裁判書系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　104年度侵上訴字第316號 上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 被　　　告　吳柏凱 選任辯護人　趙建和律師 　　　　　　趙連泰律師 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院104 年度侵訴字第9號，中華民國104年9月4日第一審判決（起訴案號 ：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第4147號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○犯趁機性交罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。緩刑期間付 保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務， 並應向被害人Ａ女（人別資料詳卷）支付新臺幣貳拾陸萬元，給 付期限：自民國一百零四年十二月十日起，按月於每月十日前給 付新臺幣貳萬元至清償完畢為止，如一期未為給付，視為全部到 期。 事 實 一、甲○○於民國103年3月間某日，受邀至基隆市○○區○○路 ○○號地下1樓佳樂迪KTV包廂內，與友人吳奕龍、楊昊恩及張 伊萱，共同飲酒及唱歌，而初次認識在場之Ａ女（代號0000 -000000，真實身分詳卷 ）。當日下午5、6時許，因楊昊恩 不勝酒力而嘔吐在Ａ女身上，甲○○乃陪同Ａ女前往上開包 廂外之廁所，準備清洗Ａ女之衣物。Ａ女先行脫去上衣，交 由甲○○清洗後，隨即因不勝酒力，而進入並端坐在廁所馬 桶上。甲○○見狀，乃以提供自身衣物供換穿為由，進入廁 所內，協助Ａ女更換衣物。Ａ女在廁所內靠牆而立時，甲○ ○在廁所近門之處，竟利用Ａ女酒醉意識不清且不能抗拒之 際，親吻Ａ女之嘴部，並出手掀起Ａ女之上衣，親吻Ａ女之 胸部；Ａ女在酒醉中誤以為其是自己之男朋友，乃回吻之； 甲○○確認有機可乘，繼而出手將Ａ女穿著之短褲裙脫掉， 並將自己穿著之褲子半脫至膝蓋處，隨即端坐在馬桶上，並 出手將Ａ女拉過來跨坐在自己大腿上，未經徵得Ａ女之同意 ，以將性器官插入Ａ女陰道之方式，為性交行為得逞。嗣因 Ａ女察覺不對而驚醒，然因酒後無力抗拒，多次喊叫不要， 仍無法起身；最後，Ａ女終於出手推開甲○○，並趕緊穿起 自身衣物，離開廁所而返回上開包廂內，旋向張伊萱哭訴上 情，在旁之吳奕龍亦聽聞上開情節。張伊萱與吳奕龍便前往 上開該KTV 之樓梯間，共同質問甲○○，甲○○並未否認其 事，僅請求勿將該情告知其當時之女友。嗣於103年10月2日 ，經Ａ女報警後，為警循線查知上情。 二、案經被害人Ａ女訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序事項 一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊，94年2月5日修正公布而於同年8月5日 開始施行之性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。依性 侵害犯罪防治法施行細則第6 條規定，本法（性侵害犯罪防 治法）第12條及第13條第1 項所定足資識別被害人身分之資 訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關 係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。經查，被 告既觸犯刑法第225條第1項之罪名，核與性侵害犯罪防治法 第2 條規定之性侵害犯罪定義相符，按諸首揭規定，本判決 自不得揭露被害人及上開相關人員之身分等資料，合先敘明 。 二、證據能力部分： ㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告甲○○於原 審及本院審理時所為之供述，並未有何不正方法之使用等情 明確（見原審卷第51頁反面、本院卷第27頁、第41頁），則 其所述與事實相符者，依據首揭規定，得為證據。 ㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。