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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第711號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　王唯丞 選任辯護人　莫詒文律師 　　　　　　劉興懋律師 　　　　　　何昇軒律師 上　訴　人 即　被　告　王博學 選任辯護人　甘義平律師 　　　　　　劉秉鈞律師 　　　　　　翁詩淳律師 上列上訴人因被告等偽證等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度 訴字第1321號，中華民國103年12月4日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第11545號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○、乙○○有罪部分及定應執行刑部分均撤銷。 甲○○、乙○○被訴共同業務侵占部分，均無罪。 甲○○、乙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益， 而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，各處有期徒刑 陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 其他上訴駁回。 犯 罪 事 實 一、甲○○、乙○○兄弟2人於民國92年間與戊○○（嗣改名林 詩珮，後再改名戊○○，下逕稱戊○○）之女兒辜千慈、辜 千惠均參加臺灣大學傳統醫學社團，因而先後結識戊○○。 戊○○於92年8月間接任其生病之父親林坤鍾擔任中日國際 企業股份有限公司（下稱中日公司）董事長，林坤鍾於93年 4月間過世後，中日公司經營陷入困境，而甲○○告知戊○ ○，其可幫助戊○○履行上輩子振興家族之承諾，乙○○為 「祖師」之弟子，「祖師」會降臨乙○○身上，不依「祖師 」之交待做事，「祖師」會責備，父親會不安寧等語，並經 常帶戊○○前往各地宮廟參拜。嗣戊○○分別為辜千慈、辜 千惠、甲○○、乙○○出資，於93年9月8日設立華典實業股 份有限公司（下稱華典公司），並自任董事長。戊○○之配 偶辜澄泉（2人曾於92年6月間離婚，再於97年間結婚）原係 超迅科技股份有限公司（下稱超迅公司）董事長，辜澄泉前 於92年2月13日與中華開發工業銀行股份有限公司（下稱中 華開發銀行）訂定投資協議書，由中華開發銀行以新臺幣（ 下同）21,375,000元購買超迅公司股票150萬股。嗣中華開 發銀行於93年11月間，因未達成投資協議目標，發函要求辜 澄泉履行前開「投資協議書」之買回約定，亦即以總價23,6 60,314元買回超迅公司股票1,665,000股。斯時辜澄泉適因 心臟開刀住院治療，委由戊○○全權處理買回股票事宜。戊 ○○乃於93年12月14日以辜澄泉之名義，自華典公司設於花 蓮區中小企業銀行之帳戶分別匯款2千萬元、3,660,314元予 中華開發銀行，作為辜澄泉買回股票之價款，並委由友人林 明儒向中華開發銀行領取股票。中華開發銀行要求辜澄泉指 定股票受讓人後配合辦理股票交割手續，戊○○因甲○○、 乙○○告以股票買回後登記於渠等名下才會賺錢，對於公司 營運比較好，且戊○○曾向甲○○借名登記購買不動產，擬 以該不動產貸款償還華典公司款項，乃與甲○○商量後，代 理辜澄泉，將辜澄泉買回之股票分別信託登記於甲○○、乙 ○○名下各840,000股（股票號碼：89ND-8096至8935）、82 5,000股（股票號碼：89ND-4598至4833、89ND-6196至6595 、93ND-14314至14478、89ND-8936至8959)，其後超迅公司 又配股予甲○○、乙○○名下各33,600股（股票號碼：94ND -0000000至0000000、94NX-0000000）、33,000股（股票號 碼：94ND-0000000至0000000）。甲○○、乙○○2人依渠等 與辜澄泉間成立之股票信託登記契約，負有依信託本旨，為 辜澄泉之利益，管理前開股票，並於辜澄泉終止信託時，返 還前開股票予辜澄泉之義務，乃係實質受辜澄泉委任處理前 開股票信託登記事務之人。嗣辜澄泉於95年8月1日向臺灣臺 北地方法院民事庭訴請甲○○、乙○○2人返還前開股票。 詎甲○○、乙○○2人竟共同意圖為自己不法之利益，違背 渠等之任務，於訴訟中抗辯前開股票係渠等向華典公司借款 購得，渠等為股票之實質所有權人，否認有股票信託登記情 事，而拒絕返還前開股票。復於民事訴訟進行期間之96年5 月23日，分與渠等不知情之胞姐王堉苓、友人鄭忠全簽訂信 託契約，將前開股票分別信託予王堉苓、鄭忠全。嗣上開返 還股票事件經臺灣臺北地方法院於96年7月5日以95年度重訴 字第961號判決甲○○、乙○○2人應將前開股票返還予辜澄 泉，甲○○、乙○○2人不服提起上訴，再經本院民事庭於9 7年3月25日以96年度重上字第450號判決認定甲○○、乙○ ○2人與辜澄泉間就前開股票成立信託契約關係，辜澄泉以 起訴狀之繕本為終止信託契約之意思表示，自得請求甲○○ 、乙○○2人返還前股票，而駁回甲○○、乙○○2人之上訴 ，並於97年4月21日確定。其後辜澄泉持上開民事確定判決 向臺灣臺北地方法院聲請強制執行，經法院核發執行命令令 甲○○、乙○○2人返還股票，渠等猶提出王堉苓、鄭忠全 之信託契約聲明異議拒絕返還，迄至97年12月5日始將前開 股票返還予辜澄泉。辜澄泉因甲○○、乙○○2人拒絕返還 前開股票，委任律師進行民事訴訟、強制執行程序，並延遲 取回前開股票，而受有財產上之損害。 二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 甲、程序方面： 按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有 前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證 據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證 事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認 定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記 、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言 ）等實質內容已有不符者在內。而傳聞例外要件之所謂具 有較可信性之特別情況，乃指相對之可信，亦即被告以外 之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情 況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別 情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客 觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性 為審酌判斷。例如，性侵害犯罪之被害人因已覓得良緣， 為維護婚姻，不得不避重就輕，甚至隱瞞先前事實，乃陳 述人自身之情事變更使然；又被告以外之人在審判外所為 違反自己利益之陳述，依一般有理性之人處於其之立場， 除相信係真實者外，則不致為該陳述等等，均屬其先前陳 述具有較可信之特別情況之例（最高法院103年度台上字 第2915號判決意旨參照）。所謂「為證明犯罪事實存否所 必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案 案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項 審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開 審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從 達到同一目的之情形而言。經查，㈠共同被告乙○○於96 年4月19日調查局詢問時（下稱調詢時）時之陳述，並不 具較可信之特別情況，對被告甲○○應認無證據能力；㈡ 共同被告甲○○於96年4月19日調詢時之陳述，並不具較 可信之特別情況，對被告乙○○應認無證據能力；㈢⒈告 訴人戊○○於⑴95年11月27日、96年9月5日、10月30日、 97年3月4日調詢時、⑵96年3月28日檢察事務官詢問時（ 下稱檢事官詢問時）、⒊證人李文忠於95年11月29日調詢 時、⒋證人鄭忠全於96年3月21日、4月11日檢事官詢問時 、⒌證人黃錦煒於97年5月1日調詢時、⒍證人黃雅嬪於97 年3月4日調詢時、⒎證人辜千惠於96年2月6日調詢時、⒏ 證人簡瓊雪於96年2月6日調詢時、⒐證人辜澄泉於95年11 月13日調詢時或檢事官詢問時之陳述，或不具較可信之特 別情況，或不具必要性，對被告甲○○、乙○○2人應認 均無證據能力。 按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無 論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人 ，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項 ，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳 述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告 之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權， 被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述， 並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為 認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等） 或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場 而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能 與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為 證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴 訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述 ，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據 能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外 ，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容 許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例 外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無 不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具 結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有 足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事 訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情 況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之 特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪 事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」 與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保 障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未 經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵 法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定 有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證 人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情 形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此 於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分 ，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等 被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形， 其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢 等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必 要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述 ，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失 衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述， 如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「 舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159 條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規 定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。