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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　104年度侵上更(一)字第9號 上　訴　人 即　被　告　丘祖安 選任辯護人　苗怡凡律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院102年度 侵訴字第11號，中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第20029號），提起上訴， 經本院判決後，由最高法院第1次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 乙○○犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。 事 實 一、緣乙○○為有配偶之人，與代號0000000000號成年女子（民 國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）發生婚外情 ，乙○○在外租屋供幽會，二人發展為男女朋友交往關係。 乙○○於101年9月20日凌晨2時許，在臺北市○○區○○路 之住處（真實地址詳卷），因不滿Ａ女住處有不明男子出入 ，認Ａ女另結新歡，乙○○以影射Ａ女行為不檢之言語羞辱 Ａ女，Ａ女亦反唇相譏，二人發生激烈口角爭執。詎乙○○ 於爭執間竟基於強制性交之犯意，竟徒手拉扯Ａ女肢體、強 扯Ａ女所著洋裝、強脫Ａ女所穿束褲至大腿處，欲以手指強 行侵入Ａ女下體，著手對Ａ女為強制性交行為，因Ａ女掙扎 抗拒並表示會驚嚇同住於該處之Ａ女女兒，乙○○始罷手致 未性交得逞。嗣乙○○於同日凌晨4時許離去，Ａ女乃於翌 日即101年9月21日晚間報警處理並至醫院驗傷採證，始悉上 情。 二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分 ㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。告訴人Ａ女於警詢時之供述，為被告以 外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告辯護人在本院準 備程序中爭執上開供述之證據能力，嗣雖同意警詢有證據能 力（見本院更審卷一第48頁），然此部分既有爭執，復無何 較可信之特別情形，應認無證據能力。 ㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。經查，證 人即告訴人Ａ女在偵查中向檢察官所為證述，衡諸其等陳述 時之外在環境及就卷證形式觀察該陳述情形，並無顯有不可 信之情況，且其業於審判中經原審及本院傳喚到庭，使被告 及其辯護人有反對詰問之機會，已足確保被告之對質詰問權 ，是該部分審判外之陳述，具證據能力，被告辯護人於本院 審理時雖指稱Ａ女所述前後矛盾，屬證明力之爭執，與證據 能力無關。 ㈢被告以外之人所為之供述證據，究為傳聞或非傳聞，應求之 待證事實與該一供述者之知覺間之關係如何為定，供述者所 為知覺體驗之內容，以之為待證事實者，自非傳聞，若供述 者僅係轉傳述與待證事實有直接知覺之人之見聞者，則為傳 聞，是以同一供述證據之組合，可能涵括傳聞與非傳聞，應 分別情形定其證據能力之有無。其中屬於傳聞供述者，因所 述非其本人親自體驗經歷之事實，法院縱令於審判期日對該 傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其陳述內容 之真實性。是審理事實之法院於調查證據，遇有傳聞供述之 情形，即應究明原始證人是否存在，俾憑傳喚其到庭作證， 使命具結陳述，並接受被告之詰問；因發見真實之必要，並 得依刑事訴訟法第184條第2項之規定，命原始證人與傳聞證 人為對質，其之調查證據始稱完備。