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臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　104年度聲再字第108號 再審聲請人 即受判決人　林振祥 選任辯護人　王敬堯律師 上列聲請人因政府採購法案件，對於本院97年度矚上重訴字第44 號，中華民國99年6月9日第二審確定判決（臺灣板橋地方法院《 已更名臺灣新北地方法院》95年度矚重訴字第2 號，起訴案號： 臺灣板橋地方法院檢察署〔已更名臺灣新北地方法院檢察署〕94 年度偵字第10939 號），聲請再審，本院裁定如下： 主 文 再審之聲請駁回。 理 由 一、聲請意旨略以：㈠本院97年度矚上訴字第44號判決認事用法 ，除遭最高法院100 年度台上字第4669號判決認為引用被告 以外之人於調查局所述證詞於未敘明「可信性」、「必要性 」要件下，援引林聰賢、呂惠恩、李來發、鄭敏彥、陳鵬舟 分別於調查站筆錄有違刑事訴訟法第159 條之2 規定。且與 本院100 年度上更㈠字第34號、新北地方法院100 年度矚重 訴緝字第2 號判決就相同事實之認定大相逕庭，同案被告黃 忠信已到案並經新北地方法院100 年度矚重訴緝字第2 號判 決未向鴻基公司借用名義投標。㈡下列證據足以動搖原確定 判決：1.黃忠信於檢察官偵辦時因另案通緝，於本案審理中 始終未到庭，黃忠信對聲請人之案件而言，本質上為證人， 該案判決中詳敘黃忠信證述，證明建耀公司非向鴻基公司借 牌，黃忠信即屬修正後刑事訴訟法第420 條第3 項之「判決 確定後始存在或成立之事實、證據」。依新北地方法院100 年度矚重訴緝字第2 號判決第10頁中黃忠信之供述可知，黃 忠信對於公共工程沒興趣，且不認識鎮公所的人，而是妹婿 呂惠恩有意承攬土方工作，由鴻基公司分包土方工程予建耀 公司。2.黃忠信於100 年度矚上訴緝字第2 號判決中否認投 標前與林振祥接觸，欲向鴻基公司借牌投標。工程實際施作 均由鴻基公司人員負責，鴻基公司的林聰賢、吳維國參與工 務聯繫會議，非由建耀公司人員出席，工程施作期間發生剪 力鋼棒間距不符，亦由鴻基公司改善，此情事與借牌要件不 符。3.政府採購法第87條第5 項案件中，對「借用他人名義 或證件投標」、「容許他人借用本人名義或證件參與投標者 」各論正犯，不可能借用者無罪，容許借用牌照者有罪之情 形產生，該條項類型之犯罪借用牌照者與容許借用牌找者兩 者間就借用牌照存有合致的意思表示，絕非單方意思表示即 可達成借用牌照的犯罪構成要件。證人黃依清於調查站之筆 錄，依最高法院上開判決認定判決理由不備已如前述，縱具 證據能力，證人黃依清之證言僅證明黃忠信常去工地現場， 而建耀公司為鴻基公司土方分包商，其常去工地也屬合理， 此與政府採購法第87條第5 項之構成要件尚屬有間。建耀公 司承覽上開工程土方工項，占本工程經費32.88%，鴻基公司 得標後自行施作將近70 %，而土方工程非本工程之主要部分 ，工程並非全部皆由鴻基公司施作，鴻基公司既未將主要工 程轉包給建耀公司，建耀公司為本案之分包商而非借牌。4. 證人童濂淞、林聰賢於調查站筆錄，依最高法院上開判決認 定判決理由不備，已如前述，且童濂淞非能清楚交代用牌照 與容許借用牌照之構成要件，其於鴻基公司得標後擔任工地 主任，對工地狀況甚為熟悉，而證人林聰賢之證述，不過就 是描述工地現場狀況，對於投標前黃忠信與鴻基公司就投標 有無謀議借牌投標，毫無所悉，其在工地所見難論以被告與 黃忠信間就投標鶯歌尾水公司有謀議存在，建耀公司為土方 分包商，來電催款也屬合理，現場監工除吳維國外，鴻基公 司也派駐許多工人於現場執行工作，而建耀公司於現場施工 ，黃忠信有權主導土方工程進行，以黃忠信在工地現場指揮 等情做為借牌依據，顯不足採。