薛惠英即於包廂內掀起上衣，並將內衣拉 至胸部下方，又拉下褲子，袒露雙乳及性器官，林小英則以 左手拉下上衣左側，露出左胸，供在場員警觀看，而為猥褻 行為。 二、案經桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局楊梅分局（ 下稱楊梅分局）報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 一、證據能力之判斷： ㈠按我國刑事訴訟法158條之3規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 於偵查中，凡被告以外之人受檢察官訊問，而就涉及被告 、與待證事實有重要關係之事項，本於親身實際體驗之事 實為陳述者，不論係以告訴人、被害人、共同被告、共犯 身分而為陳述，本質上均為證人（最高法院102 年度第13 次刑事庭會議決議、93年度台上字第6578號判例參照）， 倘未於檢察官訊問時依法具結，依前開規定，自無證據能 力；然自立法例觀之，日本法於偵查中並無「證人」之觀 念存在，故亦不存在偵查中應命被告以外之人供前或供後 具結之規定，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述 ，同時又屬一種傳聞證據，就其證據能力之取得，日本法 則設有較我國刑事訴訟法第159 條之1第2項更為嚴格之規 定（日本刑事訴訟法第321 條第1項第2款參照，需符合特 信性、必要性等要件），與日本法相較，我國所採取之規 範方式，則係於前階段強烈要求檢察官於訊問被告以外之 人時，應踐行依法命其具結此一法定程序，惟於檢察官踐 行上開法定程序後，則賦予該被告以外之人於偵查中向檢 察官所為陳述，相對於日本法明顯較高之傳聞例外容許性 （除顯有不可信之情況外，得為證據），經比較兩國制度 後，應認我國刑事訴訟法第158條之3等檢察官訊問證人應 命具結之規定，乃被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳 述所以較易依傳聞法則例外規定取得證據能力之重要緣由 ，亦即以該被告以外之人之依法具結，擔保其係據實陳述 ，如有偽證，應負刑事責任，以資確保筆錄製作過程可信 之外在環境與條件，故被告以外之人於偵查中向檢察官所 為陳述，倘未依法命具結，雖同屬違反蒐集證據法則之情 形（刑事訴訟法第158條之4立法理由參照），然考諸前揭 刑事訴訟法第158條之3規定於容許傳聞證據例外取得證據 方面之意義，檢察官於偵查中倘未依法命被告以外之人具 結，若一律逕認無證據能力，殊嫌過苛，允宜參考日本刑 事訴訟法之規範方式，認為檢察官縱未命被告以外之人具 結而逕取得其就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項 之陳述，在具備特信性、必要性等要件時，仍可例外取得 證據能力（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照 ），甚至於當事人明示或默示同意時，亦可例外取得證據 能力（日本刑事訴訟法第326 條參照）。經查，證人薛惠 英、林小英、被告甲○○（對被告乙○○而言）、被告乙 ○○（對於被告甲○○而言）於偵查中受檢察官訊問時， 均有陳述有關被告2 人之犯罪事實，有訊問筆錄在卷可稽 （見偵卷第87至89、104至106頁），故證人薛惠英、林小 英、被告甲○○（對被告乙○○而言）、被告乙○○（對 於被告甲○○而言）就有關被告犯罪事實之陳述，本質上 係屬證人，依刑事訴訟法第186條第1項本文規定，應命其 具結，始屬適法，惟觀諸上開筆錄內容，檢察官並未命證 人薛惠英、林小英、被告甲○○、被告乙○○具結，然檢 察官、被告、辯護人均不爭執證人薛惠英、林小英、被告 甲○○、被告乙○○此部分陳述之證據能力，而同意作為 證據（見本院卷第80頁），依前開說明，自仍有證據能力 。 ㈡除上開證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之各項 證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述鍾偉燕 於警詢、偵訊，鄒宜國於偵訊時之證述），檢察官、被告 、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力 之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第80頁），且 其中證人鍾偉燕、鄒宜國於檢察官訊問時所為之證述，復 經合法具結在案（見偵卷第96、99、100 頁），經核並無 刑事訴訟法第158 條之3 所定不得作為證據之情形，且檢 察官、被告、辯護人既均依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據， 本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受 調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述， 以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執 其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證 據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。 二、認定本件犯罪事實所憑證據及其理由： 訊據被告乙○○固坦認其為四季小吃之負責人，甲○○亦坦 認其為四季小吃之現場負責人，對於店內有向前來消費之客 人收取如事實欄所示之包廂使用費、小姐坐檯費等情亦坦承 不諱，惟均矢口否認有何媒介、容留女子與他人為猥褻行為 以營利之犯行，而均辯稱：店內禁止服務生為猥褻行為，且 薛惠英、林小英並非店內雇用之員工云云，另被告乙○○辯 稱：本件案發時伊不在店內，無法知悉及阻止薛惠英、林小 英2 人為脫衣陪酒行為，被告甲○○則以伊向員警鄒宜國等 人介紹消費方式後即離開包廂，不知薛惠英、林小英2 人有 為脫衣陪酒行為云云置辯。經查： ㈠103 年3月17日晚間9時許，員警鄒宜國、周敬原、王勝禹 、鄧金枝等人喬裝男客前往四季小吃消費時，身著粉紅色 、嵌有兩片白色衣領上衣之薛惠英於包廂內掀起上衣，並 將內衣拉至胸部下方，又拉下褲子，袒露雙乳及性器官， 林小英則以左手拉下上衣左側，露出左胸，供在場員警觀 看，而為猥褻行為，以賺取員警支付之小費等情，業有在 場員警鄒宜國等人拍攝側錄影像翻拍相片、薛惠英、林小 英二人於警局拍攝相片、桃園縣政府警察局楊梅分局行政 組員警鄒宜國、王勝禹、周敬原職務報告、臨檢紀錄表等 在卷可稽（見偵卷第46至47頁、第52至54頁），訊之證人 鄒宜國於偵訊時更明確證稱：兩名脫衣女子薛惠英、林小 英為了賺取小費，薛惠英主動提議可以有「SPECIAL 」的 表演，然後其等給小費，薛惠英、林小英就裸露上半身， 薛惠英還有脫褲子裸露性器（見偵卷第97頁），復於原審 指證：前揭相片中袒露雙乳及性器之人為薛惠英沒有錯， 因為衣服材質是同一件，還有胸口有領子，也可以確定是 薛惠英等語（見原審訴字卷第111 頁）；另證人即同在包 廂內之四季小吃員工鍾偉燕亦指認前揭相片中露出左胸之 女子為林小英，身著粉紅色、嵌有兩片白色衣領上衣之女 子為薛惠英無誤等語（見原審訴字卷第98頁），訊之證人 林小英於警詢及偵訊時亦不諱言有於上開包廂內露出左胸 等情（見偵卷第26頁反面、第87頁），是薛惠英、林小英 確有為上開猥褻行為，已堪認定。薛惠英、林小英於偵訊 及原審審理時否認有何猥褻行為，證人鍾偉燕嗣於原審審 理時證稱並未見到薛惠英、林小英有何猥褻行為云云，核 與上開積極證據不符，而屬事後卸責、迴護之詞，允無足 採。 ㈡又訊之被告甲○○業供稱：伊負責招呼客人、點單、收錢 、端菜、拿酒，自103年2月16日開始上班，幾乎每天都有 上班，只有休息4 天，伊有向喬裝客人之員警說明包廂費 用及小姐服務費，客人消費的錢都是伊在收等語（見偵卷 第18、22、104頁、原審卷第56 頁），訊之證人鍾偉燕亦 證稱：甲○○跟我們說她是幫忙整理場面，工作內容是招 呼客人、倒酒那些，類似領班，我們都叫她「姊姊」等語 ，甲○○是現場負責人，安排員工做事情，被告甲○○有 向喬裝顧客之員警說明包廂費用及小姐服務費等語（見偵 卷第97頁、原審卷第98頁），另被告乙○○供稱：甲○○ 負責收碗筷、點菜，算是場內負責人，場子都是他在看的 ，消費金額都是由甲○○來收，客人進包廂都是甲○○招 待等語（見偵卷第106 頁、原審卷第56頁），核與證人鄒 宜國證稱：進去時由甲○○招呼接待，甲○○並有介紹消 費方式等語相符（見偵卷第97頁、原審卷第109 頁），是 被告甲○○確為四季小吃之現場負責人，允堪認定；又被 告乙○○為四季小吃之負責人，業據被告乙○○供承不諱 ，並有卷附商業登記公示資料查詢報表在卷可稽（見偵卷 第50頁），另被告乙○○每天均會到四季小吃2 次，中午 去1 次，晚上再過去收錢，並有負責結帳等情，業據被告 甲○○、證人鍾偉燕分別供、證述明確（見偵卷第104 頁 、原審卷第93頁反面、第97頁），訊之被告乙○○亦不諱 言：案發前一週內每天都有進去四季小吃店一次，時間不 固定，案發當天中午也有進去四季小吃店等語（見原審卷 第147 頁反面），是被告乙○○實際掌控四季小吃之營運 ，亦堪認定。 ㈢又觀諸卷附「四季音樂茶坊小姐坐檯表」（見偵卷第74、 75頁），其上有「鳳、燕、多、如、芳、念、薇、紅、文 、珍、清、佳、愛」等代號，左側則有號碼，並於上開代 號下方打勾註記；訊之證人鍾偉燕業證稱：上開表格中之 「紅」是指伊、「芳」是指薛惠英、「念」是指林小英， 這張坐檯表是大家共用的，服務生有來上班就會寫上去， 代號是服務生自己寫的，空白的坐檯表是乙○○提供的， 該表上每個字都代表一位服務人員，打勾即代表該名小姐 有被點坐檯，曾在某一包廂服務，按照這張表格就知道小 姐有服務哪些桌的客人，店家一個小時給小姐100 元，打 一個勾就代表100 元的薪水，有時候每天給，有時候隔幾 天給等語（見原審卷第95頁反面至96頁）；又卷附103 年 3月16日、17 日之「四季音樂茶坊小姐坐檯檯表」中，均 有「芳」、「念」之註記，參與服務達19 次（其中「芳」 為10次、「念」為9 次），核與證人鄒宜國證稱：這間店 在案發前一週就已經探訪過，當時薛惠英、林小英就有進 來包廂服務過等語（見原審訴字卷第108 頁反面）相符， 另訊之證人鍾偉燕亦證稱：警察在103 年3月有來過2次， 第二次（指案發日）有表明警察身分，警察來第二次的前 兩天，薛惠英、林小英都有來四季小吃找她們福建老鄉即 廚房大姐葉琛，在第二天到查獲當天就有跟客人吃飯、喝 酒（見原審訴字卷第91頁反面至92頁），訊之被告甲○○ 雖辯稱：店裡沒有小姐，是服務生，他們是自由業，不是 老闆提供的云云（見偵卷第 104頁），惟亦不諱言：小姐 來了就自己進去包廂問客人需不需要服務，如果要的話是 一個小姐一個鐘頭100 元，店裡面真正的服務生只有4、5 個，有的是服務生帶來玩，但是他們也可以服務客人等語 （見偵卷第104 頁），訊之被告乙○○亦供稱：小姐提供 倒酒、端菜、點歌、陪客人唱歌等服務，小姐服務1 小時 100元，點小姐進包廂一個小時最少要給100元，結帳的時 候客人會把錢給收錢的人，非固定員工的小姐也會來服務 客人，以賺取客人支付之服務費或小費，卷附「四季音樂 茶坊小姐坐檯表」係員工的手冊，如果今天有上班，他們 自己會簽名等語（見偵卷第105、106頁、原審卷第56頁、 第147 頁反面），衡情四季小吃既可依進入包廂內服務之 小姐人數向顧客計收小姐坐檯鐘點費，再統計後轉交予服 務小姐，甚至將薛惠英、林小英之代號納入「四季音樂茶 坊小姐坐檯表」內，被告2 人自有以薛惠英、林小英為員 工之意，並不以被告乙○○與薛惠英、林小英簽訂有正式 聘僱契約、長期按時到班者為限，是薛惠英、林小英於本 件案發時確為四季小吃之員工，已堪認定，被告2 人辯稱 薛惠英、林小英並非店內雇用之員工，證人鍾偉燕於原審 審理時亦附和而否認薛惠英、林小英為四季小吃員工云云 ，允非可採。 ㈣又上開「四季音樂茶坊小姐坐檯表」係自四季小吃店內櫃 台處扣得，查扣時被告甲○○即站在櫃台內等情，業經被 告甲○○供述屬實（見偵卷第19頁），訊之證人鍾偉燕亦 證稱：這張表格是放在櫃臺的桌面上等語（見原審卷第14 8 頁、第97 頁），是被告甲○○對於薛惠英、林小英2人 於員警查獲本案時有進入包廂內服務顧客等情，自無從諉 為不知，訊之證人鍾偉燕更證稱：甲○○在現場安排工作 ，故甲○○知道薛惠英、林小英進入包廂內陪客人喝酒、 唱歌、聊天等語（見原審卷第97頁反面），至證人鍾偉燕 雖另證稱：被告甲○○有規勸薛惠英、林小英2 人不要進 入包廂跟客人喝酒、聊天、唱歌云云（見原審卷第97頁反 面），惟核與被告乙○○、甲○○坦認「非固定員工的小 姐也可以服務客人」等語相悖，亦與前揭「四季音樂茶坊 小姐坐檯表」上業已載明薛惠英、林小英之代號，資為發 放坐檯鐘點費之依據等事實有違，核屬嗣後迴護之詞，無 可採信，是證人鄒宜國證稱：其等員警跟甲○○說要唱歌 ，還要有小姐服務，甲○○即安排其等進入包廂，之後甲 ○○就出去，然後薛惠英、鍾偉燕、林小英等3 名小姐即 進入包廂坐檯服務等語（見偵卷第97、98頁、原審卷第10 8 頁），自屬信而有徵，被告甲○○應喬裝顧客之員警鄒 宜國等人點小姐坐檯之要求，而指示薛惠英、鍾偉燕、林 小英3人進入員警所在包廂內坐檯，亦堪認定。 ㈤至被告2 人雖均辯稱：店內禁止服務生為猥褻行為云云， 另訊之證人鍾偉燕亦證稱：乙○○有在開會時規定不可以 脫衣服，性交易云云（見原審訴字卷第93頁反面），惟薛 惠英、林小英2 人確有在包廂內裸露胸部甚至性器官，以 賺取喬裝顧客之員警給付小費，已如前述，考諸薛惠英、 林小英2 人縱因貪圖固定之坐檯鐘點費以外之小費而決意 以裸露胸部甚至性器官之方式為之，惟所處地點並非薛惠 英、林小英2 人所有，而係由被告乙○○、甲○○所實質 管理，且薛惠英、林小英2 人與員警等所處包廂並未上鎖 ，可以自由進出，案發當天有送菜、送瓜子的服務生進來 包廂等情，業據證人鄒宜國、鍾偉燕分別證述屬實（見原 審訴字卷第92頁反面、第98頁、第108頁反面、第111頁） ，況證人鍾偉燕當時亦同在包廂內，業如前述，是薛惠英 、林小英2 人所為裸露胸部甚至性器官之行為，必然會遭 證人鍾偉燕、其他出入包廂之服務生、乃至被告乙○○、 甲○○直接或間接查知，乃薛惠英、林小英2 人竟仍主動 提議裸露胸部甚至性器官以賺取小費，而絲毫無懼店內其 他人員在場觀看、查知、舉報，倘非認被告2 人知情而容 認甚至贊成此等舉止，當不敢大膽妄為至此，被告2 人辯 稱禁止服務生為猥褻行為云云，核僅係事後飾詞卸責之舉 ，允無可採，是被告甲○○於證人鄒宜國表示需要小姐服 務時，即指示薛惠英、林小英2 人進入包廂，核係情知薛 惠英、林小英2 人將與喬裝男客之員警為猥褻行為，猶基 於容留、媒介之故意而為，被告乙○○既實際掌控店內營 運情形，自亦同有犯意之聯絡，均堪認定。 ㈥按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪， 係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介 性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當，不以果以獲利為必 要（最高法院103 年度台上字第4345號判決意旨參照）， 又所謂營利，乃藉由犯罪行為以獲取財產上利益之意，本 即包括直接營利與間接營利在內，藉由引誘、容留、媒介 性交、猥褻，以取得全部或一部性交易之所得者，為直接 營利，固不待言，縱非以此取得全部或一部性交易之所得 ，然以性交易為招徠顧客、拓展客源之工具，藉以增加既 有營業之業績與收入者，既仍有藉由犯罪行為以獲取財產 上利益之情，即屬營利，而為間接營利。