倘若原始證人確有其人 ，但客觀上已不能受詰問，亦即有類如刑事訴訟法第159條 之3各款所列供述不能或傳喚不能或不為供述之情形者，則 此傳聞供述，本諸刑事訴訟法第159條之3相同法理，於經證 明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者 ，宜解為例外賦予其證據能力，以補立法規範之不足（最高 法院104年台上字第2126號判決意旨參照）。查代號0000000 000甲號之證人即Ａ女之姊（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女之 姊）在偵查中向檢察官證述關於聽聞Ａ女轉述101年9月19日 、20日Ａ女與被告發生爭執，並遭被告性侵害之陳述，屬傳 聞供述，原始證人Ａ女並無供述不能、傳喚不能、不為供述 之情事，且經原審予以傳喚Ａ女、Ａ女之姊，則Ａ女之姊在 偵查中之上開供述，自無證據能力，辯護人主張Ａ女之姊此 部分供述無證據能力，非無理由。至於Ａ女之姊關於與被告 、Ａ女在電話中聽聞其等之口氣、情緒、對話部分之供述， 則屬Ａ女之姊親身經歷，衡諸其等陳述時之外在環境及就卷 證形式觀察該陳述情形，並無顯有不可信之情況，於審判中 經偵查、原審傳喚到庭，使被告及其辯護人有反對詰問之機 會，已足確保被告之對質詰問權，是該部分審判外之陳述， 具證據能力，被告辯護人於本院審理時雖指稱Ａ女之姊此部 分親自見聞之證詞為傳聞證據云云（見本院更審卷二第30頁 及反面），不能憑採。 ㈣測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟 實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法 務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託 機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該 測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該 機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括： ①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者 不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗 。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀 態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即難 謂無證據能力（最高法院98年度台上字第2345號判決參照） 。查本院於104年7月8日囑託法務部調查局對Ａ女施以測謊 鑑定，該局於104年10月20日對Ａ女實施測謊檢查，鑑定實 施人員蔡茂林在美國喬治亞州國際測謊學校測謊專業訓練課 程及進階訓練課程結業，有良好的專業訓練及施測能力，實 際從事測謊鑑定工作迄今5年，經驗豐富；實施測謊前，對 Ａ女就測謊問卷內容及儀器明確說明，告知權利，經Ａ女自 願接受測謊；測謊儀器、受測人身心及意識狀態、測謊環境 ，均無不當之情事；且Ａ女於測謊前1日睡眠有8小時，測謊 前1日無飲酒，有高血壓疾病及服用降血壓藥物，身體情況 尚佳，並告知得拒絕接受測謊，Ａ女仍同意接受儀器測謊等 情，有法務部調查局104年10月23日調科參字第00000000000 號測謊鑑定書及標準作業程序、符合「五項基本程式要件」 說明、測謊同意書、身心狀況調查表等相關資料在卷可考（ 見本院更審卷一第92至106頁）。