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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度軍上訴字第8號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　啟宇企業有限公司 兼上列一人 代　表　人　許日旭 上列二人共同 選任辯護人　張寧洲律師 　　　　　　洪國誌律師 上　訴　人 即　被　告　張光明 選任辯護人　陳萬發律師 上　訴　人 即　被　告　梁昌孝 選任辯護人　李奇哲律師 　　　　　　葉恕宏律師 上　訴　人 即　被　告　張祐杰 選任辯護人　盧德聲律師 　　　　　　聶瑞瑩律師 上　訴　人 即　被　告　黃士昇 選任辯護人　陳孟彥律師 　　　　　　蕭萬龍律師 　　　　　　張百欣律師 上　訴　人 即　被　告　陳友慶 　　　　　　石路加 　　　　　　吳耿昌 上列三人共同 選任辯護人　周平凡律師 被　　　告　敏錩科技股份有限公司 代　表　人　洪一鈞 被　　　告　洪進來 上列二人共同 選任辯護人　吳孟良律師 　　　　　　蔡承翰律師 上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方 法院103 年度軍訴字第2 號，中華民國104 年4 月8 日第一審判 決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第00000 號、第31721 號、103 年度軍偵字第5 號、103 年度偵字第1744 號、第2487號、第4233號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於許日旭、張光明、梁昌孝、張祐杰、黃士昇、陳友慶 、石路加、吳耿昌部分，均撤銷。 許日旭共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有 期徒刑拾月。又共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之 違背職務交付賄賂罪，處有期徒刑拾月，褫奪公權貳年。應執行 有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年，並應向公庫支付新台幣壹佰伍拾 萬元；褫奪公權貳年。 張光明共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有 期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾壹萬貳仟元，及以啟 宇企業有限公司為發票人，以彰化商業銀行霧峰分行為付款人， 帳號第000000000號，票號：JN0000000號，票 載發票日：民國一百零二年十二月三十一日，面額新台幣貳拾柒 萬參仟零參拾元之支票乙紙，均沒收，如全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 梁昌孝共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之違背職務 交付賄賂罪，處有期徒刑捌月；緩刑參年，並應向公庫支付新台 幣拾萬元；褫奪公權貳年。 黃士昇共同犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受 賄賂罪，處有期徒刑貳年；緩刑參年。已繳回扣案之犯罪所得新 臺幣拾貳萬元沒收；褫奪公權貳年。 陳友慶共同犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受 賄賂罪，處有期徒刑壹年陸月；緩刑參年。已繳回扣案之自動繳 交犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收；褫奪公權貳年。 石路加共同犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受 賄賂罪，處有期徒刑壹年陸月；緩刑參年。已繳回扣案之自動繳 交犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收；褫奪公權貳年。 許日旭、梁昌孝、張祐杰、黃士昇、吳耿昌被訴共同犯貪污治罪 條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪部分，均 無罪。 其他上訴（即關於啟宇工業股份有限公司、洪進來、敏錩科技股 份有限公司等部分）均駁回。 事 實 一、許日旭係啟宇企業有限公司（下稱「啟宇公司」，址設臺中 市○○區○○路○○○ 號）、堂丞股份有限公司（下稱「堂丞 公司」，址設臺中市○○區○○路○○○ 號）之代表人及實際 負責人；許清順係啟福工業股份有限公司（下稱「啟福公司 」，址設桃園市○○區○○○街○○號，登記代表人為許清順 之配偶吳璧嫣；許清順與啟福公司就本件違反政府採購法之 犯行，均經原審判處罪刑確定）之實際負責人；潘世遠係正 興機電工程股份有限公司（下稱「正興公司」，址設桃園市 ○○區○○路○○號，登記代表人為呂聯益）之經理（潘世遠 與正興公司就本件違反政府採購法之犯行，均經原審另案判 處罪刑確定）；張光明係億嶸科技有限公司（下稱「億嶸公 司」，登記代表人為張光明之配偶陳沁濰）實際負責人。緣 國防部聯合後勤司令部（下稱「後勤司令部」）採購處（嗣 因國軍組織調整，其單位銜稱變更為「陸軍後勤指揮部」） 於民國101 年9 月20日公告辦理標案案號為GI02069P023 之 「TX100-1 變速箱總成乙項」採購案【採購標的為2012年12 月後出廠之TX100-1 變速箱新品共63具，底價為新台幣（下 同）2204萬235 元，採最低標方式決標，預定於101 年10月 4 日上午10時開標，嗣因當日開標後，國防部之年度預算尚 未核定，乃延後至101 年12月17日決標】之公開招標採購案 （下稱「本件標案」），而良彩興業有限公司（下稱「良彩 公司」）實際負責人田中於後勤司令部為前揭公告前之101 年3 、4 月間，先行獲悉有本件標案之採購案後，即與許清 順聯繫，希望許清順擔任負責人之啟福公司能出面參與投標 ，並由其擔任啟福公司之下包維修廠商，而許清順為出清啟 福公司庫存TX100-1 變速箱謀利，藉以減輕啟福公司之資金 壓力，乃應允田中前揭請求，並分別與擔任正興公司經理之 潘世遠及亦有庫存TX100-1 變速箱之啟宇公司負責人許日旭 聯繫，另因敏錩科技股份有限公司（下稱「敏錩公司」，原 名稱為「敏錩機械工業股份有限公司」，於103 年9 月間變 更公司名稱，址設新北市○○區○○○道○ 段○○○ 號14樓之 2 ，登記負責人為洪一鈞，實際負責人為洪進來；洪進來、 敏錩公司被訴涉犯違反政府採購法之罪嫌，均屬無法證明， 由本院駁回檢察官之上訴，詳如後「理由」欄之「乙、無罪 部分」所述）亦有庫存TX100-1 變速箱待出清，其實際負責 人洪進來亦有實際參與本件標案之意願，乃由負責協調圍標 本件標案之張光明聯繫洪進來至啟福公司設於桃園縣龜山鄉 （嗣改制為桃園市○○區○○○○街○○號辦公室內參與協議 （洪進來雖依張光明之通知到場，在形式上參與前揭協議， 惟並無與張光明、許清順、許日旭及潘世遠等人有共同協議 圍標本件標案之真意，詳如後「理由」欄之「乙、無罪部分 」所述），許清順、潘世遠、許日旭及張光明即於本件標案 於101 年10月4 日開標前某日，於啟福公司前揭辦公室，共 同基於意圖影響本件標案之決標價格，而以協議之方式，使 廠商不為價格競爭之犯意聯絡，達成以正興公司之名義得標 ，啟福、啟宇公司均參與陪標，惟均不為價格之競爭，以符 合政府採購法第48條規範須有三家以上合格廠商參與投標， 始能開標決標之規定，並於得標後，由啟福、正興及啟宇公 司各出貨16具變速箱，另由敏錩公司出貨15具變速箱，並均 交由啟宇公司負責調校、測試後，以正興公司名義交貨予後 勤司令部而完成履約、驗收等程序之協議，並約定按每具變 速箱給付張光明2 萬元，作為張光明從中協商之「協調費」 ，正興公司則從中取得約7%作為利潤後，許清順即向潘世遠 告知啟福公司就本件標案欲投標之價格為2513萬7000元，潘 世遠即以低於啟福公司投標價之2509萬9200元為正興公司之 投標價格，而許日旭雖以1871萬1000元作為啟宇公司之投標 價格，惟刻意於投標時不檢附啟宇公司之相關納稅證明（按 即營業稅申報之401 表），致啟宇公司因招標文件不符規定 ，遭判定為投標不合格。另因洪進來亦以敏錩公司名義，以 2595萬6000元價格參與投標，而正興、啟福公司及敏錩公司 之投標價格均高於本件標案之底價2204萬235 元，且敏錩公 司未到場參與減價議約程序，乃由後勤司令部依減價議約程 序，按本件標案之底價2204萬235 元決標予正興公司承作， 於101 年12月20日簽約（契約編號：GI02069P023PE ），履 約期間為101 年12月21日起至102 年8 月17日止。嗣因啟福 公司庫存之TX100-1 變速箱，經送請美國原廠艾力森公司（ ALLISON ）在臺代理商津晟科技股份有限公司（下稱「津晟 公司」）檢測性能後，並未符合本件標案之驗收條件，且敏 錩公司亦未配合交付前揭15具TX100-1 變速箱，而啟宇、堂 丞公司均係國防部認證之合格廠商，潘世遠乃以正興公司名 義，委請啟宇公司實際承作本件標案之TX100-1 變速箱，並 由堂丞公司實際負責檢測，而由正興公司於102 年4 月3 日 ，各與啟宇、堂丞公司簽訂「訂購合約」及「委託合約」， 再由許日旭以啟宇公司名義，向啟福公司訂購組裝本件標案 之TX100-1 變速箱所需之零配件，並經測試後交予正興公司 驗收，再由正興公司依約交貨予後勤司令部，進行履約、驗 收等程序。嗣許日旭即依張光明之要求，於102 年4 月17日 ，簽發以啟宇公司為發票人，以彰化商業銀行（下稱「彰化 銀行」）霧峰分行為付款人，帳號第000000000 號，票號： JN0000000 號，票載發票日為102 年8 月31日，面額91萬20 00元之支票（下稱「系爭91萬2000元支票」），並寄送予張 光明收受，經張光明指示不知情之億嶸公司會計簡秀珊存入 其於兆豐商業銀行（下稱「兆豐銀行」）太平分行所設第00 000000000 號帳戶託收並兌現；潘世遠則依約以正興公司名 義，先於102 年7 月29日匯款1280萬5510元至啟宇公司在彰 化銀行霧峰分行所設第00000000000000號活期存款帳戶，另 匯款367 萬1500元至堂丞公司之台灣銀行中臺中分行第0000 00000000號帳戶，而許日旭亦依前揭協議，指示原擔任陸軍 兵工整備發展中心（下稱「兵整中心」）裝配翻修廠動力翻 修所（下稱「動力所」）之變速箱線士官長組長，並於100 年7 月11日退伍後，進入啟宇公司工作，負責維修變速箱引 擎之梁昌孝以「舊品翻新」之方式組裝本件標案所採購之63 具TX100-1 變速箱，並以「調包」方式，於102 年10月4 日 通過兵整中心驗收程序（詳如後「二」部分所述），經後勤 司令部依約給付本件標案採購款共2181萬9832元（此係本件 標案合約款2204萬235 元，經扣除正興公司逾期交貨而罰款 22萬403 元後之餘額）予正興公司收受後，潘世遠即依約扣 除前揭正興公司之利潤計169 萬2745元後，於102 年12月12 日，再次以正興公司之名義，匯款142 萬2820元至啟宇公司 之前揭帳戶（共匯款給付啟宇公司1422萬8330元），另匯款 244 萬7660元至堂丞公司之前揭帳戶（共匯款給付堂丞公司 611 萬9160元，共計給付啟宇及堂丞公司2034萬7490元）。 其後，許日旭復依前揭協議約定及張光明之要求，於102 年 11月6 日簽發以啟宇公司為發票人，以彰化銀行霧峰分行為 付款人，帳號第000000000 號，票號：JN0000000 號，票載 發票日為102 年12月31日，面額27萬3030元之支票（下稱「 系爭27萬3030元支票」；關於系爭91萬2000元及27萬3030元 支票，合稱「系爭二紙支票」），並由張光明親自至啟宇公 司辦公室簽領後，指示不知情之億嶸公司會計簡秀珊存入張 光明之前揭兆豐銀行太平分行帳戶託收後，因本案經檢察官 指揮法務部調查局臺北市調查處（下稱「臺北市調查處」） 調查員於102 年12月12日，持搜索票至啟宇、堂丞公司等處 所進行搜索而案發，張光明乃於同年12月間某日，指示簡秀 珊撤回前揭託收而未實際兌領該紙支票。 二、梁昌孝前為兵整中心動力所之變速箱線士官長組長，於100 年7 月11日退伍後，即進入啟宇公司任職，負責變速箱維修 及引擎修護等工作。黃士昇、陳友慶及石路加均為兵整中心 動力所之現職人員（嗣其等於本件案發後，均於104 年12月 16日退伍），其中黃士昇為履帶車輛修護下士，負責各式戰 甲車變速箱清洗、修護、組裝、測試作業及作業場所工業安 全執行；陳友慶為履帶車輛修護下士，負責各式戰甲車變速 箱清洗、修護、組裝、測試作業及作業場所工業安全執行； 石路加為履帶車輛修護上士，負責各式戰車動力包件清洗、 修護、組裝、測試作業及作業場所工業安全執行，其等均係 依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 緣正興公司標得本件標案後，即於102 年4 月3 日，各與啟 宇、堂丞公司簽立關於本件標案所採購63具變速箱之「訂購 合約」及「委託合約」，由許日旭擔任負責人之啟宇公司實 際承作組裝前揭63具TX100-1 變速箱，並由堂丞公司負責檢 測，許日旭並因此承諾梁昌孝如組裝前揭63具變速箱通過驗 收，將按每具變速箱給付3 萬元作為獎金。嗣因梁昌孝以啟 宇公司庫存及對外購入之變速箱，以更換部分零件及安裝舊 閥門控制體等方式，重新組裝前揭63具變速箱，再於外殼釘 上正興公司之英文縮寫名稱「CHESCO」銘牌，並予噴漆處理 後，交由正興公司於102 年7 月30日送交兵整中心等候驗收 （按第一次驗收期間為102 年8 月14至16日），經後勤司令 部採購處於同年8 月9 日，抽樣編號CHESCO-0035 、CHESCO -0055 及CHESCO-0022 號等3 具變速箱，送至兵整中心鑑測 處進行驗收後，雖其中編號CHESCO-0035 號變速箱於102 年 8 月14日經驗收合格，惟於同日下午進行前揭編號CHESCO-0 055 號變速箱驗收時，初步發現有輸出扭力不足之情形，梁 昌孝乃欲利用當日（14日）晚上暫停驗收之機會，要求黃士 昇拆下前揭3 具變速箱銘牌，再將其中編號CHESCO-0055 及 CHESCO-0022 號變速箱之銘牌，換釘至編號CHESCO-0035 號 變速箱上，欲以此調包、矇混方式通過驗收，惟因其過程中 遭兵整中心動力所組長蔡易霜及所長張崇偉察覺有異，致黃 士昇無法動手換釘上開3 具變速箱銘牌而無法調包。嗣兵整 中心鑑測處接續於102 年8 月15、16日進行前揭編號CHESCO -0055 及CHESCO-0022 號變速箱驗收程序時，均因該2 具變 速箱之RPM （圈/ 分鐘）轉速數值過高，致驗收結果均不合 格，兵整中心乃於同年9 月14日，將前揭63具變速箱全數退 回正興公司（實際上係由啟宇公司派車領回）。其後，許日 旭為避免前揭63具變速箱在依約進行第二次驗收時，仍未能 驗收通過，恐有遭後勤司令部採購處解約，並求償高額違約 金（依本件標案之採購契約所載，每逾期一個日曆天，須按 契約總價0.1%計付違約金）之鉅額損失，乃與梁昌孝商議， 冀望藉由梁昌孝曾於兵整中心服役之人脈關係，再次以調包 、矇混方式，使啟宇公司所交付之63具變速箱可通過第二次 驗收程序，並依梁昌孝之請求而同意以20萬元之代價（嗣後 實際交付之賄款金額有所變更，詳如後述）行賄黃士昇等兵 整中心動力所之相關人員，許日旭、梁昌孝因此共同基於對 於公務員違背職務行為，行求、期約及交付賄賂之犯意聯絡 ，由梁昌孝與黃士昇聯繫，欲以兵整中心之料件另行組裝變 速箱後，以調包、矇混方式通過前揭第二次驗收程序，再透 過黃士昇聯繫知情之陳友慶、石路加協助處理第二次驗收變 速箱程序之調包事宜，黃士昇、陳友慶、石路加因此共同基 於對於違背職務行為，要求、期約或收受賄賂之犯意聯絡， 先後為下列收受賄賂之行為： （一）許日旭、梁昌孝先與黃士昇在啟宇公司內談妥以前揭調包 方式通過驗收後，梁昌孝另向黃士昇告稱已向許日旭爭取 ，並獲許日旭同意提供20萬元作為其等協助調包變速箱之 對價，而與黃士昇議妥以組裝3 具變速箱通過驗收，即合 計交付12萬元予黃士昇收受，作為黃士昇同意協助調包變 速箱以通過驗收之對價（前揭20萬元與12萬元間之差額則 擬用以行賄動力所內其他協助調包變速箱之人員），嗣梁 昌孝即交付與第二次驗收時所抽驗3 具變速箱號碼相同之 銘牌3 個及另2 個空白銘牌予黃士昇。