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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度原上易字第47號 上　訴　人 即　被　告　鄧天佑（原名：余鵬暉） 指定辯護人　楊思勤律師（法扶律師） 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院於中華民國104 年8 月24日所為104 年度易緝字第10號第一審判決（起訴案號： 臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵緝字第271 號、第272 號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、丙○○與許益誠（所涉竊盜犯行，已經原審判決有罪確定） 為朋友關係。許益誠於民國99年8 月29日下午，撥打電話予 丙○○，表示友人有意贈與他白鐵一批，邀約丙○○一同前 往載運以便轉售；另撥打電話予從事資源回收業的林原瑞（ 所涉故買贓物犯行，已經原審判決有罪確定），告知有意出 售白鐵一批，囑咐林原瑞駕車至臺北縣瑞芳鎮（已更名為新 北市瑞芳區，以下以新地名稱之）四腳亭火車站等候。其後 ，許益誠騎機車搭載丙○○於同日17時許，抵達甲○○所經 營、位於新北市○○區○○路○○○○ 號的宏鑫汽車修理廠外 。丙○○見該修理廠鐵門緊閉、無人在場接應，許益誠又未 撥打電話，請他所稱的友人開門，以利白鐵的搬運，明知許 益誠所稱友人有意贈送白鐵一批之情明顯不實，竟仍與許益 誠共同基於意圖為自己不法所有的犯意聯絡，由丙○○一手 握住鐵門藉以施力，使身體凌空於溪上再轉身踰越進入修車 廠內，隨即徒手竊取甲○○所有而放置在修理廠內的白鐵棚 架一批（重約60公斤），將之由鐵門上方及縫隙處遞出，再 由許益誠於鐵門外接應。在搬運過程中，許益誠接獲林原瑞 的電話，乃騎機車至四腳亭火車站引導林原瑞前往該修理廠 ，林原瑞駕駛車號0000-00 號自用小貨車抵達後，即著手秤 量該批白鐵棚架，許益誠則協助丙○○搬運剩餘的白鐵。這 時，甲○○的親友乙○聞聲後外出查看，見狀乃趨前制止， 丙○○、許益誠、林原瑞均不予理會，仍繼續搬運及秤重， 待該批白鐵棚架均搬上前述車輛，林原瑞當場交付新台幣（ 下同）2,900 元予許益誠，許益誠、丙○○各分得1500元、 1400元後，林原瑞旋即駕車離開該處，並於翌日上午9 時許 ，將該批白鐵棚架載運至新北市○○區○○路0 段000 號的 銓太有限公司，出售予該公司不知情的會計人員吳淑雲。嗣 經警據報後調閱監視錄影帶，依車號循線查獲林原瑞，再依 林原瑞的供述查獲許益誠、丙○○。 二、案經甲○○訴由新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、程序事項： 按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，於刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件據以 認定被告丙○○犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當 事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該 證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可 信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據 能力，合先敘明。 二、被告及他的辯護人的辯稱： ㈠被告於原審時固不否認有於前述時、地，自屬於安全設備的 鐵門側邊踰越進入修車廠內，徒手搬運甲○○所有而放置在 修理廠內的白鐵棚架一批，並將之由鐵門上方及縫隙處遞出 後，丟於門外地面交予許益誠的事實，但矢口否認有共同竊 盜的犯行，辯稱：當時是許益誠告訴我，說他朋友有白鐵棚 架要送他，已經都聯絡好了，所以我才和他一起去，我並不 知道許益誠是要去竊取他人的東西。 ㈡辯護人為被告辯稱：被告是許益誠邀約而一同前往搬運該批 白鐵，被告顯然不知是前往竊盜，被告與許益誠間並無竊盜 的犯意聯絡及行為分擔可言，他只是被許益誠利用為犯罪的 工具；而證人乙○僅與許益誠及林原瑞交談，並未與被告交 談，被告自不可能知悉乙○有任何制止的情事；再者，被告 縱因未積極察明而被許益誠利用，但也僅成立過失犯，而竊 盜罪並不處罰過失犯，被告自不成立犯罪。 三、認定犯罪事實所憑的證據及理由： ㈠系爭白鐵棚架是告訴人甲○○所有，原放置在甲○○所經營 、位於新北市○○區○○路○○○○ 號宏鑫汽車修理廠內等情 ，業經甲○○、乙○於偵查中、原審及本院審理時證述屬實 。