是Ａ女受測當時之身心狀 況並無不正常之情形，而出於其任意性所為，在形式上符合 測謊基本程式要件，揆諸上揭判決意旨，Ａ女測謊之鑑定報 告具證據能力。被告辯護人雖以測謊之命題不當且Ａ女有習 慣性服用降血壓藥物，否認該測謊鑑定之證據能力云云，然 上開測謊鑑定書之形式已符合測謊基本程式要件業如前述， 而測謊之命題本係由測謊人員針對主要測謊內容作設計，並 佐以其他問題對照以做為核心測謊事項之判斷，問題編排均 係由專業人員進行設計，具有高度之專業性；且Ａ女之身心 狀況亦經嚴格判定適合進行測謊，有測謊前所紀錄之身心狀 況調查表在卷可稽，並無辯護人所指不當之情形，辯護人空 言指摘測謊鑑定無證據能力云云，自無可採。 ㈤下列引用之非供述證據資料，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，且經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況 與不得作為證據之情形，審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據 應屬適當，均認有證據能力。 二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有何強制性 交犯行，辯稱：伊與Ａ女為男女朋友，伊雖於101年9月19日 晚間與Ａ女發生爭執及拉扯，Ａ女洋裝綁帶因而毀損，惟伊 並未以手指插入Ａ女陰道之方式對Ａ女強制性交，Ａ女就被 告以手指插入性侵次數之證詞前後矛盾，且就報警、驗傷等 過程有諸多疑點，Ａ女指稱遭被告性侵所受傷勢亦與常情不 符，與Ａ女發生爭執後，伊仍與過去一般送早餐至Ａ女住處 未遭拒絕，二人間仍有往來，可見根本無性侵害之事，Ａ女 因感情、金錢問題而設詞誣陷，所指顯不可採云云。惟查： ㈠被告與Ａ女於101年9月19日晚間至101年9月20日凌晨2時許 間，在Ａ女斯時位於臺北市○○區○○路之住處，與Ａ女發 生口角爭執，雙方並互有拉扯，Ａ女所著洋裝綁帶並因之毀 損，嗣被告於同日凌晨4時許離開上址，Ａ女則於101年9月2 1日下午4時許至臺北市政府警察局信義分局報警處理，並於 101年9月22日下午2時許至臺北市立聯合醫院忠孝院區（下 稱聯合醫院）就醫，經驗傷結果受有左側肩頸部、右手手臂 、右手前臂、左手前臂、右大腿、左大腿內側瘀傷、右側小 陰唇微紅腫、右側小陰唇右側0.3公分抓傷之傷害等情，業 經告訴人Ａ女指訴明確，並有101年9月21日臺北市政府警察 局信義分局偵查隊陳報單、受理各類案件紀錄表、報案三聯 單、處理性侵害案件檢核表、Ａ女洋裝毀損照片4張及101年 9 月22日聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等件在卷 可稽（見偵查卷第5至7、31至33頁、原審卷第62至64頁）， 被告亦坦承確有於上開時間與Ａ女發生爭執，可徵被告與Ａ 女於101年9月19日深夜至翌日凌晨在Ａ女住處發生激烈衝突 。 ㈡被告強以手指侵入方法對Ａ女強制性交未遂之事實，業據Ａ 女在原審到庭結證稱：被告於101年9月19日晚上來伊住處， 看到伊家中有男性友人在，就跟伊爭論、發脾氣及砸東西後 離去，被告嗣於翌日即101年9月20日凌晨2時許又到伊住處 說要跟伊談清楚，當時伊女兒在房間內睡覺，兩人就在客廳 談，雙方發生爭吵、拉扯之肢體衝突，伊所著洋裝之綁帶遭 被告扯斷撕破因而上半身赤裸，所穿束褲亦被被告強脫後卡 在大腿上，被告並以一隻手指欲強插伊下體，但手指沒有進 去陰道，只有碰到陰道口外圍，伊因此受有上開肢體瘀青及 陰部紅腫抓傷之傷害…後來因為吵的很大聲，伊就跟被告警 告說伊女兒起來了，被告始罷手等語在卷（見原審卷第98至 100、103、104頁）。