5.從臺灣新北地方法院95年 度矚重訴字第2號案件卷中，其中第211頁係改善追蹤表、第 212頁為改善紀錄表、第213頁為改善前、後之相片，缺失改 善後業主已經付款；第232 頁鋼筋保護層之改善追蹤表，第 233 頁為改善紀錄表、第234頁為改善前、後之相片；第259 頁、第267 頁第二、三次估驗紀錄詳細記載，每期估驗計價 經業主實地丈量後，始付款項，顯見付款之依據並非依據監 工日報表為依歸。換言之，鴻基公司已為鋼筋缺失改善，鶯 歌鎮公所始付款，上開缺失均由鴻基公司改善，非由建耀公 司施作，此亦為檢察官所確認，顯示建耀公司僅為鴻基公司 的土方分包商。6.另依證人黃依清94.04.21調查筆錄、童濂 淞94.04.22調查筆錄及鎮公所官員李立仁、許戎凱、張弘鳴 偵查之證述，得標廠商鴻基公司確實於工地現場施做；其實 現場監造童濂淞與鎮公所官員表示均認為實際施作者鴻基公 司，不同在於該工程之「土方」工程有無分包，不能遽論將 土方分包予建耀公司即論鴻基公司借牌予建耀公司。扣案之 鴻基公司與建耀公司間的協議書、工程契約書，詳閱契約書 內容單只涉及土方工程，鶯歌尾水工程包含：排水路工程（ 含土方工程）總計新台幣（下同）91,868,772元，機電工程 總計2,120,344 元，景觀工程總計27,001,249元，雜項工程 總計1,037,594 元，其餘材料試驗費用、環保清潔費用、勞 安費用、品管費用、意外險、工地管理費、稅捐總計252,00 0,000 元（請詳觀工程合約估價單）。土方工程僅占工程經 費10 %左右，鶯歌尾水工程整地開挖後，始進行土方工程， 現場監造童濂淞當然是看到土方工程的承包商進駐，故現場 監造與鎮公所官員說法是一致的。假設建耀公司向鴻基公司 借牌投標鶯歌尾水工程，鴻基公司無須委派吳維國在場、支 出工程經費購買材料如混凝土、鋼筋、板模等，實務上出借 名義人坐享總工程金額5%牌稅，毫無成本支出，且工程款全 均由建耀公司代鴻基公司請領後再返還給建耀公司，而鶯歌 尾水工程截至鴻基公司調查時，總計支付4,529,705 元予建 耀公司，占總工程經費5%不到，與政府採購法之借牌犯罪構 成要件不符。7.臺灣新北地方法院100年度矚重訴緝字第2號 判決依證人林振祥、吳維國、童濂淞、曾幼龍之證述及書證 資料認，難認黃忠信與林振祥間有政府採購法第87條第5 項 後段之罪有犯意聯絡及行為分擔，而本案確定判決獨欠黃忠 信之供述，致被告林振祥未能於本案審理時對黃忠信詰問， 況全卷資料中，縱有證人證述建耀公司施作該案工程，也不 過呈現建耀公司為鴻基公司的土方分包商罷了，難論黃忠信 與聲請人林振祥間於投標前已謀議由不具資格之建耀公司向 鴻基公司借牌投標鶯歌尾水工程。8.黃忠信於本案偵查時即 因另案通緝，始終未能到庭，而政府採購法第87條第5 項規 定為借用牌照者向容許借用牌照者彼此間共同謀議，出借牌 照參予投標，但出借牌照者黃忠信始終未到庭又未接受被告 詰問，原確定判決論被告容許借牌與事實不符；黃忠信經通 緝到案後，經臺灣新北地方法院100矚重訴緝字第2號判決無 罪，致無人向被告借用牌照投標鶯歌尾水工程，而被告卻遭 原審論容許他人借用牌照，而該「他人」究竟為誰？形成邏 輯上的矛盾，故證人黃忠信之證述符合新修正刑事訴訟法第 420條、施行細則第7條之8 規定，爰聲請再審。9.新北市政 府鶯歌區公所函稱本案該判決確定要求鴻基公司給付5040萬 元之懲罰性違約金，嚴重影響鴻基公司及員工生計，恐因本 案宣告破產，請酌量上情進行再審。㈢另提出押標金及履約 保證金自有資金開立證明、工作會議簽到紀錄、薪資扣繳憑 單、勞健保資料、工務所租約暨支付證明及事務機器設備購 買證明、支付工程款證明及分包廠商契約、解除契約會議紀 錄及續行契約會議紀錄、報備函及建耀公司營利事業登記證 等證據，以證明本案工程為聲請人即被告暨鴻基公司獨力承 攬並自行履約，絕非借牌予他人等語。 