訊之證人鍾偉燕 固證稱：小姐服務客人所得小費並無與店家拆帳等語（見 偵卷第98頁、原審訴字卷第93頁反面），核與被告乙○○ 供述內容相符（見原審審訴卷第35頁），惟被告乙○○、 甲○○以媒介、容留薛惠英、林小英2 人在四季小吃包廂 內與男客為猥褻行為，作為招徠顧客、拓展客源之工具， 藉以獲取顧客支付更多之包廂使用費，依前開說明，自有 營利之情，已堪認定。 ㈦綜上所述，被告乙○○提供場所，推由被告甲○○在場安 排坐檯服務，介紹薛惠英、林小英服務男客，共同圖使薛 惠英、林小英與男客從事猥褻行為，藉以賺取經營四季小 吃之利潤並吸引客人前來消費以營利等情甚明。本件事證 已臻明確，被告2人犯行可以認定。 ㈧至被告2 人於原審時固聲請勘驗員警案發當日側錄現場影 像之光碟，惟該光碟無法開啟閱讀且無備份，有楊梅分局 103 年12月11日楊警分刑字第0000000000號、104年1月22 日楊警分行字第0000000000號函文2 紙足憑（見原審訴字 卷第31、38頁），核屬不能調查之證據，且本案事證已臻 明確，亦無調查之必要，亦此敘明。 三、論罪： 核被告乙○○、甲○○2人所為，均係犯刑法第231 條第1項 前段之圖利容留猥褻罪。其等媒介之低度行為應為容留之高 度行為所吸收，應包括的構成圖利容留猥褻罪之一罪。又被 告乙○○、甲○○就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆 為共同正犯。被告乙○○、甲○○雖意圖使薛惠英、林小英 二名女子與他人為猥褻行為而容留、媒介，惟均係出於同一 行為決意，且犯罪地點相同，僅侵害一個善良風俗之社會法 益，應論以單純一罪，起訴書認係成立想像競合犯，尚有誤 會。 四、維持原判決之理由：原審以被告乙○○、甲○○2 人犯行罪 證明確，援引刑法第28 條、第231條第1項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書規定，並審 酌被告乙○○、甲○○為圖私利，竟意圖使成年女子與男子 為猥褻行為而媒介、容留，乙○○身為四季小吃之負責人， 犯罪情節尤重，被告2 人所為均敗壞社會善良風氣，並其等 之犯罪動機、目的及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒 刑4月、3月，並均諭知易科罰金之折算標準，復說明扣案之 營業帳冊1本、坐檯表2張、消費帳單1張及監視器1個不予沒 收之理由，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥當，被告 上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予 駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 11 月 17 日 刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利 法 官 鄭富城 法 官 張永宏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳姿 中 華 民 國 104 年 11 月 17 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第231條 （圖利使人為性交或猥褻罪） 意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以 營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術 犯之者，亦同。 公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之 一。