另按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參 照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳 述，雖屬傳聞證據；然檢察官、被告及辯護人於審判程序， 對於該等證據之證據能力均無爭執（見原審卷第51頁至第52 頁、本院卷第40頁至第41頁）；又本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本 案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當， 揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。 ㈢另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，公訴人、被告及辯護人對各該證據之證據能力亦均不爭執 ，應認為均有證據能力。 貳、實體事項 一、事實認定： 上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承 不諱，經核證人即被害人Ａ女於警詢、偵查及審判中證述之 內容大致相符，亦與證人張伊萱及吳奕龍於警詢及偵查中具 結後證述之情節一致，此外，並有現場平面圖1 紙及照片19 張、Ａ女之學校輔導記錄1 份、行政院衛生署基隆醫院診斷 證明書1 紙在卷可稽，足認被告任意性之自白與事實相符， 堪可採信，本案事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。 二、法律適用： ㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。又 女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器，凡非基於 正當目的而以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入前 開性器或使之接合之行為，均係刑法第10 條第5項所指之性 交（最高法院100年度台上字第6649號、103年度台上字第37 90號判決參照）。 ㈡被告主觀上顯係為滿足自己之性慾，客觀上其性器與Ａ女性 器接合程度，已屬上開所指之性交行為，且被告乘機利用Ａ 女酒醉意識不清之際對其性交，核被告所為，係犯刑法第22 5條第1項之乘機性交罪。被告對Ａ女猥褻之低度行為，已為 性交之高度行為所吸收，不另論罪。按兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒 童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重 其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特 別處罰規定者，從其規定」。經查：刑法第225 條並非就被 害人之年紀而定有特別處罰之規定，自無同條但書之適用， 且被告係00年0月出生，於行為時之103年3 月已滿19歲而未 滿20歲，為未成年人，自無庸依上揭規定加重其刑。 參、原審就被告犯妨害性自主罪予以論罪科刑，固非無見，然原 審判決所適用之法律見解容有牴觸憲法之疑義，本院自應就 此明確表示本案適用法律之意見： 一、按「法定法官原則」係指凡憲法上所指「獨立不受任何干涉 」之審判者，對外而言，為確保人民憲法上訴訟基本權之完 整性，亦即，人民有受充分而有效之公平審判，因此，【如 何取得該案件之管轄、就該案件如何組成審判之組織（獨任 或合議制）、如何針對個案給予適當之刑事制裁以實現國家 之刑罰權，各該訴訟程序呈現於個案判決之要求，必須符合 「法律保留原則」及「明確性原則」之要求，避免行政機關 （或其他足以影響審判之國家公權力機關）之介入而影響其 公平性及獨立性】，使最後經由此一程序特定之法官，並非 受到外來干預之影響所產生，進而得依法獨立審判，不受任 何干涉。「法定法官原則」在憲法上之基礎，導源於我國憲 法第8條實質正當之法律程序、第16 條訴訟基本權之保障及 第80條維護審判獨立等規範而來。我國憲法雖未有明文規定 如德國基本法第101條第1項之「法定法官原則」，但【法院 藉由訴訟程序以迄判決內容之宣示、刑罰之執行，與公平審 判具有密切關係，參以憲法第16條保障人民訴訟權，既保障 人民有請求法院依正當程序公平審判，則人民亦有權要求法 院之判決符合正當程序與公平審判，其意旨與德國基本法規 定之「法定法官原則」所欲維護之意旨相同】，而憲法第80 條規定法官依據法律獨立審判，是司法獨立為憲法所明定之 原則。此一獨立性之外部表現，即為權力分立下，司法權不 受干涉，亦不得授權其他機關代為行使司法權。