⒈告訴人戊○○ 於95年10月19日、11月15日、98年6月19日、98年3月17日 、7月14日、99年5月20日、6月23日檢察官訊問時（下稱 偵訊時）、⒉證人鄭忠全於97年5月6日、7月10日、99年3 月8日偵訊時、⒊證人賴柔亦於99年3月8日、6月30日偵訊 時、⒋證人梁仁豪於99年3月8日、6月23日偵訊時、⒌證 人王堉苓於99年3月8日、6月23日偵訊時、⒍證人黃靖智 於97年4月1日、7月29日、99年5月24日、6月23日偵訊時 、⒎證人黃錦煒於97年5月6日偵訊時未具結之陳述，或不 具較可信之特別情況，或不具必要性，對被告甲○○、乙 ○○2人應認均無證據能力。 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明 文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之 情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為 條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如： 是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當 詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現 ，無待進一步為實質調查之情形而言。證人辜澄泉於97年 6月24日偵查中證述之外部客觀情況，並無顯不可信之情 形。且證人辜澄泉業經原審傳喚到庭為交互詰問，使被告 乙○○及其辯護人有行使反對詰問權之機會，應認證人辜 澄泉於偵查中具結之證述，對被告乙○○有證據能力。至 證人辜澄泉於103年3月6日原審審理時具結之證述，非屬 被告以外之人於審判外之陳述，對被告乙○○自有證據能 力。 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之5第1項、第2項分別定有明文。本判決其餘引用之供述 證據，當事人於本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審 酌該證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘非供述證 據，均經本院依法踐行調查證據程序，亦無依法應排除其 證據能力之情形，應認皆有證據能力。至本院所未引用之 其餘證據資料，其證據能力茲不贅述。 乙、實體方面： 訊據上訴人即被告甲○○、乙○○2人均否認有何侵占犯 行，同辯稱：㈠起訴書並未提及被告2人係假藉「袓師」 之名，指示戊○○將超迅公司登記在被告2人名下，而係 向戊○○提出建議，戊○○於偵查中及另民事案件審理時 亦均未提及被告2人係假藉「袓師」之名，指示其將超迅 公司股票登記在被告2人名下，辜澄泉卻於原審審理時證 稱聽說被告2人利用袓師爺名義，叫戊○○把股票登記在 他們名下云云，係屬傳聞或自行杜撰，不足採信。戊○○ 係於94年2月間將超迅公司股票登記在被告2人名下，而戊 ○○所提被告甲○○發送提及「祖師」之簡訊，發送時間 係於95年5、6月間，不能證明被告2人有假藉「袓師」之 名，指示戊○○將超迅公司股票登記在被告2人名下。又 戊○○前對被告2人提出宗教詐欺之刑事告訴，業經臺灣 臺北地方法院檢察署為不起訴處分，戊○○聲請再議及交 付審判，均經駁回確定，自不得在無新事實、新證據之情 況下，為與確定不起訴處分相反意旨之認定。㈡當初與被 告2人接洽的是戊○○，並表示要將股票贈與被告2人，此 由證人丙○○於本院審理時證稱：戊○○那時好像是有意 要贈與股票給被告2人等語可證。被告2人取得股票擔任超 迅公司董事後，積極協助超迅公司延攬人才、開發產品， 長年負擔稅負。嗣辜澄泉對被告2人提起民事訴訟，因被 告2 人確實不認識辜澄泉，亦未曾與辜澄泉接洽，雙方不 可能有借名或委任關係存在，乃於民事訴訟中表示購買超 迅公司股票之資金來自華典公司，非由辜澄泉或戊○○出 資，在未能確認股票所有權歸屬之情形下，無法貿然將股 票返還辜澄泉，嗣因被告2人遭解除董事職務，未被通知 參加股東會，為維護自身權利及了解超迅公司經營狀況， 乃將股票分別委託予胞姊王堉苓、友人鄭忠全，代被告2 人行使應有權利、管理股票，並無損害他人之不法犯意， 此由證人王堉苓、鄭忠全於原審審理時之證述可知。又被 告2 人係於民事訴訟進行中之96年5月23日簽立信託契約 ，臺灣臺北地方法院係於96年7月5日判決，並非在判決確 定後始簽立信託契約，拒絕返還股票，被告2人亦未將股 票背書轉讓予王堉苓、鄭忠全。嗣於97年12月5日即在臺 灣臺北地方法院民事執行處，將股票交付辜澄泉，並未造 成辜澄泉實質上之損害，本案應僅係給付遲延之民事糾葛 云云。經查： ㈠被告甲○○、乙○○2人於92年間與戊○○之女兒辜千 慈、辜千惠均參加臺灣大學傳統醫學社團，因而先後結 識戊○○。戊○○於92年8月間接任其生病之父親林坤 鍾擔任中日公司董事長，林坤鍾於93年4月間過世後， 中日公司經營陷入困境，而被告甲○○告知戊○○，其 可幫助戊○○履行上輩子振興家族之承諾，被告乙○○ 為「祖師」之弟子，「祖師」會降臨被告乙○○身上， 不依「祖師」之交待做事，「祖師」會責備，父親會不 安寧等語，並經常帶戊○○前往各地宮廟參拜。嗣戊○ ○分別為辜千慈、辜千惠、被告甲○○、乙○○出資， 於93年9月8日設立華典公司，並自任董事長等情，業據 證人戊○○於偵查中、原審審理時及另案（臺灣臺北地 方法院95年度重訴字第961號返還股票事件）審理時證 述甚詳（見96年度他字第10200號卷㈠第371至374頁、9 8年度偵字第11545號卷㈠第41至42頁、原審卷㈧第3至4 頁、第5頁反面、第7頁反面至8頁、95年度重訴字第961 號卷第126至128頁），並有被告甲○○於95年5月24日 、6月24日、27日、28日所發簡訊、華典公司基本資料 、彰化銀行城東分行第00000000000000號帳戶存摺、支 票影本、國泰世華銀行復興分行第000000000000號存摺 帳戶影本、93年8月26日李文忠名義之第000000000000 帳戶存款存入憑條及存款取款憑條影本、同日乙○○名 義匯出匯款用紙（代收入傳票）影本、華典公司存摺影 本及交易明細表在卷可按（見上揭他字卷㈠第9至17頁 反面、95年度重訴字第961號卷第54至62頁）。被告甲 ○○於調詢時、偵查中復分別供承其擔任臺灣大學傳統 醫學研究社指導老師時，由辜千慈、辜千惠介紹認識戊 ○○，戊○○有請其卜卦，卜卦均有靈驗，其與戊○○ 有相同宗教信仰，常一起去拜拜。其有對戊○○提到祖 師，其與被告乙○○未實際出資華典公司等語（見上揭 他字卷㈠第239反面至240頁、卷㈣第220頁、上揭偵卷 ㈠第43頁）。再觀諸，被告甲○○於95年5月24日所發 簡訊記載：「…我忝為人師，妳勿需再叫我師父或學長 。」於95年6月24日所發簡訊記載「…伯母的父親我會 幫他的，師父答應妳照顧妳家人勿憂！」、「答應祖師 的承諾，答應妳父親的承諾，…皆未實現，不忠、不孝 …」於95年6月27日所發簡訊記載：「五雷號令，總召 萬靈。不忠不孝，速速現形。」、「五雷號令，一統萬 神。…」於95年6月28日所發簡訊記載「祖師決定出面 處理此事！」、「三天之內，妳父親會去找妳！」足認 戊○○上述指證非虛，堪以採信。 ㈡戊○○之配偶辜澄泉（2人曾於92年6月間離婚，再於97 年間結婚）原係超迅公司董事長，辜澄泉前於92年2月1 3日與中華開發銀行訂定投資協議書，由中華開發銀行 以21,375,000元購買超迅公司股票150萬股。嗣中華開 發銀行於93年11月間，因未達成投資協議目標，發函要 求辜澄泉履行前開「投資協議書」之買回約定，亦即以 總價23,660,314元買回超迅公司股票1,665,000股。戊 ○○於93年12月14日以辜澄泉之名義，自華典公司設於 花蓮區中小企業銀行之帳戶分別匯款2千萬元、3,660,3 14元予中華開發銀行，作為辜澄泉買回股票之價款，並 委由友人林明儒向中華開發銀行領取股票。中華開發銀 行要求辜澄泉指定股票受讓人後配合辦理股票交割手續 ，戊○○將辜澄泉買回之股票分別登記在被告甲○○、 乙○○名下各840,000股（股票號碼：89ND-8096至8935 ）、825,000股（股票號碼：89ND-4598至4833、89ND-6 196至6595、93ND-14314至14478、89ND-8936至8959)， 其後超迅公司又配股予被告甲○○、乙○○名下各33,6 00股（股票號碼：94ND-0000000至0000000、94NX-0000 000）、33,000股（股票號碼：94ND-0000000至0000000 ）等情，業據證人戊○○於另案（95年度重訴字第961 號）審理時、證人辜澄泉於偵查中、原審審理時（見95 年度重訴字第961號卷第127至128頁、上揭他字卷㈢第9 4頁、原審卷㈧第42至45頁）證述甚詳，並有92年2月13 日超迅公司與中華開發銀行簽訂之投資協議書、華典公 司設於花蓮區中小企業銀行帳號00000000000號帳戶之 取款憑條、以「辜澄泉（華典實業）」名義匯款20,000 ,000元、3,660,314元至中華開發銀行帳戶之匯款申請 書、帳戶交易明細表、股款收訖證明、林明儒領取超迅 公司股票之股票領取證明單、股票轉讓過戶申請書、超 迅公司94年度至97年度之股東名冊等影本在卷可考（見 上揭他字卷㈡第253至258頁、第260頁、原審卷㈣第150 至160頁、95年度重訴字第961號卷第144至145頁），並 為被告甲○○、乙○○2人於另案（95年度重訴字第961 號）審理時所不爭執（見95年度重訴字第961號卷第126 頁、第162頁），亦堪認定。 ㈢證人戊○○於另案（95年度重訴字第961號）審理時證 稱：因中華開發銀行要告辜澄泉，伊幫辜澄泉調資金來 處理，伊原想用於93年6、7月間借名登記被告名下之一 品大廈房屋貸款來處理，但手續不及處理，伊就從華典 公司把款項撥到中華開發銀行，隔年4月一品大廈房屋 貸款下來後，伊才把錢匯還款給華典公司。因當時甲○ ○說要用他名字，公司才會發，母親身體才會好。伊與 甲○○商量後，認為一品大廈房屋係登記甲○○名下， 借甲○○名字登記為領回股票之所有人也合理，甲○○ 並叫伊撥一部分股票到乙○○名下，伊把股票撥到甲○ ○、乙○○名下，並非要贈與給他們，只是借他們的名 字等語（見95年度重訴字第961號卷第127頁反面至128 頁），證人辜澄泉於原審審理時則證稱：中華開發銀行 要執行附買回條件時，因伊於92年3、4月主動脈剝離開 刀，無法去處理，乃由戊○○替伊辦理買回股票。伊信 任戊○○，全權授權戊○○處理。買回股票時伊因生病 非常虛弱沒有去瞭解，伊身體比較好後詢問戊○○股票 情形，戊○○說股票登記在被告名下，並說是因被告說 股票登記他們名下，對公司比較好，才把股票登記他們 名下等語（見原審卷㈧第42至43頁、第44至45頁）。而 被告甲○○不爭執戊○○曾借其名義購買一品大廈（見 95年度重訴字第961號第67頁），並有被告甲○○對戊 ○○所發記載戊○○借其名義購買一品大廈之存證信函 在卷可稽（見95年度重訴字第961號卷第52頁）。再觀 諸，被告甲○○於另案（95年度重訴字第961號）審理 時，先答辯「被告等…更沒有同意戊○○以被告名義向 華典公司借款買超迅股票事。否則，被告等何須要再以 自己名義向公司借款投資超迅之股票，…若是戊○○借 的名？則應該由戊○○將以被告等名義所借之款項返還 於華典公司，豈會讓被告等背負對華典公司之負債至今 仍未返還公司？…」（見95年度重訴字第961號卷第69 頁），後答辯「本件華典公司之借款係被告為自己利益 所借得，自公司解散時均未將2,336,414元還給華典公 司，並非如原告…所述，林詩佩於94年4月4日返還華典 公司，此為何原告就林詩佩返還借款乙事未附任何證物 以實其說。」(見95年度重訴字第961號卷第164頁）， 嗣見辜澄泉提出華典公司在國泰世華商業銀行古亭分行 之00000000000號帳戶於94年4月4日轉帳存入2,300萬元 之存摺影本（見96年度重上字第450號民事卷第57頁） ，主張戊○○係以一品大廈貸款於94年4月4日轉帳2,30 0萬元至華典公司國泰世華商業銀行古亭分行帳戶，返 還華典公司款項後，始提出其為存戶、金額2,300萬元 之國泰世華商業銀行活期（儲蓄）存款取款憑條（見96 年度重上字第450號卷第69頁），改口辜澄泉提出之還 款紀錄，實為借款人即華典股東甲○○之還款紀錄（見 96年度重上字第450號卷第68頁），益見被告甲○○並 不知戊○○當初如何自華典公司在花蓮區中小企業銀行 之帳戶匯出款項予中華開發銀行，及嗣後如何將款項匯 還華典公司。