關於Ａ女指控被告對其強制性交一節 其供述是否有說謊情事，經本院囑請法務部調查局對Ａ女進 行測謊鑑定，經以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜反應正常 ，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」 測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果，Ａ女對問題「 ㈠案發當天乙○○有沒有違反妳的意願將手指插入妳的陰道 ？」、「㈡乙○○將手指插入妳陰道時，妳有沒有做出任何 抗拒的動作？」，均答稱「有」，並無不實反應等情，有該 局104年10月23日調科參字第00000000000號測謊鑑定書在卷 可稽（見本院更審卷一第92至106頁），亦可佐證Ａ女上述 遭被告為強制性交之情節，並非全屬無據。雖Ａ女就被告是 否有以手指插入其陰道性侵害一節，在警詢及偵查中分別陳 稱有插入及插入2次，在原審則證稱只有碰到陰道口外圍， 並未完全插入等語（見偵查卷第10、44頁、原審卷第104頁 ），偵審中之指述似有出入。然Ａ女在原審就此說明：當時 束褲卡在大腿中間，伊有掙扎，被告手指是要插入，但只有 碰到陰道口，不是進去2次，可能外陰唇有擦傷，警詢這部 分記載不正確等語（見原審卷第104頁反面）。觀之被告施 暴當下Ａ女亦同時抵抗，並造成Ａ女身體多處傷勢，足見雙 方當時肢體動作甚為激烈，Ａ女在事發後未久情緒仍未平復 之際就被告以手指侵害有無插入之細節無從分辨明確，尚非 不能想像，況Ａ女指述就雙方爭吵之際，被告強脫束褲未果 後，束褲僅褪至大腿，被告以手指侵犯Ａ女陰道之基本事實 並無二致，自難認有何前後不一之情，被告上訴執此辯稱Ａ 女證詞前後矛盾云云，自無可採。被告以手指欲侵入Ａ女陰 道未果之事實，應可認定。 ㈢證人Ａ女之姊在原審證稱：101年9月20日早上接到被告來電 ，抱怨Ａ女夜歸、酗酒，有一群人在Ａ女家玩，被告很不理 智，接連打兩通來；…後來Ａ女約10點就來電，Ａ女情緒很 激動說被告欺負她，但只用手戳沒有得逞，被告抓她的頭去 撞牆，期間斷斷續續哭泣，伊叫Ａ女去備案，不要事情變大 等語（見原審卷第105、106頁），核與在偵查中證稱：101 年9月20日早上8、9點時被告有一直打電話給伊，情緒很不 穩定…，同日早上10時許Ａ女也打電話給伊，「哭著」說… 伊在電話中叫Ａ女去報警等語（見偵查卷第69、70頁）。證 人Ａ女之姊在原審證述關於Ａ女所述與被告發生衝突、與被 告拉扯受傷及被告以手指戳下體未得逞之情節，與Ａ女在同 日審判期日證述並無齟齬。另被告就與Ａ女發生衝突後，於 101年9月20日致電Ａ女之姊所述上情，亦不否認（見原審卷 107頁背面），可徵被告與Ａ女在101年9月20日早上先後致 電Ａ女之姊，被告在通話時指責Ａ女生活習慣不佳又另結新 歡，情緒不理性又不穩定；Ａ女在電話中斷續哭泣訴苦遭被 告「欺負」及手指戳入下體未遂之犯行，可見被告與Ａ女於 101年9月19日、20日確因感情糾紛發生激烈之衝突無誤。關 於兩人爭執衝突間，在被告以手指戳Ａ女下體時之施暴過程 中對Ａ女出言：「為什麼可以給別人幹，我就不行幹，我沒 有見過像妳這麼賤的女人」等語，Ａ女即以「那麼想幹就給 你幹」等語反唇相譏，被告則氣著說像伊這麼臭的女人他也 懶得幹，之後就沒有再動手等語（見原審卷第100頁、偵查 卷第46頁），亦據Ａ女於偵審中指證明確。參之被告在原審 亦坦稱：伊當日晚上在Ａ女家，確因見有男性自稱Ａ女之男 友，遂與Ａ女發生爭執，Ａ女亦確有對伊稱「要幹給你幹」 等語明確（原審卷第26頁被告刑事答辯狀、本院更審卷一第 47頁）。衡以被告既因懷疑Ａ女另外結交男友而與Ａ女起衝 突，若非被告確有因盛怒、報復而欲對Ａ女性侵行為之舉措 ，雙方當不致以上開與男女性交行為有關之粗言穢語互相辱 罵爭吵，堪認Ａ女前開指訴被告以強暴方法著手對之性侵犯 ，信而有徵。雖Ａ女於案發時對被告回嘴稱「要幹給你幹」 等語，但Ａ女同時對被告之侵犯行為嚴加抵抗，可證Ａ女因 被告質疑其另結新歡，復遭被告以「賤女人」、「為什麼可 以給別人幹，我就不行幹」等極端羞辱言語辱罵後，在爭執 、拉扯中出言挑釁、激怒被告，自無同意性交之意思，被告 與辯護人在原審執此抗辯謂被告並未違反Ａ女意願性交云云 ，顯然昧於事實，難認有據。 ㈣被告及辯護人雖以Ａ女所受傷勢與其指述不相吻合，否認犯 行，惟查： ⒈案發當時Ａ女身著束褲，以本院職權所知束褲具緊貼身軀、 彈性極佳之特性觀之，如以外力用力向下拉扯，勢必造成身 體肌肉之擠壓，以Ａ女所稱其束褲遭被告強脫後卡在大腿上 之陳述，及被告強以手指侵害Ａ女陰部，對照上開㈠聯合醫 院診斷證明書所載之左側肩頸部、右手手臂、右手前臂、左 手前臂、右大腿、左大腿內側瘀傷、右側小陰唇微紅腫、右 側小陰唇右側0.3公分抓傷等傷勢，Ａ女在右大腿、左大腿 內側之瘀傷與瞬間遭外力拉扯束褲並掙扎之動態所可造成之 傷勢相互符合，在在顯示Ａ女所言非虛。再者，束褲之穿脫 ，以彈性良好強調雕塑身材之特性而言，對於初使用者，若 未熟悉材質特性，在著裝上確實耗費相當力氣，倘未具相當 技巧實難以順利穿著，而在脫卸時雖亦不易，然以被告時值 壯年，身形高大，在情緒激動下強行將Ａ女身著之束褲褪至 大腿處，較之一般內褲雖有難度，但非不能之事，此由本院 函詢被告稱Ａ女所穿著束褲品牌之善美得國際股份有限公司 （下稱善美得公司）關於束褲使用方式，該公司函覆本院之 文宣內容均在說明「穿著」而無「卸脫」之內容，即可得證 （見本院更審卷第225至280頁）。而Ａ女與被告屬善美得公 司銷售體系之上下線關係，有善美得公司105年5月6日善字 第105年0000000000號函在卷可稽，被告對善美得內衣褲之 特性難謂完全無知，自不因束褲於穿著時之困難度如何而影 響被告以暴力脫卸之可能，況因Ａ女掙扎抵抗之故束褲卡在 Ａ女大腿上，因強力拉扯摩擦致Ａ女右大腿、左大腿內側瘀 傷之相對應傷勢，不僅不悖常理，且事屬可能。辯護人辯稱 倘被告強脫束褲，Ａ女腿部何以未有刮、抓之傷害，並聲請 當庭勘驗該品牌束褲穿脫情形，惟依Ａ女所述被告強行褪下 束褲至大腿際，順勢而為被告之手指未必接觸Ａ女肌膚，亦 不必然有刮、抓之可能。更何況，本案係被告與Ａ女爭吵拉 扯盛怒瞬間所造成，被告當時所使用力道如何、Ａ女當時所 穿之束褲縱令存在，經歷數年，材質是否改變質，縱令勘驗 ，亦均無法控制、再現各該影響因素，辯護人請求勘驗當庭 勘驗束褲穿脫，核無調查必要。 ⒉被告與辯護人雖一再質疑Ａ女在束褲無法完全脫下之情況下 ，被告以手指強行侵害Ａ女陰道，豈可能僅受有小陰唇右側 0.3公分傷害，認驗傷所得傷勢乃Ａ女自行加工所致云云。 本院就Ａ女之驗傷診斷書上所載小陰唇右側0.3公分傷害所 造成之原因函詢臺北市立聯合醫院，經函覆稱：「告訴人小 陰唇之傷害，係為加害者之手指抓傷；在穿著束褲之情況下 ，如以暴力強脫，手指插入陰道，可能造成之傷害為抓傷或 陰道撕裂傷；但會因女性有無性行為、生產道及陰道之鬆緊 程度不同，而有可能無撕裂傷情況」而Ａ女育有1女，遭被 告強脫束褲手指性侵未遂，未造成陰道撕裂傷與臨床醫學判 斷並無齟齬。經本院再詢以「加害人手指抓傷」之判斷依據 ，經函覆稱：「【手指抓傷】係根據被害者描述，遭加害人 以手指性侵及比對實際傷勢所推論；根據當日驗傷狀況，被 害人全身多處受傷，應無自為可能性，故推斷應是他人所傷 ；正常性行為過程不會出現全身抓痕，較常出現是會陰傷， 而非抓傷」，可見醫師乃依照Ａ女案發後之主述與檢傷所得 實際比對後得到診斷，認定傷勢非Ａ女自為。再關於小陰唇 之傷害如何判定為他人造成，經函覆稱：「（如無被害人描 述）以客觀判斷應是抓傷或戳傷。通常自為好發生在6點或 12點鐘方向，惟受傷位置為7-8點方向，較不可能是自為」 等情，有該院105年1月20日北市000000000000000號、 105年3月4日北市醫忠字第00000000000號、105年4月1日北 市醫忠字第00000000000號函各1份在卷可稽（見本院更審卷 一第177、218、235頁），凡此種種，均無法證明Ａ女陰部 所受傷勢，係Ａ女自為，而Ａ女驗傷診斷中之主訴又與醫師 檢傷所得相符，堪信其傷勢係非正常性行為中被告以手指所 造成。