因此，自「 法定法官原則」之意義而言，為避免使審判者受到來自於司 法體系外部或來自司法體系內部之干預，以致於破壞審判者 應獨立審理案件不受任何干涉之憲法要求。司法院大法官會 議釋字第665 號解釋理由書亦認為：「學理所稱之法定法官 原則，…並不排除以命令或依法組成（含院長及法官代表） 之法官會議（Prasidium）訂定規範為案件分配之規定（德 國法院組織法第二十一條之五第一項參照）。其他如英國、 美國、法國、荷蘭、丹麥等國，不論為成文或不成文憲法， 均無法定法官原則之規定。惟法院案件之分配不容恣意操控 ，應為法治國家所依循之憲法原則。我國憲法基於訴訟權保 障及法官依法獨立審判，亦有相同之意旨」。準此，承認司 法自治原則而不受司法行政之干預或授權其他國家機關行使 司法權，其理由亦係為達到「法定法官原則」之目的，彰彰 甚明。 二、次按「法官保留原則」亦是一種對抗「侵害法官獨立性」之 法治國原理。刑罰於國家制裁法體系中，係法秩序之最後防 線，即所有制裁法中遏止不法行為之最後手段（ultima－ra tio），自由刑可謂「最後手段之最後手段」（ultima－rat io der ultima－ratio），而此一【自由刑之最後手段性， 必須委由憲法第80條所明定之審判者－－法官，嚴格遵守法 律適用之解釋，適用合乎憲法要求之見解，以形成具體而明 確之刑度、保安處分、負擔、條件，或其他與刑罰具有類似 性之手段，並將此一效果歸由被告負擔】。因此，法官審判 的重心之一，除將事實涵攝於刑法之法定構成要件外（即具 備構成要件該當性、違法性及有責性），並應具體地、明確 地賦予刑事制裁之法律效果。而此一法律效果之形成，係專 屬於法官之刑罰裁量權，無論其法律效果之名稱、形式為何 、以如何之方式呈現於判決主文及理由，凡此俱為憲法上「 法官保留」之核心。因此，司法權所定法官之職權，乃在於 綜合判斷行為人之犯罪行為等相關因素後，決定行為人之行 為是否應施以「長期自由刑」而入監服刑；或決定行為人之 行為不適於接受長期自由刑之制裁，而宜以「短期自由刑」 易科罰金之方式導正之；甚且，當法官審酌行為人之犯罪行 為，認為存在暫不應施以自由刑之事由時，自得依法選擇緩 刑之宣告，並得於宣告緩刑同時，依刑法第74條第2 項各款 之規定，選擇資為宣告緩刑之負擔或條件。 三、惟無論審判者是否施以自由刑或以暫不執行刑罰為適當之緩 刑，甚至本於緩刑而課予被告關於緩刑之負擔或條件，上揭 量處具體之刑罰或其他相類之處遇措施等行為，俱為憲法第 80條所定「法官保留」之範圍，【若以法律明定授權其他機 關之方式為之，或未有法律明文授權之情形下，授權其他機 關填補此一空白授權之內容，凡此諸節，均涉及「司法權」 （Dierechtsp rechende Gewalt）之核心被侵害之問題】。 簡言之，此種全部空白授權或一部空白授權之形態，俱是一 種明顯違反「權力分立原則」之行為。若有此種得授權之法 律規範存在，該法律即屬違反憲法之法律，應被宣告為無效 之法律；倘未有授權之法律規範，卻任由法官在欠缺法律授 權之情形下，自行授權其他國家機關得填補該部分空白授權 、本應由法官形成具體內容之刑事法律效果，則該判決不僅 違憲，亦已侵蝕憲法第80條所明定之「法官保留原則」。因 此，【審判者於適用法律時，應在判決中具體確認（非假設 性或為部分之空白授權）行為人所應負擔之法律效果，申言 之，刑事判決中應課予如何之刑事法律效果、應對被告宣告 如何之具體之刑事處罰或其他相類似之處遇措施，俱屬憲法 所定「法官保留原則」之範疇，其他國家機關並無審酌、或 得經由司法機關之授權，決定於何時、何期間或以如何方式 ，滿足並填補此種「對於刑事法律效果」予以空白授權之權 力】。質言之，法官於審判時，即應「終局地」確認行為人 是否應具體施以如何之刑罰（主刑或從刑）或其他相類似之 處遇措施，在決定選擇施加「自由刑」後，究為長期或短期 自由刑，不僅應由法官決定；若法官認為以暫不執行為適當 時，自應由法官決定宣告緩刑，倘緩刑附有負擔或條件，該 負擔或條件更應由法官為具體、明確之指定，不得授權檢察 官或其他國家機關得填補其未具體、明確之空白範圍，此乃 法官保留原則之本質及應然，僅法官得綜合行為人犯罪之情 節後，決定是否宣告緩刑或附加如何之負擔或條件，並依其 所形成之心證決定於主文內宣示具體、明確之負擔或條件； 【檢察官僅得依法官「已確認之具體、明確之負擔或條件」 加以執行，並不得補充法院之判決主文決定何時、如何之期 間履行附加之負擔或條件，否則，此舉不僅使憲法所規範之 「法官保留原則」受到侵蝕，法院裁判確定力之基礎亦將受 到嚴重之破壞，基此所為之判決，並極易導致宣告刑之內容 發生法律上之不確定性，造成戕害裁判確定力之後果】。 