準此，前開匯、還款確係由戊○○私下操 作，不論是否合法，該款項實質上並非如被告甲○○所 辯係其基於其股東身分之借、還款。再者，姑不論辜澄 泉是否確係遲至民事案件起訴前，始獲悉戊○○將買回 之股票登記於被告2 人名下。戊○○既係經辜澄泉授權 全權處理買回股票事宜，而為辜澄泉買回股票，倘戊○ ○確係將買回之股票終局贈與被告2 人，而非僅係借用 被告2 人名義登記，仍得請求返還股票，理應徵求辜澄 泉之同意，而辜澄泉與被告2 人非親非故，豈有可能同 意戊○○代其將買回之股票贈與被告2 人。戊○○於另 案（95年度重訴字第961 號）審理時所述，其係因被告 甲○○告以要用其與被告乙○○名字，公司才會發，母 親身體才會好，對公司比較好等語，且認其自華典公司 匯出之款項，仍須以其借被告甲○○之名登記之一品大 廈貸款償還，而將買回之股票登記於被告甲○○及其指 定之被告乙○○名下等情，衡情應屬可信。證人丙○○ 於本院審理時雖證稱：伊與被告是朋友，是甲○○推薦 伊到中日集團上班。戊○○沒有跟伊講伊這件事，但伊 有在股票上蓋章，伊不太確定是誰叫伊蓋章，會計小姐 經過伊位子時有聊到股票就是要贈與被告2 人。伊忘記 與伊聊天之會計小姐是誰，也不曉得股票轉讓的經過及 原因云云（見本院卷㈣第166 至167 頁反面、第168 頁 反面、第170 頁）。惟證人丙○○係被告甲○○友人， 又係經被告甲○○推薦到公司上班，所述難免偏坦被告 。且證人丙○○所述聽聞股票是贈與之過程含糊不明確 ，更係與不詳人士聊天聽得之傳聞，顯無可採，自不足 為被告2 人有利之認定。 ㈣按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使 受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定目的，管 理或處分信託財產之關係（信託法第1條規定參照）； 而借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方 名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該 財產為出名登記之契約。信託契約之受託人在法律上為 信託財產之所有人，其就信託財產所為之一切處分行為 完全有效，倘其違反信託本旨處分信託財產，僅對委託 人或受益人負契約責任而發生債務不履行之損害賠償問 題；至借名登記，在借名關係存續中，出名人就借名之 財產並無處分權，而由借名人自己管理、使用及處分， 二者並不相同。當事人間所成立之法律行為（契約）， 究係信託或借名登記，應依具體之事實認定之（最高法 院105年度台上字第634號民事判決意旨可資參照）。被 告甲○○於戊○○找其商量買回股票登記事宜時，明知 戊○○係為辜澄泉處理買回股票事宜及戊○○將股票分 別登記在被告甲○○、乙○○名下之緣由，當無可能誤 認戊○○係代辜澄泉贈與買回之股票予其與被告乙○○ 。又被告2人於另案（95年度重訴字第961號）審理之初 即抗辯渠等成為超迅公司股東後，有多次行使股東權， 獲選為超迅公司董事，並積極參與超迅公司之經營，並 以代表人名義出具聘用通知書給員工，並提出超迅公司 之登記事項卡及聘用通知書佐證（見95年度重訴字第96 1號卷第25頁、第40至42頁），辜澄泉於該案審理時就 被告此部分抗辯亦未加以爭執。證人己○○於本院審理 時亦證稱：伊係訊捷科技公司員工，伊曾受甲○○委託 跟律師一起去參加超迅公司股東會，聽取董事報告，會 議由戊○○主持等語（見本院卷㈣第187頁反面至188頁 、第18 9頁反面至190頁、第191頁正、反面），證人丁 ○○於本院審理時復證稱：伊曾任職訊捷科技公司，甲 ○○曾委託伊帶同事到超迅公司討論如何協助超迅公司 ，擔任公司技術顧問開發產品，伊跟超迅公司董事長戊 ○○及其先生即總經理討論時，被告2人均有參與會談 等語（見本院卷㈤第97頁反面至100頁反面）。是戊○ ○代理辜澄泉將買回之股票登記於被告2人名下後，係 由被告2人實質行使股東權利，被告2人其後更與他人訂 立股票信託契約。堪認辜澄泉與被告2人間應係透過戊 ○○，就買回之股票成立信託契約關係，尚非借名登記 關係。又辜澄泉前於95年8月1日向臺灣臺北地方法院民 事庭訴請被告甲○○、乙○○2人返還前開股票，被告 甲○○、乙○○2人抗辯前開股票係渠等向華典公司借 款購買，渠等為股票之實質所有權人，否認有股票信託 登記情事，而拒絕返還前開股票。嗣上開返還股票事件 經臺灣臺北地方法院於96年7月5日以95年度重訴字第96 1號判決被告甲○○、乙○○應將前開股票返還予辜澄 泉，被告甲○○、乙○○2人不服提起上訴，本院民事 庭同認被告甲○○、乙○○2人與辜澄泉間就前開股票 成立信託契約關係，而於97年3月25日以96年度重上字 第450號判決認定辜澄泉以起訴狀之繕本為終止信託契 約之意思表示，自得請求被告甲○○、乙○○2人返還 前股票，而駁回被告甲○○、乙○○2人之上訴，並於9 7年4月21日確定等情，業經本院調閱上開民事卷宗核閱 無訛。準此，被告甲○○、乙○○2人依渠等與辜澄泉 間成立之股票信託登記契約，負有依信託本旨，為辜澄 泉之利益，管理前開股票，並於辜澄泉終止信託時，返 還前開股票予辜澄泉之義務，乃係實質受辜澄泉委任處 理前開股票信託登記事務之人無訛。此部分事證明確， 被告乙○○聲請本院向超迅公司調取93年至95年間之董 事會會議紀錄，以證明被告2人登記為超迅公司股票之 所有權人後，亦受託擔任超迅公司董事，親自參與超迅 公司之董事會執行職務，確實存在信託關係，而非僅是 借名登記股份，核無必要，併此敘明。 ㈤被告甲○○、乙○○2人除於上開民事訴訟否認有股票 信託登記情事，拒絕返還前開股票外，復於民事訴訟進 行期間之96年5月23日，分與渠等之胞姐王堉苓、友人 鄭忠全簽訂信託契約，將前開股票分別信託予王堉苓、 鄭忠全。嗣上開返還股票事件經本院判決確定後，辜澄 泉持民事確定判決向臺灣臺北地方法院聲請強制執行， 經法院核發執行命令令被告甲○○、乙○○返還股票時 ，渠等猶提出王堉苓、鄭忠全之信託契約聲明異議拒絕 返還，迄至97年12月5日始將前開股票返還予辜澄泉等 情，亦有臺灣臺北地方法院97年度執字第80655號民事 執行案卷所附民事執行異議狀、96年5月23日所簽訂之 信託契約、公證書、97年12月5日執行筆錄等在卷可稽 （見原審卷㈢第233至251頁），並經本院調取臺灣臺北 地方法院97年度執字第80655號民事執行案卷核閱無訛 ，堪以認定。參以，證人鄭忠全於原審審理時證稱：當 初是乙○○說他有一個股票要信託在伊這邊，問伊能不 能幫忙，基於好朋友的立場伊說好；乙○○交給伊的超 迅公司股票，伊放在保險箱，沒有進行使用、收益、處 分等信託之管理，就是把股票放著；股票信託給伊時， 被告2人也沒有提到辜澄泉已提起返還股票訴訟；從乙 ○○將超迅公司股票信託於伊名下，到伊將股票提出返 還這段期間，伊都沒有以股東的身分代乙○○到超迅公 司開會等語（見原審卷㈧第99頁正、反面、第101頁、 第103頁正、反面）；證人王堉苓於原審審理時證稱： 伊跟甲○○有簽信託契約，伊記得在96年，詳細月份伊 忘記了，有到公證人那邊去公證，伊不清楚甲○○為何 要將他名下超迅公司股票信託在伊名下，因他是伊弟弟 ，他委託伊，伊就幫忙，甲○○沒有實際將超迅公司股 票交付給伊，伊也沒有管理信託之股票；伊沒有建議被 告將實體股票交給伊及友人代為介入瞭解等語（見原審 卷㈧第103頁反面至105頁）。可見證人鄭忠全、王堉苓 僅係受被告2人之託簽立信託契約及辦理公證，然對於 被告2人何以將超迅公司股票信託於其等名下均不知情 ，亦未實質管理股票。被告2人於辜澄泉提起返還該股 票訴訟中，無故與證人鄭忠全、王堉苓簽立信託契約， 再於執行程序中提出王堉苓、鄭忠全之信託契約聲明異 議拒絕返還股票，顯係刻意阻撓辜澄泉取回信託之股票 甚明。 ㈥按背信罪之「違背其任務」，係指行為人處理事務違背 其應盡之義務。而行為人處理事務是否違背其應盡之義 務，應依為他人處理事務之原因所涉相關民事法規範， 本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。被告甲 ○○、乙○○2人依渠等與辜澄泉間成立之股票信託登 記契約，負有依信託本旨，為辜澄泉之利益，管理前開 股票，並於辜澄泉終止信託時，返還前開股票予辜澄泉 之義務。詎被告甲○○、乙○○2人於辜澄泉於95年8月 1日向臺灣臺北地方法院民事庭訴請返還前開股票時， 竟否認有股票信託登記關係存在，拒絕返還前開股票。 復於民事訴訟進行期間之96年5月23日，分與他人簽訂 信託契約，並於法院判決被告甲○○、乙○○2人應將 前開股票返還予辜澄泉確定（97年4月21日）後，辜澄 泉持民事確定判決向法院聲請強制執行，經法院核發執 行命令令被告甲○○、乙○○2人返還股票時，猶提出 與他人之信託契約聲明異議拒絕返還，迄至97年12月5 日始將前開股票返還予辜澄泉，所為自屬背信行為至為 灼然。 ㈦背信罪行為之結果，須致生損害於本人之財產或其他利 益。背信行為與財產損害，須具有因果關係。所謂本人 之財產，係指本人之全體財產，不以本人委託之財產為 限。所謂本人之其他利益，係指具體財產以外之其他財 產上之利益而言。凡使現存財產減少（積極損害），妨 害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損 害），皆不失為財產或利益之損害，且所生損害之數額 ，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足（最 高法院80年度台上字第2205號、87年度台上字第3704號 判決意旨參照）；並以本人之財產或其他利益已否受有 損害，為區別既遂與未遂之標準（最高法院87年度台上 字第2450號判決意旨參照）。辜澄泉因被告甲○○、乙 ○○2人拒絕返還前開股票，及刻意阻撓取回股票，而 委任律師進行民事訴訟、強制執行程序，並延遲取回前 開股票利用，自因此受有財產上之損害。 ㈧按背信罪之行為人主觀上必須認識「違背任務之行為」 及「生損害於本人之財產或其他利益結果」，始能成立 故意。且背信罪之行為人除須具有背信之故意外，尚須 具有「為自己或第三人不法利益之意圖」（得利意圖） 或「損害本人利益之意圖」（損害意圖），若無此意圖 ，即屬欠缺意思要件，縱有違背任務之行為及致生損害 於本人財產或其他利益之結果，亦不成立本罪（最高法 院30年上字第1210號判例意旨參照）。被告甲○○、乙 ○○2人明知渠等與辜澄泉間有股票信託登記關係存在 ，猶為上開背信行為，阻撓辜澄泉取回股票，主觀上自 有背信之故意，復主張渠等為股票之實質所有人，自具 背信之意圖。被告甲○○、乙○○2人所為，該當背信 罪之主、客觀構成要件，自應成立背信罪。 ㈨按信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人， 使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為 而言，受託人在法律上為所有權人，其就受託財產為一 定處分行為，完全有效，縱令其處分違反信託之內部約 定，信託人亦不過得請求賠償因違反約定所受之損害， 在受託人將受託財產移轉信託人前，不能謂該財產仍為 信託人之所有（最高法院72年度台非字第98號判決意旨 參照）。被告甲○○、乙○○2人將信託登記之股票返 還辜澄泉前，既屬股票之所有權人，自不生侵占股票之 問題，併此敘明。 ㈩綜上所述，被告甲○○、乙○○2人上開所辯，均屬畏 罪卸責之詞，不足採信。此部分事證明確，被告甲○○ 、乙○○2人背信犯行，皆堪認定。 被告2人行為後，刑法第342條第1項規定業經總統於103年 6月18日修正公布施行，並自同年月21日生效，修正後之 規定將罰金刑額度由修正前之「1千元以下罰金」提高為 「50萬元以下罰金」，對被告較為不利，依刑法第2條第1 項前段之規定，仍應適用行為時即修正前舊法之規定。核 被告甲○○、乙○○2人所為，係犯修正前刑法第342條第 1項之背信罪。被告甲○○、乙○○2人多次背信行為，該 當同一犯罪構成要件，且係於密接之時、地之作為，持續 侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性 極為薄弱，將之視為一個行為較合理，使各舉動構成一單 一之犯罪行為，給予一個法律上之評價，應認屬接續犯之 單一犯行。起訴書認被告所為係犯刑法第336條第1項之普 通侵占罪，自有未洽。然其起訴犯罪之基本社會事實相同 ，應依法變更起訴法條。又被告甲○○、乙○○2人間， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又犯罪在96年 4月24日以前者，始可依中華民國九十六年罪犯減刑條例 之規定減刑，此觀該條例第2條第1項之規定自明。被告背 信犯行之部分行為，已在96年4月24日以後，自無適用中 華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑之餘地。又臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官98年度偵字第11545號不起訴處 分書之詐欺犯罪事實，並不包括背信部分，自不生對於不 起訴處分已確定之同一案件再行起訴之問題，併此敘明。 原審對被告甲○○、乙○○2人予以論罪科刑，固非無見 。然查：原審未認定被告甲○○、乙○○2人與辜澄泉間 成立股票信託登記關係，誤認被告甲○○、乙○○2人將 股票侵占入己，自有違誤。被告甲○○、乙○○2人上訴 否認犯行，及檢察官上訴指摘原審量刑過輕，雖不足採， 但原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改 判。爰審酌被告甲○○、乙○○2人之素行（見本院被告 前案紀錄表）。