而許益誠於99年8 月29日下午，撥打電話予丙○○，告知 友人有意贈與他白鐵棚架一批，邀約丙○○一同前往載運以 便轉售，許益誠另撥打電話予從事資源回收業的林原瑞，告 知有一批白鐵棚架準備出售，囑咐林原瑞至新北市瑞芳區四 腳亭火車站等候，其後許益誠騎機車搭載丙○○於同日17時 許抵達修理廠外，由丙○○自鐵門側邊踰越進入該修車廠內 ，徒手拿取甲○○所有而放置在修理廠內的白鐵棚架一批（ 重約60公斤），將之由鐵門上方及縫隙處遞出後丟於門外地 面，過程中許益誠接獲林原瑞的電話，乃騎機車至四腳亭火 車站，引導林原瑞前往該修理廠，林原瑞駕駛車號0000 -00 號自用小貨車抵達後，即著手秤量該批白鐵棚架，許益誠則 協助丙○○搬運剩餘的白鐵棚架，此時甲○○的親友乙○聞 聲後外出查看，丙○○、許益誠、林原瑞仍繼續搬運及秤重 ，待該批白鐵棚架均搬上前述車輛，林原瑞當場交付2,900 元予許益誠，許益誠、丙○○各分得1,500 元、1,400 元， 林原瑞旋離開該處，並於翌日上午9 時許，將該批白鐵棚架 載運至銓太有限公司，出售予該公司不知情的會計人員吳淑 雲等情，也經許益誠於偵訊、林原瑞於偵訊及原審、乙○於 偵訊、原審及本院審理時均證述屬實（偵查卷一第117-123 、210-216 頁、原審卷二第82-83 、97-103頁、卷三第27、 28頁及本院卷第42-45 頁），並有監視錄影翻拍照片在卷可 稽（偵卷二第37頁），且為被告所不爭執，這部分事實堪以 認定。 ㈡被告雖以前述情節作為辯解，辯稱他只是被許益誠利用為犯 罪工具云云。惟查，乙○於原審審理時證稱：我在修理廠後 面有聽到搬鐵管的聲音，我看到的時侯一個還在拿，一個在 外面接出來，接出來給司機搬到車上去，我有說這個東西不 是你們的，怎麼來這裡拿，有一個回答說是朋友叫他搬，但 沒有說朋友名字，我說朋友叫你來搬，工廠沒有開門，你一 定要有老闆在，才能搬東西，沒有人你怎麼給人家搬東西， 跟我講話的是許益誠，指揮的也是他，我講這些話時，他們 三個人還在繼續搬，沒有人停下來打電話給叫他們來搬東西 的人等語（原審卷二第97-100頁）；於本院審理時證稱：當 天99年8 月29日為星期日是假日，車廠沒有開，我聽到有鐵 聲，但是鐵門關起來，有3 個人在搬鐵管，搬的人說那是他 朋友寄放的，他來拿，之後我看到司機在搬鐵管，司機就指 說是那年輕人叫我來載的，而被告當天也在場，當時有2 個 人，被告在內，另1 個人在外，在裡面的那個人有戴安全帽 ，在外面跟我講話的人沒有，我講話時，裡面的人沒有聽到 我講話等語（本院卷第43、44頁）。據此，由乙○的證述可 知，案發當天為假日，宏鑫汽車修理廠並未營業，該批白鐵 棚架又放置在修理廠內，如許益誠所稱有人有意贈送白鐵一 批給他之情屬實，此人應會親自在現場等候，或委託他人代 為處理，以便許益誠得以順利取得該批白鐵棚架；即便當時 無人在場，許益誠也應以電話通知該名「友人」到場打開鐵 門，以利搬運。詎許益誠騎車搭載丙○○抵達修理廠門外時 ，修理廠卻鐵門緊閉，且無人在外接應，而許益誠未以電話 通知該名「友人」到場打開鐵門，此實有違常情，按理一般 人皆會對此有所懷疑，但被告卻無視如此不合理的情事，而 逕自鐵門側邊踰越進入該修車廠內，實難以辯稱他對竊取白 鐵棚架一事毫不知情。再者，於搬運該批白鐵棚架的過程中 ，在乙○出面制止時，雖然被告並未聽聞乙○的聲音，但乙 ○在現場佇立多時，並對許益誠、林原瑞以言語、身體動作 多所質疑，也難認被告對乙○的質疑毫無所悉；何況依照常 理，頭戴安全帽不利於踰越安全設備、搬運工作，一般人理 應卸下安全帽工作，而且當日為盛暑之時，所搬運的貨物又 達60公斤左右，但被告於當天在修理廠踰越、搬運時，卻全 程戴著全罩式安全帽，也可據此認定被告有意全程頭戴全罩 式安全帽而不讓人認出的情事。 ㈢綜上所述，由前述證人的證詞及相關事證，可見被告主觀上 對於許益誠並未獲得所有人同意贈與該批白鐵棚架，而是意 圖為自己不法所有而竊取他人財物一事，應有所知悉，卻協 助許益誠搬運該批白鐵棚架，並從出售的價金中分得1,400 元，足認被告與許益誠間就本件竊盜犯行確有犯意聯絡與行 為分擔甚明。被告所為辯解顯屬卸責之詞，不足採信。是以 ，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。 四、論罪： ㈠按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第321 條第1 項業於100 年1 月26日修正公布，同年月28日施行。修正前 、後的刑法第321 條第1 項第2 款均有處罰「毀越門扇、牆 垣或其他安全設備而犯竊盜罪」的行為，而關於法定刑度部 分，修正前條文為：「處6 月以上、5 年以下有期徒刑」， 修正後則規定：「處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣10萬元以下罰金」。