四、因此，「法官保留原則」既以保障人民受到具有獨立性而公 正之司法審判，由此延伸，對於規制「法官保留原則」之法 律規定或司法自治之規則，【其解釋自應朝向忠實呈現「法 官保留原則」之原貌，在不同解釋之內涵中，若其解釋之結 果，有可能造成逸脫「法官保留原則」之核心，抑或造成違 反「法官保留原則」之疑慮時，即應放棄該解釋方法。就法 律解釋之角度言之，嚴禁以解釋法律之名，行破壞法官保留 之實】。若該程序事項涉及「法律保留原則」之部分，則禁 止創設或以類推適用之方式，增加法所未明文之類型。由此 可知，並非只要有法律規範之存在，即謂符合「法官保留原 則」，必須該法律規範本身符合「法官保留原則」之內涵始 可，否則，即有違憲之爭議存在；而【在解釋法官權力或其 他涉及「法官保留原則」之法律規範時，亦應依符合「法官 保留原則」之解釋方法為之，若有多數解釋方法時，應採取 最符合「法官保留原則」之憲法解釋方法，若有可能牴觸「 法官保留原則」之解釋方法時，即應予以放棄】。故法官在 形成判決時，其判決之內容及其依據，在涉及司法權之核心 範圍時，自應符合「法律保留原則」及「明確性原則」，以 確保判決之內容符合憲法解釋之要求。 五、經查，我國刑法所規範之緩刑宣告，法官得斟酌情形，命犯 罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠 償，刑法第74條第2項第3款固定有明文，然該條文並無就支 付損害賠償之期限之部分得委由檢察官決定或授權得由檢察 官指示之規定，此參酌本院104年度上易字第125 號、103年 度侵上訴字第261號、101年度上易字第729號、101年度上易 字第504號、100年度上易字第2562號、100年度上訴字第184 3號、99年度上易字第2760號、100年度上易字第315 號、99 年度上訴字第983號等判決，均係依刑法第74條第2項第3 款 之規定為被告應支付損害賠償之宣告，上揭裁判於主文內均 明確載明清償之期限，並無委由檢察官指定償還期限之諭知 ，此亦為司法實務審判上之通例。惟查，本件原審判決主文 諭知：「甲○○犯趁機性交罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年 ，緩刑期內付保護管束，並『應依檢察官之指示，於一定期 限內』，向Ａ女支付賠償金新台幣叁拾萬元，且提供義務勞 務陸拾小時。」等節，足認【原判決主文就被告向Ａ女支付 賠償金30萬元之期限，委由檢察官指定，惟此一指定之方式 ，等同於將「法官保留原則」內關於法官職司法律獨立審判 中，關於量處具體明確之刑罰或給予具體明確之負擔、條件 等權力事項，授權予檢察官決定】，此不僅造成裁判確定後 ，其內容仍處於晦暗不明之不確定性狀態，亦使審判之核心 範圍因授權檢察官之指定而發生侵蝕憲法第80條法官職司審 判權力之違憲問題。 六、準此以觀，原審判決既有前揭牴觸憲法之法律見解存在，對 於此一適用法律之見解，有無違反憲法第80條「法官保留原 則」之範圍，本院自應明確表示意見，以保障人民在受到國 家司法機關審判時，不惟訴訟程序之進行應符合憲法第16條 之訴訟基本權，更在實體裁判及其後續之執行程序中，表彰 各該程序符合憲法要求之本質及應然。從而，原判決適用法 律上之見解，既有上揭與憲法所定「法官保留原則」牴觸之 可議之處，自應由本院基於憲法解釋之觀點，就原審判決予 以撤銷改判。 肆、檢察官其餘上訴意旨不採之理由 一、檢察官上訴意旨另以：原審以「被告係初犯，並無前科，其 素行尚佳；其於審判中坦承犯行，其犯罪後之態度尚可；被 告已立悔過書表示懺悔，並同意賠償Ａ女新臺幣（下同）30 萬元。因此，本院認為被告犯下本案，衡量其前因後果，實 有情輕法重之情形，亦即量處最低度刑之3 年仍嫌過重，本 院自應依職權適用刑法第59條而酌量減輕其刑」，觀諸上開 審酌事由，均為刑法第57條各款所列事項，與刑法第59條必 於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期，猶嫌過重者之要件不符。原審固引最高法院 70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議意旨，認適用第 59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由，然 不排除係指可併同參酌，仍無法迴避三權分立之明確界線。 本案被告之犯罪事實，係利用Ａ 女在KTV包廂內酒醉之際， 親吻Ａ女及掀Ａ女上衣，親吻Ａ女胸部，並將性器官插入Ａ 女陰道之方式，為性交行為得逞，與常見趁機性交罪之態樣 並無二致，且被告實無特殊情狀事由而足堪憫恕，是原審援 引刑法第59條酌減被告刑度，顯非適法。 