被告甲○○自陳大學畢業，研究所肄業， 未婚，現無業，罹有憂鬱症，並需照顧失智之父親，經濟 由家人幫助（見本院卷㈤第95頁）；被告乙○○自陳大學 畢業，未婚，需扶養就讀小學之2子女，現無業，經濟由 家人幫助（見本院卷㈤第95頁）。被告甲○○、乙○○2 人明知戊○○代理辜澄泉以23,660,314元買回之超迅公司 股票，僅係信託登記於渠等名下，而非戊○○所贈與，竟 於訴訟中否認渠等與辜澄泉間有股票信託登記關係，而拒 絕返還前開股票，並阻撓辜澄泉取回股票，使辜澄泉委任 律師進行民事訴訟、強制執行程序，並延遲取回前開股票 ，受有財產上之損害。兼衡被告甲○○、乙○○2人犯罪 之動機、目的、手段、所造成之損害及犯後態度等一切情 狀，各量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。 貳、無罪部分： 公訴意旨略以： ㈠甲○○與乙○○係兄弟關係，於92年8月間，因與戊○○ 之女兒辜千慈、辜千惠均參加臺灣大學傳統醫學社團而結 識，並透過辜千慈、辜千惠之介紹而認識戊○○。戊○○ 因故成立下列公司交予甲○○與乙○○經營，並將股權均 借名登記於甲○○與乙○○名下：⒈於94年3月1日，戊○ ○出資200萬元，成立行天生技股份有限公司（下稱行天 公司，址設臺北市○○區○○○路○段○○○號11樓之1）， 各100萬元股權分別登記在甲○○與乙○○2人名下，並由 乙○○擔任董事長；⒉於94年3月14日，戊○○出資200萬 元，成立華翊生物科技股份有限公司（下稱華翊公司，址 設臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓），各100萬元股權 分別登記在甲○○與乙○○2人名下，並由甲○○擔任董 事長；⒊於94年3月15日，戊○○出資300萬元，成立博丞 實業股份有限公司（下稱博丞公司，址設臺北市○○區○ ○○路○段○○○號11樓之1），各150萬元股權分別登記在甲 ○○與乙○○2人名下，並由乙○○擔任董事長；⒋於94 年3月16日，戊○○出資200萬元，成立元化科技股份有限 公司（下稱元化公司，址設臺北市○○區○○○路○段○○○ 號1樓），各100萬元股權分別登記在甲○○與乙○○2人 名下，並由甲○○擔任董事長；⒌於94年6月20，戊○○ 出資2,900萬元，成立華德國際企業股份有限公司（下稱 華德公司，址設臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓）， 其中1,400萬元股權登記在甲○○名下，其中1,500萬元股 權登記在乙○○名下，由乙○○擔任董事長。甲○○、乙 ○○均為上開5家公司從事業務之人，竟共同基於意圖為 自己不法所有之犯意聯絡，藉其等2人擔任上開公司負責 人，掌控上開公司大小印章、銀行帳戶存摺之便，於如附 表一所示之時間，挪用如附表一所示之公司資金，總計6, 658萬5千元均予以侵占入己，部分資金轉匯至其等2人在 寶來證券股份有限公司及日盛證券股份有限公司開立之中 國信託商業銀行股票帳戶，供其等用以買賣股票，並將股 票登記在其等個人名下，部分資金則領用現金，供其等2 人花用殆盡。因認被告甲○○、乙○○2人此部分涉犯刑 法第336條第2項業務侵占罪嫌云云。 ㈡甲○○明知於94年6月16日自案外人李文忠之國泰世華商 業銀行帳號000000000000號帳戶匯至博丞公司之4百萬元 ，為戊○○自其於93年10月26日籌資2千萬元設立之行德 生藥科技股份有限公司（下稱行德公司）提出後，依甲○ ○、乙○○之請求，以李文忠之名義匯入博丞公司帳戶， 作為博丞公司投資伊川貿易股份有限公司（下稱伊川公司 ）之投資款，且明知沒有任何戊○○之贈與證明及沒有任 何與李文忠之借貸證明，竟基於偽證之犯意，於臺灣臺北 地方法院檢察署95年度偵字第21394號侵占案件，95年11 月2日偵查庭訊中供前具結，虛偽證述：「伊個人與乙○ ○有跟行德公司一起借款400萬元投資伊川公司。這些匯 款的錢有些是林詩珮的員工去匯的，但不是我們向林詩珮 的借款，有些是林詩珮的贈與，有些是林詩珮給的酬庸」 （嗣經公訴檢察官於102年2月5日以101年度蒞字第18687 號補充理由書，更正甲○○之虛偽證述為：「伊個人與乙 ○○有跟行德公司一起借款400萬元投資伊川公司」）等 不實證言，此對上開案件之案情，顯係足以影響偵查結果 之重要關係事項。因認被告甲○○此部分涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌（至被告乙○○所涉偽證罪嫌部分，業據檢 察官以101年度聲撤字第6號撤回起訴）。 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實依法應 依證據認定之，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪 之論據；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故 被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極 證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定；基於無罪 推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證 明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪 之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴 訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即 實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅 於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之 判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有 利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據， 然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉 證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該 有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證 據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與 檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。 苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明 該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該 有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或 基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是 否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證 ，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利 於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切 證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院30 年上字第816號、30年上字第1831號判例、90年度台上字第1 969號、100年度台上字第6294號判決意旨參照）。 公訴人認㈠被告甲○○、乙○○2人涉有共同業務侵占罪嫌 ，無非係以：被告甲○○、乙○○2人之供述、告訴人戊○ ○之證述、被告甲○○中國信託商業銀行城東分行帳號0000 00000000號股票交割帳戶資料、被告乙○○中國信託商業銀 行城東分行帳號000000000000號股票交割帳戶資料、華德公 司國泰世華商業銀行古亭分行帳號000000000000號帳戶交易 明細表、華翊公司國泰世華商業銀行古亭分行帳號00000000 000號帳戶交易明細表、元化公司國泰世華商業銀行古亭分 行帳號000000000000號帳戶交易明細表、行天公司國泰世華 商業銀行古亭分行帳號000000000000號帳戶交易明細表、博 丞公司國泰世華商業銀行古亭分行帳號000000000000號帳戶 交易明細表、被告甲○○中國信託銀行城東分行帳號000000 0000000號帳戶交易明細表、被告乙○○中國信託銀行城東 分行帳號0000000000000號帳戶交易明細表、被告乙○○華 南銀行公館分行帳號000000000000號帳戶交易明細表、被告 甲○○、乙○○2人94年度綜合所得稅各類所得資料清單及 法務部稅務電子閘門查詢資料等為其主要論據。㈡被告甲○ ○涉有偽證犯行，無非係以：被告乙○○之供述、告訴人戊 ○○之證述、證人李文忠之證述及臺灣臺北地方法院檢察署 95年11月2日偵訊筆錄等，為其主要論據。 被告甲○○、乙○○2人被訴共同業務侵占部分： ㈠訊據上訴人即被告甲○○、乙○○2人均否認有何共同業 務侵占犯行，同辯稱：⒈原判決就起訴書未提及之行天公 司等5家公司解散後事實進行審理，違反不告不理原則， 且谷元公司及增資部分不屬檢察官起訴之犯罪事實，不在 本件審理範圍內。⒉告訴人戊○○並未說明其與被告甲○ ○、乙○○2人就借名登記契約關係、委任關係如何約定 ？約定內容為何？且告訴人戊○○前後指訴亦不一致，所 指與被告甲○○、乙○○2人有借名登記關係，與事實不 符。又被告甲○○、乙○○2人係行天、元化及谷元等公 司之實際負責人，告訴人戊○○並未參與或過問公司業務 經營，此與告訴人戊○○指稱之借名登記關係顯有扞格。 ⒊被告甲○○、乙○○2人認定自己持有行天公司等5家公 司之資本，並於5家公司解散後受股款，自難謂有何明知 持有他人之物的犯意，或將資本侵占入己的不法意圖，與 侵占罪的構成要件不合。⒋被告甲○○、乙○○2人並未 受告訴人戊○○委任處理事務，亦無對公司為背信行為致 生損害於公司，亦無成立背信罪可言等語。經查： ⒈被告甲○○、乙○○2人於92年間與告訴人戊○○之女 兒辜千慈、辜千惠均參加臺灣大學傳統醫學社團，因而 先後結識戊○○。戊○○於92年8月間接任其生病之父 親林坤鍾擔任中日公司董事長，林坤鍾於93年4月間過 世後，中日公司經營陷入困境，而被告甲○○告知戊○ ○，其可幫助戊○○履行上輩子振興家族之承諾，被告 乙○○為「祖師」之弟子，「祖師」會降臨被告乙○○ 身上，不依「祖師」之交待做事，「祖師」會責備，父 親會不安寧等語，並經常帶戊○○前往各地宮廟參拜， 業如前述。 ⒉⑴行天公司於94年3月21日經臺北市政府核准設立，址 設臺北市○○區○○○路○段○○○號11樓之1，資本總額 200萬元，分為20萬股，每股面額10元，被告甲○○與 乙○○2人名下分別登記10萬股，並由被告乙○○擔任 董事長，被告甲○○擔任董事。行天公司於95年4月12 日以股東臨時會決議增資600萬元，經臺北市政府於95 年5月3日准予變更登記。增資後資本總額變更為800萬 元，分為80萬股，每股10元，被告甲○○與乙○○2人 名下分別登記50萬股及30萬股，行天公司於96年6月4日 解散；⑵華翊公司於94年3月14日經臺北市政府核准設 立，址設臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓，資本總 額200萬元，分為20萬股，每股面額10元，被告甲○○ 與乙○○2人名下分別各登記10萬股，並由被告甲○○ 擔任董事長，被告乙○○擔任董事，華翊公司於95年4 月3日解散；⑶博丞公司於94年3月15日經臺北市政府核 准設立，址設臺北市○○區○○○路○段○○○號11樓之1 ，資本總額300萬元，分為30萬股，每股面額10元，被 告甲○○與乙○○2人名下分別各登記15萬股，並由被 告乙○○擔任董事長，被告甲○○擔任董事，博丞公司 於96年3月12日解散；⑷元化公司於94年3月16日經臺北 市政府核准設立，址設臺北市○○區○○○路○段○○○號 1樓，資本總額200萬元，分為20萬股，每股面額10元， 被告甲○○與乙○○2人名下分別各登記10萬股，並由 被告甲○○擔任董事長，被告乙○○擔任董事，元化公 司於96年4月24日解散；⑸華德公司於94年6月20日經臺 北市政府核准設立，址設臺北市○○區○○○路○段○○○ 號1樓，資本總額2,900萬元，分為290萬股，每股面額1 0元，被告甲○○名下登記140萬股，被告乙○○名下登 記150萬股，並由被告乙○○擔任董事長，被告甲○○ 擔任董事，華德公司於95年6月23日解散等情；有各公 司之設立登記資料在卷可憑（見上揭他字卷㈠第102至1 17頁、卷㈡第176至201頁），並經調取各公司之設立登 記案卷確認無訛（影卷外放），均堪認定。 ⒊華翊公司、博丞公司、元化公司、行天公司、華德公司 及谷元公司均係告訴人戊○○以陳玉芬、FIRST GLOBAL 公司、李文忠之帳戶將資金匯入被告甲○○、乙○○2 人之帳戶，再轉匯入各該公司之帳戶作為設立及增資之 資本，並係由戊○○將公司登記所需資料，交由正風會 計師事務所辦理等情，業據告訴人於戊○○於原審審理 時指證甚詳（見原審卷㈧第4至5頁、第8頁、第9頁正、 反面），核與⑴證人陳玉芬於另案（本院101年度上字 第409號戊○○對被告甲○○、乙○○及案外人王堉苓 提起之債務人異議之訴）民事案件審理時證稱：伊是富 邦證券公司營業員，認識戊○○，國泰世華銀行復興分 行帳號0000000000號帳戶（即附表二所示陳玉芬之帳戶 ）是伊開立，因為當時戊○○要買賣股票，故借用伊的 帳戶供她給付交割款；前開帳戶雖是伊名義開戶，但伊 開戶後就將存摺及印章交給戊○○，而由戊○○持有， 前開帳戶因非伊使用，所以帳戶裡面金額進出原因伊不 知道，戊○○實際使用該帳戶的情況伊也不知道等語（ 見101年度上字第409號卷第182頁反面至183頁反面）； ⑵證人李文忠①於偵查中證稱：伊在復華銀行有開設帳 戶，自開戶後就給借給戊○○使用。