二、按再審之聲請，經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得 更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程式違背規定 者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434 條第1 項、第2 項 、第433 條固分別定有明文。惟刑事訴訟法第420 條條文業 於104 年2 月4 日修正公布，並於同年月6 日施行，該條文 第1 項第6 款原規定「因發現確實之新證據，足認受有罪判 決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決 者。」經修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之 證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑 或輕於原判決所認罪名之判決者。」，且所謂「新事實或新 證據」，增訂刑事訴訟法第420 條第3 項規定，係「指判決 確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在 或成立之事實、證據。」。另刑事訴訟法施行法並於同日由 增訂公布第7-8 條條文，其第1 項規定：「中華民國104 年 1 月23日修正通過之刑事訴訟法施行前，以不屬於修正前刑 事訴訟法第420 條第1 項第6 款之新事實、新證據，依該規 定聲請再審，經聲請人依刑事訴訟法第431 條第1 項撤回， 或經法院專以非屬事實審法院於判決前因未發現而不及調查 斟酌之新證據為由，依刑事訴訟法第434 條第1 項裁定駁回 ，於施行後復以同一事實、證據聲請再審，而該事實、證據 符合修正後規定者，不適用刑事訴訟法第431 條第2 項、第 434條第2項規定。」，是聲請人於刑事訴訟法第420條第1項 第6款及第3項規定修正公布施行後，雖係以同一原因聲請再 審，法院仍須依前揭新修正法規範對聲請人提出之「新事實 、新證據」予以重新評價，不得逕依刑事訴訟法第434 條及 第433 條規定，認聲請再審之程式違背規定而予裁定駁回。 又現行法所規定之新事實或新證據，固不以具備限於事實審 判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之 「新規性（嶄新性）」，然仍應具備顯然可認足以動搖原有 罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「 確實性（顯然性）」要件，故是否准予再審，法院仍應依法 判斷是否具備有該證據可認為確實足以動搖原確定判決而對 受判決人為有利之判決之「確實性」特性。聲請人所執再審 理由雖核與其前次向本院聲請再審原因事實相同，並經本院 於104年1月30日以104年聲再字第11 號裁定為再聲請無理由 而駁回確定在案，有該裁定在卷可稽，堪認此部分仍係以同 一原因向本院聲請再審，惟揆之前引說明，仍實體審究有無 理由。 三、經查： ㈠確定判決之理由並無既判力，亦即無拘束他案裁判之效力， 他案審理時，仍得獨立認定事實及適用法律，最高法院83年 度台上字第6891號判決意旨參照。是法官應依法律獨立行使 職權，就其調查證據之結果認定事實與適用法律，並不受其 他確定判決之拘束。 ㈡原確定判決依調查證據結果，認定再審聲請人即被告林振祥 與黃忠信於臺北縣鶯歌鎮公所（現已改制為新北市鶯歌區公 所，下同）為配合辦理交通部於88年9 月核定總經費3 ．