其後，梁昌孝復指 示原任職兵整中心，擔任甲車引擎修護上士，於100 年8 月19日退伍後即進入啟宇公司任職，協助梁昌孝處理變速 箱維修及引擎修護工作，因而雖知悉前揭調包實情，惟不 知許日旭、梁昌孝與黃士昇等人間有前揭收受賄賂約定之 張祐杰（其被訴涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之 利用職務上之機會詐取財物罪嫌部分，由本院撤銷原判決 ，並為張祐杰無罪之諭知，詳如後「乙、無罪部分」所述 ），將3 具變速箱外殼及蘋果綠色之油漆一罐送至兵整中 心，並交予黃士昇，黃士昇即於102 年9 月14日後至同年 9 月20日間某日，違背職務而擅自使用兵整中心動力所內 未經報廢之一般及管制料件，先行組裝3 具變速箱（下稱 「系爭3 具變速箱」），並將其外殼均噴成兵整中心所使 用之深綠色，再於102 年9 月20日晚上某時，利用不知情 之動力所馬力間檢驗士吳岳霖，誤認黃士昇組裝之系爭3 具變速箱均係黃士昇本於職務，欲配發至下級單位使用之 變速箱，而同意黃士昇使用動力所馬力間之檢驗設備，檢 測系爭3 具變速箱。 （二）復因黃士昇考量自己無法同時處理系爭3 具變速箱之調包 、檢測，乃囑請均任職動力所，從事組裝變速箱工作之陳 友慶、石路加協助處理，並告稱幫忙者均可分到「好處」 （惟未具體表明賄款之金額），陳友慶、石路加因此並基 於與黃士昇係軍中同袍之故，均同意協助黃士昇將系爭3 具變速箱予以調包，其等因而利用前揭第二次驗收所抽驗 之3 具變速箱均放置於動力所內之職務上機會，共同基於 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂之犯意聯絡 ，於102 年10月2 日至4 日進行第二次驗收前某日，在動 力所噴漆間內，將黃士昇所組裝，並將外殼噴漆為陸軍使 用之深綠色，假裝為兵整中心欲發配下級單位使用，並已 利用兵整中心馬力間設備測試合格之系爭3 具變速箱外殼 ，均再予改噴漆為啟宇公司以正興公司名義交付，外殼顏 色為蘋果綠色之變速箱，再操作推高機、天車搬運系爭3 具變速箱及裝釘銘牌、拔防塵套等動作，致兵整中心鑑測 處驗收人員於進行前揭第二次驗收時，均誤認由黃士昇組 裝之系爭3 具變速箱係正興公司依本件標案第二次驗收所 送交之變速箱，乃依本件標案之相關驗收規則予以驗收， 並經通過驗收後，黃士昇即於102 年10月7 日向梁昌孝索 取前揭賄款，並因許日旭雖同意給付前揭賄款，但表示要 待軍方正式發文確認本件標案變速箱驗收合格才付款而未 立即付款，梁昌孝乃先行墊款而於同年10月11日，自其郵 局帳戶提款後，在動力所停車場後方廁所內，依約交付7 萬元賄款予黃士昇收受，另5 萬元（即前揭12萬元賄款與 梁昌孝實際交付7 萬元現金之差額）則以黃士昇先前積欠 梁昌孝之借款債務抵銷，梁昌孝並委託黃士昇代為轉交1 萬2000元賄款予陳友慶收受（實際交付金額為9000元，另 3000元賄款則以陳友慶先前積欠梁昌孝之修車費債務3000 元抵銷；而上開9000元賄款，並經黃士昇取得陳友慶同意 後，先花用其中4000元而先交付5000元，並經黃士昇於嗣 後補交4000元予陳友慶收受）；嗣經許日旭指示不知情之 啟宇公司會計邱紫涵於102 年10月24日交付現金20萬元予 梁昌孝收受後，梁昌孝復於同年10月下旬某日，在兵整中 心外之梁昌孝車內，交付1 萬5000元賄款予石路加收受。 （三）嗣因後勤司令部於101 年10月4 日開標後，發現本件標案 之投標廠商間疑有政府採購法第50條第1 項第5 款所列之 重大異常關聯情形，經函送臺北市調查處偵辦後，於102 年12月12日依法搜索啟宇、堂丞公司，復於103 年1 月2 日搜索兵整中心等機關處所，並拘提黃士昇到案後，黃士 昇於偵查中，經檢察官事先同意後，供述與本件案情有重 要關係之待證事項及陳友慶、石路加等共犯之犯罪事證， 因而使檢察官得以追訴各該共犯。嗣黃士昇並於本件偵查 中之103 年1 月24日，陳友慶、石路加則於本件偵查中之 同年1 月10日，各自動繳納前揭犯罪所得各12萬元、1 萬 2000元、1 萬5000元而各予扣案，因而查悉上情。 三、案經臺北市調查處、憲兵指揮部新北市憲兵隊（下稱「新北 市憲兵隊」）移送臺灣新北地方法院檢察署（下稱「新北地 檢署」），經該署檢察官偵查起訴。 理 由 子、程序部分： 一、按軍事審判法第1 條之規定業於102 年8 月13日修正並經總 統公布，其中第1 條第2 項第2 款係自公布後5 個月即103 年1 月13日起生效施行。依該條款規定：「現役軍人非戰時 犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：‧‧‧。二、前 款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」經查，本件被告黃 士昇、陳友慶及石路加等人於行為時均為現役軍人（嗣其等 於本件案發後，均於104 年12月16日退伍），且其等行為時 均非戰時，所犯均係貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違 背職務收受賄賂罪，核屬刑法第二篇分則第四章「瀆職罪」 之特別法即貪污治罪條例之罪，係屬陸海空軍刑法第76條第 1 項第2 款所列之罪。是依前揭規定，就其等於非戰時所犯 前揭貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂 罪，均應依刑事訴訟法追訴、處罰。是原審及本院對其等本 件所犯均有審判權，合先敘明。 二、證據能力之判斷： （一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。查被告許日旭於調查時之供述，係被告張光明以外 之人於審判外之言詞陳述，並經被告張光明及其辯護人爭 執證據能力，又無符合傳聞法則例外之情形，依刑事訴訟 法第159 條第1 項規定，並無證據能力。惟共同被告許日 旭於本件偵查中所為前揭供述仍得作為彈劾證據，且其中 經本件判決引用部分，均已於原審審理時，由證人即被告 許日旭以證人身分具結後，分別證述是否屬實在卷（詳如 後述），並由被告張光明辯護人對其行使交互詰問權在卷 ，此部分已屬審判中之證述，且被告張光明及其辯護人復 未提出證人即共同被告許日旭於偵查中之前揭供述有何顯 不可信之情況證據，是被告許日旭於偵查中之此部分供述 均有證據能力，均得作為認定本件事實之證據資料。 （二）次按「刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧 理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第15 9 條第1 項所謂得作為證據之『法律有規定者』之一，為 有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權，雖屬憲法第8 條第1 項規定『非由法院依 法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人 權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問 權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真 實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原 供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定 之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格 ，性質上並非相同。」（最高法院106 年度台上字第69號 判決意旨參照）。又按「被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。考其立法意旨，係 以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述 證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始否定其證據能力 。」（最高法院106 年度台上字第188 號判決意旨參照） 。且按偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以 在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查 中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳 聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。 是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳 述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無 證據能力而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得 於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據 。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰 問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法 院104 年度台上字第3651號、105 年度台上字第188 號、 第1301號判決意旨參照）。經查，被告許日旭於102 年12 月20日、同年12月24日、103 年1 月8 日、同年1 月21日 、28日偵訊時，各經檢察官告以具結義務及偽證之處罰後 ，在經其各別具結而擔負偽證罪處罰之心理拘束下，均以 證人身分具結所為之證述【見102 年度偵字第31684 號（ 下稱「偵31684 號」）卷二第42至47頁、第71至74頁、第 188 至195 頁、卷三第13至15頁、第29至33頁，相關供述 內容，詳如後述】，均係以具結之方式擔保其證述之真實 性，復查無顯不可信之情況，且於原審審理時，並經證人 即共同被告許日旭以證人身分具結後，由檢察官、被告張 光明及其等辯護人各予實施詰問（見原審卷三第84至109 頁），已踐行保障被告張光明對於該證人之正當對質詰問 權。揆諸前揭說明，應認證人即共同被告許日旭於前揭偵 訊時，各經具結後之證述均有證據能力，均得作為認定本 件事實之證據資料。 （三）其餘本件判決所引用之下列被告以外之人於審判外之陳述 （詳如後述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告等及其等 辯護人對於證據能力均不爭執，並表示同意作為本件證據 資料，並經本院於審理時，分別提示各該證據方法並告以 要旨，而被告及其等辯護人均未於本件言詞辯論終結前聲 明異議（見本院卷四第12頁反面至13頁、第21頁反面、卷 八第59頁反面至60頁反面、第130 至134 頁、第265 頁） ，本院審酌各該證據方法製作時尚無違法或不當情事，客 觀上亦無不可信之情況，並與本件待證事實具有關聯性， 認以之作為本件證據資料，尚屬適當，是依上開規定及說 明，均有證據能力。 （四）本件判決所引用之相關非供述證據（詳如後述），均與本 件待證事實具有自然關聯性，並屬書證性質，且查無事證 足認有違背法定程序取得，或有經偽造、變造而取得等證 據排除之情事，復經本院依法踐行書證調查程序，而檢察 官、被告等及其等辯護人均不爭執證據能力，堪認均有證 據能力。 丑、實體部分： 甲、有罪部分： 一、政府採購法（被告包括許日旭、啟宇公司、張光明）部分： （一）訊據被告兼啟宇公司代表人許日旭於原審及本院審理時， 就此部分事實均坦承不諱；另訊據被告張光明固坦承曾先 後收受系爭91萬2000元及27萬3030元支票，並均交由億嶸 公司會計簡秀珊存入其於兆豐銀行太平分行之帳戶內，其 中系爭91萬2000元支票已兌現，而系爭27萬3030元支票則 於嗣後撤回託收等事實，惟矢口否認有本件違反政府採購 法之犯行，辯稱：其非億嶸公司之實際負責人，其與億嶸 公司均未與被告啟宇公司之負責人許日旭、同案被告啟福 公司之負責人許清順及正興公司之經理潘世遠等人共同圍 標本件標案，亦未介紹他人參與圍標本件標案，前揭二紙 支票均係許日旭簽發予田中之支票，僅係由其代收轉交， 並因田中積欠其借款未還，乃將該二紙支票交其提示兌現 ，作還清償上開借款之部分款項等語云云。 （二）經查，關於：㈠被告許日旭係啟宇公司（址設臺中市○○ 區○○路○○○ 號）、堂丞公司（址設臺中市○○區○○路 ○○○ 號）之登記代表人及實際負責人，同案被告許清順係 啟福公司（址設桃園市○○區○○○街○○號，登記代表人 為許清順之配偶吳璧嫣；許清順與啟福公司就本件違反政 府採購法之犯行，均經原審判處罪刑確定）之實際負責人 ，另案被告潘世遠係正興公司（址設桃園市○○區○○路 ○○號，登記代表人為呂聯益）之經理（潘世遠與與正興公 司就本件違反政府採購法之犯行，均經原審判處罪刑確定 ），億嶸公司登記負責人係被告張光明之配偶陳沁濰，而 田中則係良彩公司之實際負責人；㈡後勤司令部採購處於 101 年9 月20日公告辦理本件編號GI02069P023 之「TX10 0-1 變速箱總成乙項」採購案，採購標的為2012年12月後 出廠之TX100-1 變速箱新品共63具，底價為2204萬235 元 ，採最低標方式決標，預定於101 年10月4 日上午10時開 標，嗣因當日開標後，國防部之年度預算尚未經核定，乃 延後至101 年12月17日決標；嗣後勤司令部採購處於本件 標案決標並與正興公司簽約後，因國軍組織調整，其單位 銜稱變更為「陸軍後勤指揮部」；㈢田中於後勤司令部為 前揭招標公告前之101 年3 、4 月間，即因後勤司令部採 購處所屬採購人員，先向被告啟宇公司、堂丞公司、敏錩 等公司及田中詢價，因而事先即獲悉將有本件標案之採購 案，並因此而與同案被告許清順聯繫，希望許清順擔任負 責人之啟福公司能出面參與投標，並由田中擔任啟福公司 之下包維修廠商，而許清順為出清啟福公司庫存TX100-1 變速箱謀利，藉以減輕啟福公司之資金壓力，乃應允田中 前揭請求，並分別與擔任正興公司經理之另案被告潘世遠 ，及亦有庫存TX100-1 變速箱之被告啟宇公司負責人許日 旭聯繫，另因被告敏錩公司（原名稱為「敏錩機械工業股 份有限公司」，於103 年9 月間變更公司名稱，址設新北 市○○區○○○道○ 段○○○ 號14樓之2 ，登記負責人為洪 一鈞，實際負責人為被告洪進來。