印章一般都留在伊 這，存摺則交給戊○○保管。如果要提錢的話，她會寫 取款條，再請伊用印。94年11月17日從復華銀行匯款美 金到被告2人帳戶之部分，都是戊○○在匯款，錢也是 戊○○的，用途伊沒有問等語（見上揭他字卷㈠第391 至392頁）；⑵於另案（101年度上字第409號）審理時 證稱：伊識戊○○，她之前是中日公司董事長，當時伊 在該公司擔任總經理。94年間，伊在復華銀行開設2個 帳戶，1個是臺幣活期儲蓄存款帳戶，1個是外幣帳戶， 2個帳戶都借給戊○○供其投資或理財使用等語（見101 年度上字第409號卷第185至187頁）；③於原審審理時 證稱：伊的復華銀行帳戶提供給戊○○使用，她說是要 成立新的公司要用；匯款時戊○○會拜託伊蓋章，不然 就是她先寫好匯款條或取款條請伊蓋章給她備用等語（ 見原審卷㈧第45頁正、反面）；⒊證人即代辦上開公司 設立登記事宜之正風聯合會計師事務所員工簡瓊雪於偵 查中證稱：伊認識戊○○，因為她是正風聯合會計師事 務所之客戶，她曾於94年間委託本事務所辦理行天公司 、元化公司、博丞公司、谷元公司、華翊公司、華德公 司等6家公司的設立登記，前揭6家新設立公司之公司名 稱，公司新設立登記之董、監事名單、證件及公司成立 資本額證明等必要文件，皆由戊○○提供，在申辦過程 中亦皆是由她與伊聯絡，完成公司設立登記之核准證件 ，伊亦交由戊○○收執，並向她收取代辦費用等語（見 上揭他字卷㈠第257至258頁）均相吻合，而附表二所示 華翊公司、博丞公司、元化公司、行天公司及谷元公司 設立之資金，係於94年3月1日，先自陳玉芬之國泰世華 銀行復興分行所設立帳號0000000000號帳戶先後匯款共 計1,200萬元至被告乙○○國泰世華銀行帳號000000000 000號帳戶、被告甲○○國泰世華銀行帳號00000000000 0號帳戶，並於同日或翌日（2日）再如附表二所示，自 前開被告乙○○、甲○○之帳戶內匯款共計200萬元至 華翊公司國泰世華銀行帳號00000000000號帳戶、300萬 元至博丞公司國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶、 300萬元至谷元公司國泰世華銀行帳號000000000000號 帳戶、200萬元至行天公司國泰世華銀行帳號000000000 000號帳戶、200萬元至元化公司國泰世華銀行帳號0000 00000000號帳戶等情，亦有陳玉芬、被告甲○○、乙○ ○、華翊公司、博丞公司、元化公司、行天公司、谷元 公司前開各該帳戶之往來交易明細、存款取款憑條影本 及存款存入憑條影本等在卷可佐（見上揭他字卷㈡第49 頁、第50至57頁、第66至79頁、第106至113頁、第118 至126頁、第143至154頁、第155至171頁）。且如附表 二所示華德公司設立之資金，係告訴人戊○○於94年5 月27日自其設立登記於汶萊之FIRST GLOBAL公司在復華 銀行板橋分行帳號0000000000000號帳戶匯出美金93萬 元，其中美金45萬元於當日轉入被告甲○○在復華銀行 板橋分行帳號0000000000000號帳戶，並於94年5月30日 結售為新臺幣15,048,000元電匯轉入被告甲○○在同銀 行帳號為0000000000000號帳戶；另美金48萬元於94年5 月27日轉入被告乙○○在復華銀行板橋分行帳號000000 0000000號帳戶，並於94年5月30日結售為新臺幣14,105 ,200元電匯轉入被告乙○○在同銀行帳號000000000000 0號帳戶，嗣再於94年5月30日自前開被告甲○○、乙○ ○帳戶內分別匯款1,400萬元、1,500萬元至華德公司帳 戶等情，亦有First Global公司與被告甲○○、乙○○ 之前開各該帳戶存摺內頁明細、匯入匯款入帳授權書、 外匯活取存款取款憑條、外匯活期存款存入憑條及華德 公司前開帳戶交易往來資料等在卷可考（見上揭他字卷 ㈡第136頁、第157頁、第163頁、第173至175頁、卷㈢ 第130至133頁）。此外，如附表二所示李文忠復華銀行 帳號0000000000000號帳戶於94年11月17日匯款美金315 ,000元至被告乙○○在復華銀行板橋分行帳號00000000 00000號帳戶，並於同日結售為新臺幣10,587,150元電 匯轉入被告乙○○在同銀行帳號0000000000000號帳戶 ；李文忠前開帳戶另於同日又匯款美金285,000元至被 告甲○○在復華銀行板橋分行帳號0000000000000號帳 戶，並於同日及翌日（18日）先後結售為新臺幣2,856, 850元、6,722,200元電匯轉入被告甲○○在同銀行帳號 為0000000000000號帳戶；其2人再於95年4月24日分別 匯款400萬元、200萬元至行天公司帳戶辦理增資等情， 亦有李文忠前開帳戶之外匯活期存款取款憑條、授權書 、外匯活期存款收入憑條、被告2人之前開帳戶存摺內 頁交易明細及行天公司帳戶往來交易明細等在卷可按（ 見上揭他字卷㈡第108頁、第137至141頁、卷㈢第130至 133頁）。參以，被告甲○○於調詢時供承：「…林詩 珮主動表示欲協助我成立新公司，而於93年間提供渠個 人資金，由我及乙○○陸續成立華翊、元化等公司…」 、「谷元公司、行天生技公司、博丞公司、華德公司之 資本額均由林詩珮提供…」、「林詩珮將其私人資金匯 入國泰世華銀行古亭分行我本人（帳號000000000000） 及乙○○（帳號000000000000）之帳戶內，該2帳戶係 為成立公司新開之帳戶，所有開始匯入款項均係林詩珮 提供，並無我與乙○○之私人款項。」、「（據瞭解， 華翊公司、元化公司、行天生技公司、博丞公司、谷元 公司、華德公司等6家公司之成立資本額，均係由中日 國際公司董事長林詩珮實際出資，且林詩佩另提供資金 作為行天生技公司、谷元公司增資款，公司設立之手續 亦係由林詩珮委託正風聯合會計師事務所辦理，是否屬 實？）是的，成立前揭華翊公司等6家公司及行天生技 、谷元公司之增資款，全數由林詩珮提供，我與乙○○ 請戊○○協助辦理公司登記及增資手續。」、「（據本 處瞭解，林詩珮於94年3月1日以友人陳玉芬國泰世華銀 行復興分行000000000000帳戶，轉帳998萬元入國泰世 華銀行古亭分行000000000000甲○○帳戶，復於94年5 月27日從首選《First Global》公司復華銀行板橋分行 0000000000000帳戶匯出美金93萬元《折合新臺幣約2,9 00萬元》，其中美金45萬元匯入甲○○復華銀行板橋分 行0000000000000外幣帳戶，另筆美金48萬元匯入乙○ ○復華銀行板橋分行0000000000000外幣帳戶，作為華 翊公司、元化公司、行天生技公司、博丞公司、谷元公 司、華德公司等6家公司之成立資本；另於94年11月17 日使用李文忠《中日公司總經理》復華銀行板橋分行00 00000000000外幣帳戶，轉帳美金60萬元《折合新臺幣 約2,100萬元》至甲○○兄弟帳戶，其中美金28萬5千元 轉入甲○○復華銀行板橋分行0000000000000外幣帳戶 ，另筆美金31萬5千元轉入乙○○復華銀行板橋分行000 0000000000外幣帳戶後，再於94年11月30日換成新臺幣 1,100萬元匯入乙○○同分行0000000000000活期儲蓄存 款帳戶，作為行天生技公司、谷元公司增資之用；總計 前揭林詩珮陸續匯款入甲○○、乙○○2人帳戶之金額 達6,200萬元，是否屬實？）是的，成立公司資金均係 林詩珮提供，故林詩珮對資金來源及匯款情況較為清楚 。」等語（見上揭他字卷㈠第240 頁、第241 頁反面至 242 頁）；被告乙○○於調詢時供承：「當時成立華翊 公司資金，係由我乾媽戊○○帶我去銀行開戶，所以我 認為公司成立資本應該是戊○○提供的，我個人並未實 際出資，相關公司申登作業均由戊○○辦理。」、「當 時成立元化公司資金，係由我乾媽戊○○帶我去銀行開 戶，所以我認為公司成立資本應該是戊○○提供的，我 個人並未實際出資，相關公司申登作業均由戊○○辦理 。」、「行天生技公司之資本額主要係我乾媽林詩珮贊 助，我並未實際出資，相關申登作業均由林詩珮辦理。 」、「（行天生技公司辦理增資詳情為何？…）94年11 月間，因為欲擴大規模從事納豆激醣生產、製造、研發 ，後來由林詩珮提供增資款項600 萬元。…」、「博丞 公司資金，係由我乾媽戊○○帶我去銀行開戶，所以我 認為公司成立資本應該是戊○○提供的，我個人並未實 際出資，相關公司申登作業均由戊○○辦理。」、「谷 元公司資金，係由我乾媽戊○○帶我去銀行開戶，所以 我認為公司成立資本應該是戊○○提供的，我個人並未 實際出資，相關公司申登作業均由戊○○辦理。」、「 華德公司資金，係由我乾媽戊○○帶我去銀行開戶，所 以我認為公司成立資本應該是戊○○提供的，我個人並 未實際出資，相關公司申登作業均由戊○○辦理。」、 「（據本處瞭解，林詩珮於94年3 月1 日以友人陳玉芬 國泰世華銀行復興分行000000000000帳戶，轉帳998 萬 元入國泰世華銀行古亭分行000000000000甲○○帳戶， 復於94年5 月27日從首選《First Global》公司復華銀 行板橋分行0000000000000 帳戶匯出美金93萬元《折合 新臺幣約2,900 萬元》，其中美金45萬元匯入甲○○復 華銀行板橋分行0000000000000 外幣帳戶，另筆美金48 萬元匯入乙○○復華銀行板橋分行0000000000000 外幣 帳戶，作為華翊公司、元化公司、行天生技公司、博丞 公司、谷元公司、華德公司等6 家公司之成立資本；另 於9 4 年11月17日使用李文忠《中日公司總經理》復華 銀行板橋分行0000000000000 外幣帳戶，轉帳美金60萬 元《折合新臺幣約2,100 萬元》至甲○○兄弟帳戶，其 中美金28萬5 千元轉入甲○○復華銀行板橋分行000000 0000000 外幣帳戶，另筆美金31萬5 千元轉入乙○○復 華銀行板橋分行0000000000000 外幣帳戶後，再於94年 11月30日換成新臺幣1,100 萬元匯入乙○○同分行0000 000000000 活期儲蓄存款帳戶，作為行天生技公司、谷 元公司增資之用；總計前揭林詩珮陸續匯款入甲○○、 乙○○2 人帳戶之金額達6,200 萬元，是否屬實？）華 翊公司、元化公司、行天生技公司、博丞公司、谷元公 司、華德公司等6 家公司之成立資本及相關增資款項， 確係由林詩珮提供，且都匯入我及甲○○相關金融帳戶 無誤，但我並不清楚林詩珮實際資金來源及如何轉帳調 度。」、「（據本處調查瞭解，林詩珮匯至你及甲○○ 帳戶內作為行天生技公司、谷元公司增資之2,100 萬元 ，惟行天生技公司僅增資600 萬元、谷元公司僅增資1, 000 萬元，尚有500 萬元之流向如何？）我將該500 萬 元分別存在我及我哥哥甲○○於國泰世華銀行古亭分行 之帳戶內，作為行天生技公司、谷元公司營運準備金， 目前該等款項已領出放在谷元公司之保險箱。」等語（ 見上揭他字卷㈠第246 頁反面至251 頁）。由上開證人 戊○○、陳玉芬、李文忠證述及各該公司設立資金流向 紀錄可知，陳玉芬於國泰世華銀行復興分行所設立帳號 0000000000號帳戶、李文忠復華銀行帳號000000000000 0 號帳戶實際上係由戊○○所支配使用，帳戶內之資金 亦係戊○○自行籌措後，再輾轉匯入華翊公司、元化公 司、行天公司、博丞公司等公司做為設立或辦理增資之 資本；華德公司之設立資金亦係戊○○先自FIRST GLOB AL公司之外幣帳戶匯款美金93萬元至被告2 人帳戶並結 售為新臺幣約2900萬元後，再輾轉匯入華德公司作為設 立資本甚明。告訴人林秋芳指證華翊公司、博丞公司、 元化公司、行天公司、華德公司及谷元公司均係告訴人 戊○○以陳玉芬、FIRST GLOBAL公司、李文忠之帳戶將 資金匯入被告甲○○、乙○○2 人之帳戶，再轉匯入各 該公司之帳戶作為設立及增資之資本，並係由戊○○將 公司登記所需資料，交由正風會計師事務所辦理等情， 均堪採信。 ⒋告訴人戊○○曾以其受被告甲○○、乙○○2人慫恿出 具資金，借用被告甲○○、乙○○名義成立華德公司， 其於94年5月27日將美金45萬元、48萬元，自其設立登 記於汶萊之First Global公司在原復華銀行板橋分行所 設0000000000000號帳戶，依序匯至被告甲○○、乙○ ○在同一分行開設之0000000000000、0000000000000號 外幣帳戶，再換成新臺幣1,400萬元、1,500萬元，以電 匯轉入被告甲○○、乙○○在上開分行開設之00000000 00000、0000000000000號活期儲蓄存款帳戶，作為設立 華德公司之資金，而於94年6月30日成立華德公司。其 將華德公司所有股份信託登記在被告甲○○、乙○○名 下，由彼等擔任董事、董事長負責執行公司業務。詎被 告甲○○、乙○○2人竟以華德公司之資金購買股票， 並將所買股票據為己有，且為達侵占目的，未經其同意 解散華德公司，致該公司無法營運，顯已違背任務，構 成侵權行為為由，依民法第184條、第185條、第544條 規定，向法院對被告甲○○、乙○○起訴請求命被告甲 ○○、乙○○連帶給付2,900萬元及遲延利息，案經本 院民事庭審理結果，認縱認華德公司之設立資金係由告 訴人戊○○所提供，憑此亦不足認戊○○提供資金之原 因係其自己成立華德公司，而將股份信託或借名登記於 被告甲○○、乙○○2人名下，委任渠等經營，蓋戊○ ○提供2,900萬元資金之原因亦有可能係贈與、借貸抑 或其他原因，戊○○既未另舉其他事證以資證明，難以 憑此即遽認戊○○提供資金之原因係出資成立華德公司 ，而委由被告甲○○、乙○○2人經營，而於100年4月1 2日以98年度重上更㈠字第70號民事判決駁回戊○○之 上訴（第一審臺灣臺北地方法院於96年5月10日以95年 度重訴字第1177號民事判決駁回戊○○之起訴），戊○ ○不服提起上訴，再經最高法院於100年10月13日以100 年度台上字第1725號民事判決駁回戊○○之上訴確定等 情，業經本院調取上開民事案卷查閱無訛，俱有相關卷 證資料在卷可資覆按，亦堪認定。 ⒌告訴人戊○○⑴於96年9月5日調詢時指稱：「該6家公 司成立之初，我曾告訴甲○○、乙○○2人，經營上如 有重要決策，須向我請示並取得我的同意，因此甲○○ 、乙○○2人在該6家公司成立初期，均有向我報告該6 公司之營運計畫及經營狀況，所以我對該6家公司握有 實質決策權，但我日常忙於中日集團之經營，並無法分 神細察甲○○、乙○○2人是否真有照他們所向我報告 的公司經營事項進行，所以也放手讓他們去做，直至95 年6月9日…發現該6家公司許多帳目不清，且沒有營業 實績，…我即要求全面查帳，甲○○、乙○○2人不僅 置之不理，不准我查帳及干涉該6家公司事務，也不再 讓我進入該6家公司現場。」、「…我與甲○○、乙○ ○2人約定，經營上如有重要決策，須向我請示並取得 我的同意，而公司日常的行政事務，我授權他們2人執 行，…我曾向甲○○、乙○○2人表示，在商言商做生 意難免有虧有賺，不需太在意，但是需認真經營公司業 務，帳目要清楚，…」等語（見上揭他字卷㈠第236頁 反面、第237頁）；⑵於98年3月17日偵查中指稱：「（ 有關王氏兄弟成立華德等8家的公司，這些公司都交給 王氏兄弟當負責人，有關人事部分誰處理？）我都沒有 介入。」、「（有關王氏兄弟成立的華德等8家公司， 這些公司都交給王氏兄弟當負責人，有關財務部分誰處 理？）他們有財務的會計小姐，是透過我們中日公司的 系統介紹過去的，之後他請的人我就不知道了。」、「 （華德等公司財務誰管理？）就他們兩兄弟管，我沒有 管。」、「（這些公司的業務誰管理？）我沒有管理。 除了華典、行德生藥…因為他們覺得我做負責人不方便 ，所以另外成立6 家公司。」、「（華德公司資金調度 ，有無需要你同意？）我沒有問過資金怎麼用，95年去 查帳我才知道的，他們買東西請人也都不會跟我講。」 、「（這些公司的資金都從你那邊來的？）是，公司用 我名字做負責人公司不會發，所以一定要登記在他們名 下公司才有前途，他們希望自己操作怎麼花錢。」等語 （見上揭他字卷㈣第217 至218 頁）。足認本件告訴人 戊○○提供資金及協助辦理公司設立登記，使被告甲○ ○、乙○○2 人得以其資金繳納股款，登記成為行天公 司、華翊公司、博丞公司、元化公司、華德公司之股東 ，取得各該公司之股權，並分任董事長、董事後，即交 由被告甲○○、乙○○2 人實際行使股東權及公司負責 人之經營權，僅係在公司成立初期，被告甲○○、乙○ ○2 人曾向告訴人戊○○報告公司經營狀況而已，並非 僅係形式上由被告甲○○、乙○○2 人擔任股東、負責 人，仍由告訴人戊○○實際行使股東權及公司經營權甚 明。 ⒍起訴書固指告訴人戊○○因故成立行天公司、華翊公司 、博丞公司、元化公司、華德公司交予被告甲○○與乙 ○○經營，並將股權均「借名登記」於被告甲○○與乙 ○○名下，被告甲○○與乙○○竟利用擔任公司負責人 之便，挪用附表一所示之公司資金，予以侵占入己云云 。檢察官嗣以補充理由書指稱被告甲○○與乙○○2人 負責經營上開公司，受上開公司委任經營各該公司，竟 將附表三所示上開公司之資產，侵占入己云云。然查， 被告甲○○、乙○○2人均堅詞否認告訴人戊○○係將 行天公司、華翊公司、博丞公司、元化公司、華德公司 股權「借名登記」於被告甲○○與乙○○名下。而關於 告訴人戊○○提供資金及協助辦理公司設立登記，使被 告甲○○、乙○○2人登記成為行天公司、華翊公司、 博丞公司、元化公司、華德公司之股東，取得各該公司 股權之緣由，告訴人戊○○⑴於95年11月27日調詢時指 稱：「…父親死亡後我身心俱疲，無心經營公司，甲○ ○、乙○○2人見有機可乘，…宣稱為幫助中日公司轉 型，首先要我提供資金成立新公司，成立之公司並需由 甲○○兄弟2人擔任公司董事或董事長並執掌公司印信 ，才可獲得祖師爺之加持，公司才能興旺。我因急於讓 中日公司渡過財務難關，早日步入正軌，而誤信甲○○ 、乙○○所言，而籌措私人資金…」、「由於甲○○兄 弟2人係以宗教及神明力量來蠱惑我，口頭告誡我不可 立書據或將他們擔任公司之事告知他人張揚出去，否則 就會破功，我當時誤信他們2人，僅能依他們指示，只 有口頭約定而沒有書立協議或以辦理信託等方式來保障 所匯出資金之保全作為。」、「…我當時是聽信甲○○ 、乙○○2人之假藉宗教名義，表示使用2人名義成立公 司，真的能解除中日企業集團之厄運及帶來生機，才會 依渠指示籌措私人資金成立公司，現在回想所發生的一 切，皆是甲○○、乙○○2人事先精心成立之騙局…」 、「甲○○、乙○○2人以為我提供前揭6家公司之資金 與中日公司有關，以此來要脅我，以為我不敢對他們的 行為提出告訴，事實上我所提供設立上揭6家公司之資 金係我本人所籌措，與中日公司無關。」云云（見上揭 他字卷㈠第261頁反面、第262頁反面、第263頁）；⑵ 於96年9月5日調詢時指稱：「…當初我是聽信甲○○假 藉宗教上的幌子而將該6家公司登記給甲○○、乙○○2 人，所以我僅是口頭與他們2人約定，經營上如有重要 決策，須向我請示並取得我的同意，另我安排女兒辜千 慈、辜千惠分別在該等公司擔任董事、監察人…」、「 95年3月間，中日集團進行重整，我有與甲○○、乙○ ○2人討論，希望解除辜千慈、辜千惠在前述6家公司的 董事、監察人職務，以免該6家公司受中日集團之債務 牽連影響營運，因此甲○○、乙○○辦理行天生技公司 、元化公司、博丞公司、谷元公司、華翊公司之變更登 記，解除辜千慈、辜千惠在該5家公司的董事、監察人 職務，這部分有經過我的同意…」云云（見上揭他字卷 ㈠第236頁反面、第237頁反面）；⑶於96年10月30日調 詢時指稱：「甲○○、乙○○2人假借神明附身來向我 詐財、其手法如我前述，我另提供甲○○、乙○○親筆 所書的二張指示，指示中要求『子公司快速成立，不可 讓任何人知道』及安排新公司負責人、資本額等，顯示 其明知為蓄意詐欺，將新公司都登記在自已名下，並要 求成立公司之事不可讓任何人知道，以避免遭破壞。其 上所載之行德、華典兩家公司，雖是我依照甲○○、乙 ○○2 人指示成立，但公司之資金及經營權是由我掌握 ，我已主動將該2 家公司解散。此外，甲○○、乙○○ 2 人為確保我遵照他們的指示，因此發簡訊給我，以對 祖師之承諾、五雷號令等宗教用語威脅我需對他們言聽 計從。」云云（見上揭他字卷㈠第231 頁反面至232 頁 ）；⑷於97年5 月6 日偵查中證稱：「…乙○○在我面 前會講河落話，他們兩個一起帶我去重慶北路的保安宮 說祖師降臨，透過乙○○會講一些指示我要作的事情， 比如說開立華典、行德生藥、谷元等全部公司，因為這 些跟祖師有關係，因為祖師字什麼號什麼，都是祖師交 代的名字，都是他叫我設立的。」、「（公司的資本額 如何決定？）…甲○○…他問我有多少錢，我說我媽有 5,000 萬，所以成立華典實業2,900 萬，行德2,000 萬 ，祖師交代說要王氏兄弟的名字作股東，公司才會發， …94年3 月1 日又叫我成立1,200 萬谷元等5 家公司， 這5 家公司由王氏兄弟擔任董事長。」、「（谷元等公 司經營的業務如何決定？）祖師交代。資本額多少和經 營的業務項目都是祖師交代王氏兄弟要我作的，如果我 不作，他說祖師會責備我。」、「（為何願意匯那麼多 錢給被告成立公司？）因為是祖師交代的，不然他也會 傳簡訊跟我說威脅我的話，…」、「…被告等人只有乾 領薪水，認為以我的名字作董事長，企業作不起來，要 以他們的名字才會發，…」云云（見上揭他字卷㈠第37 2 至374 頁）；⑸於98年3 月17日偵查中指稱：「（甲 ○○說他們成立這些公司，是要幫助中日集團轉型？） 是。」、「（你提供資金讓他們成立公司，有何使用？ ）我講什麼，他們都一定會說祖師交代的，並告訴我多 久要完成，每家公司成立時都有說要做什麼業務或做什 麼實驗，這樣才能取信我要幫助我協助中日集團。就是 祖師說要將錢拿出來，不然他們怎麼做，要用他們兩個 人的名字做，公司才有辦法做的起來。」云云（見上揭 他字卷㈣第218 頁、第219 頁）；⑹於99年3 月8 日偵 查中證稱：「…甲○○到我家走七星步，說我家風水不 好，他說如果我將公司登記在他名下，公司比較能做的 起來。」云云（見上揭偵卷㈠第42頁）；⑺於99年5 月 20日偵查中指稱：「（為何將存摺印章交給王氏兄弟？ ）因為祖師爺說要由他們用印，公司才會興旺。」、「 （為何會相信有祖師爺幫你？）甲○○講了很多東西讓 我覺得很神。且他們倆兄弟會帶我去廟裡，看鬼谷子祖 師爺會附身在乙○○身上，會教我要作什麼事情，且乙 ○○會變聲。」云云（見上揭偵卷㈡第7 頁）；⑺於10 3 年1 月9 日原審審理時證稱：「因乙○○說身上有附 靈，就是民間的乩童，說神明附在他身上，要我叫他身 上的神明為祖師，透過乙○○身上的神明就會指示我一 些事情，交代我去做，如叫我去成立一些公司，並且一 些公司的名字都取好了，就是我們所說的5 家公司，也 是透過神明附身由乙○○對我指示要我把公司登記在他 們的名下，這樣才能夠對公司事業有好處，才能幫助到 我父親給我的事業中日公司。」、「這8 家公司都是透 過乙○○附身叫我成立的，乙○○第一次附身時用河洛 話告訴我，…」、「…公司有關的就是要我拿錢出來成 立公司，然後登記在他們名下，這樣公司才會好，公司 的名稱也是他們取好要我記在筆記。」、「（你說這5 家公司都是你出資成立，為何要將股權都登記在被告2 人名下？）因我負責籌資，登記在被告2 人名下是因乙 ○○附身的祖師指示，相信登記在他們名下，會對公司 比較好，也會幫助到中日公司，但上開公司的董事、監 察人，我有安排我兩個女兒去擔任，以便瞭解公司及監 督他們。」、「（你說上開公司的成立資金是你所支出 的，你支出的目的是否為贈與他們或借給他們還是其他 ？）我只是借名登記，我不可能贈與給他們，也不可能 借給他們。贈與是完全不可能的事情，因我自己本身有 4 個小孩，我自己小孩都沒有贈與，怎麼會無緣無故贈 與不熟識的被告2 人，尤其在我公司沒有人幫忙下很敏 感的時刻，我怎麼可能贈與他們錢。」、「（成立這5 家公司之前，中日公司及你家族的財務狀況如何？）成 立這5 家公司是在94年3 月，我父親是在93年4 月過世 ，過世後公司陷入困難，我父親是有名的企業家，我受 到很大壓力，因當時公司有下市的危機，因當時有SARS ，公司是做養雞、飼料的，影響到公司的經營，公司當 時已經在跟銀行協商債務，不可能有錢隨便贈與或借款 給別人，我若要借款或贈與也要先送給我小孩，我小孩 都沒有，怎麼可能給外人。」、「（你說上開5 家公司 都是你出資成立，為何5 家公司存摺、印鑑都不在你手 上？）這都是附身在乙○○身上的祖師指示的，甲○○ 替我記載祖師附身指示的筆記中，有說印章、存摺都交 給乙○○、甲○○保管對公司比較好，所以才不在我手 上保管。」、「（你剛才說被告指示你成立5 家公司， 說會對公司比較好，是對哪家公司比較好？）當時是說 對這些公司比較好，也會幫助到中日公司。」、「（成 立這5 家公司，也需要相當資金，還要去籌資，為何會 對這些公司比較好，且幫助到中日公司？）因祖師說我 成立公司會比較好，因附身在乙○○身上的祖師說這樣 的。」、「（你剛才說被告指示你把5 家公司的印章、 存摺交給被告保管，這樣對公司比較好，是指對那些公 司比較好？）我沒有說這樣對公司比較好，我只是說祖 師交代要將印章、存摺交給被告保管，他們當然會跟我 說這樣比較好，要這樣做，為何會比較好我也不知道， 這是祖師指示的。」、「（你剛剛說成立5 家公司只是 將股份借名登記在被告名下，這些公司解散之前，都是 借名登記嗎？）一開始就是借名登記，到解散都還是借 名登記，到現在都還是，沒有改變。」、「（你剛才所 說的借名登記關係，為何當初不明白訂立書面契約，若 發生爭執如何解決？）祖師指示的我敢說將來會跟他們 發生爭執嗎，或跟他們訂契約。」、「（這5 家公司的 股份是全部都登記在被告名下嗎？）剛剛我已經有說哪 家公司他們擔任負責人，及登記的股份，我都是借他們 的名字登記的，是借名登記。」云云（見原審卷㈧第3 至9 頁）。綜觀告訴人戊○○歷次指（證）述，告訴人 戊○○係因相信被告甲○○、乙○○2 人確有神通，「 祖師」會附身被告乙○○對其指示，其依「祖師」之指 示出資設立公司，登記於被告甲○○、乙○○2 人名下 ，可獲得「祖師」加持，將有助於其經營之中日公司。 且告訴人戊○○對「祖師」之指示，均未敢質疑。姑不 論，被告甲○○、乙○○2 人藉「祖師」之名，對告訴 人戊○○為上開指示，是否涉及詐欺取財（按：此部分 業據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第 11545 號為不起訴處分確定）。告訴人戊○○既係依「 祖師」之指示，提供資金及協助辦理公司設立登記，使 被告甲○○、乙○○2 人得以其資金繳納股款，登記成 為行天公司、華翊公司、博丞公司、元化公司、華德公 司之股東，取得各該公司之股權。告訴人戊○○當時顯 未與被告甲○○、乙○○2 人就股權之終局歸屬為任何 約定，被告甲○○、乙○○2 人亦無將來應將股權返還 告訴人戊○○之認知，自難認告訴人戊○○與被告甲○ ○、乙○○2 人斯時有就股權之「信託」或「借名登記 」達成意思表示之合致。