6 億元「臺灣北部區域第二高速公路建設計畫暨其交流道連絡 道路改善修正計畫」中之「鶯歌系統交流尾水聯外排水工程 」（下稱鶯歌尾水工程），乃先由鎮公所建設課負責委外設 計作業及工程預算業務之土木技士張弘鳴承辦有關上開工程 委外設計業務，張弘鳴於接辦後，即告知任萬銘公司負責人 之友人黃依清，萬銘公司乃於89年6 月29日，以唯一一家廠 商參與前開工程技術服務甄選，經評比結果，以符合規定， 經選定為「鶯歌尾水工程」規劃、設計及監造之服務廠商， 並於89年12月間與鶯歌鎮公所簽訂服務契約，黃依清代表萬 銘公司依前開服務契約，就工程發包、採購之廠商資格審查 及工程監造業務。台北縣議員黃忠信與前亦為台北縣議員， 於91年3 月方當選鶯歌鎮鎮長之蘇有仁原為同僚舊識，為順 利取得鶯歌鎮前開「鶯歌尾水工程」標案而造訪鎮長蘇有仁 ，並經蘇有仁引介認識萬銘公司黃依清，蘇有仁且於同年9 月以業務需要為由，於鶯歌鎮公所另成立一工程發包中心， 指派秘書徐翊棠為發包中心主任、張弘鳴、許戎凱為發包中 心承辦員，將前開「鶯歌尾水工程」之發包、採購作業之權 責，集中於發包中心，俾便掌控。第一次招標廢標後，黃忠 信為壟斷上開工程利益、掩人耳目，向鴻基公司負責人林振 祥，借牌參與投標，得標後再以轉包於實際上由黃忠信經營 之建耀公司施做，惟因鴻基公司亦實績證明之資格，乃再透 過張弘鳴，向黃依清要求提供符合本招標案有關「推進涵管 」、「臨水護坡」實績之廠商名單，以利黃忠信競標。黃依 清乃提供符合「推進涵管」資格之笛鈞營造有限公司（下稱 笛鈞公司）、及符合「臨水護坡」資格之建豐工程有限公司 （下稱建豐公司）名單，且即向其因工程熟識之笛鈞公司股 東李來發及建豐公司負責人陳鵬舟各提出一空白鶯歌尾水工 程合作協議書，請李來發、陳鵬舟分別在其上蓋用渠公司大 、小章，並於92年1 月14日在其萬銘公司內，引介李來發予 黃忠信之妹婿呂惠恩認識，及交付前開已用印之合作協議書 予呂惠恩，由其攜回，供黃忠信作為本件投標實績分包商資 格文件。又張弘鳴、許戎凱、黃依清等人為確保黃忠信與鴻 基公司得標，並限制其他廠商投標意願，於擬定第二次招標 條件時，故意將推進管涵及臨水護坡分包商之資格審查時間 ，由決標後審查改為決標前審查，並將推進管涵實績由「直 徑≧∮2000mm」更改為「淨斷面積∮2 、0 平方公尺以上」 ，使符號與文字產生矛盾，誤導投標廠商判斷及之意願。92 年1 月16日鶯歌鎮公所辦理本工程第二次招標時，計有鴻基 公司、國雍營造有限公司（下稱國雍公司）、本山營造有限 公司、富義營造有限公司、皇喬營造有限公司五家廠商投標 ，其中除國雍公司及鴻基公司外，其餘投標廠商均因無實績 證明而無法參與決標。又當天之招標主持人徐翊棠、許戎凱 、張弘鳴、黃依清雖均明知本次招標之推進箱涵部分之實績 依公所該次公告之辦理本工程投標廠商資格之規定係以「淨 斷面積∮2 平方公尺」（其第一次招標係以「∮2000mm或大 於2m×2m」）為招標審查之依據，而國雍公司所提出協力商 大藍營造有限公司（下稱大藍公司）已達大於∮2 平方公尺 之實績，並已檢附前期納稅證明，符合招標公告所規定之投 標廠商資格，明知鴻基公司係借牌予黃忠信前來投標，惟仍 以第一次規定管涵直徑2000mm為審查依據，而以國雍公司之 推進箱涵實績之管涵直徑不足之理由，排除國雍公司參與決 標之權利，使鴻基公司成為唯一合格之投標廠商而得標，且 未依規定於決標翌日起3 日內查驗鴻基公司之分包商證件正 本，即而由該公司以高於國雍公司之投標價格達6 千餘萬元 之高價（2億2500 萬元）得標，鴻基公司得標後，該公司負 責人林振祥即依其與黃忠信事前約定，將本工程全部轉包予 實際由黃忠信經營之建耀公司承做之犯罪事實，核被告林振 祥所為係犯政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用本人 名義及證件參加投標罪，經本院97年度矚上重訴字第44號判 處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元30 0 元即新台幣900元折算1日確定在案，有本院97年度矚上重 訴字第44號判決在卷可稽。 ㈢聲請人即被告林振祥所提之新證據即證人黃忠信於另案之供 述固為原確定判決後始存在或成立之事實、證據，然是原確 定判決對於鴻基公司借牌予黃忠信之建耀公司投標、鴻基公 司無本案工程實績資格而由黃依清、張弘鳴轉介具有「推進 涵管」、臨水護坡」實績之笛鈞公司、建豐公司予黃忠信任 協力商及如何使黃忠信借牌之鴻基公司於第二次開標時成為 唯一合格投標廠商而得標之事實，係依證人黃依清、證人笛 鈞公司股東李來發、證人即笛鈞公司負責人鄭敏彥、證人呂 惠恩、證人即建豐公司負責人陳鵬舟、證人即鴻基公司工務 副理董志明、證人即工地現場監造人童濂淞、證人即鴻基公 司副總經理林聰賢、證人即磊庭公司吳其然、文健公司趙克 捷等分別於調詢、偵查及原審之證述，均於原確定判決理由 欄內詳述明確（見原確定判決第21至29頁），再以卷證說明 論述認證人即皇喬公司李永忠、證人本山公司謝永安之證述 ，如何不採信之理由，亦於原確定判決理由欄內詳述（見原 確定判決第25頁），縱聲請人另再補提，押標金及履約保證 金自有資金開立證明、工作會議簽到紀錄、薪資扣繳憑單、 勞健保資料、工務所租約暨支付證明及事務機器設備購買證 明、支付工程款證明及分包廠商契約、解除契約會議紀錄及 續行契約會議紀錄、報備函及建耀公司營利事業登記證等證 據資料，然該等證據係原確定判決前已存在，且不足以動搖 認定鴻基公司不具上開工程無實績證明之資格。且被告於第 一審及本院上訴審各項所辯，如何不可採信等情，均已於判 決理由中詳述其取捨證據及論斷之基礎，並未違反經驗法則 或論理法則。又證人黃忠信於另案之臺灣新北地方法院100 矚重訴緝字第2 號案件審理時勢必會為自己辯解，否認犯行 各情，因而為有利於聲請人即被告林振祥之陳述。況參諸前 開說明，確定判決無拘束他案裁判之效力，自難認上開另案 判決，對本案而言，係屬新事實、新證據，核與刑事訴訟法 第420 條第1 項第6 款規定之要件不合。從而，本件聲請人 其以主觀自認之「新事實、新證據」，就證據本身形式上觀 察，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原有 罪確定判決，欠缺再審所應具備之明確性法定要件，而認為 聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決 ，與修正後刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定之要件不 符。 四、綜上所述，聲請人所舉聲請再審之理由，無非係對原確定判 決採證認事之職權行使，再為爭執，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定並不相符，本件再審之聲請，為無理由 ，應予駁回，爰依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文 。 中 華 民 國 104 年 3 月 26 日 刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁 法 官 周明鴻 法 官 黃雅芬 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 書記官 鄭雅云 中 華 民 國 104 年 3 月 27 日