二、經查： ㈠按刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪，發揮「應報」功能，以 撫平被害人之身心創痛、平衡社會之正義感情；更寓有藉由 刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪 ，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復 歸於正常社會，並藉此對於社會大眾進行法制教育等之功能 ，對於犯罪行為人之量刑，不惟應視其犯行之輕重而定，同 應觀察犯罪行為人以如何之刑罰處之，有助於其復歸社會、 回復法之和平；遇有犯罪情節輕微，認科以最低度刑仍嫌過 重者，得依刑法第59條規定酌量減輕其刑，固不待言，縱犯 罪情節雖非輕微，然科以法定刑度恐無助於犯罪行為人復歸 社會、回復法之和平，而科以較輕於法定最低度刑時，反較 能達成特別預防之功能者，則亦宜適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑。 ㈡查被告與告訴人Ａ女已達成和解，被告同意給付Ａ女30萬元 ，並立有悔過書承諾遵守不與Ａ女接觸、聯絡及遠離Ａ女住 處、工作場所之事項，有告訴人Ａ女和解書、被告悔過書在 卷可參（見原審卷第53至55頁），參以被告初犯本次犯行， 時間亦屬短暫，嗣後亦再無其他性侵害告訴人Ａ女之舉措， 足見被告素行尚可，被告因一時無法克制自己情慾而為上開 犯行，參酌被告之犯罪手段與情節，相較於相同犯罪之其他 案件情狀，尚屬較輕，本院基於適用法律、量處刑罰之職責 ，自宜量處較適當之刑罰。職此，被告所犯之罪刑雖非輕微 ，惟以其犯罪情節及上開情狀觀之，縱依刑法第225條第1項 規定科以最低度刑，亦嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，客 觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛， 依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而有顯可憫恕之 情狀，檢察官上訴執此指摘原判決，容非可採。 伍、量刑審酌： 一、爰審酌被告犯罪之動機、目的係未能謹慎自持，為逞一己私 慾，兼衡被告與告訴人僅為初次見面關係，竟趁告訴人在酒 醉中誤以為其是自己之男友而有機可乘，對告訴人乘機性交 得逞，致告訴人身心受創，使其基於性自主意思之法益受到 侵害，其行為顯無足取，惟姑念被告素行一般，於原審及本 院審理時坦承犯行，態度尚佳，且已與告訴人達成和解，尚 有悔悟之心，參以其違反告訴人意願所採取之手段尚非激烈 之暴力手段，兼衡被告之智識程度、生活狀況等一切情狀， 量處如主文所示之刑，以資儆懲。 二、按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯 罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由 立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內 ，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律 效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於 立法者立法之權限，因此，適用刑法第59條時，仍需審慎、 詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要 件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，司 法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情 形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之 旨，仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第 59條之要件下，始可酌量減輕其刑。 