稽之Ａ女在原審證稱被告之手指就碰到陰道口外圍而 已（見原審卷第104頁），與Ａ女小陰唇右側0.3公分抓傷之 傷勢益見相符，Ａ女前揭傷害當係被告行為所致。被告辯稱 Ａ女陰部之傷害過於輕微，恐係嗣後自行加工所致云云，顯 為臆測之詞，自無可採。至Ａ女於101年9月22日「受理疑似 性侵害事件驗傷診斷證明書」所記載之傷勢，經本院當庭勘 驗受理疑似性侵害案件驗傷採證光碟內之照片17張，均與該 診斷證明書所記載之傷勢相符（見本院更審卷一第158頁背 面），較101年9月21日於警詢所記載之雙手多處瘀青、右腳 瘀青等傷勢（見偵查卷第11頁反面）雖略有不同，然就Ａ女 手腳有瘀傷之情節並無矛盾。良以警詢時Ａ女尚未經醫師檢 傷，Ａ女並非專業人士，該筆錄係依Ａ女所述被傷害之情形 酌以記載，與專業醫師檢傷，特別是疑似性侵害之檢傷自有 專業與精密度之差，應以驗傷診斷證明書之記載為準。觀之 驗傷診斷證明書所記載之傷勢均甚輕微，較警詢所記載之傷 勢並無明顯加重之情，驗傷之時間與警詢亦相距不遠，自難 認有事後自行加工之情，而警詢時員警就被害人隱私部位並 無進行驗傷之專業與權限，Ａ女在本院審理時並稱被告以手 指侵入未遂，致報警初始誤認是傷害（如下所述），是筆錄 並未記載Ａ女陰部之傷勢，亦屬正常，被告辯稱驗傷診斷證 明書所記載之傷勢較多於警詢筆錄，恐係Ａ女攀誣被告所為 云云，不能採信。 ㈤辯護人在原審以：Ａ女於案發後所為驗傷檢體採集結果並未 驗出男性之染色體DN甲，足見被告未碰觸Ａ女之外陰部，而 Ａ女就至醫院驗傷採證時有無進行「外陰部棉棒」、「陰道 深部棉棒」、「陰道抹片」檢體之採集，所述與醫院實際檢 測項目不符，堪認Ａ女供述不實。惟查：Ａ女於案發後所為 驗傷採證，未進行「外陰部棉棒」、「陰道深部棉棒」、「 陰道抹片」檢體之採集，固有聯合醫院101年9月22日Ａ女疑 似性侵害案件證物採集單、102年6月26日北市醫忠字第0000 0000000號函可稽（見原審卷第68、121頁），與其陳稱有經 醫師為前開檢體採集動作云云未符，其外陰部梳取物、左右 手指甲內微物，均未檢出男性染色體DN甲，亦有內政部警政 署刑事警察局101年10月25日刑醫字第0000000000號鑑定書 在卷可稽（見偵查卷第59頁）。然Ａ女指訴遭被告以手指插 入下體之方式為性侵，並稱案發至醫院採證期間有清洗過身 體等語（見原審卷第103頁），是其外陰部及手部指甲未殘 留被告之DN甲，自非不合常理。而Ａ女就醫師有無進行上開 檢體採集動作之陳述，係稱：檢驗時伊並未拿手鏡觀察等語 （見原審卷第102頁反面），是Ａ女僅陳稱當時未拿手鏡， 可見其係以身體感覺認定有無採集，既無手鏡協助觀察，就 檢體採集陳述可能受客觀檢驗情境、情緒波動程度及主觀希 望之影響而與客觀事實未盡相符，惟縱Ａ女就此部分判斷有 所誤認，此屬事後採證程序之陳述，亦與本件性侵害情節之 真實性無礙，尚難遽此推認Ａ女所為關於本案之指訴全無可 採。 ㈥至Ａ女一再陳稱伊於101年2月間已與被告分手，否認案發當 時與被告為非男女朋友。惟被告始終堅稱：案發當時與Ａ女 是男女朋友關係，101年2月以後仍多次與Ａ女泡湯或出國遊 玩等語，並提出被告與Ａ女至大陸地區廈門出遊之照片為證 （見本院更審卷二第37頁）。Ａ女在本院作證時亦不否認有 與被告泡湯及出遊之情（見本院更審卷二第27頁及反面）。 另證人即信義TEMPO大樓保全人員丙○○在本院審理時結證 稱：被告是住在隔壁棟大樓，但在這裡有1間房子，伊常看 到被告與Ａ女一起進出，約2、3個月有3、4次，每次大約都 是晚上11、12點來，凌晨3、4點離開；101年4、5月時伊曾 幫被告搬床墊到對面大樓Ａ女住處，大樓登記簿上面有紀錄 ，被告有對伊說Ａ女是他女友等語（見本院更審卷二第4至5 頁反面），並有該大樓信件收發登記簿在卷可稽（見原審卷 第36至37頁），被告亦提出101年9月10日被告與Ａ女出入該 大樓之監視錄影光碟為證（見原審卷第38至40頁）。