關於被告洪進來、敏錩 公司被訴涉犯違反政府採購法之罪嫌，均屬無法證明，詳 如後「乙、無罪部分」所述）亦有庫存之TX100-1 變速箱 待出清，故被告洪進來亦有實際參與本件標案之意願，被 告許日旭乃與同案被告許清順、另案被告潘世遠於本件標 案在101 年10月4 日開標前某日，在啟福公司設於桃園縣 龜山鄉（嗣改制為桃園市○○區○○○○街○○號辦公室內 進行協議，而當日被告張光明亦曾到場，被告許日旭即與 同案被告許清順、另案被告潘世遠等人共同達成影響本件 標案之決標價格，而使廠商不為價格競爭之協議，並基此 協議之犯意聯絡，決議以正興公司之名義參與投標並得標 ，啟福、啟宇公司雖均參與陪標，惟均不為價格之競爭， 以符合政府採購法第48條規範須有三家以上合格廠商參與 投標，始能開標決標之規定，並協議於正興公司得標後， 由啟福、正興及啟宇公司各出貨16具，另由敏錩公司出貨 15具TX100-1 變速箱，並均交由啟宇公司負責調校、測試 ，經正興公司驗收後，以正興公司之名義交貨予後勤司令 部而完成本件標案之履約及驗收程序，並約定正興公司可 從中取得約7%作為利潤後，同案被告許清順即向另案被告 潘世遠告知啟福公司就本件標案所欲投標之價格為2513萬 7000元，潘世遠即以低於啟福公司前揭投標價格之2509萬 9200元作為正興公司之投標價格，而被告許日旭擔任負責 人之啟宇公司雖以1871萬1000元之價格參與投標，惟刻意 於投標時不檢附啟宇公司之相關納稅證明（按即營業稅申 報之401 表），致啟宇公司因招標文件不符規定，遭判定 為投標不合格。另因被告敏錩公司係以2595萬6000元之價 格投標，致正興、啟福及敏錩公司之投標價格均高於本件 標案之底價2204萬235 元，而敏錩公司並未到場參與減價 議約程序，乃由後勤司令部依減價議約程序，按本件標案 之底價2204萬235 元，保留決標予正興公司承作，並延後 至101 年12月17日決標，於同年12月20日簽訂編號：GI02 069P023PE 之本件標案採購契約，履約期間為101 年12月 21日起至102 年8 月17日止。嗣因啟福公司庫存之TX100 -1變速箱，經送請美國原廠艾力森公司（ALLISON ）在臺 代理商津晟公司檢測性能後，未能符合本件標案之驗收條 件，而敏錩公司亦未配合交付前揭15具TX100-1 變速箱， 且啟宇、堂丞公司均係國防部認證之合格廠商，另案被告 潘世遠乃以正興公司之名義，委請啟宇公司實際承作組裝 本件標案之63具TX100-1 變速箱，並由堂丞公司負責檢測 ，而於102 年4 月3 日，各與啟宇、堂丞公司簽訂「訂購 合約」及「委託合約」，而被告許日旭則以啟宇公司之名 義，向啟福公司訂購本件標案所需組裝之TX100-1 變速箱 零配件，並經測試後，交予正興公司驗收，再由正興公司 依約交貨予後勤司令部，進行本件標案之履約、驗收程序 ；㈣被告許日旭先於102 年4 月17日，指示不知情之啟宇 公司會計邱紫涵簽發票載發票日為102 年8 月31日之系爭 91萬2000元支票，並寄送予被告張光明收受，經張光明指 示不知情之億嶸公司會計簡秀珊存入被告張光明於兆豐銀 行太平分行所設第00000000000 號帳戶託收並兌現；再於 102 年11月6 日，指示啟宇公司會計邱紫涵簽發票載發票 日為102 年12月31日之系爭27萬3030元支票，並由張光明 親自至啟宇公司辦公室簽領後，指示不知情之億嶸公司會 計簡秀珊存入被告張光明前揭兆豐銀行太平分行帳戶託收 後，於102 年12月間某日，指示簡秀珊撤回前揭託收而未 實際兌領該紙支票。另案被告潘世遠則依前揭協議約定， 先於102 年7 月29日，匯款1280萬5510元至啟宇公司之彰 化銀行霧峰分行第00000000000000號帳戶，另匯款367 萬 1500元至堂丞公司之台灣銀行中臺中分行第000000000000 號帳戶。嗣經被告許日旭依前揭協議，指示原擔任兵整中 心動力所變速箱線士官長組長，並於100 年7 月11日退伍 後，進入啟宇公司工作，負責維修變速箱引擎之被告梁昌 孝以「舊品翻新」之方式，組裝本件標案所採購之63具TX 100-1 變速箱，並以「調包」方式，於102 年10月4 日通 過兵整中心之驗收程序（詳如後「二」部分所述），經後 勤司令部依約給付本件標案採購款共計2181萬9832元（此 係本件標案合約款2204萬235 元，經扣除正興公司逾期交 貨，遭採購機關罰款22萬403 元後之餘額）予正興公司收 受後，另案被告潘世遠即依約扣除正興公司可取得之利潤 計169 萬2745元後，於102 年12月12日，再次以正興公司 名義，匯款142 萬2820元至被告啟宇公司之前揭帳戶，另 匯款244 萬7660元至堂丞公司之前揭帳戶，共計給付啟宇 公司1422萬8330元，另合計給付堂丞公司611 萬9160元， 亦即合計給付啟宇及堂丞公司2034萬7490元；㈤本件係因 後勤司令部於101 年10月4 日開標後，發現本件標案之投 標廠商間疑有政府採購法第50條第1 項第5 款所列之重大 異常關聯情形，乃函送臺北市調查處依法偵辦後，由承辦 檢察官指揮臺北市調查處調查員於102 年12月12日，持搜 索票至啟宇、堂丞公司等處所進行搜索，並於翌日（同年 月13日）傳訊被告許日旭到案後，予以逮捕並向原審法院 聲請羈押獲准，復於103 年1 月2 日搜索兵整中心等機關 處所，並拘提被告黃士昇到案；黃士昇於偵查中，經偵查 檢察官事先同意後，供述與本件案情有重要關係之待證事 項及被告陳友慶、石路加參與本件犯罪之事證，因而查悉 本件案情等事實，業據證人即良彩公司實際負責人田中、 證人即啟宇公司會計邱紫涵、證人即億嶸公司會計簡秀珊 、證人即另案被告潘世遠、證人即同案被告許清順、證人 即共同被告許日旭及共同被告洪進來於本件偵查、原審及 本院審理時，分別供述或證述在卷【見偵31684 號卷一第 2 至6 頁、第52至58頁、第61至68頁、第81至90頁、第15 9 至162 頁、第188 至195 頁、第212 至215 頁、第220 至221 頁、第277 至278 頁、卷二第35至40頁、第49至50 頁、第55至57頁、第71至74頁、第103 至107 頁、第164 至167 頁、第188 至195 頁、第215 至217 頁第229 至23 0 頁、第236 至238 頁、卷三第1 至2 頁、第13至15頁、 第29至33頁、第76至81頁、第107 至110 頁、102 年偵度 字第31696 號（下稱「偵31696 號」）卷第1 至9 頁、第 59至66頁、第128 至133 頁、第140 至142 頁、第185 至 188 頁、第195 至198 頁反面、第206 至210 頁、第233 至234 頁、原審卷一第54頁、第56頁、第306 頁、原審卷 三第86至99頁、第165 至170 頁、原審卷四第9 至11頁反 面】，並有本件標案之招標決標及公告、採購契約及驗收 報告（見扣押物編號B-1 、B-4 、B-6 、B-9 ）、後勤司 令部因國軍組織調整而變更銜稱為「陸軍後勤指揮部」之 相關資料（見扣押物編號B-2 ）、敏錩公司100 年押標金 明細、關於本件標案投標廠商疑有重大異常關聯情形之相 關資料（見扣押物編號B-7 ）、正興公司於102 年4 月3 日，各與啟宇、堂丞公司簽訂之「訂購合約」及「委託合 約」（見扣押物編號E-2 、E-3 ）、堂丞公司係後勤司令 部維修軍品合格廠商證明函、自啟宇公司搜索查扣本件標 案之TX100-1 變速箱總成相關資料㈠、㈡（見扣押物編號 E-1-1 、E-1-2 ）、啟福公司授權田中代表參與本件標案 之授權書、啟宇公司報價單、津晟公司TX100-1 自動變速 箱測紀錄、關於本件標案之TX100-1 變速箱照片共23張、 被告啟宇公司、敏錩公司及正興、啟福公司登記資料、負 責人基本資料及被告許日旭、張光明、陳友慶、石路加、 另案被告潘世遠、許清順、共同被告洪進來、證人田中之 基本資料、堂丞、正興公司登記資料、新北市政府103 年 11月18日北府經司字第1035196953號函、正興公司之華南 銀行永和分行存摺交易明細、陸軍後勤指揮部採購處財物 勞務採購接收暨會驗結果報告單、堂丞公司之台灣銀行中 臺中分行第000000000000號存簿交易明細、啟宇公司之彰 化銀行霧峰分行支票紀錄表及支票影本（共2 紙）、啟宇 公司之彰化銀行霧峰分行第00000000000000號存簿交易明 細、轉帳傳票、支出證明單、億嶸公司102 年9 月2 日之 「奇輿（按此『奇輿』即係『啟宇』）公司」轉帳傳票、 被告張光明之兆豐銀行太平分行第00000000000 號帳戶於 102 年9 月2 日之交易明細、系爭27萬3030元支票（正反 面影本）、彰化銀行霧峰分行105 年4 月15日彰霧峰字第 1050071 號函、啟宇公司轉帳傳票（共8 紙）、匯款申請 書回條聯、堂丞公司簽發予正興公司之支票（共2 紙）、 發票（共2 紙）、存摺交易明細及授權書、偵查檢察官諭 知當庭逮捕被告許日旭之逮捕通知及羈押聲請書、原審法 院羈押被告許日旭之通知及押票、原審103 年度軍訴字第 2 號刑事判決（被告：啟福公司、許清順）等證據資料在 卷【見偵31684 號卷一第10頁、第36至50頁、第91至97頁 、第161 頁、第195 頁反面至197 頁、第216 至218 頁、 第234 至237 頁、第239 至241 頁、卷二第108 至157 頁 、第169 至186 頁、第250 至259 頁、第280 至284 頁、 103 年度偵4233號卷（下稱「偵4233號卷」）第9 至10頁 反面、第22至25頁、第30至35頁、第75至81頁、第100 至 101 頁、原審卷一第337 至338 頁、卷二第149 至169 頁 、本院卷二第170 至174 頁、卷三第100 至105 頁、第32 7 至330 頁、卷四第112 頁、卷六第46頁、卷七第135 至 145 頁、第151 至153 頁、第266 至270 頁、第281 至28 4 頁】可稽，互核相符，復為被告兼啟宇公司代表人許日 旭、被告張光明所不爭執，自堪採認。 （三）另查： 1.關於被告張光明不僅實際參與本件標案之圍標，且係立於 居中協調地位之事實，業據證人即被告許日旭於本件偵查 中分別為下列證述（按證人即被告許日旭下列供述，其中 關於被告敏錩公司及洪進來部分，經與本件相關事證比對 結果，尚無法證明被告敏錩公司、洪進來確有參與本件圍 標之相關犯行，詳如後「乙、無罪部分」所述）： ①證人即被告許日旭於102 年12月20日偵訊時結證稱：「（ 本案標案是否與啟福公司許清順、正興公司潘世遠、敏錩 公司洪進來、張光明於投標前有達成協議，要由正興公司 得標？）是。」、「（你是陪標？）我們當初協議由正興 公司得標，且敏錩公司不能去投標，因為張光明怕洪進來 說話不算話，說好是啟宇公司得標，卻敏錩公司得標，但 敏錩公司後來卻違反協議有去投標。」、「當初剛得標時 ，張光明就要拿錢，一具變速箱要價2 萬元，所以他拿了 126 萬元（按證人即被告許日旭就此部分所述之金額應屬 記憶或陳述錯誤，正確金額合計應為「118 萬5030元」， 下同），因為啟福公司是聽張光明的指示，所以要給他每 具變速箱2 萬元作為分紅。」、「（為何要給張光明每具 變速箱2 萬元之分紅？）因為當初張光明有參加協議，且 他在標廠內他算是大哥級的人物，是他出面擺平這個標案 ，所以要給他分紅，因為張光明跟敏錩公司有很多淵源， 所以敏錩公司會比較聽張光明的話。」等語（見偵31684 號卷二第42至46頁）。 ②證人即被告許日旭於102 年12月24日偵訊時結證稱：「在 我還沒收到正興公司的全部貨款前，我就有先支付每具2 萬元（共48具）給張光明，是張光明在我跟正興公司簽約 前，他就來堂丞公司跟我要錢，我是開彰銀霧峰分行支票 給他，金額為96萬元（應該還有扣除5%之稅金）。」、「 （既然跟正興公司還沒簽約，為何要支付金錢給張光明？ ）因為投標前，如同我上次所述，我與張光明、許清順、 潘世遠、周克勤、洪進來有協議扣何分配每家公司要出具 多少具變速箱，若沒有提供變速箱之公司，應該如何分配 金錢。洪進來是張光明找來的，所以張光明的地位就是出 面協調，所以也要給他錢。」、「（剛才你說支付48具變 速箱的錢給張光明，剩下的15具變速箱的錢為何沒支付？ ）當時協議時，敏錩公司堅持也要做15具變速箱，後來有 約定在102 年5 月底敏錩公司要交貨給我，但後來敏錩公 司沒交貨，所以張光明也有跟我要這15具變速箱的錢，我 也是開彰銀霧峰分行支票，金額約30萬（扣除5%稅金）給 他，張光明並至堂丞公司跟我拿支票。」等語【見偵3168 4 號卷二第71頁反面至72頁反面；按關於上開「30萬（扣 除5%稅金）」部分，及被告許日旭最終實際支付予被告張 光明收受之金額，尚另扣除「1%」之金額（理由詳如後述 ）。另因啟宇、堂丞公司均係由被告許日旭擔任其實際負 責人，並係設於位置相鄰之臺中市○○區○○路○○○ 號、 182 號，在外觀上甚易被認為係相同公司，是關於被告張 光明究係至「啟宇公司」或被告許日旭所指「堂丞公司」 領取系爭27萬3030元支票，就本件待證事實而言，並無區 分之實益及必要（以下均同），併此先予敘明】。 ③證人即被告許日旭於103 年1 月8 日偵訊時結證稱：「（ 本件標案立案有無問題？）我不知道，若有問題應該要去 問潘世遠。另外，張光明在軍中的標案中他算是重要有力 的人士。我的變速箱內有濾心器，這部分是跟張光明購買 還是跟製造廠購買的我不清楚，但梁昌孝曾跟我說這濾心 器有問題，另我知道軍方採購的濾心都是向張光明購買的 。」等語（見偵31684 卷二第194 頁） ④證人即被告許日旭於103 年1 月21日偵訊時結證稱：「（ 當天有何人參與協議圍標？）潘世遠、周克勤、許清順、 張光明，另張光明後來又聯絡洪進來及其太太。」、「（ 是何人找你協議圍標？）首先我要說的是如果我能主導這 案子，我就不會找這些來投標。再者，我也會讓這案子不 決標，因為我會跟招標者說，本件TX100 變速箱已經停產 ，不會有新品，且軍方也知道已經停產。因為這是當時潘 世遠透過周克勤跟我說，目的是要改善我與張光明的關係 ，所以潘世遠希望我可以配合他們來投標，因為本件案子 本就是啟福公司要做的。另外我要補充，為何要由我代表 跟正興公司簽約，是因為要拉高跟正興公司的交易額，將 來要承包中興公司八輪甲車的零件會較有機會。另外我又 是TX100 變速箱維修合格廠商。第三點，之前我跟中興電 工有良好的維修紀錄，所以潘世遠指定我，要用我公司之 名義跟他簽約。還有一點是我當時跟正興公司簽約前，我 就覺得將來這案子會有問題，因為根本就沒有新品，但因 為大家都在開會中已經協調好，所以只好就依照協議去簽 約。」、「（洪進來為何很難溝通？）我與洪進來之間沒 有特別的往來，無法跟他溝通，所以他是由張光明找來的 。」、「（張光明為何後來可以分得每具2 萬元之利潤？ ）當時在協議時，張光明就有說他要分得每具2 萬元的利 潤，本來他有說要更高，但我有跟他說這樣我不划算，所 以才會談妥每具2 萬元之利潤給他。會分給張光明每具2 萬元之利潤是因為張光明找來洪進來協商，因洪進來有在 外面說他有變速箱庫存，有意願要投標本案，如果洪進來 去投標，就會造成競爭關係。本來我們當天協商的結果是 要洪進來不要去投標，但最後他卻還是有去投標，後來協 商結果是由他出貨15具變速箱，結果交貨時間到了，他也 是沒交貨，只好由我代為交貨，否則我要向中興電工負責 。」、「【張光明為何說你在102 年4 月17日及102 年11 月6 日有開立2 張支票分別為91萬2 千元及27萬3 千元（ 按應係「27萬3030元」），是用來支付之前你承包履帶張 力調節器的錢？】是他亂講的，‧‧‧。」等語（見偵31 684 卷三第13至14頁反面）。 ⑤證人即被告許日旭於103 年2 月10日偵訊時結證稱：「（ 後來為何跟張光明等人再與許清順談論如何分配組裝變速 箱的事情？）本採購案投標前兩、三天前下午，周克勤找 我，先到林口載潘世遠，到許清順林口辦公室，後來張光 明來了，張光明也找了洪進來夫婦一起來，後來討論出除 洪進來做15顆外，其他三家公司一人做16顆，後來才會有 我傳真給許清順的一張傳真單（見31684 卷二第249 頁， 下稱「系爭傳真」），但實際上這是要講給洪進來聽的， 因為我們都知道是要出啟福公司的貨，但也要分利潤給敏 錩公司。敏錩一開始也有說要以他們公司名義跟正興簽約 ，但潘世遠不同意，潘世遠最後說要用我公司名義與正興 公司簽約，才會有後面的系爭傳真，也就是敏錩如果做出 變速箱，我要用一顆23萬元支付給他，當時我也擔心他亂 講，也有請洪德修、周克勤去他們公司看過，看完後，他 們也說敏錩公司確實有貨，但他最後沒有如期履約。」、 「（張光明為何可以分到錢？）張光明擔心洪進來會來搶 標，所以把他一起找來協調，張光明是負責協調大家如何 去投標，所以一具分他2 萬元，且之前我也有開了兩張支 票給他。