三、經查，被告所為前揭乘機性交犯行，固為法所不容，然審酌 被告於犯本案前並無任何犯罪前科，素行良好，有本院被告 前案紀錄表附卷可佐，又被告係因一時失慮而犯下本案，尚 難認係出於計畫所為，其違反告訴人意願之手段亦非暴力激 烈，犯後亦與被害人達成和解，並賠償新臺幣（下同）30萬 元，願意給被告機會等情，亦有告訴人法定代理人於原審之 陳述及和解書1紙附卷可稽（見原審卷第52 頁反面、第53頁 ），是依本案客觀之犯罪情節、造成之損害與被告主觀之犯 罪動機、惡性而論，若逕依乘機性交罪之最低法定本刑科處 有期徒刑3 年，猶嫌過重，不無情輕法重之虞，客觀上尚有 情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。 四、經查，被告未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院 被告前案紀錄表可佐（見本院卷第16頁），衡酌其於本院審 理時已坦承犯罪，並於原審與被害人達成和解，被害人之法 定代理人於原審審理時亦到庭表示同意給被告緩刑，給被告 自新之機會等語（見原審卷第52頁反面），並有被告自行書 寫之悔過書1紙在卷足考（見原審卷第54 頁），可見被告經 此偵審程序，業已悔悟，日後當知所警惕，信無再犯之虞， 本院認為上開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5 年，並應對被告給予 緩刑之負擔及條件如下： ㈠為確保被告記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認仍有課 予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命 被告提供如主文第2 項所示時數之義務勞務，以輔導向善， 並觀後效，倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者， 依法其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷。 ㈡經查，本案於辯論終結前，被告業自104年10月起，已給付2 期共新臺幣（下同）4 萬元之賠償金額，有郵政跨行匯款申 請書2紙附卷可參（見本院卷第44 頁至第45頁），故其與被 害人和解之賠償金額30萬元（見原審卷第52頁反面），應扣 除前揭已給付之2 期賠償金，尚餘26萬元，爰依刑法第74條 第2項第3款規定，命被告應按和解之內容，給付Ａ女剩餘之 賠償金額，此為本院緩刑附加之條件，故被告應履行之內容 為：【自104年12月10日起，即被告已給付之第3期賠償金額 起算，按月於每月10 日前給付2萬元至清償完畢為止，如一 期未為給付，視為全部到期】，以促被告後續仍應依約給付 賠償金與告訴人。又上開命被告應支付Ａ女損害賠償之部分 ，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75 條之1第1項第4款規 定，違反上開條件，已足認原宣告之緩刑難收其預期效果， 而有執行刑罰之必要者，亦得由檢察官聲請法院撤銷其宣告 ，以促使被告確實遵守並履行其緩刑所附加之條件。 五、末查，犯刑法第91 條之1所列之罪，而受緩刑之宣告者，應 於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第1款定有明文。 本案被告所犯為刑法第227 條第3項之罪，屬同法第91條之1 第1項所列之罪，其既經宣告緩刑，自應依刑法第93條第1項 第1 款規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機 關能予適當督促，且由觀護人給予適時之協助與導正，期能 建立正確之兩性觀念，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款 、第2項第3款、第5款、第93條第1項第1款，判決如主文。 本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 12 月 17 日 刑事第十三庭 審判長法 官 施俊堯 法 官 曾淑華 法 官 黃翰義 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君 中 華 民 國 104 年 12 月 17 日 附錄本案論罪科刑法條 刑法第225條 對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形， 不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。 對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形， 不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑 。 第1項之未遂犯罰之。