俱可證 明被告供稱該址係作為其與Ａ女交往之處所一節屬實，再參 以被告所提出101年9月18至19日其與Ａ女之通訊軟體LINE對 話記錄（見本院上訴卷第82至87頁），其中更有Ａ女與被告 相約至Ａ女家中及彼此相互關切之問答，顯非一般朋友間之 對話內容，綜上各節，堪信被告辯稱案發當時與Ａ女是男女 朋友乙節，應可採信。至Ａ女否認與被告為男女朋友關係， 牽涉個人是否涉犯相姦罪嫌，Ａ女就上開客觀上已具一般交 往中男女朋友往來型態之事實並無爭執，已如上述，自不得 僅以Ａ女否認兩人屬男女關係之主觀陳述，逕認Ａ女指控被 告關於本案性侵害之證詞有齟齬不可採之情。故而Ａ女雖於 案發相隔1天半後始至警局報案，惟Ａ女與被告當時為交往 中之男女朋友，本案肇因被告不滿Ａ女住處有自稱Ａ女男友 之不明男子出現，懷疑被告另結新歡而爆發衝突，Ａ女與被 告發生言語、肢體拉扯衝突，復遭被告強以手指欲侵入下體 未果後，Ａ女或因考慮原諒、或為觀察被告後續作為、乃至 平復心情思索2人關係等其他諸多因素，而未在第一時間報 警，尚非不能理解。參之Ａ女之姊在原審證稱：Ａ女向伊哭 訴遭被告欺負，伊叫Ａ女馬上去備案等語（見原審卷第106 頁），足見Ａ女於事發後先向親人訴苦，未有報案之意，係 經家人勸導始至警局提告，此延遲報案之情，實與Ａ女與被 告為交往中男女朋友有關，自不得以Ａ女未在第一時間報警 ，似與一般性侵案件案發後隨即報警究辦之情形不符，而謂 Ａ女別有用心，據為被告有利之證明。又上訴意旨若果Ａ女 遭被告性侵，何以在警詢中拒絕性侵害驗傷流程質疑Ａ女指 訴真實性。就為何在警詢時初始稱不願意進行性侵害驗傷流 程之原因，Ａ女在本院證稱：一開始以為只是傷害，且是男 警受理此案，所以才不願意進行性侵害驗傷，等到下午女警 來與伊溝通，說這件事情很嚴重，做完筆錄後已經很晚了， 警察說要到公立醫院，所以伊隔天才去驗傷等語（見本院更 審卷二第28頁）。觀之本案被告犯罪情節係以手指侵入，有 別於一般性侵害以性器官侵入，參以Ａ女確實在遭被告性侵 害未果之前與被告發生言語、肢體衝突並受傷，其澄清警詢 初始因認被告未得手，一開始誤以為只是傷害，初由男警受 理致未進行性侵害驗傷，嗣因製作筆錄關係才延至隔天至公 立醫院驗傷等情，未見有不合情理之處，被告上訴指稱Ａ女 有遲不願意驗傷之情形云云，尚有誤會。 ㈦綜上所述，被告在上開時地，以拉扯Ａ女肢體、強扯Ａ女所 著洋裝、強脫Ａ女所穿束褲後，以手指欲強行插入Ａ女下體 而碰觸其陰道口等情，已經證明，以此侵害情狀觀之，堪認 被告確係基於強制性交之故意，而著手於性交行為，惟尚未 發生性交結果，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。至被告聲請傳喚Ａ女之女兒李○○到庭，以釐清101 年9月20日凌晨2時許被告與Ａ女並未發生爭執乙節，然被告 於本院上訴審審理時已明確供稱：伊聲請傳喚的李○○應該 沒有親眼目睹伊跟Ａ女發生爭執的經過；伊離開的時候有看 到李○○在房間睡覺等語（見本院上訴卷第50頁反面至51頁 反面），則證人李○○既無親眼目睹被告與Ａ女發生爭執的 經過，自無再傳喚必要，被告雖稱證人李○○在房間應可聽 到，亦僅個人臆測之詞，核無調查必要。被告又聲請傳喚 101年9月19日當天下午至晚間與Ａ女一同飲酒之在場人等、 與被告、Ａ女等人同遊廈門之卓世傑、Ａ女二姊、Ａ女於原 審所書寫之下線等人，以證明被告與Ａ女間曾有交往、101 年9月19日晚間有陌生男子在Ａ女家中聚會之事實及Ａ女與 該男子間是否有金錢往來、Ａ女女兒返家之時間、Ａ女是否 容許其所有下線任意進出其住所等情，惟本院依卷存相關事 證，已足認定被告與Ａ女於案發時為交往中男女朋友之關係 ，此部分已無傳訊之必要。另本案既係被告不滿Ａ女對外之 異性關係而與Ａ女發生爭執後，對Ａ女以強暴方法強制性交 未遂，則Ａ女與他人之金錢關係、家中生活情形及19日當日 之聚會情形如何，俱與本案犯罪事實無關，辯護人上開證據 調查之聲請即無必要，附此敘明。 