第一張支票是算48顆（每顆2 萬，合計96萬）的 錢給他，扣除稅金，所以才給他91萬多，第二張支票，因 為敏錩後來沒交貨（15顆乘以每顆2 萬），他又來找我要 錢，扣除稅金等，所以我才會開27萬多的支票給他，代表 我說的話都實在，且這個錢剛好跟上開傳給許清順的傳真 單之記載吻合。」等語（見偵31684 卷三第107 至110 頁 ）。 ⑥證人即被告許日旭於原審103 年8 月26日審理時，復以證 人身分結證稱：「【提示102 年度偵字第31684 號卷二第 43頁倒數第四行到第二行，這是否你自己在檢察官那邊說 的話？（提示並告以要旨）】這些話是我講的沒錯，後來 是拿126 萬，我會說這個是因為啟福公司等於是張光明的 下包，他一定會聽他的話。」、「（當初剛得標時，張光 明就要拿錢，拿的方式是一具二萬元等語，當時你說這些 話是否實在？）當初是這樣講。」、「（張光明剛得標時 說要拿一具二萬元，是在得標前還是得標後他要的金額？ ）他得標後要的。」復稱在本件標案開標前二、三天，其 與潘世遠、許清順等人在啟福公司就本件標案進行討論， 希望大家能夠合作時，被告張光明亦有到現場，並「走來 走去」，且敏錩公司洪進來當日會到場參加上開會議，係 「張光明有打電話請他過來」，當日主要雖係由許清順、 潘世遠在談論要如何出貨，但被告張光明「有坐一下喝茶 」、「就這樣走來走去」等語（見原審卷三第87至88頁、 第95頁正反面、第100 至103 頁）。經比對證人即被告許 日旭前揭各部分之先後供述，均屬相符，足認被告張光明 確曾參與圍標本件標案之前揭「標前協議」，至於其是否 係全程參加，或係在其與會過程中，因另與許清順之女兒 有其他事情須處理而曾中途暫時離席，因此於上開協議現 場走來走去，顯不影響被告張光明確曾參與前揭「標前協 議」之事實判斷。被告張光明及其辯護人辯稱被告張光明 當時僅係在上開現場「走來走去」，並未實際參與前揭「 標前協議」云云，與前揭事證及判斷不符，不足採信。 2.又證人即啟宇公司會計邱紫涵於102 年12月26日調查時證 稱：「（許日旭是否有指示妳支付金錢給張光明？）有的 ，許日旭請我開立2 張支票給張光明。」、「（承上，係 開立何銀行帳戶支票？金額若干？）都是開立啟宇公司彰 化銀行霧峰分行00000000000000號帳戶，分別於102 年4 月17日開立票號JN0000000 、金額91萬2000元及102 年11 月6 日開立票號JN0000000 、金額27萬3030元。」、「（ 上揭支付予張光明之二筆費用，會計帳科目為何？）二筆 均係業務費。」、「（102 年4 月17日傳票編號00000000 00，摘要內容「支張光明變速箱48個*19000」，意義為何 ？）支付給張光明的支票款項（102 年8 月31日的支票） ，許日旭叫我開的。」、「（102 年5 月24日傳票編號00 00000000，摘要內容「彰其啟活匯田中支M113變速箱料款 」金額10萬元，意義為何？）這是向田中買M113變速箱的 材料款項，這是許日旭要我匯款的，但實際有無購貨我不 清楚，依該筆傳票，我們公司應該曾支付田中款項。」、 「（102 年11月6 日傳票編號0000000000，摘要內容略以 ：「張光明變速箱60顆*19000－前支912000扣l%」支付27 萬餘元，內容為何？）內容就如同摘要，是60具變速箱乘 以每顆l 萬9 千元，減去之前已付的91萬2 千元，至於為 何要扣除l%，是許日旭要我扣的，我也不清楚原因，該筆 款項是以支票JN0000000 支付，張光明有到我們大里廠請 領。」等語（見偵31684 卷二第103-107 頁）；復於同日 偵訊時結證稱：「（是否認識張光明？）認識。」、「（ 本件張光明有無參與承包或分包變速箱？）沒有。」、「 （既然沒有承包或分包變速箱，為何許日旭會付錢給張光 明？）我不清楚，我有依許日旭指示開2 張支票給他，一 張是97萬多元，一張是27萬多元。」、「這筆之所以會記 載為業務費，也是許日旭跟我說的。」、「（你有無匯款 給田中？）102 年5 月24日有匯款一筆進料款10萬元。」 等語（見偵31684 號卷一第160 至161 頁）。經核證人邱 紫涵前揭證述，與證人即被告許日旭前揭證述內容，大致 相符。 3.證人即被告張光明擔任實際負責人之億嶸公司會計簡秀珊 於103 年1 月16日偵訊時結證稱：「【今日你庭呈的（奇 輿）公司轉帳傳票，是否你製作？】是，這是張光明於10 2 年9 月2 日前時有拿一張91萬2 千元的票給我，我有將 這張支票存入銀行託收，因102 年9 月2 日票據到期，所 以我就製作轉帳傳票。」、「（這筆帳是何帳款？）不清 楚，張光明只有跟我說是貨款。」、「該轉帳傳票的核准 欄是何人之簽名？）張光明」、「【奇輿公司的（奇輿） 是你寫的？】因為張光明跟我說奇輿，我只是寫同音的字 。」、「（後來該筆帳入哪個帳戶？）張光明的兆豐銀行 太平分行帳戶。」、「（億嶸公司沒有公司帳戶？）有， 兆豐銀行太平分行。」、「【之後張光明還有拿一張到期 日102 年12月31日、票載金額為27萬3300元（按應係「27 萬3030元」之誤載，下同）之支票給你託收？】）有，張 光明何時交給我的，我不太記得，但我有去兆豐太平分行 託收。」、「（這筆27萬3300元，有無兌現？）張光明後 來在12月間跟我說，這張27萬的支票要撤回託收，至於為 何要撤回託收我不清楚。」、「（這筆27萬是什麼錢？） 張光明跟我說是貨款，是入張光明的個人帳戶內，至於是 （奇輿）公司的什麼貨款我不清楚。」、「（這2 筆貨款 是張光明交代你去託收，還是張光明跟林弈彤講，林弈彤 再跟你說？）是張光明直接跟我說。」等語（見偵31684 號卷二第277 至278 頁）；另被告張光明於103 年1 月15 日調查時亦供稱前揭「奇輿」（按該次筆錄誤載為「奇與 」）即係「啟宇」公司，應係億嶸公司會計簡秀珊誤記為 「奇輿」等語（見偵31684 號卷二第245 頁正反面）。經 互核證人簡秀珊前揭證述，與證人邱紫涵、證人即被告許 日旭前揭證述及被告張光明上開供述內容，均屬相符，自 堪採認。是經比對前揭事證結果，自堪認前揭由簡秀珊製 作之億嶸公司102 年9 月2 日轉帳傳票，其上所載「奇輿 公司」，即係「啟宇公司」，並係因被告張光明當時僅向 簡秀珊告知「奇輿（啟宇）」公司之發音，並未正確告知 該「奇輿」公司實係「啟宇」公司，致不知情之簡秀珊在 製作該件轉帳傳票時，誤為前揭記載，則億嶸公司會計簡 秀珊雖將該紙有關「啟宇公司」轉帳傳票之公司名稱誤載 為「奇輿公司」，顯不影響前揭事實之認定。 （四）再查： 1.依卷附啟宇公司102 年4 月17日轉帳傳票（見偵31684 號 卷二第135 頁，相同內容之轉帳傳票及對照傳票見同卷第 251 至252 頁）所載，啟宇公司於102 年4 月17日係以「 業務費」之科目支出91萬2000元，其「摘要」欄係記載「 GI02069 變，支張光明變速箱48個*19000」，並簽發面額 91萬2000元之「應付票據」，該票據摘要為「8/31張光明 0000000 」，此參前揭啟宇公司轉帳傳票所載即明。而經 比對該紙轉帳傳票前揭記載內容，其中「GI02069 變」， 顯係指本件標案之契約編號「GI02069P023PE 」前半段文 字「GI02069 」，並因其後半段數字及文字過長，乃略去 不記，並以「變」即「變速箱」代替標記，另前揭「業務 費」、「應付票據」、「支張光明變速箱48個*19000」、 「8/31張光明0000000 」、「91萬2000元」等文字內容， 經核與證人邱紫涵證稱其係依被告許日旭之指示，於102 年4 月17日簽發以啟宇公司為發票人，票載發票日為102 年8 月31日，票號：0000000 號，面額91萬2000元即系爭 91萬元2000元支票，並寄發被告張光明收受之證述相符， 且被告張光明亦不否認此紙支票確經其受領，並指示億嶸 公司會計簡秀珊以其個人在兆豐銀行太平分行所設帳戶提 示並兌現等情，已如前述，自堪認定。從而，關於前揭啟 宇公司102 年4 月17日轉帳傳票所載「支張光明變速箱48 個*19000」、「91萬2000元」，顯係指啟宇公司會計依被 告許日旭之前揭指示，以「業務費」名義，先支付本件標 案所採購63具變速箱之其中48具，每具以19000 元（原係 每具2 萬元，經扣除5%營業稅，故每具為19000 元）計算 ，合計91萬2000元予被告張光明收受之事實，自堪認定。 2.另依卷附啟宇公司之彰化銀行支票簿（票號自「JN000000 0 」至「JN0000000 」）及其中關於票號「JN0000000 」 支票之存根、啟宇公司102 年11月6 日轉帳傳票（見偵31 684 號卷二第115 至116 頁、第157 頁）所載，顯見啟宇 公司係於102 年11月6 日，以「業務費」科目支出27萬30 30元，並於該轉帳傳票之「摘要」欄記載「GI02069 變， 張光明變速箱60顆*19000－前支912000扣1%」，因而簽發 面額27萬3030元之「應付票據」，票據簽發摘要為「12/3 1 張光明0000000 」，此參前揭啟宇公司轉帳傳票及支票 存根所載即明。經比對前揭轉帳傳票及支票存根所記載內 容，其中「GI02069 變」，顯亦係指本件標案之契約編號 「GI02069P023PE 」前半段文字「GI02069 」，並亦係因 其後半段數字及文字過長，乃略去不記，而以「變」即「 變速箱」代替標記，另前揭「業務費」、「應付票據」、 「GI02069 變，張光明變速箱60顆*19000－前支912000扣 1%」、「12/31 張光明0000000 」及「27萬3030元」等文 字內容，經核與證人邱紫涵證稱其係依被告許日旭指示， 於102 年11月6 日簽發以啟宇公司為發票人，票載發票日 為102 年12月31日，票號：JN0000000 號，面額27萬3030 元支票（按即系爭27萬3030元支票），並由被告張光明親 至啟宇公司受領等證述相符，且被告張光明亦不否認此紙 支票係由其親自至啟宇公司簽名受領，並指示億嶸公司會 計簡秀珊以被告張光明在兆豐銀行太平分行所設帳戶託收 提示，嗣始於102 年12月間，再指示簡秀珊撤回託收而未 實際兌現等情，已如前述，自堪認定。又經比對前揭事證 ，堪認前揭轉帳傳票所載「張光明變速箱60顆*19000－前 支912000扣1%」，其中關於「60顆」應係「63顆」之誤載 ，亦即其正確記載內容應為「張光明變速箱63顆*19000－ 前支912000扣1%」，此由本件標案所採購之變速箱共計63 具，而依前揭「1.」所示，啟宇公司已先行支付其中48具 變速箱之「協調費」（關於被告張光明就此部分抽取之「 每具2 萬元」，係屬所謂「協調費」之判斷理由，詳如後 相關部分所述）予被告張光明收受，其間差額係「15具」 （計算式：63-48=15）即明。另經比對本件相關事證、前 揭啟宇公司102 年4 月17日、同年11月6 日轉帳傳票、支 票存根等證據資料，其中關於102 年4 月17日轉帳傳票（ 見偵31684 號卷二第252 頁）明確記載「扣中興退稅1%部 份」等語，核與前揭啟宇公司102 年11月6 日記載「GI02 069 變，張光明變速箱60顆*19000－前支912000扣1%」， 即亦記載此「1%」之內容相符，暨證人即共同被告許日旭 於103 年1 月8 日、同年1 月21日調查時所述（見偵3168 4 號卷二第165 頁反面、卷三第1 頁反面），堪認前揭「 張光明變速箱『63顆』*19000－前支912000扣1%」、「27 萬3030元」，係指被告許日旭與張光明等參與圍標者，原 約定被告張光明可自本件標案所採購63具TX100-1 變速箱 ，按每具2 萬元抽取「協調費」，63顆變速箱合計可抽取 126 萬元，惟嗣因被告許日旭與正興公司簽訂前揭採購合 約後，正興公司因稅金問題，再與被告許日旭議價，將啟 宇公司可依約取得之總價減「1%」，被告許日旭因此再與 被告張光明協調，經張光明同意其「協調費」亦扣減1%所 致；故自前揭126 萬元總額先予扣除1%（即1 萬2600元） ，經扣除後之總金額為124 萬7400元，再按此124 萬7400 元總額扣除5%營業稅（按原應按63具變速箱，每具2 萬元 ，共計126 萬元之總額計算5%營業稅，但因扣除前揭「1% 」，故前揭營業稅即應改按扣除該1%後之餘額即「124 萬 7400元」作為計算基礎）後，為1,185,030 元，再扣除「 前支912000」即前揭「1.」所示已先行支付予被告張光明 之91萬2000元後，實際計算被告張光明可再向啟宇公司領 取之「協調費」餘額為27萬3030元（計算式：1,260,000- （1,260,000*1%）=1,247,400；1,247,400*95%=1,185,03 0 ；1,185,030-912,000=273,030 ）。從而，關於前揭啟 宇公司102 年11月6 日轉帳傳票及支票存根所載「張光明 變速箱60顆（按應為「63顆」）*19000－前支912000扣1% 」、「27萬3030元」等文字，顯係指啟宇公司會計邱紫涵 依被告許日旭之前揭指示，以「業務費」名義，在先行支 付本件標案所採購63具變速箱中之前揭48具，每具以1900 0 元計算，合計91萬2000元予被告張光明收受後，再依被 告許日旭之指示，第二次支付此筆合計27萬元3030元之「 協調費」予被告張光明收受，並由張光明親自至啟宇公司 受領簽收系爭27萬3030元支票等事實，自堪認定。 3.又依卷附由億嶸公司會計簡秀珊於102 年9 月2 日製作， 並經被告張光明於同年9 月6 日在「核准」欄（補）簽名 核准之轉帳傳票，及被告張光明之兆豐銀行太平分行第00 000000000 號帳戶交易明細（見偵31684 號卷二第280 頁 ）所載，前揭億嶸公司102 年9 月2 日轉帳傳票之會計科 目係記載「銀行存款」及「應收票據」，摘要欄係記載「 票兌入（奇輿）」、「JN0000000 ，102.8.31」、金額為 「912,000 」，此參該紙億嶸公司之轉帳傳票所載即明。 而經比對該紙億嶸公司轉帳傳票之前揭記載內容，核與前 揭「1.」所示之啟宇公司102 年4 月17日轉帳傳票所載內 容，完全對應，亦與證人邱紫涵、簡秀珊及證人即共同被 告許日旭前揭證述相符，自堪採認。足認被告許日旭指示 啟宇公司會計邱紫涵於102 年4 月17日製作前揭啟宇公司 轉帳傳票時，係以「業務費」名義支付，並因此簽發票載 發票日為102 年8 月31日之系爭91萬2000元而寄予被告張 光明個人收受，而被告張光明當時亦係指示億嶸公司會計 簡秀珊以「貨款」名義入款，並存入被告張光明個人於兆 豐銀行太平分行所設前揭第00000000000 號帳戶託收，簡 秀珊因此於該紙支票兌現後，製作前揭億嶸公司轉帳傳票 ，以收受「奇輿」公司之支票名義入帳，彼此完全對應。 再參酌卷附由啟宇公司簽發以彰化銀行霧峰分行為付款人 ，票號「JN0000000 」，面額27萬3030元之支票正反面（ 見偵31684 號卷二第282 至284 頁）所載，其受款人係明 確記載「張光明」，而非「田中」，且該紙支票係蓋用「 張光明」之蓋章後，逕存入被告張光明之前揭兆豐銀行太 平分行第00000000000 號帳戶託收，亦未經田中背書轉讓 ，或交由田中存入其帳戶託收。凡此各情，均與證人邱紫 涵、簡秀珊、證人即共同被告許日旭前揭證述，暨啟宇公 司102 年11月6 日轉帳傳票所載，完全相符或相互對應， 而足認被告許日旭指示啟宇公司會計邱紫涵於102 年11月 6 日製作前揭啟宇公司轉帳傳票時，亦係以「業務費」名 義支付，並因此簽發票載發票日為102 年12月31日之系爭 27萬3030元支票後，由被告張光明親自至啟宇公司領取， 而被告張光明領取該紙支票後，亦係指示億嶸公司會計簡 秀珊以「貨款」名義入款，並存入被告張光明個人於兆豐 銀行太平分行所設前揭第00000000000 號帳戶託收，並因 該紙支票嗣後經被告張光明指示簡秀珊撤回提示，並未實 際兌現，簡秀珊乃尚未據以製作轉帳傳票。