再參諸，告訴人戊○○係提供 自有之資金，而非中日集團之資金，且僅以被告甲○○ 、乙○○2 人為股東設立公司，並由被告甲○○、乙○ ○2 人實際行使行天公司、華翊公司、博丞公司、元化 公司、華德公司之股東權及公司負責人之經營權，此與 其另出資設立之行德、華典公司仍由其任負責人，且另 有其他股東之情形不同，尚難因行天公司、華翊公司、 博丞公司、元化公司、華德公司之資金係由告訴人戊○ ○提供，告訴人戊○○曾安排其女擔任公司董事（嗣又 解任），被告甲○○、乙○○2 人並曾於公司設立初期 向告訴人戊○○報告公司經營狀況等情，遽認告訴人戊 ○○與被告甲○○、乙○○2 人就股權之「信託」或「 借名登記」有何默示之意思合致，而逕行排除被告甲○ ○、乙○○2 人所辯告訴人戊○○係贈與股權之可能性 。退步而言，縱認告訴人戊○○與被告甲○○、乙○○ 2 人間有可能成立「借名登記」（或「信託」）關係（ 按：此部分民事確定判決並未認定告訴人戊○○提供資 金之原因係其自己成立華德公司，而將股份信託或借名 登記於被告甲○○、乙○○2 人名下，委任渠等經營公 司），被告甲○○、乙○○2 人在雙方未言明股權終局 歸屬之情形下，認渠等係股權之真正所有權人，並有處 分公司財產之權限，而為附表一、三所示之行為，亦乏 業務侵占（或受託處理告訴人戊○○事務）之認識，自 不具業務侵占（或背信）之犯罪故意。準此，本件既難 認定告訴人戊○○係將行天公司、華翊公司、博丞公司 、元化公司股權「借名登記」（或「信託」）於被告甲 ○○與乙○○名下，亦難認定被告甲○○、乙○○2 人 具有業務侵占（或背信）之故意，自不該當業務侵占（ 或背信）罪。又被告甲○○、乙○○2 人既係各該公司 之全體股東，各該公司財產本屬全體股東即被告甲○○ 、乙○○2 人所有，渠等處分各該公司之財產，自乏不 法所有之意圖（或損害、得利意圖），不生因執行業務 侵占公司財產（或公司負責人背信）問題，併此敘明。 ⒎綜上所述，本件檢察官所提出之各項證據，尚未達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 。此外，復查無其他積極事證足資證明被告甲○○、乙 ○○2人確有檢察官所指業務侵占犯行。不能證明被告 甲○○、乙○○2人此部分犯罪。原審誤認告訴人戊○ ○出資成立行天等公司，將股權「借名登記」於被告甲 ○○、乙○○名下，另提供美金60萬元供被告2人辦理 公司增資，並「委任」被告甲○○、乙○○2人負責處 理公司之營運及管理公司帳務等事務。被告甲○○、乙 ○○2人卻擅自辦理華德公司、華翊公司之解散登記， 未將華德公司、華翊公司帳戶內之款項（包含附表編號 一5、6所示之華德公司資金等）返還公司實際出資人， 而予以侵占入己。且被告甲○○、乙○○2人唯恐元化 公司、行天公司、博丞公司之資產遭告訴人戊○○聲請 假扣押，而將元化公司、行天公司、博丞公司帳戶內之 款項提出，用於公司經營所需，再擅自辦理元化公司、 行天公司、博丞公司之解散登記，未將元化公司、行天 公司、博丞公司帳戶內之款項（包含附表一編號11之元 化公司資金、編號14之行天公司資金、編號15之博丞公 司資金等）返還公司實際出資人，而予以侵占入己（原 審認被告2人擅自辦理華翊公司之解散登記，未將華翊 公司帳戶內之款項返還公司實際出資人，而予以侵占入 己與侵占華德公司帳戶內之款項部分，有連續犯之裁判 上一罪關係，為起訴效力所及），對被告甲○○、乙○ ○2人予以論罪科刑（共同連續犯業務侵占1罪、共同犯 業務侵占3罪），並就被告甲○○、乙○○2人挪用華德 公司、華翊公司、元化公司、行天公司如附表一編號1 至4、7至10、12、13所示之資金計3,360萬元，部分轉 匯至個人銀行帳戶買賣股票，部分領出花用，予以侵占 入己部分，不另為無罪之諭知，自有違誤。被告甲○○ 、乙○○2人上訴指摘原判決此部分不當，為有理由， 應由本院將原判決撤銷，就此部分諭知被告甲○○、乙 ○○2人無罪判決。又此部分事證已明，被告甲○○聲 請傳喚證人蔡志瑋、蔡雨寰，及被告甲○○、乙○○2 人聲請調取臺灣臺北地方法院100年度訴字第2178號、9 9年度重訴字第610號、100年度訴字第3808號、96年度 重訴字第3號等民事卷宗，均無必要。另告訴人戊○○ 主張其提供美金60萬元供被告甲○○、乙○○2人辦理 公司增資，遭被告2人挪用，以之償還⑴前向華德公司 之股東借款400萬元、300萬元、187萬2千元、93萬6千 元（作為谷元公司股東增資款）、⒉前向行天公司之股 東借款600萬元（作為行天公司股東增資款），其餘500 萬元存放個人保管箱（實際用途不詳），均予侵占入己 ，與起訴之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係部分， 因檢察官起訴部分業經本院判決無罪，該部分自非起訴 效力所及，不在本院審判範圍內，併此敘明。 被告甲○○被訴偽證部分： ㈠訊據被告甲○○堅詞否認有何偽證犯行，辯稱：⒈伊所述 與乙○○一起跟行德公司借款400萬元，與戊○○所指該 款項係自行德公司帳戶匯款至戊○○帳戶，再由戊○○帳 戶匯款至李文忠帳戶，再自李文忠帳戶匯至博丞公司帳戶 之情形，固略有不同，然伊並未否認該款項係源於行德公 司，僅未詳述款項係由戊○○輾轉匯至博丞公司帳戶，並 未悖離真實，不構成偽證。⒉伊於同次訊問尚補稱：「這 個投資案我並不清楚，財務方面我並沒有處理。」、「（ 你只知道投資了4百萬？）對。」可知伊僅係憑對投資伊 川公司過程之概略印象所為陳述，並使用「好像」等用語 ，縱所述未盡精確，亦無故意為不實陳述之主觀犯意等語 。經查： ⒈告訴人戊○○於93年12月30日、94年4月6日、94年6月1 4日，分別自其出資設立之行德公司國泰世華銀行帳號 000000000000號帳戶電匯200萬元、277萬元（200萬元 、77萬元各1筆）、1,400萬元（200萬元7筆）至其國泰 世華銀行帳號000000000000號帳戶，復於94年6月14日 自其前開帳戶匯款1,300萬元（200萬元、300萬元、500 萬、300萬元各1筆）至其向友人李文忠借用供其支配使 用之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶內，再於94 年6月16日自李文忠前開帳戶匯款400萬元至博丞公司國 泰世華銀行帳號000000000000號帳戶，供做博丞公司投 資伊川公司之投資款等情，業據告訴人戊○○於偵查中 陳述明確（見95年度偵字第21394號卷第7至8頁、第20 至25頁），且李文忠前開帳戶確係戊○○向李文忠借用 ，而自92、93年間起即由戊○○支配使用，李文忠本人 與被告甲○○或乙○○、博丞公司並無何金錢之贈與或 借貸關係等情，亦據證人李文忠於偵查中證述明確（見 上揭偵卷第378至380頁、上揭他字卷㈠第390至394頁） ，復有行德公司、博丞公司、李文忠之前開各該帳戶交 易明細表在卷可參（見上揭他字卷㈡第50至51頁、原審 卷㈡第79至81頁、第83至85頁），核與戊○○前開所述 相吻合，是以94年6月16日自李文忠前開帳戶匯款至博 丞公司之4百萬元，確為戊○○自其出資設立之行德公 司帳戶內提出後，以李文忠之名義匯入博丞公司帳戶， 作為博丞公司投資伊川公司之投資款等情，應堪認定。 ⒉戊○○前開支取行德公司款項之行為，嗣經行德公司股 東即被告乙○○、甲○○2人依公司法第213條規定，以 股東會選任鄭忠全代表行德公司，向臺灣臺北地方法院 檢察署對戊○○提起侵占告訴，嗣經該署以95年度偵字 第21394號分案偵查等情，亦經調取95年度偵字第21394 號偵查案卷核閱無訛。嗣於95年11月2日檢察官為調查 戊○○所辯其取用行德公司款項有部分係供做博丞公司 投資伊川公司之投資款一事是否屬實，而傳訊被告甲○ ○、乙○○，被告甲○○於具結後，與被告乙○○就博 丞公司前開款項來源，分別陳述如下：「 檢（即檢察官）：來，乙○○請到前面來。 檢：接下來問題請兩位分別回答。 檢：請問一下兩位認不認識李文忠這個人？ 學（即乙○○）：認識。 丞（即被告甲○○）：認識。 檢：他是誰呢？ 學：中日國際的總經理。 檢：他跟行德公司有業務往來嗎？那個甲○○先回答。 丞：中日，有。 檢：有什麼樣的業務往來？ 丞：就是說我們好像有幫他研發添加飼料劑的跟納豆激 脢。 檢：你們有幫他研發產品是不是？ 丞：對，有幫他研發產品。 檢：乙○○呢？一樣嗎？ 學：對。 檢：伊川國際貿易股份有限公司是做什麼的呢？ 丞：它好像是網路購物的，賣精品的。 檢：乙○○也是這樣嗎？ 學：是的。 檢：沒關係，不知道就說不知道，知道說知道，一樣就 說一樣。 學：好。 檢：行德公司或是你們兩人個人，有投資這一家伊川貿 易股份有限公司嗎？ 丞：有。 檢：是行德公司還是你個人？ 丞：我們有跟行德公司借款，然後投資伊川。 檢：不是，是行德公司還是你個人？ 丞：我個人。 檢：你個人投資的，但你的款項是向行德公司借款的？ 丞：對。 檢：借多少錢呢？ 丞：我跟我弟弟好像… 檢：不要講你弟弟，講你的部份就好，作證講自己的部 份就可以，如果一起借多少，那就講一起借就可以 。 丞：一起借400萬。 檢：你跟乙○○一起借400萬，一起投資伊川公司？ 丞：對。 檢：乙○○是這樣嗎？ 學：不是。檢座我可以說明嗎？ 檢：等一下。分開，分開來。 檢：好，那乙○○換你了。 學：我們當初確實有投資伊川貿易公司。 檢：我們，你不要這樣講，太籠統了。 學：我，我。 檢：好，你個人，那投資多少錢？ 學：400萬。 檢：你個人吼，當時確有投資400萬，你講的都跟王唯 丞沒有關係，400萬都是你出的？ 學：沒有，我跟甲○○。 檢：那就不一樣啦。 學：合起來400萬，總共400萬。 檢：所以你們兩個當初確實有投資400萬元到伊川公司 去？ 學：對，是的。 檢：然後呢？ 學：然後來源不是由行德公司出資。 學：是由博丞公司出資，我們有合約證明。 檢：博丞公司的負責人是誰呢？ 學：我。 檢：那你為什麼會說是行德公司出資的呢？ 丞：因為這個投資案我並不清楚，財務方面我並沒有處 理。 檢：你只知道投資了400萬？ 丞：對。 檢：李文忠是否有匯錢到國泰世華銀行的帳戶？ 學：我不是很清楚，但是應該沒有。 檢：你跟他沒有這4百萬元的交易往來關係？他有沒有 匯4百萬元給你？ 學：這部分我不是很清楚。 檢：你博丞公司設立的資金從何而來？ 學：朋友一起集資。 檢：提示，交易明細。我提示這個博丞實業股份有限公 司它的交易往來明細給你看，其中在6月16號有一 筆400萬元的存款，存進去後馬上就把它提出來了 ，請問這400萬元是什麼錢？ 學：跟檢座報告，這是之前李文忠跟我在公司，有資金 上的往來。 檢：啊這是什麼錢麻？ 學：他事後的一個還款。 檢：我剛問你，你不是說沒有，你不是很清楚。 學：這是他個人跟我。 檢：這是他個人跟你的借款是不是？ 學：對。 檢：他個人跟你的借款是不是？ 學：對。當時他有希望說，就是，因為他需要錢，他當 時有透過戊○○，希望說我這邊提供錢給他這樣子 。 檢：所以呢，這一筆是怎樣？ 學：他事後有還款給我。 檢：這400萬元是李文忠跟你借款，個人的還款是嗎？ 學：對。 檢：你用什麼借給他？當初400萬你用什麼借給他？ 學：當初400萬，因為我沒有那麼多錢，那戊○○有提 到說是不是可以用公司周轉的方式，因為時間沒有 很長 。 檢：所以呢？ 學：所以我當時有週轉給他這樣子。 檢：你用什麼錢週轉給他嘛？你不要迴避我的問題啊。 學：我用公司的錢週轉給他。 檢：你用公司的錢匯給他？ 學：對，就是我跟公司借錢，然後我再匯給李文忠。就 是在帳戶上我有跟公司借錢，股東往來。 檢：有什麼好處呢？ 學：因為我們都熟識，那他說時間很短。 檢：有沒有收利息呢？ 學：我個人沒有跟他收利息。 檢：那又馬上提出來，又是怎麼一回事？ 學：就是我們有跟伊川公司有簽約，就是要投資這間公 司，就是要匯股款給這間公司。 檢：所以這個錢是要當伊川公司的投資款，是不是？ 學：是。 … 檢：其中告證六的這些存款存根，是否表示這些錢都是 你們自己存到銀行裡面的？然後做為買房子的預售 款？都是你們自己的錢，包括跟親好友借的錢，但 不包括跟被告（即戊○○）借的錢。 丞：主要是跟親朋好友借的錢，因為有一些是透過被告 那邊幫我們轉的，那時候有言明不是借貸，不是用 借的方式。 檢：那是什麼方式？ 丞：基本上來講，他是說用來幫助我們買房子。 檢：所以我先跟你們確認，你們提出的這一堆匯款條裡 面，有一些是透過被告，透過被告是指說透過被告 去匯的嗎？還是被告把錢拿來，你們自己去匯？ 丞：透過被告的員工去匯的。 檢：不是借款，那是什麼呢？他有欠你們錢嗎？還是說 怎樣？那是什麼錢？ 丞：被告一開始說是贈與啦，然後有些是借名一品大廈 給他，也算是個佣金這樣子。 檢：借名一品大廈什麼？當一品大廈的所有權人？ 丞：對。 檢：提示，來，你跟我講，哪幾筆是贈與？哪幾筆是酬 庸？ 丞：檢座對不起，因為這些錢我都沒有處理。 檢：那你怎麼知道？ 丞：因為當初一品大廈的總值是4千3百萬，那我借名給 她後，她是跟我說就1成這樣子。 檢：對啊，那哪幾筆是啊？有好多張耶，不只這一張耶 。 丞：因為她是分期的，因為當初戊○○跟我講… 檢：哪幾筆是麻？還是你也沒辦法確定哪幾筆是？ 丞：我沒有辦法確定哪幾筆是。 檢：啊你剛才不是講說有幾筆是她贈與你的，哪邊是贈 與？ 丞：沒有辦法確定。」 ，業經原審勘驗95年11月2日偵訊光碟明確，有該日準 備程序筆錄在卷可憑（見原審卷㈡第74至76頁）。由上 可知，被告甲○○確有就戊○○輾轉匯至博丞公司之40 0萬元一事證稱：「我們有跟行德公司借款，然後投資 伊川」、「我跟我弟弟好像…一起借400萬」等語明確 。 ⒊按刑法第168條之偽證罪，係以證人於案情有重要關係 之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件之一，而所謂「 虛偽之陳述」，必須行為人以明知不實之事項，故為虛 偽之陳述，始為相當；質言之，必須行為人主觀上明知 反於其所見所聞之事項，故意為不實之陳述而言，如證 人就其聽聞而為證述，或因誤會或記憶不清而有所錯誤 ，因欠缺犯罪故意，均與故為虛偽陳述之犯罪構成要件 有間，則不能以本罪相繩（最高法院92年度台上字第48 95號判決意旨參照）。