三、被告基於強制性交之犯意，欲對Ａ女下體以手指侵入進行侵 害，雖未致性交結果，然其以拉扯Ａ女之肢體、強扯洋裝及 強脫其束褲之強暴方法，及以手指欲插入Ａ女下體而碰觸其 陰道口外圍之行為，業已著手實行強制性交之犯罪構成要件 ，是核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性 交未遂罪。公訴意旨認被告手指業已插入Ａ女下體，應屬強 制性交既遂乙節，已據Ａ女在原審證稱僅碰觸陰道口外圍， 警詢供述有侵入陰道有誤等語如上，尚無積極證據足證被告 手指已經插入Ａ女陰道內之行為，此部分事實既屬有疑，應 為有利於被告之認定。惟因基本事實及罪名相同，僅行為態 樣有既遂未遂之分，尚無庸變更檢察官起訴之法條。被告基 於同一強制性交之犯意，於同一時地對Ａ女所為拉扯Ａ女肢 體、強扯Ａ女所著洋裝、強脫Ａ女所著束褲之數舉動，均係 為達成對Ａ女強制性交目的而接續實施之強暴行為，依一般 社會觀念難以強行分割，應包括於強制性交行為內予以評價 ，且因此所致Ａ女之洋裝綁帶毀損、肩頸部、手臂、大腿等 多處瘀傷及小陰唇紅腫、抓傷，亦為施強暴之當然結果，不 另成立毀損及傷害罪。另公訴人雖未就被告以拉扯Ａ女肢體 、強脫Ａ女束褲之強暴方法，並因此致Ａ女受有瘀傷、紅腫 、抓傷等傷害結果之犯行於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟該 部分犯行與已起訴部分有上開所述之一罪關係，為起訴效力 所及，本院亦得並予審理，附此敘明。而被告本案所犯為強 制性交未遂罪，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑 度減輕其刑。 四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，原判決就證人Ａ女之姊在偵查中之證詞，不問屬傳聞或非 傳聞，均認有證據能力，容有未洽；就被告與Ａ女於案發當 時仍具男女朋友之交往關係誤認為「前」具男女交往關係， 亦有未合。原判決既有上開違誤，自非允當，被告上訴否認 犯行雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持 ，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為有配偶之人成年 人，不思如何妥善處理與Ａ女間之婚外不正常男女交往關係 ，已經不該，因懷疑不滿Ａ女另結新歡在深夜與Ａ女口角衝 突後，竟再口出穢言，遭Ａ女反唇相譏時，無法以理性克制 衝動，復以暴力手段性侵犯Ａ女，毫無顧及雙方為男女朋友 情份，又不尊重Ａ女之性自主意願，傷害Ａ女之身心、人格 ，犯後迄今未能獲取Ａ女之諒解，兼衡以被告犯罪動機、目 的、手段、侵害程度、碩士肄業之智識程度、生活狀況、社 會地位等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項，判決 如主文。 本案經檢察官王金聰到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 8 月 3 日 刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿 法 官 楊志雄 法 官 林孟宜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉靜慧 中 華 民 國 105 年 8 月 3 日 附錄：本案本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第221條 （強制性交罪） 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。