從而，關於系 爭二紙支票始終均係以被告張光明作為支付對象，而非以 田中作為支付對象，而被告許日旭會以啟宇公司名義，先 後簽發系爭二紙面額合計達118 萬5030元之支票交予被告 張光明收受，顯係因被告張光明「在標廠內算是大哥級人 物」，本件標案亦係由被告張光明「出面擺平」，亦即被 告張光明確有實際參與本件圍標，負責擺平、協調本件標 案所致之事實，顯堪認定。被告張光明及其辯護人辯稱系 爭二紙支票係被告許日旭指示啟宇公司會計邱紫涵簽發， 支付對象係田中等語云云，顯非實情，所辯顯係事後卸責 之詞，不足採認；證人田中於原審及本院審理時，經先後 具結而各為附和被告張光明此部分供述之相關證述，及被 告許日旭於原審及本院審理時，亦曾為附和被告張光明之 相關供述部分，均屬迴護被告張光明之不實證述或供述， 均不足採信（按證人田中所為前揭迴護被告張光明之不實 證述，涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌，由本院另函送檢察 官依法偵辦，如後述）。 4.另查，被告啟宇公司負責人許日旭於102 年1 月3 日傳送 予啟福公司實際負責人許清順之系爭傳真（見偵31684 號 卷一第12頁、第79頁反面、卷二第249 頁，內容均相同） ，其內容如下： 一、總價00000000*0.93＝00000000 （含稅價） 承包價00000000*0.93 （5%營業稅2%年終綜合所得稅）＝ 00000000（承包價總價） 00000000/63EA ＝302580元（每個單價；按此「EA」即「 顆」之意，以下均同） 單價302580 扣津2 萬 扣周2.5 萬 扣張（田中）2 萬，237580元 餘價237580元尚未處理（斐、信） 二、敏錩15EA，每EA23萬元 附註目前實做48EA 三、付款方式 付款目的：簽約30% 交貨津晟：再付30% 津晟測試：20% 交貨兵整：10% 驗收合格：10%」 5.關於系爭傳真內容之意旨，證人即同案被告許清順於102 年12月23日調查時供稱系爭傳真係被告許日旭於102 年1 月3 日傳送，內容係討論關於本件標案之相關費用如何分 配，當時許日旭向其告稱前揭「扣津2 萬」、「扣周2.5 萬」、「扣張（田中）2 萬」等內容，其中「津」係指本 件標案所採購之TX100-1 變速箱在台代理商「津晟公司」 此部分係指「測試費用」，「張（田中）」係指支付「田 中及他那邊所代表的人員的檢修調整費」，至於許日旭當 時所稱之支出對象「周」係誰，其並不清楚，因為其認為 自己不需知道，故未多問等語（見偵31684 號卷二第50頁 ）。經核證人即同案被告許清順此部分供述，與前揭事證 相符，堪予採認。是依前揭事證，經比對結果，足認證人 即共同被告許日旭於本件偵查中先後證稱被告張光明就本 件標案可取得「協調費」，且係「剛得標時，張光明就要 拿錢，一具變速箱要價2 萬元」、「因為啟福公司是聽張 光明的指示，所以要給他每具變速箱2 萬元作為分紅（按 即前揭『協調費』）」、「因為當初張光明有參加協議， 且他在標廠內他算是大哥級的人物，是他出面擺平這個標 案，所以要給他分紅，因為張光明跟敏錩公司有很多淵源 ，所以敏錩公司會比較聽張光明的話。」、「因為投標前 ，我與張光明、許清順、潘世遠有協議扣何分配每家公司 要出具多少具變速箱，若沒有提供變速箱之公司，應該如 何分配金錢。‧‧‧張光明的地位就是出面協調，所以也 要給他錢。」、「（張光明為何後來可以分得每具2 萬元 之利潤？）當時在協議時，張光明就有說他要分得每具2 萬元的利潤，本來他有說要更高，但我有跟他說這樣我不 划算，所以才會談妥每具2 萬元之利潤給他。會分給張光 明每具2 萬元之利潤是因為張光明找來洪進來協商，因洪 進來有在外面說他有變速箱庫存，有意願要投標本案，如 果洪進來去投標，就會造成競爭關係。」、「（張光明為 何可以分到錢？）張光明擔心洪進來會來搶標，所以把他 一起找來協調，張光明是負責協調大家如何去投標，所以 一具分他2 萬元，且之前我也有開了兩張支票給他。第一 張支票是算48顆（每顆2 萬，合計96萬）的錢給他，扣除 稅金，所以才給他91萬多，第二張支票，因為敏錩後來沒 交貨（15顆乘以每顆2 萬），他又來找我要錢，扣除稅金 等，所以我才會開27萬多的支票給他，代表我說的話都實 在，且這個錢剛好跟上開傳給許清順的傳真單之記載吻合 。」等語，核與上開相關事證相符，堪予採認。是經參酌 證人即共同被告許日旭、證人邱紫涵、簡秀珊前揭證述， 均明確指稱系爭91萬2000元及27萬3030元支票之支付對象 係被告「張光明」，完全未提及係與「田中」有關，更未 提及其支付對象係「田中」，且前揭二紙啟宇公司轉帳傳 票及系爭27萬3030元支票存根之記載內容，亦均明確記載 其支付對象係「張光明」，支付理由係有關本件標案採購 契約之「GI02069P023PE 」之「變速箱」，支付金額各係 前揭91萬2000元、27萬3030元，並簡要記載其支票票號、 票載發票日（按即實際應付款之到期日），而完全未記載 此二紙支票與「田中」有任何關係，更絕未記載其支付對 象係「田中」。是被告張光明辯稱上開二紙支票係由被告 許日旭指示啟宇公司會計簽發，支付對象係「田中」，其 僅係代田中支領云云，與前揭事證不符，所辯顯係事後飾 卸之詞，不足採信。 6.又關於系爭傳真就被告張光明可分得之「協調費」，雖係 記載「扣張（田中）2 萬」，而非記載「扣張2 萬」或「 扣張光明2 萬」。惟查，證人即共同被告許日旭於原審審 理時結證稱關於本件標案之協議，均非由田中出面，而係 由被告張光明出面，連被告洪進來亦係由被告張光明邀約 與會，並稱：「張光明與田中是一體的，我也不知道他們 之間是什麼樣的關係，反正就有提到張光明與田中，我的 支票是給張光明。」、「【投標前二、三天的標前協議， 張光明只是走來走去，你又說是潘世遠要你補償田中，但 上開提示傳真的文件上你為何會寫張（田中），此為何意 ？】因為田中沒有來，張光明有來，我是認為張光明與田 中是一夥的，所以我就註明張（田中）。」、「（田中是 否是受張光明的指揮？）他們是在一起的，但是普通時候 是比較聽張光明的話。」等語（見原審卷三第88頁反面、 第98頁反面、第100 頁）。再參酌證人即共同被告許日旭 於原審前揭審理期日，當庭確認其於102 年12月20日偵訊 時，確供稱：「當初剛得標時，張光明就要拿錢，一具變 速箱要價2 萬元，‧‧‧，因為啟福公司是聽張光明的指 示，所以要給他每具變速箱2 萬元作為分紅。」等語（見 原審卷三第100 頁正反面、偵31684 號卷二第43頁）。是 經比對本件相關事證結果，顯堪認關於本件標案之前揭圍 標及「標前協議」，均係由被告張光明親自出面，而非由 田中出面處理，嗣經正興公司得標後，亦係由被告張光明 出面向被告許日旭索討前揭每具2 萬元之「協調費」，而 被告許日旭於102 年4 月17日、同年11月6 日，先後指示 啟宇公司會計邱紫涵以寄發或交付系爭二紙支票予被告張 光明收受，其實際真正給付對象亦均係被告張光明，而非 田中無誤。至於被告許日旭會於前揭102 年1 月3 日之系 爭傳真內容記載「扣張（田中）2 萬」，而非記載「扣張 2 萬」或「扣張光明2 萬」，此容係因被告許日旭當時認 為被告張光明與田中係屬「一體」或「一夥」，惟並未明 確認知其等內部關係，加上田中在獲知本件標案後，曾請 求啟福公司實際負責人許清順同意讓其擔任下包廠商，並 獲得許清順之同意，而被告許日旭、許清順、潘世遠及張 光明就本件標案之「標前協議」，原係約定以正興公司名 義得標，但均係出貨啟福公司之庫存變速箱，且當時尚不 知啟福公司庫存之變速箱未能通過津晟公司之檢測，故被 告許日旭、許清順、潘世遠及張光明等人尚未改為由正興 公司與啟宇、堂丞公司簽約（按此部分之簽約日期為102 年4 月3 日），亦即當時尚未更改為由啟宇公司組裝、由 堂丞公司測試，而係尚處於出「啟福公司」之庫存變速箱 ，並由田中協助擔任下包廠商之前階段。從而，被告許日 旭於前揭傳送予啟福公司實際負責人許清順之系爭傳真內 容，將此部分應給付之款項，合併或一併記載為「扣張（ 田中）2 萬」，自無不當或與事實不符之情形。至於被告 許日旭、許清順、潘世遠及張光明等人嗣因啟福公司之庫 存變速箱送請津晟公司檢測而未能通過，乃由另案被告潘 世遠要求，而改為由正興公司於102 年4 月3 日與啟宇、 堂丞公司分別簽訂前揭「訂購合約」及「委託合約」，被 告許日旭因而依被告張光明之前揭要求，於102 年4 月17 日先按48具變速箱，每具2 萬元（扣除5%營業稅）計算， 而交付系爭91萬2000元支票予被告張光明收受，則係因啟 福公司之變速箱無法通過前揭測試所為之調整或變更，而 此對於被告張光明確係始終參與圍標本件標案之上開事實 判斷，顯無影響，否則自無被告許日旭所指關於本件標案 ，均係由被告張光明出面，而非由田中出面，且係由被告 張光明出面索取「協調費」，而系爭二紙支票均係交予被 告張光明收受，且均存入被告張光明個人之銀行帳戶託收 ，其中關於系爭91萬元2000元支票並已兌現之理！另由啟 福公司之庫存變速箱雖未能通過津晟公司之檢測，乃依另 案被告潘世遠之前揭要求而改由正興公司各與啟宇、堂丞 公司簽訂前揭供貨契約，惟於此過程，均可見被告張光明 可依約取得前揭「協調費」之權利均不受影響乙節，亦足 認被告張光明就本件標案不僅始終參與，且居於被告許日 旭所指「協調」之重要角色，而足以佐證被告許日旭指稱 被告張光明就本件標案係立於「協調者」角色，可因此分 得「協調費」或「分紅」之相關證述，均與事實相符。是 依此相關事證所示，縱系爭傳真內容係記載「扣張（田中 ）2 萬」，而非記載「扣張2 萬」或「扣張光明2 萬」， 亦不足為有利被告張光明認定之依據。被告張光明及其辯 護人據以辯稱前揭「扣張（田中）2 萬」，係指應給付每 具變速箱2 萬元予田中，而非給付給被告張光明等語云云 ，顯與前揭事證及事實不符，所辯自不足採信。 7.被告張光明於原審及本院審理時，雖辯稱系爭二紙支票之 實際支付對象係田中，其僅係代田中受領轉帳傳票，並提 出由田中擔任負責人之良彩公司所簽發，面額各230 萬元 、140 萬元（合計370 萬元）之二紙支票（下稱「系爭二 紙良彩公司支票」）及其退票理由單各二紙（見原審卷三 第151 至152 頁、本院卷三第329 至330 頁），據以辯稱 田中前曾積欠被告張光明如該二紙支票所示，共計370 萬 元未償還，故於被告張光明代田中收受系爭二紙支票後， 田中即表示以此二紙支票作為償還前欠被告張光明借款之 其中部分款項，被告張光明乃將系爭二紙支票存入其於兆 豐銀行太平分行之前揭帳戶託收兌現云云。惟查： ①關於被告張光明辯稱系爭二紙支票之實際支付對象係田中 ，而非其本人，其僅係代田中受領轉帳傳票之前揭相關辯 解，均與前揭事證及判斷不符，不足採信，已如前述，是 被告張光明以系爭二紙良彩公司支票為據之前揭辯解，自 亦無可採。 ②證人田中於原審103 年12月3 日審理期日雖證稱：系爭二 紙良彩公司支票係簽發交給被告張光明，此係因渠之前與 被告張光明有合作案子，當時渠沒有資本，而被告張光明 願與渠合作並出資，此筆款項渠尚未還給張光明，算是欠 張光明錢，因此就簽發系爭二紙良彩公司支票給被告張光 明，而張光明亦很好意，幫渠展延了很久；渠記得關於前 揭370 萬元欠款，渠有償還100 多萬元，還欠張光明250 萬元；關於本件標案，渠本來是打算跟啟福公司做承包， 才去投標承包小包，其後係由正興公司得標，故於正興公 司發標後，渠有去爭取小包，後來有一天被告許日旭即委 託張光明交付一張支票，意思是要渠不要去向正興公司爭 取小包工作，渠當時也考慮不要去跟人家攪和，想說「那 就算了，別再去跟人家攪和了」，後來被告張光明又說被 告許日旭稱還有一個差不多30萬元要給我，意思就是要渠 不要再去競爭做人家小包，渠就想「算了」，並因當時渠 尚積欠被告張光明約370 萬元，就將上開二筆款項當作償 還被告張光明之欠款云云。然查： ⑴被告張光明於本院審理時，除陳稱田中所欠前揭合計370 萬元欠款，係「田中在102 、103 年有向我借款」外，並 稱上開借款係田中「陸陸續續的借錢」，且係田中個人向 其借款，與公司業務無關等語（見本院卷八第146 頁正反 面、第263 頁反面），此與證人田中陳稱前揭欠款係因渠 與被告張光明「有合作案子」，並因渠當時欠缺資本，乃 由被告張光明先行出資，亦係前揭欠款係與雙方公司間之 業務合作有關，而非其個人「陸陸續續」向被告張光明個 人借款所積欠等情，顯然不符。 ⑵又依證人田中前揭證述，參酌系爭二紙支票之票載發票日 係102 年8 月31日、同年12月31日，且此二紙支票係由啟 宇公司會計邱紫涵依被告許日旭之前揭指示，各於102 年 4 月17日、同年11月6 日所簽發，是如依被告張光明所辯 及證人田中前揭證述，顯見系爭二紙支票至遲各於102 年 4 月間、同年11月間，即各經簽發，並分別寄予被告張光 明或由張光明親自至啟宇公司領取，並經田中與被告張光 明之前揭「償債」約定，而均交由被告張光明予以兌現， 用以「償還」田中積欠被告張光明之前揭370 萬元，顯見 田中至遲於102 年11月間（即前揭「102 年11月6 日」） ，即已合計積欠被告張光明370 萬元欠款，然被告張光明 於本院審理時，卻陳稱前揭欠款係田中在「102 、103 年 間」，陸陸續續向其個人借款所積欠之金額，此於時間先 後順序上，亦顯然不符！又如依被告張光明前揭辯解及證 人田中上開證述，堪認田中於102 年4 月間即已同意「不 要去向正興公司爭取小包工作」、「不攪和（本件標案） 」，被告許日旭因此指示啟宇公司會計邱紫涵簽發系爭91 萬2000元支票，作為田中同意不爭取作為本件標案「下包 」、「不再攪和」之「代價」或「補償」，則依常理判斷 ，此所謂「代價」或「補償」顯以補償一次（即以系爭91 萬2000元支票作為「補償」）為已足，自無再予第二次補 償，而無於同年11月6 日，再簽發系爭27萬3030元支票作 為「補償」金額之理，更無此先後簽發之二紙支票均交予 被告張光明簽收，並均存入被告張光明個人在兆豐銀行太 平分行所設前揭帳戶之理！尤其更無此「第二筆」之「補 償費」，其金額竟有「3030元」之零頭，並與依前揭「2. 」所示計算式計算所得之金額，完全相符之理。此外，依 前揭相關事證，既堪認正興公司因其經理即另案被告潘世 遠與本件被告許日旭、同案被告許清順等人所為前揭圍標 協議，以正興公司名義出面投標本件標案並得標結果，須 依約對後勤司令部負本件標案之履約責任，並須由潘世遠 與被告許日旭、許清順等人直接或間接聯繫處理有關本件 標案所採購63具變速箱之組裝、檢測、送貨，並須依約配 合後勤司令部辦理驗收等事宜，而正興公司因此可分配取 得之款項僅占本件標案採購價2204萬235 元之約7%即169 萬2745元；然田中僅因前揭所謂「不攪和」之消極應允行 為，不需為其他配合行為，亦無需支出任何成本或費用， 竟可獲取系爭二紙支票所示，合計118 萬5030元，約占本 件標案採購價2204萬235 元之5.37% 之所謂「補償費」， 亦顯不合理。另前揭合計118 萬5030元之金額既係被告許 日旭以前揭理由，要求被告張光明同意配合而扣減前揭「 1%」後之金額，是如被告許日旭未以前揭情由，要求被告 張光明配合扣減前揭「1%」之金額，則被告張光明（按如 依被告張光明及證人田中前揭辯解，則係指「田中」）依 前揭「圍標協議」，原係可按每具變速箱2 萬元，合計取 得126 萬元（未扣稅），而此金額更已占本件標案採購價 2204萬235 元之5.71% ，其金額及占比更高，已接近出名 投標，並實際得標而須承擔本件標案履約責任之正興公司 可取得之金額及比率，更顯與一般常情不符。又依證人邱 紫涵於102 年12月26日調查時所述，關於系爭91萬2000元 支票簽發後，係以「寄送」方式，寄至被告張光明擔任負 責人之「金吉美公司」，寄送地址係「台中市○○區○○ 路0 段000 巷000 弄0 號」等語（見偵31684 卷二第103 頁），而此亦為被告張光明所不爭執，是如此紙支票之實 際支付對象係田中，依常理判斷，自應寄至田中擔任負責 人之良彩公司或田中個人可收信之地址，直接交予田中收 受（如田中當時確與被告張光明有前揭「抵償」約定，再 由田中轉寄或轉交該紙支票予被告張光明託收兌現），始 符常理，自不應直接寄予被告張光明收受。