本件被告甲○○所述其與被告乙 ○○一起跟行德公司借款400萬元乙節，雖與告訴人戊 ○○所指該款項係自行德公司帳戶匯款至戊○○自己之 帳戶，再由戊○○之帳戶匯款至李文忠帳戶後，嗣再自 李文忠帳戶匯至博丞公司帳戶等匯款情形略有不同，然 被告甲○○就系爭款項資金確係源於行德公司乙節，並 無否認之情，所述核與告訴人戊○○前揭所指其自行德 公司提款輾轉匯入博丞公司等語，未見明顯不符情事， 僅就款項係經由戊○○輾轉匯至博丞公司帳戶之細節未 予詳述而已，是其前開證述，已難認有虛捏不實情節而 為陳述之情形。況其於同次訊問期日旋即向檢察官補稱 ：「這個投資案我並不清楚，財務方面我並沒有處理。 （你只知道投資了400萬？）對」等語，已如上述，可 知其前開證述向行德公司借款400萬元等語，僅係憑其 對於系爭投資伊川公司過程之概略印象所為陳述，佐以 其前開作證之陳述尚有「好像」等用語，堪認被告甲○ ○所辯其沒有處理博丞公司財務，戊○○以行德公司的 資金轉交李文忠，再匯至博丞公司整個過程並不清楚等 語，尚非子虛，則其因對於系爭400萬元資金來源細節 部分所知有限，而無法具體陳述，僅能憑其印象粗略證 稱「我們有跟行德公司借款，然後投資伊川、「我跟我 弟弟好像…一起借400萬」等語，縱所述有未盡精確之 處，惟仍尚難遽指其主觀上有何虛偽證述之犯意。告訴 人戊○○固指稱被告甲○○曾證稱400萬是向李文忠的 借貸，與事實不符云云。然查，此部分陳述係被告乙○ ○所為，被告甲○○復已向檢察官表明其對於前開投資 案並不清楚，尚難憑被告乙○○所述，推認被告甲○○ 同有不實證述之故意。至被告甲○○固針對「告證六」 之存款存根證稱：「主要是跟親朋好友借的錢，因為有 一些是透過被告那邊幫我們轉的，那時候有言明不是借 貸，不是用借的方式…他是說用來幫助我們買房子。」 、「（所以我先跟你們確認，你們提出的這一堆匯款條 裡面，有一些是透過被告，透過被告是指說透過被告去 匯的嗎？還是被告把錢拿來，你們自己去匯？）透過被 告的員工去匯的…被告一開始說是贈與啦，然後有些是 借名一品大廈給他，也算是個佣金這樣子。」等語，然 告證六之存款存根（見上揭偵卷第254至263頁），均與 前述投資伊川公司之系爭400萬元無何關聯，亦難憑被 告甲○○此部分陳述，推認其係就系爭400萬元投資款 項來源，故為虛偽之證述。 ⒋檢察官另以被告甲○○於96年5月23日在檢察事務官前 陳述：「（李文忠為何要匯款400萬元給博丞公司？） 因為我弟弟乙○○有向李文忠借貸，投資伊川公司，無 借貸證明。」等語（見96年度偵續字第121號卷第113頁 )，推認被告甲○○前開於95年11月2日偵查中之證述時 有偽證之故意。然而，被告甲○○前述系爭400萬元係 被告乙○○向李文忠借貸等語，固與其於95年11月2日 偵查中證述款項係向行德公司借款等語不符，然亦不能 憑其嗣後附和被告乙○○之詞，反推其於半年前即95年 11月2日有偽證之故意。 ⒌綜上所述，本件檢察官所提出之各項證據，尚未達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 。此外，復查無其他積極事證足資證明被告甲○○確有 檢察官所指偽證犯行。原判決認不能證明被告甲○○此 部分犯罪，為被告甲○○無罪之諭知，核無違誤。檢察 官上訴意旨略以：被告甲○○當時已就「甲○○與乙○ ○有無以個人名義一起向行德公司借款400萬元」、「 甲○○與乙○○有無以個人名義一起投資伊川公司400 萬元」之重要事項為虛偽證述，合於偽證之要件。而被 告甲○○係博丞公司董事、被告乙○○之兄，對告訴人 戊○○以博丞公司名義投資伊川公司400萬元款項之來 源及目的，當無不知之理。被告甲○○所為並非僅就細 節未予詳述，之後改稱對投資案內容不清楚，悖於常情 ，且無礙於前已成立偽證之事實云云。忽略偽證罪之行 為人須主觀上明知反於其所見所聞之事項，故意為不實 之陳述，如就其聽聞而為證述，或因誤會或記憶不清而 有所錯誤，因欠缺犯罪故意，亦難以偽證罪相繩。且僅 憑被告甲○○係博丞公司董事、被告乙○○之兄，推認 被告甲○○對告訴人戊○○以博丞公司名義投資伊川公 司400萬元款項之來源及目的知之甚詳，而故為不實之 證述，亦失之臆測。檢察官上訴指摘原判決此部分不當 ，請求撤銷改判，難認有理，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369第1項前段、第364條 、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第1項前段 、第342條第1項（修正前）、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官邱美育到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 1 月 25 日 刑事第二十一庭 審判長法 官 楊智勝 法 官 潘翠雪 法 官 吳秋宏 以上正本證明與原本無異。 被告均不得上訴。 檢察官就背信、業務侵占部分均不得上訴。 檢察官就偽證無罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內 向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後 10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。非有刑事妥速審判法第9 條所定事由不得 上訴。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 廖純瑜 中 華 民 國 106 年 1 月 26 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前中華民國刑法第342條 （背信罪） 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。 附表一： ┌──┬──────┬──────┬──────┬────┬────┬───────────┬────┬─────┐ │編號│公司名稱 │銀行名稱 │帳號 │ 日期 │轉出金額│侵占方式 │日期 │ 侵占金額│ │ │ │ │ │ │（元） │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤ │ 1 │華德公司 │國泰世華商業│00000000000 │94.10.26│400萬元 │轉入甲○○中國信託城東│94.10.28│ 60萬元 │ │ │ │銀行古亭分行│ │ │ │分行帳號0000000000000 │94.11.01│ 100萬元 │ │ │ │ │ │ │ │號之股票交割帳戶 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤ │ 2 │華德公司 │國泰世華商業│00000000000 │94.12.22│1000萬元│轉入乙○○中國信託城東│94.12.23│ 910萬元 │ │ │ │銀行古亭分行│ │ │ │分行帳號0000000000000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │號之股票交割帳戶 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤ │ 3 │華德公司 │國泰世華商業│00000000000 │94.12.22│1000萬元│轉入甲○○中國信託城東│94.12.23│ 910萬元 │ │ │ │銀行古亭分行│ │ │ │分行帳號0000000000000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │號之股票交割帳戶 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤ │ 4 │華德公司 │國泰世華商業│00000000000 │94.12.27│400萬元 │匯款至乙○○中國信託城│94.12.27│ 400萬元 │ │ │ │銀行古亭分行│ │ │ │東分行帳號000000000000│ │ │ │ │ │ │ │ │ │6號之股票交割帳戶 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤ │ 5 │華德公司 │國泰世華商業│00000000000 │95.06.23│2800萬元│轉入乙○○中國信託城東│95.07.06│ 500萬元 │ │ │ │銀行古亭分行│ │ │ │分行帳號0000000000000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │號之股票交割帳戶 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤ │ 6 │華德公司 │國泰世華商業│00000000000 │95.06.23│2800萬元│提領現金 │95.08.07│ 1129萬 │ │ │ │銀行古亭分行│ │ │（與編號│ │ │ 3000元 │ │ │ │ │ │ │5係同一 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │筆資金）│ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤ │ 7 │華翊公司 │國泰世華商業│000000000000│94.12.20│100萬元 │轉入乙○○中國信託城東│95.12.21│ 100萬元 │ │ │ │銀行古亭分行│ │ │ │分行帳號0000000000000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │號之股票交割帳戶 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤ │ 8 │華翊公司 │國泰世華商業│000000000000│94.12.20│100萬元 │轉入甲○○中國信託城東│95.12.21│ 100萬元 │ │ │ │銀行古亭分行│ │ │ │分行帳號0000000000000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │號之股票交割帳戶 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤ │ 9 │華翊公司 │國泰世華商業│000000000000│94.12.27│190萬元 │匯款至乙○○中國信託城│94.12.28│ 190萬元 │ │ │ │銀行古亭分行│ │ │ │東分行帳號000000000000│ │ │ │ │ │ │ │ │ │6號之股票交割帳戶 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤ │ 10 │元化公司 │國泰世華商業│000000000000│94.12.27│190萬元 │匯款至乙○○中國信託城│94.12.28│ 190萬元 │ │ │ │銀行古亭分行│ │ │ │東分行帳號000000000000│ │ │ │ │ │ │ │ │ │6號之股票交割帳戶 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤ │ 11 │元化公司 │國泰世華商業│000000000000│95.08.08│174萬元 │提領現金 │95.08.08│ 174萬元 │ │ │ │銀行古亭分行│ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤ │ 12 │行天公司 │國泰世華商業│000000000000│94.12.20│200萬元 │匯款至乙○○中國信託城│95.12.21│ 200萬元 │ │ │ │銀行古亭分行│ │ │ │東分行帳號000000000000│ │ │ │ │ │ │ │ │ │6號之股票交割帳戶 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤ │ 13 │行天公司 │國泰世華商業│000000000000│94.12.20│200萬元 │轉入甲○○中國信託城東│95.12.21│ 200萬元 │ │ │ │銀行古亭分行│ │ │ │分行帳號0000000000000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │號之股票交割帳戶 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤ │ 14 │行天公司 │國泰世華商業│000000000000│95.08.07│1163萬元│匯款至乙○○華南銀行公│95.08.08│ 1163萬元│ │ │ │銀行古亭分行│ │ │ │館分行帳號000000000000│ │ │ │ │ │ │ │ │ │後提領現金 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤ │ 15 │博丞公司 │國泰世華商業│000000000000│95.08.07│332萬 │匯款至乙○○華南銀行公│95.08.08│332萬2000 │ │ │ │銀行古亭分行│ │ │2000元 │館分行帳號000000000000│ │元 │ │ │ │ │ │ │ │後提領現金 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤ │ │ │ 合計 │ │ │ │ │ │6658萬 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │5000元 │ └──┴──────┴──────┴──────┴────┴────┴───────────┴────┴─────┘ 附表二