修正後規定既增加得併科罰金的 法定刑，自以修正前規定對被告較為有利。據此，被告所犯 加重竊盜罪，自應適用修正前刑法第321 條第1 項規定處斷 ㈡核被告所為，是犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款的踰越 其他安全設備竊盜罪。被告與許益誠間就前述加重竊盜犯行 間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告之前因 妨害性自主案件，經原審以94年度訴字第715 號判處有期徒 刑4 年，經上訴後，由本院以94年度上訴字第4238號撤銷原 判決，改判有期徒刑4 年2 月，並強制治療3 年，嗣經最高 法院以95年度台上字第2984號上訴駁回確定，於98年8 月29 日縮刑期滿執行完畢，這有本院所製作被告前案紀錄表在卷 可稽，他於受有期徒刑的執行完畢後，5 年內故意再犯有期 徒刑以上的本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重 其刑。 五、上訴駁回的理由： ㈠原審以：核被告所為，是犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款的踰越其他安全設備竊盜罪。爰以行為人責任為基礎，審 酌被告正值青壯，不思循正途獲取報酬，卻竊取他人財物， 所為不足取，且犯後否認犯行，兼衡他的素行、犯罪手段、 犯罪所生危害等一切情狀，量處有期徒刑7 月，以資懲儆。 ㈡被告及辯護人上訴意旨略以：竊盜只處罰故意，不處罰過失 犯，也許被告對於許益誠叫他去做這些事情，因為失察而不 知道是竊盜，但本案欠缺證據證明被告有直接或間接故意， 被告是因一時不察而被利用，僅有過失，即不該當竊盜罪。 又依照該修理廠的狀況，被告是自鐵門側邊踰越進入該修車 廠內，是否該當加重竊盜罪，也有疑慮云云。 ㈢經查，依照許益誠、林原瑞、甲○○、乙○的證稱及監視錄 影翻拍照片，被告確實涉犯竊盜罪行，已如前述。又按刑法 第321 條第1 項第2 款規定中，將「門扇」、「牆垣」、「 其他安全設備」並列。所謂「門扇」專指門戶而言，應是狹 義指分隔住宅或建築物內外之間的出入口大門而言；所謂「 其他安全設備」，則指門扇牆垣以外，其他附著於住宅、建 築物或土地，且依社會通常常觀念足認防盜、保戶居住安全 的一切設備而言（如電網、門鎖及窗戶）。至於工廠的鐵門 ，並非分隔住宅或建築物，而可應認為是附著於於建築物， 且是為避免工廠內部器械物品遭竊所設，故應認為是屬於「 其他安全設備」的類型之一。又刑法第321 條第1 項第2 款 所稱的「毀」、「越」二字，「毀」指毀損的行為，旨在保 護財產法益；「越」則指踰越的行為，旨在保護住居的安全 。凡犯竊盜罪而有「毀而不越」或「越而不毀」的情形者， 因均有違犯本條的立法本旨，皆足以構成該條款的加重竊盜 責。至於所謂的「踰越」，依目的解釋，應不限於從門扇或 其他安全設備的上方越過，凡是繞過門扇或其他安全設備而 進入建築物內，使其失去原有的防範作用，皆應為本規定所 欲規範的範圍。查本件宏鑫汽車修理廠於案發當時雖然鐵門 深鎖，但因該修車廠緊鄰溪邊，從修車廠鐵門邊可踰越進入 廠內，被告為順利搬運該批白鐵棚架，遂一手握住鐵門藉以 施力，使身體凌空於溪上，再轉身踰越進入修車廠工廠內， 使修車廠設置的鐵門失去原有的防範作用後，隨即著手搬運 ，將之由鐵門上方及縫隙處遞出鐵門外，再由許益誠於鐵門 外接應，完成竊盜行為，被告所為即該當「踰越」、「其他 安全設備」的要件。 ㈣綜上所述，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認原審就 事實認定與法律適用均無違誤，量刑亦屬妥適。而就被告及 他的辯護人上訴意旨所指稱的各項疑義，本院已詳予說明理 由論駁如上所示。被告的上訴意旨並未提出新事證，猶提起 上訴指摘原判決不當，請求本院撤銷改判云云，乃就原審採 證的職權行使徒憑己見再為爭執，應認為無理由，其上訴應 予以駁回。 六、被告經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由不到庭，這有 本院審理筆錄、報到單及人犯在監在押電腦查詢結果可稽， 爰不待其陳述，逕行判決。 七、適用的法律 刑事訴訟法第368 條、第371 條。 本案經檢察官林秋田偵查起訴，由檢察官林麗瑩到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 1 月 12 日 刑事第二庭審判長法 官 周盈文 法 官 張傳栗 法 官 林孟皇 本正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳俊偉 中 華 民 國 105 年 1 月 12 日