又縱認田中與 被告張光明在啟宇公司會計邱紫涵於102 年4 月17日簽發 並寄送系爭91萬2000元支票前，已有前揭所謂「抵償」約 定，並因此告知或指示邱紫涵將該紙支票逕寄予被告張光 明收受並提示兌現，則邱紫涵於102 年4 月17日製作前揭 啟宇公司轉帳傳票時，自應註記該紙支票之實際支付對象 為「田中」，而非「張光明」，然由前揭啟宇公司轉帳傳 票所示，顯見邱紫涵並未如此記載，而依證人即被告許日 旭、證人邱紫涵、簡秀珊前揭證述所示，均未見有任何陳 述可作為被告張光明此部分辯解之佐證。況查，證人田中 於103 年1 月15日第一次到案接受臺北市調查處調查員詢 問，及當日接受檢察官訊問時（見偵31684 號卷二第228 至230 頁、第236 至238 頁），均未提及有前揭所謂「抵 償」欠款之約定。另被告張光明於同日即103 年1 月15日 ，亦係第一次到案接受臺北市調查處調查員詢問，及當日 接受檢察官訊問時（見偵31684 號卷二第242 至246 頁、 第271 至273 頁），不僅均亦未提及有前揭所謂「抵償」 欠款之約定，更供稱：系爭二紙支票均係其於「100 年間 」，與被告許日旭另合作「M60 （或M60A3 ）戰車履帶張 力調整器（採購）案」，被告許日旭應給付予其收受之貨 款，並辯稱被告許日旭係拖延至101 年底、102 年初，才 與其結清該案貨款云云，甚至在接受此次詢問過程，尚與 億嶸公司會計聯繫後，提出其所指此部分之億嶸公司入帳 紀錄及轉帳傳票作為佐證資料，然經核被告張光明此部分 所供，與其嗣後於原審及本院審理時之前揭辯解，均顯然 不符，已不足採信。況經核對被告張光明於前揭103 年1 月15日詢問時所提之億嶸公司入帳紀錄及轉帳傳票（見偵 31684 號卷二第257 至259 頁），即係有關本件標案之系 爭91萬2000元入帳紀錄、轉帳傳票及系爭27萬3030元支票 ，此與被告張光明指稱前揭款項係其與被告許日旭另行合 作「M6 0（或M60A3 ）戰車履帶張力調整器（採購）案」 ，被告許日旭於「101 年底、102 年初」與其結清該件款 項共「27萬元」及「52萬元5 千元」等供述，不論金額或 日期均不符合，而足認被告張光明此部分辯解，顯非實情 。是縱認被告張光明確曾於100 年間，與被告許日旭另合 作前揭「M60 （或M60A3 ）戰車履帶張力調整器（採購） 案」，且被告許日旭應給付貨款予被告張光明收受，亦與 本件事證判斷無關，不足據為有利於被告張光明判斷之依 據。另經比對前揭事證，除堪認被告張光明於103 年1 月 15日調查及同日偵訊時，供稱系爭二紙支票係其與被告許 日旭另合作前揭「M60 （或M60A3 ）戰車履帶張力調整器 （採購）案」之應付貨款等語，所辯不實外，由其於該次 詢問及偵訊時，經提出前揭億嶸公司入帳紀錄及轉帳傳票 ，並經調查員及檢察官提示證據資料後，始終未曾提及其 與田中間曾有前揭所謂「抵償」約定之情形，顯見被告張 光明及證人田中於原審及本院審理時所稱其間有前揭「抵 償約定」之陳述，均非實情，不足採信。 ③又依卷附啟宇公司101 年1 月18日轉帳傳票（見偵31696 號卷第149 頁）所載，堪認啟宇公司於本件標案前之101 年1 月18日，即曾與田中個人為業務往來，因此以「業務 費」名義，匯款36萬1000元予田中收受（匯入田中配偶張 慧芬之銀行帳戶），而該件轉帳傳票係明確記載「支田中 100 年變速箱19EA*19000彰宏匯張慧芬」等內容（按此筆 匯款並非本件標案之相關款項，而係在本件標案前，被告 許日旭擔任負責人之啟宇公司與田中之另筆交易），此有 前揭啟宇公司轉帳傳票在卷可稽，並經證人田中證述在卷 （見偵31684 號卷二第228 頁反面）。是由此件啟宇公司 轉帳傳票所載，顯見啟宇公司不僅在本件標案前，即曾與 田中有買賣變速箱之業務往來，可直接支付款項予田中收 受，且其轉帳傳票係明確記載支付對象為「田中」。另依 卷附啟宇公司102 年5 月24日轉帳傳票（見偵31684 號卷 二第139 至140 頁）所載，亦堪認啟宇公司於102 年5 月 24日，曾由被告許日旭批示核准給付「M113變速箱」之價 款10萬元予田中收受，而此筆款項亦經證人即啟宇公司會 計邱紫涵於102 年12月26日調查時明確證述：「（102 年 5 月24日傳票編號0000000000摘要內容「彰其啟活匯田中 支M113變速箱料款」金額10萬元，意義為何？）這是向田 中買M113變速箱的材料款項，這是許日旭要我匯款的，‧ ‧‧，依該筆傳票，我們公司應該曾支付田中款項。」等 語在卷（見偵31684 號卷二第106 頁），互核相符，而依 此件啟宇公司轉帳傳票所載，亦顯見啟宇公司在本件標案 之履約期間（係自101 年12月21日起至102 年8 月17日止 ），亦曾另與田中有其他買賣變速箱之業務往來，且就此 部分之交易，亦係直接付款予田中收受，其轉帳傳票亦係 明確記載支付對象為「田中」，亦即均未記載有關被告「 張光明」之相關文字，更無須將款項匯寄予被告張光明， 或由張光明親自至啟宇公司領取，而顯見啟宇公司與田中 （或田中所負責之良彩公司）間，本即有其直接交易及匯 付貨款或相關款項之管道，根本無須透過被告張光明進行 交易，亦無須將貨款或相關款項交易被告張光明「代收」 ，或將價款支票寄予張光明「代收」，更無將應支付予「 田中」或良彩公司之「業務費」等款項，記載為係支付予 「張光明」之必要。另依前揭各件轉帳傳票，及卷附有關 啟宇公司之其他轉帳傳票、支票存根、啟宇公司之銀行帳 戶交易明細、支出明細單、彰化銀行匯款回條聯、客戶應 收對帳單等資料（見偵31684 號卷二第111 至118 頁、第 121 至157 頁）所載，其內容均彼此相符等情形判斷，亦 顯見啟宇公司會計邱紫涵所製作之前揭轉帳傳票，其記載 內容均十分明確清楚，並無誤記或混淆之可能。是關於本 件標案之前揭91萬2000元、27萬3030元款項，其實際支付 對象如確係「田中」，而非被告「張光明」，則關於前揭 啟宇公司102 年4 月17日、同年11月6 日轉帳傳票，自亦 應比照前揭啟宇公司101 年1 月18日、102 年5 月24日轉 帳傳票之記載格式，亦即均應明確記載係「支田中‧‧‧ 。」等語，始合常理及會計準則，並可直接將前揭91萬20 00元及27萬3030元之「業務費」逕行匯款至田中指定之銀 行帳戶內，如係以支票方式，亦可將支票（即系爭二紙支 票）逕寄予田中收受，或由田中逕至啟宇公司領取支票， 顯無田中本人始終未出面與被告許日旭或啟宇公司會計邱 紫涵處理，反透過被告張光明處理，或由張光明「代」田 中領取之道理及必要。是經綜合比對前揭事證，不僅足以 證明系爭二紙支票之實際支付對象係被告張光明，而非田 中，亦顯見被告張光明與田中間，並無其等所指前揭「抵 償」約定之實情，且擔任啟宇公司負責人之被告許日旭及 啟宇公司會計邱紫涵、億嶸公司會計簡秀珊等人更均無前 揭所謂「抵償」之認知或訊息，而足認被告張光明此部分 辯解，顯係事後辯解之詞，與事實不符。 ④又，經比對系爭二紙支票之票載發票日，分別為102 年8 31日、同年12月31日，其中關於102 年8 月31日到期之系 爭91萬2000元支票，既係被告張光明存入其個人帳戶並兌 現，已如前述，是田中原縱曾積欠被告張光明370 萬元欠 款，惟經以此紙支票抵償後，欠款金額顯已降至約280 萬 元，而系爭27萬3030元經啟宇公司會計邱紫涵於102 年11 月6 日簽發後，既已由被告張光明實際領取並提示託收， 是再扣除此筆款項後，田中積欠被告張光明之欠款金額應 已再降低至約250 萬元，是證人田中於原審審理時，陳稱 被告張光明當時向渠告知被告許日旭表示「還有一個差不 多約有30萬要給我」時，亦即「102 年11月間」時，渠尚 積欠被告張光明370 萬元等語，顯與前揭事證及判斷不符 ，更與被告張光明辯稱田中所積欠之前揭「借款」係102 至「103 年」間，陸續向其借用之欠款，顯然不符！再參 酌證人田中雖於原審及本院審理時，雖均為前揭供述，惟 始終無法提出其與被告張光明確曾有前揭「合作案子」之 書面資料，而被告張光明亦無法提出田中確曾「陸續」向 其借款之佐證資料，是依前揭事證及說明，顯堪認被告張 光明前揭辯解及證人上開有利於被告張光明之證述，均與 事實不符，均無可採。 （五）綜上所述，關於被告張光明確有實際參與圍標本件標案， 並由其負責協調、聯繫共同被告洪進來至啟福公司參與協 議（按洪進來雖依被告張光明之通知到場，在形式上參與 前揭圍標協議，惟並無與被告張光明、許日旭及同案被告 許清順、另案被告潘世遠等人共同協議圍標本件標案之真 意，詳如後「乙、無罪部分」所述），並因被告張光明在 軍事採購案之標廠內係屬大哥級人物，負責協調、擺平本 件標案，因此與被告許日旭等參與本件標案之圍標者約定 按每具變速箱抽取2 萬元，作為被告張光明從中協商本件 標案之「協調費」，且張光明於本件標案由正興公司得標 後，即要求付款，被告許日旭因此依張光明之要求，先於 102 年4 月17日，簽發系爭91萬2000元支票，並寄予被告 張光明收受，經張光明指示億嶸公司會計簡秀珊存入其於 兆豐銀行太平分行所設第00000000000 號帳戶託收並兌現 ，再於102 年11月6 日簽發系爭27萬3030元，並由被告張 光明親自至啟宇公司辦公室簽領後，亦指示億嶸公司會計 簡秀珊存入張光明於兆豐銀行太平分行之前揭帳戶託收， 嗣因本案經檢察官指揮臺北市調查處調查員於102 年12月 12日，持搜索票至啟宇、堂丞公司等處所執行搜索而案發 後，被告張光明乃指示簡秀珊撤回前揭託收而未實際兌領 系爭27萬3030元支票之事實，顯堪認定。又依前揭事證及 時間先後順序，暨被告張光明於103 年1 月15日調查及同 日偵訊時，供稱在其指示億嶸公司會計簡秀珊託收102 年 12月31日到期之系爭27萬3030元支票後，因被告許日旭「 在12月中旬出事」，被告許日旭已收押，因此未再予提示 ，要等被告許日旭「出來後再提示」等語（見偵31684 號 卷二第245 頁反面、第272 頁）判斷，亦顯見被告張光明 係在102 年12月中旬後某日，因知悉本案業經檢察官指揮 臺北市調查處調查員於102 年12月12日執行前揭搜索，且 被告許日旭已遭羈押（按被告許日旭係在102 年12月14日 經原審法院裁定羈押，見本院卷八第305 頁所附被告許日 旭之前案紀錄表所載）後，致其不敢再提示兌現系爭27萬 3030元支票，以免加深其涉案程度及相關事證，乃指示億 嶸公司會計簡秀珊撤回系爭27萬3030元託收，且未將該紙 支票交還被告許日旭或啟宇公司之事實，亦堪認定。從而 ，證人田中於原審及本院審理時，經先後具結而為有利於 被告張光明之前揭證述，暨證人即被告許日旭於原審審理 時，陳稱被告張光明並未參與本件標案之圍標即所謂「標 前協議」，當時張光明僅係在現場「走來走去」、「就這 樣走來走去」，系爭傳真所指「扣張（田中）2 萬」，及 被告許日旭以啟宇公司名義簽發之系爭91萬2000元及27萬 3030元支票，均係擔任啟宇公司負責人之被告許日旭要給 付給田中，係「對田中做一點補償」、「給田中一個交待 ，所以那個錢事實上是要給田中」、「應該是說要給田中 的」款項，僅係由被告張光明代收及代轉給田中，其曾向 被告張光明表示上開二筆款項係要付給田中的等語云云， 顯均係事後迴護被告張光明之不實陳述，均不足採信；被 告張光明及其辯護人辯稱系爭傳真所載「扣張（田中）2 萬」，係擔任啟宇公司負責人之被告許日旭要補償給「田 中」之款項，僅係由被告張光明代收及代轉予田中云云， 顯係事後卸責之詞，亦不足採信。從而，關於被告張光明 、被告啟宇公司負責人許日旭等人，均確有實際參與圍標 本件標案，並由被告張光明負責從中協調、擺平本件標案 之相關投標廠商，且約定以正興公司名義得標本件標案， 而由被告許日旭擔任負責人之啟宇公司實際出貨予正興公 司，再以正興公司名義交貨予後勤司令部，因此約定被告 張光明可從中獲取本件標案所採購共63具TX100-1 變速箱 ，按每具變速箱2 萬元計算之「協調費」，被告張光明並 已實際獲得前揭91萬2000元款項及系爭27萬3030元支票等 不法利益之事實，均事證明確，顯堪認定，應各予依法論 罪科刑。 二、貪污治罪條例（被告包括許日旭、梁昌孝、黃士昇、陳友慶 、石路加）部分： （一）訊據被告許日旭、梁昌孝、黃士昇對於「事實」欄「二」 所示之被告許日旭、梁昌孝共同行賄金額及過程，被告黃 士昇、陳友慶、石路加等人各別收賄之金額及過程，及本 件標案係以前揭組裝、調包方式通過驗收等客觀事實，除 辯稱被告許日旭並未與被告梁昌孝、黃士昇在啟宇公司內 議妥由被告黃士昇在動力所內協助組裝3 具TX100-1 變速 箱通過驗收，且被告許日旭雖同意被告梁昌孝表示由其交 付20萬元給梁昌孝，由梁昌孝去處理，但未詢問詳情，並 不知梁昌孝要怎麼做，亦不知梁昌孝係如何交付賄款給被 告黃士昇、陳友慶、石路加等人，係遲至本件標案驗收通 過，被告梁昌孝要求給付由梁昌孝墊付之前揭20萬元時， 才向被告許日旭告知係以前揭組裝、調包方式通過本件標 案之驗收程序外，對其餘客觀事實均不爭執，並均表示願 意認罪等語。另訊據被告陳友慶、石路加對於「事實」欄 「二」所示之被告許日旭、梁昌孝共同行賄金額及過程， 被告黃士昇、陳友慶、石路加各別收賄之金額及過程，及 本件標案係以前揭組裝、調包方式通過驗收等客觀事實， 除辯稱：其等於本件標案第二次驗收前，雖曾協助被告黃 士昇調包系爭3 具變速箱，並予噴漆，惟並不知可因此獲 得好處或賄款，被告黃士昇當時亦未告知可因此分得本件 賄款，嗣系爭3 具變速箱經兵整中心驗收通過後，被告陳 友慶雖收受被告黃士昇合計交付之現金9000元（另3000元 則用以抵付陳友慶原積欠被告梁昌孝之欠款），被告石路 加則收受被告梁昌孝所交付之現金1 萬5000元，惟此二筆 款項與其等前揭違背職務之行為間，並無對價關係外，對 於前揭其餘事實均不爭執，惟均矢口否認涉犯違背職務交 付賄賂罪云云。 （二）經查，關於：㈠被告梁昌孝前為兵整中心動力所之變速箱 線士官長組長，於100 年7 月11日退伍後，即進入啟宇公 司任職，負責變速箱維修及引擎修護等工作。而被告黃士 昇、陳友慶及石路加於本件行為時，均係兵整中心動力所 之現職人員（嗣其等於本件案發後，均於104 年12月16日 退伍），其中被告黃士昇為履帶車輛修護下士，負責各式 戰甲車變速箱清洗、修護、組裝、測試作業及作業場所工 業安全執行；被告陳友慶為履帶車輛修護下士，負責各式 戰甲車變速箱清洗、修護、組裝、測試作業及作業場所工 業安全執行；被告石路加為履帶車輛修護上士，負責各式 戰車動力包件清洗、修護、組裝、測試作業及作業場所工 業安全執行，其等均係依法令服務於國家所屬機關而具有 法定職務權限之公務員；㈡正興公司標得本件標案後，即 於102 年4 月3 日，各與啟宇、堂丞公司簽立關於本件標 案所採購63具變速箱之「訂購合約」及「委託合約」，由 被告許日旭擔任負責人之啟宇公司實際承作組裝前揭63具 TX100-1 變速箱，並由堂丞公司負責檢測，被告許日旭並 因此承諾被告梁昌孝如組裝前揭63具變速箱通過驗收，將 按每具變速箱給付3 萬元作為獎金。嗣被告梁昌孝以啟宇 公司庫存及對外購入之變速箱，以更換部分零件及安裝舊 閥門控制體等方式，重新組裝前揭63具變速箱，再於外殼 釘上正興公司英文縮寫名稱「CHESCO」銘牌，並予噴漆處 理後，交由正興公司於102 年7 月30日送交兵整中心等候 驗收（按第一次驗收期間為102 年8 月14至16日），經後 勤司令部採購處於同年8 月9 日，抽樣編號CHESCO-0035 、CHESCO-0055 及CHESCO-0022 號等3 具變速箱，送至兵 整中心鑑測處進行驗收後，雖其中編號CHESCO-0035 號變 速箱於102 年8 月14日經驗收合格，惟於同日下午進行前 揭編號CHESCO-0055 號變速箱驗收時，初步發現有輸出扭 力不足之情形，被告梁昌孝乃欲利用當日（14日）晚上暫 停驗收之機會，要求被告黃士昇將前揭3 具變速箱之銘牌 均予拆下，再將拆下之編號CHESCO-0055 及CHESCO-0022 號變速箱銘牌，換釘至上開編號CHESCO-0035 號變速箱上 ，而欲以此調包、矇混之方式通過驗收，惟因於過程中遭 兵整中心動力所組長蔡易霜及所長張崇偉察覺有異，致被 告黃士昇無法動手換釘上開3 具變速箱銘牌而無法調包。 嗣兵整中心鑑測處接續於102 年8 月15、16日進行前揭編 號CHESCO-0055 及CHESCO-0022 號變速箱驗收程序時，均 因該2 具變速箱之RPM （圈/ 分鐘）轉速數值過高，致驗 收結果均不合格，兵整中心乃於同年9 月14日，將前揭63 具變速箱全數退回正興公司（實際上係由啟宇公司派車領 回）；㈢其後，許日旭為避免前揭63具變速箱在依約進行 第二次驗收時，仍未能驗收通過，恐有遭後勤司令部採購 處解約，並求償高額違約金（依本件標案之採購契約所載 ，每逾期一個日曆天，須按契約總價0.1%計付違約金）之 鉅額損失，乃與梁昌孝商議，冀望藉由梁昌孝曾於兵整中 心服役之人脈關係，設法使啟宇公司所交付之63具變速箱 可通過第二次驗收程序，被告許日旭並依被告梁昌孝之請 求，同意以20萬元作為行賄之對價（嗣後實際交付之賄款 金額並未達20萬元，詳如後述）。其後，被告梁昌孝即與 被告黃士昇聯繫，向黃士昇告稱已向被告許日旭爭取，並 獲許日旭同意提供20萬元作為其等協助調包變速箱通過驗 收之對價，而與被告黃士昇議妥以組裝3 具變速箱通過驗 收，即合計交付12萬元予黃士昇收受，作為黃士昇同意協 助調包變速箱，藉以通過本件標案（第二次）驗收之對價 ，至於前揭20萬元賄款與被告黃士昇所可取得12萬元賄款 間之差額，則擬用以行賄動力所內其他協助調包變速箱之 人員，而要求被告黃士昇以兵整中心之料件另行組裝3 具 變速箱後，以調包、矇混之方式通過本件標案之第二次驗 收程序，被告梁昌孝並因此交付與第二次驗收時所抽驗3 具變速箱號碼相同之銘牌3 個及另2 個空白銘牌予被告黃 士昇。其後，被告梁昌孝復指示原任職兵整中心，擔任甲 車引擎修護上士，於100 年8 月19日退伍後即進入啟宇公 司任職，協助被告梁昌孝處理變速箱維修及引擎修護工作 ，因而雖知悉前揭調包實情，惟不知被告許日旭、梁昌孝 與黃士昇等人間有前揭收受賄賂約定之被告張祐杰（被訴 涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機 會詐取財物罪嫌部分，由本院撤銷原判決，為其無罪之諭 知，詳如後「乙、無罪部分」所述），將3 具變速箱外殼 及蘋果綠色之油漆一罐送至兵整中心，一併交予被告黃士 昇；黃士昇即於102 年9 月14日後至同年9 月20日間某日 ，違背職務而擅自使用兵整中心動力所內未經報廢之一般 及管制料件，先行系爭3 具變速箱，並將其外殼均噴成兵 整中心所使用之深綠色，復於102 年9 月20日晚上某時， 利用不知情之動力所馬力間檢驗士吳岳霖，因誤認被告黃 士昇所組裝之系爭3 具變速箱均係本於職務組裝，欲配發 至下級單位使用之變速箱，而同意被告黃士昇使用動力所 馬力間之檢驗設備，用以檢測系爭3 具變速箱。惟被告黃 士昇考量自己無法同時調包、檢測系爭3 具變速箱，乃囑 請均任職動力所，從事組裝變速箱工作之被告陳友慶、石 路加協助處理後，被告陳友慶、石路加均同意並實際協助 被告黃士昇將系爭3 具變速箱予以調包，其等因而利用前 揭第二次驗收所抽驗之3 具變速箱均放置於動力所內之職 務上機會，於102 年10月2 日至4 日進行第二次驗收前某 日，在動力所噴漆間內，共同將被告黃士昇所組裝，並將 外殼噴漆為陸軍使用之深綠色而假裝為兵整中心欲發配下 級單位使用，並已利用兵整中心馬力間設備測試合格之系 爭3 具變速箱外殼，均再予改噴漆為啟宇公司以正興公司 名義交付，外殼顏色為蘋果綠色之變速箱，並操作推高機 、天車搬運系爭3 具變速箱及裝釘銘牌、拔防塵套等動作 ，致辦理本件標案第二次驗收程序之兵整中心鑑測處人員 於進行第二次驗收時，均誤認由被告黃士昇組裝之系爭3 具變速箱係正興公司依本件標案第二次驗收所送交之變速 箱，乃依本件標案之相關驗收規則予以驗收，並經通過驗 收；㈣被告黃士昇於本件標案於102 年10月4 日驗收通過 後，即於同年10月7 日向被告梁昌孝索取前揭12萬元賄款 ，並因被告許日旭雖同意給付賄款，但表示要待軍方正式 發文確認本件標案變速箱已驗收合格才付款，而未立即付 款，被告梁昌孝乃先行墊款而於同年10月11日，自其郵局 帳戶提款後，在動力所停車場後方廁所內，依約交付7 萬 元賄款予被告黃士昇收受，至於前揭12萬元賄賂與被告梁 昌孝實際交付7 萬元間之差額，係以被告黃士昇先前積欠 被告梁昌孝之借款債務相互抵銷，被告梁昌孝並委託被告 黃士昇轉交1 萬2000元現金予被告陳友慶收受，然實際交 付金額為9000元，其間差額3000元係以被告陳友慶先前積 欠被告梁昌孝之修車費債務3000元抵銷，且上開9000元， 並經被告黃士昇先行取得被告陳友慶之同意後，花用其中 4000元而先交付5000元，並經被告黃士昇於嗣後補交4000 元予被告陳友慶收受。其後，被告梁昌孝復於102 年10月 下旬某日，在兵整中心外之被告梁昌孝車內，交付1 萬50 00元現金予被告石路加收受，至於前揭20萬元賄款係由被 告許日旭指示不知情之啟宇公司會計邱紫涵於102 年10月 24日交付現金20萬元予梁昌孝收受；㈤關於本件標案於10 1 年10月4 日開標後，係因後勤司令部發現投標廠商間疑 有政府採購法第50條第1 項第5 款所列之重大異常關聯情 形，乃函送臺北市調查處依法偵辦，而於102 年12月12日 依法搜索啟宇、堂丞公司，復於103 年1 月2 日搜索兵整 中心等機關處所，並拘提被告黃士昇到案，被告黃士昇於 偵查中，經偵查檢察官事先同意後，供述與本件案情有重 要關係之待證事項及被告陳友慶、石路加參與本件犯行之 事證。嗣被告黃士昇並於本件偵查中之103 年1 月24日， 被告陳友慶、石路加則均於本件偵查中之同年1 月10日， 分別自動繳交前揭犯罪所得之賄款各12萬元、1 萬2000元 、1 萬5000元而各予扣案等事實，業據證人即兵整中心動 力所馬力間檢驗士吳岳霖、證人即兵整中心動力所組長蔡 易霜、證人即啟宇公司會計邱紫涵、證人即動力所履車修 護士林國棟、證人即共同被告張祐杰、證人即被告許日旭 、梁昌孝、黃士昇等於本件偵查、原審及本院審理時，分 別供述或證述在卷【見103 年度軍偵字第5 號卷（下稱「 軍偵卷」）第215 至219 頁、第215 至219 頁、第257 至 263 頁、第268 至270 頁、第273 至274 頁、103 年度偵 字第1744號卷（下稱「偵1744號卷」）第2 至11頁、第60 至68頁、第70至73頁、第80至90頁、第92至94頁、第104 至110 頁、第113 至114 頁、第116 至118 頁、第130 至 131 頁、第134 至136 頁、第157 至159 頁、第164 至16 5 頁、偵31684 號卷一第159 至162 頁、卷二第39頁正反 面、第45至46頁、第73至74頁、第103 至107 頁、第164 至167 頁、第188 至195 頁、第198 至200 頁反面、第20 8 至212 頁、卷三第20至21頁、原審卷一第54至57頁、第 306 至310 頁、卷二第260 至288 頁反面、卷三第35至55 頁、第84至101 頁反面、卷四第97至98頁反面、第101 頁 正反面、第103 至104 頁、本院卷四第4 至18頁、第24至 27頁、第52至73頁、第104 至111 頁、第116 至124 頁、 第127 至134 頁、第139 至153 頁、第175 頁反面至177 頁、第183 頁反面至187 頁反面、本院卷七第37至45頁反 面、第94至101 頁反面、第226 至231 頁、第274 至279 頁】，並有本件標案之採購契約及驗收報告（見扣押物編 號B-1 、B-4 、B-6 、B-9 ）、正興公司於102 年4 月3 日與啟宇、堂丞公司簽訂之「訂購合約」及「委託合約」 （見扣押物編號E-2 、E-3 ）、關於本件標案投標廠商疑 有重大異常關聯情形之相關資料（見扣押物編號B-7 ）、 本件標案所採購TX100-1 變速箱測試記錄對照表（含兵整 中心第一次驗收抽測及第二次驗收抽測）、被告啟宇公司 102 年10月24日轉帳傳票、被告梁昌孝於臺中樹仔腳郵局 （局號：第0000000 號）所設第0000000 號帳戶之102 年 10月11日提款紀錄、被告梁昌孝於102 年10月24日簽收前 揭20萬元之轉帳傳票、被告黃士昇、陳友慶、石路加分別 繳交前揭賄款各12萬元、1 萬2000元、1 萬5000元之扣押 物品清單及新北地檢署贓證物款收據（各3 張）等證據資 料在卷【見102 年度偵字第31721 號卷（下稱「偵31721 號卷」）第48至49頁、偵4233號卷第100 至101 頁、偵17 44號卷第132 至133 頁、第168 至169 頁、103 年度偵字 第2487號（下稱「偵2487號」）卷第36至39頁、偵31684 號卷一第153 頁】可稽，互核相符，復為被告許日旭、梁 昌孝、黃士昇、陳友慶、石路加所不爭執，自堪採認。 （三）另查： 1.關於被告許日旭為避免前揭63具變速箱在依約進行第二次 驗收時，仍未能驗收通過，恐遭後勤司令部採購處解約， 並求償前揭高額違約金而蒙受鉅額損失，乃與被告梁昌孝 商議，欲利用梁昌孝曾服役於兵整中心之人脈關係，再次 以調包、矇混方式，設法使啟宇公司交付之63具變速箱通 過第二次驗收程序，因而依被告梁昌孝之請求，同意以20 萬元作為行賄被告黃士昇等兵整中心相關人員之對價，並 曾與被告梁昌孝、黃士昇在啟宇公司內談妥以前揭調包方 式通過驗收，而交由被告梁昌孝、黃士昇實際執行之事實 ，業據被告許日旭於102 年12月20日、103 年1 月8 日調 查時，先後供稱：「（梁昌孝如何能順利將準備抽檢的3 具變速箱調包？）梁昌孝在兵整中心任職很久，要在哪邊 藏、要在哪邊換，他都很清楚，在第一次驗收沒過，第二 次準備驗收時，他有跟我說他打算這樣做，我確認他有從 公司的零件多做了3 具變速箱。」、「‧‧‧因為這個標 案到最後變成是我要付最大的責任，所以第一次測試沒過 我也沒辦法，因為梁昌孝他是專業技術人員，‧‧‧，所 以當他跟我講要用調包的方式來通過檢測，我也很無奈， 因為不同意的話，我要馬上賠本2 、3000萬元，因為根本 來不及調校，第二次測試不過就會立即面臨解約的結果， 所以我也只能無奈的同意。」、「（啟宇公司交付變速箱 ，第一次抽測未通過時，是否就有打算要調包？）‧‧‧ ，被退貨之後，梁昌孝表示來不及作調校，所以才向我提 出掉包的構想，並說會找兵整中心的人幫忙。」等語（見 偵31684 號卷二第39頁正反面、第165 頁）；復於102 年 12月20日、同年12月24日偵訊時，先後以證人身分結證略 稱：「（所以梁昌孝特別製作之3 具變速箱，是認為可以 通過軍方之轉速測試？）這是第一次驗收沒通過，要第二 次驗收時，梁昌孝想的辦法，梁昌孝說只有把要驗收的3 具變速箱先做測試沒問題，在上測試台前去兵整中心做調 包。」、「（梁昌孝有無跟你說他至兵整中心後，那3 具 變速箱要如何處理？）‧‧‧第一次驗收不合格後，‧‧ ‧梁昌孝告訴我他有一個朋友綽號『土豆』（按係「被告 黃士昇」）會幫忙，梁昌孝是士官長，梁昌孝說『土豆』 是他的徒弟，是梁昌孝離開後接手他工作的人，梁昌孝還 說他要找機會去兵整中心調包，若有需要，『土豆』會幫 他的忙」、「（退貨完後，梁昌孝有無跟你說要多做3 台 變速箱，預作調包之用？）是，他跟我說只有這辦法可以 解決。」等語（見偵31684 號卷二第43至44頁、第73頁） ；再於原審103 年2 月11日起訴移審庭訊問時，供稱：「 ‧‧‧，102 年8 月16日梁昌孝跟我講第一次驗收不合格 ‧‧‧，對於102 年10月2 日至4 日第二次調包驗收，這 我就知情，我有事先同意他以調包的方式進行驗收，但是 如何調包的細節是梁昌孝去處理我不知情，他當時只跟我 說兵整中心的徒弟『土豆』會幫忙，‧‧‧」等語（見原 審卷一第55頁）。經核被告許日旭上開供述或證述，與被 告梁昌孝於103 年2 月11日審理時供稱：「‧‧‧102 年 8 月16日第一次驗收沒過時，我有回報給許日旭，許日旭 指示我要通過驗收，並有跟許日旭討論到以更換銘牌調包 方式進行驗收，許日旭並問我兵整中心有誰可以更換銘牌 ，我就提到黃士昇，黃士昇是我在兵整中心服役時的組員 ，他就是要我通過驗收。第二次驗收有通過，調包的過程 如起訴書第6 頁、第7 頁（二）所載。第一次驗收退貨之 後，正興公司再送63具變速箱去兵整中心，但許日旭擔心 第二次驗收不過，黃士昇提到兵整中心有報廢的變速箱零 件，但沒有外殼，所以我就請張祐杰送3 具變速箱外殼及 蘋果綠油漆給黃士昇，許日旭有請我找黃士昇到啟宇公司 ，由他們談好以12萬元組裝好3 顆變速箱，以備後來採樣 3 具變速箱調包進行驗收，後來就是以此方式通過第二次 驗收。」等語（見原審卷一第56頁），及被告黃士昇於10 3 年1 月6 日調查時供稱：「（如你前述，許日旭及梁昌 孝邀你至公司時，‧‧‧，渠等有無談論酬金如何分配？ ）當初在公司談的時候，因為梁昌孝有提起我車子維修需 要新台幣20萬元，所以當時許日旭表示如果我願意協助他 們公司組裝及掉包變速箱，願意支付我新台幣20萬元，但 在第二次檢測快結束時，‧‧‧。」等語（見偵1744號卷 第88頁），再於原審103 年2 月11日審理時供稱：「‧‧ ‧102 年8 月14日當天晚上被組長發現有異，所以就沒有 換了，所以第一次驗收就沒有通過，9 月間就把63具變速 箱全數退貨。對於第二次驗收過程就如起訴書所載，以12 萬元代價完成組裝調包驗收的好處是我與梁昌孝當面談的 ，102 年9 月間，我有去啟宇公司二次，第一次是談到調 包的事情，當時我沒有馬上決定，說要再想一下，第二次 去時才與梁昌孝談調包、驗收及代價的事情，當天我也有 見到許日旭，12萬元我記得是梁昌孝當天幫我跟許日旭談 的，‧‧‧。」等語（見原審卷一第57頁），大致相符， 自堪採認。是關於被告許日旭係為避免由啟宇公司實際組 裝之63具變速箱在依約進行第二次驗收時，仍未能驗收通 過，恐遭後勤司令部採購處解約，並求償高額違約金而蒙 受鉅額損失，乃與被告梁昌孝、黃士昇商議，欲利用梁昌 孝曾服役於兵整中心之人脈關係，以調包、矇混之方式， 設法使啟宇公司交付之63具變速箱通過第二次驗收程序， 因而依被告梁昌孝之請求，同意以20萬元作為行賄被告黃 士昇等兵整中心相關人員之對價，並交由被告梁昌孝、黃 士昇實際執行之事實，自堪認定。被告許日旭辯稱其未與 被告梁昌孝、黃士昇在啟宇公司內議妥由被告黃士昇在動 力所內協助組裝3 具TX100-1 變速箱通過驗收，亦未詢問 而不知被告梁昌孝或黃士昇要如何調包變速箱通過驗收， 係遲至本件標案驗收通過，被告梁昌孝要求給付其承諾給 付之20萬元賄款時，才向其告知係以前揭組裝、調包方式 通過本件標案之第二次驗收程序，被告梁昌孝於原審審理 時辯稱其於事前並不知被告黃士昇要就第二次驗收之變速 箱進行組裝或調包之詳情，被告黃士昇於原審審理時，陳 述前揭調包方式係由其自行決定採此方式處理，其係在10 2 年10月7 日即本件標案第二次驗收通過後，被告梁昌孝 實際交付前揭7 萬元賄款時，才向被告梁昌孝告知係以前 揭組裝變速箱之方式調包而通過驗收，及被告梁昌孝、黃 士昇於本院審理時，附和被告許日旭前揭辯解之相關說詞 ，核與前揭事證及判斷不符。況依卷附被告梁昌孝於臺中 樹仔腳郵局所設前揭帳戶之交易明細所載，顯見被告梁昌 孝係在「102 年10月11日」始有提款2 筆，合計提領8 萬 元（其中7 萬元係交予被告黃士昇收受）之提款紀錄，惟 於被告梁昌孝所指前揭「102 年10月7 日」當日，則無任 何提款紀錄，是被告梁昌孝陳稱其係於「102 年10月7 日 」向被告梁昌孝受領前揭7 萬元賄款，並係在此時始向被 告梁昌孝告知前揭組裝、調包方式云云，顯與事實不符。 顯見被告梁昌孝、黃士昇前揭供述，均係迴護被告許日旭 或脫免被告梁昌孝自身罪責之詞，不足採信。 2.另查，被告陳友慶、石路加雖均辯稱其等於本件標案第二 次驗收前，雖曾協助被告黃士昇處理調包系爭3 具變速箱 ，並予以噴漆之違背職務行為，惟不知可因此獲得好處或 賄款，被告黃士昇或梁昌孝當時亦未告知可因此交付賄款 ，係遲至系爭3 具變速箱經兵整中心驗收通過後，其等始 分別收受被告黃士昇或梁昌孝所交付之前揭1 萬2000元、 1 萬5000元款項，此二筆款項與其等前揭違背職務之行為 間，並無對價關係云云。惟查： ⑴被告陳友慶於103 年1 月9 日調查時供稱：「【10l 年12 月17日開決標之國防部聯合後勤司令部主辦案號GI02069P 『TX100-l 變速箱總成乙項』（下稱本案），‧‧‧，在 102 年10月2 日至4 日第二次測試前後（102.9.27送至動 力所進行目測檢視），利用任職於動力所變速箱線機會， 組裝3 具變速箱（序號00002 、00058 、00060 ），調換 啟宇公司交貨抽測之變速箱，你有居間幫忙搬運及油漆並 獲取報酬好處等，是否願意坦承供述詳情？】願意，我記 得在啟宇公司第二次測試變速箱前，102 年9 月底的某一 天，黃士昇有找我幫忙協助將啟宇公司掉包的變速箱噴成 軍用的草綠色，當天我去幫忙時，噴漆間有6 具變速箱， 其中有2 具軍方的變速箱已經完成蘋果綠色噴漆，偽裝成 啟宇公司的變速箱，另外l 具軍方的變速箱還沒完成蘋果 綠噴漆，放在噴漆間準備噴漆，另外啟宇公司準備掉包的 變速箱，有2 具已經完成軍方草綠色噴漆，還有l 具變速 箱還放在木箱內未拆箱，當天我在噴漆間就幫忙黃士昇將 啟宇公司2 具蘋果綠色變速箱噴成軍用草綠色，當天噴完 2 具變速箱後已經是晚上8 點多了，我、石路加和黃士昇 就收工回家，隔天早上再把要代替啟宇公司測試的l 具軍 用變速箱噴成蘋果綠，1 具啟宇公司要掉包的變速箱噴成 軍用草綠色，2 具噴完後黃士昇就將噴成蘋果綠的軍用變 速箱釘上啟宇公司的銘牌，石路加有開天車將l 具要掉包 的變速箱放入木箱內，其餘2 具是由黃士昇開天車吊入木 箱，之後便封箱，完成後由石路加開叉動車將3 具掉包的 變速箱，鏟到馬力間前的空地，之後我就沒有再協助黃士 昇了。快一個月後，黃士昇就在工廠後面的廁所給我現金 5 千元，做為我幫忙掉包的工錢，黃士昇當天轉述梁昌孝 的話，說原本要給我1 萬2 千元，但因為我先前有向梁昌 孝借3 千元去修車，所以會扣除這3 千元，總共要給我9 千元，但黃士昇因為需要用錢，他有跟我講要給我的9 千 元，他有挪用4 千元，之後會再補給我，再過2 個禮拜後 ，黃士昇就將他先挪用的4 千元在生活園區的吸煙區交給 我。」、「（黃士昇當初要求你協助掉包啟宇公司要測試 的變速箱時，有無承諾會給你報酬？）有的，黃士昇有告 訴我他會給我工錢，但沒有告訴我確切的金額。」、「（ 梁昌孝要求你協助掉包變速箱時有無承諾會給你報酬？） 好像有，他當天有告訴我會酬謝我，但也沒有告訴我金額 多少。」、「【據黃士昇103.1.6 在新北市地檢署供稱， 他有在動力所廁所前問你阿SIR （指梁昌孝）有無給你錢 ，你說有，但是是9 千元，他跟你說應該是你之前有跟梁 昌孝借3 千元，所以他有扣除這3 千元，與你前述供述黃 士昇分2 次給你錢有所出入，你如何說明？】黃士昇應該 是指款項是從梁昌孝那邊拿來的，黃士昇再將該給我的款 項交給我，我記得如前述是分2 次拿給我，扣除之前向梁 昌孝的借款，我確實就是拿到9 千元。」、「（黃士昇及 梁昌孝於請你幫忙噴漆時，有無表示要如何酬謝？）有， 黃士昇及梁昌孝都有表示要給我工錢，但並沒有說明金額 。」、「（你於協助啟宇公司CM21甲車變速箱噴漆後，有 無收到黃士昇及梁昌孝給予你之酬金？）在第二次驗收成 功後，黃士昇分別於動力所廁所後方及生活區之吸菸區分 二次以現金方式交付給我，第一次給我新台幣5 仟元，第 二次給我新台幣4 仟元。」等語（見偵2487號卷第15至17 頁、軍偵卷第56頁）；復於同日偵訊時結證稱：「（掉包 變速箱的對價如何取得？）我是因為黃士昇拜託我，當時 我不知道黃士昇是因為梁昌孝拜託他，我是在噴漆時看到 那些變速箱就知道這是梁昌孝他們的變速箱，黃士昇拜託 我時，我想說跟黃士昇是同事，就說好。我答應黃士昇之 後，他有告訴我會給我工錢，在掉包之前有告訴我會給我 工錢，當時沒有說工錢是多少；102 年10月4 日第二次抽 驗完成後大概一個月，黃士昇第一次先在噴漆間後面的廁 所給我5000元，他說是梁昌孝給的，黃士昇當時有告訴我 說梁昌孝謝謝我幫忙掉包，大約又一個禮拜後黃士昇在生 活區的吸菸區又拿給我4000元，黃士昇在第一次給我錢時 就有告訴我說，幫忙掉包的錢應該是12000 元，但是因為 這個標案在第一次驗收前我就有跟梁昌孝借3000元修汽車 ，所以我實拿9000元，梁昌孝確實在之後就沒有跟我要這 3000元修車款。」等語（見同卷第25頁）。經核被告陳友 慶前揭供述，與被告黃士昇於103 年1 月24日偵訊時結證 稱：「我到啟宇公司時，梁昌孝告訴我說跟許日旭開價20 萬元，其中12萬給我，其他的8 萬元，梁昌孝說的意思是 他跟張祐杰是要用來打通兵整中心一些人，第二次驗收期 間也就是102 年10月2 日至10月4 日間某一天，梁昌孝到 兵整中心廁所，告訴我說錢我只能拿到12萬，因為另外‧ ‧‧1 萬5 千元是石路加，l 萬2 千元是給陳友慶，‧‧ ‧。」等語（見偵1744號卷第105 頁），及證人即擔任動 力所履車修護士及副班長等職務之林國棟於103 年1 月10 日調查及同日偵訊時證稱：「黃士昇告訴我他心裡很煩， 並向我表示梁昌孝要他幫忙做3 具變速箱供他們通過測試 ，並表示梁昌孝的老闆會拿20萬元給有幫忙的人分紅，‧ ‧‧，過了一陣子，他請我開推高機，幫忙將梁昌孝製作 的3 具變速箱（按應係指啟宇公司所交付之變速箱）剷到 噴漆間，並表示有幫忙的都可分紅，但我當時怕會出事， 拒絕他就離開了。」、「‧‧‧黃士昇說因為一開始3 具 變速箱在第一次測試未過，所以梁昌孝請黃士昇再組裝3 具變速箱，黃士昇說他自己也很猶豫是否要幫忙，還說他 們董事長，我只知道叫許董，說要拿20萬出來，叫黃士昇 做這3 具變速箱，黃士昇當時還跟我說有幫忙做這3 具變 速箱的人都會分到紅，‧‧‧。」等語（見偵1744號卷第 113 頁反面、第116 頁），大致相符，堪予採認。又縱認 被告陳友慶辯稱其於當時違背職務而協助被告黃士昇調包 系爭3 具變速箱之舉，內心之動機亦包括其與黃士昇間之 軍中同袍情誼，亦不影響其就本身協助被告黃士昇調包系 爭3 具變速箱之違背職務行為，與其嗣後收受前揭1 萬20 00元賄款間，具有對價關係之判斷。是被告陳友慶於本院 審理時，改稱其於本件標案第二次驗收前，協助被告黃士 昇調包系爭3 具變速箱，並予噴漆時，並不知可因此分到 「好處」或取得賄款，被告黃士昇當時亦未告知，係遲至 本件標案經兵整中心第二次驗收通過後，始收受被告黃士 昇交付之1 萬2000元現金，據以辯稱其所收受之此筆款項 與其前揭違背職務之行為並無對價關係，及被告黃士昇於 本院審理時，就此部分變更陳述而為附和被告陳友慶之相 關供述或辯詞，與前揭事證不符，顯係事後卸責或迴護被 告陳友慶之詞，不足採信。 ⑵另被告石路加於本院審理時，雖始終否認就其協助被告黃 士昇調包系爭3 具變速箱，並予噴漆之違背職務行為，於 事前即獲知可因此分到「好處」或取得賄款，辯稱當時被 告黃士昇、梁昌孝均未告知，而係遲至本件標案經兵整中 心第二次驗收通過後，始收受被告梁昌孝交付之1 萬5000 元現金，而辯稱其所收受之此筆款項與其前揭違背職務之 行為間並無對價關係云云。惟查，依被告石路加於103 年 1 月9 日調查及同日偵訊時所述略以：被告梁昌孝、黃士 昇當時均曾要求其幫忙把風，以便被告黃士昇可調包變速 箱，其後又要求其幫忙搬運變速箱、噴漆及掉包；其於本 件標案在102 年10月2 日進行第二次驗收前一個禮拜，即 因被告黃士昇告知而獲知啟宇公司要「調包變速箱」，其 因此詢問被告黃士昇：「我要做什麼？」，黃士昇表示會 整理好兵整中心之變速箱，要其「幫忙掉包和噴漆」，嗣 約於第二次驗收即102 年10月2 日前4 、5 天，系爭3 具 變速箱已送至動力所，黃士昇當時向其與被告陳友慶告稱 此3 具變速箱「要掉包」，其與被告陳友慶即於當日協助 被告黃士昇調包系爭3 具變速箱，並予噴漆，並因其中第 三具變速箱未及完成調包，其等乃再於翌日上午6 點半到 7 點10分間，利用動力所同袍吃早餐時段，再至噴漆間， 繼續進行第三具變速箱之調換及噴漆，並稱其等當時均擔 心會遭人發現，故經共同研商後，決定利用當日晚上7 至 11時加班時段完成前揭調包等動作，復因當日無法完成， 乃接續利用翌日早上之用餐時段，共同提早趕到工廠，利 用大家在用早餐時段，趕完最後噴漆、調包工作等語（見 偵2487號卷第18至21頁、第23至29頁、第49至52頁）。另 依證人即被告許日旭於103 年1 月8 日偵訊時之證述，當 時其同意交給被告梁昌孝的前揭20萬元，係「要給實際處 理調包事情的人」等語（見偵31684 號卷二第193 頁）， 而證人林國棟亦證稱當時被告黃士昇要求渠協助調包系爭 3 具變速箱時，即向渠表示「梁昌孝的老闆（按即被告許 日旭）會拿20萬元給有幫忙的人分紅」、「有幫忙的都可 分紅」、「（許日旭）要拿20萬出來，‧‧‧有幫忙做這 3 具變速箱的人都會分到紅」等語，已如前述。另被告黃 士昇供稱：「梁昌孝告訴我說跟許日旭開價20萬元，其中 12萬元給我，其他的8 萬元，梁昌孝說的意思是他跟張祐 杰要用來打通兵整中心一些人」，亦已如前述，互核相符 ，亦與被告梁昌孝前揭相關供述相符。再參酌被告黃士昇 於103 年1 月6 日調查時供稱被告梁昌孝當時向其表示已 找被告石路加幫忙，如其需要幫忙，可以找石路加等語（ 見偵1744號卷第88頁），復於同日偵訊時結證稱：在本件 標案第二次驗收測試過程中，被告梁昌孝即向其告稱原本 打算要付其20萬元，但因為中途有另找被告石路加等人幫 忙調包，故前揭20萬元中，有部分款項要付給被告陳友慶 、石路加等人等語（見同卷第92頁反面），互核相符，自 堪採認。是依前揭事證，暨被告石路加、陳友慶當時係協 助將系爭3 具變速箱之顏色由軍方使用之深綠色，改噴為 廠商即正興公司交付（實際上係由任職於啟宇公司之被告 梁昌孝組裝）之蘋果綠色等情所示，除堪認被告石路加在 當時即已明確知悉其與被告陳友慶係協助被告黃士昇進行 前揭調包動作，而明知本身所為係屬違背職務之行為外， 亦堪認被告梁昌孝或黃士昇等人在本件標案於102 年10月 2 日進行第二次驗收前，要求被告陳友慶、石路加等人幫 忙黃士昇調包系爭3 具變速箱時，已告知其等可因此分到 「好處」或「分紅」，縱當時並未明確告知「分紅」或賄 款之正確金額，惟被告陳友慶、石路加均有可因前揭幫忙 調包系爭3 具變速箱之違背職務行為而獲得「好處」或「 分紅」之主觀認知或預期（僅具體金額尚未確定而已）， 而此即係被告黃士昇所指「有幫忙的都可分紅」、「有幫 忙做這3 具變速箱的人都會分到紅」之意，且被告石路加 當時內心亦應有所期待，否則被告石路加既明知前揭調包 系爭3 具變速箱係屬違背職務之行為，自無與黃士昇、陳 友慶共同冒險調包並噴漆，甚至利用動力所同袍吃早餐之 時段，搶險繼續調包之必要，亦無於事後收受被告梁昌孝 所交付前揭1 萬5000元賄款之理；再參酌被告石路加與黃 士昇、陳友慶等於本件案發後，均自白或曾自白犯罪，並 自動繳交其等所收受之全部犯罪所得，亦足以佐證。是經 綜合比對被告陳友慶、石路加與黃士昇所為前揭違背職務 行為之內容、交付者（即被告許日旭、梁昌孝）與收受者 即被告梁昌孝、陳友慶、石路加間係本件標案投標廠商與 兵整中心動力所任職人員之關係、所交付之賄賂均係現金 及其價額、實際交付之時間雖係在本件標案第二次驗收通 過後，惟被告黃士昇在實際請求被告陳友慶、石路加等人 協助調包系爭3 具變速箱時，即曾表示「有幫忙的都可分 紅」等語，且被告黃士昇、陳友慶、石路加當時均任職於 兵整中心動力所，又共同利用夜間加班及早餐時段進行前 揭調包動作，藉以規避他人耳目等情，顯見被告石路加在 與被告陳友慶共同協助被告黃士昇進行前揭調包動作時， 均已預知可因此「分紅」，嗣並於本件標案第二次驗收通 過後，實際收取被告梁昌孝所交付之1 萬5000元賄款等事 實，堪予認定。至於被告石路加辯稱其於被告梁昌孝交付 前揭1 萬5000元賄款時，曾加以推辭，及其收受該筆賄款 後，一直不敢動用等情，縱認屬實，亦不影響其對於本身 所為前揭調包系爭3 具變速箱之舉，係屬違背職務之行為 ，並可因此「分紅」即獲不法利益，其間具有對價關係等 情，均有所認識之判斷；另縱認被告石路加當時違背職務 而協助被告黃士昇調包系爭3 具變速箱之舉，其動機亦包 括與黃士昇間之軍中同袍情誼，亦不影響被告石路加就其 協助被告黃士昇調包系爭3 具變速箱之違背職務行為，與 其嗣後收受前揭1 萬5000元賄款間，具有對價關係之前揭 判斷。從而，被告石路加嗣後於本院審理時，始更異前詞 ，辯稱其就前揭違背職務之調包變速箱行為，與其嗣後收 受被告梁昌孝所交付1 萬元5000元賄款間，並無對價關係 之認知云云，與前揭事證判斷不符，自無可採。 3.綜上所述，被告許日旭、梁昌孝確與被告黃士昇議妥以12 萬元為代價，由黃士昇以前揭違背職務之行為，協助啟宇 公司組裝測試3 具變速箱並予以調包，俾啟宇公司交付正 興公司，再以正興公司名義交至兵整中心，作為本件標案 抽測驗收標的之3 具變速箱均可驗收通過，而使正興公司 可順利通過本件標案所採購63具變速箱之履約程序，據以 向後勤司令部請領價款，嗣因黃士昇單獨一人無法負荷系 爭3 具變速箱之調包及噴漆等動作，乃由被告黃士昇或梁 昌孝囑請被告陳友慶、石路加協助處理，並承諾「有幫忙 的都可分紅」，被告陳友慶、石路加因而與黃士昇共同基 於對於違背職務行為，要求、期約或收受賄賂之犯意聯絡 ，共同為前揭調包系爭3 具變速箱之違背職務行為，被告 黃士昇、陳友慶、石路加並因此各收受前揭12萬元、1 萬 2000元、1 萬5000元賄款，被告許日旭、梁昌孝則共同基 於對於被告黃士昇、陳友慶、石路加前揭違背職務之行為 ，行求、期約及交付賄賂之犯意聯絡，於系爭3 具變速箱 通過本件標案第二次驗收，使正興公司順利通過履約後， 由被告許日旭實際負擔賄款，並由梁昌孝各交付前揭12萬 元（實際交付7 萬元，另5 萬元則用以抵償被告黃士昇前 積欠被告梁昌孝之欠款，詳如前述，下亦同）、1 萬5000 元賄款予被告黃士昇、石路加收受，再託請被告黃士昇轉 交前揭1 萬2000元賄款予被告陳友慶收受（實際交付9000 元，另3000元則用以抵償被告陳友慶前積欠被告梁昌孝之 欠款，亦詳如前述，下亦同）。是被告黃士昇、陳友慶、 石路加確有共同基於對於前揭違背職務之行為，要求、期 約或收受賄賂之犯意聯絡，共同為調包系爭3 具變速箱之 違背職務行為，被告黃士昇、陳友慶、石路加並因此各收 受前揭12萬元、1 萬2000元、1 萬5000元賄款，而被告許 日旭、梁昌孝則共同基於對於被告黃士昇、陳友慶、石路 加為前揭違背職務之行為，行求、期約及交付賄賂之犯意 聯絡，於被告黃士昇、陳友慶、石路加共同為前揭違背職 務之行為後，依約分別交付前揭賄款12萬元、1 萬2000元 、1 萬5000元予被告黃士昇、陳友慶、石路加收受之事實 。從而，本件被告黃士昇、陳友慶、石路加所為共同對於 違背職務之行為，要求、期約並收受前揭賄賂之犯行，及 被告許日旭、梁昌孝所為共同對於被告黃士昇、陳友慶、 石路加前揭違背職務之行為，行求、期約並交付前揭賄賂 之犯行，均事實明確，洵堪認定，應各予依法論罪科刑。 三、論罪及減刑之說明： （一）按「政府採購法第87條第4 項之合意圍標罪，須行為人有 以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參 與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果 ，作為犯罪之構成要件。」（最高法院104 年度台上字第 2664號判決意旨參照）、「政府採購法第87條第4 項之合 意圍標罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以 契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價 格之競爭，為犯罪之構成要件，即為俗稱『搓圓仔湯』條 款。係指行為人係以上開方法，使『原有意願參與競標』 之廠商，不為投標或價格上之競爭」（最高法院103 年度 台上字第2473號判決意旨參照）。另按「以參與投標之部 分廠商為對象，著手協調，並使該部分廠商因而不為投標 或不為價格競爭，雖不能決定性地左右決標結果，然既係 直接限制競爭，降低得標之阻力，客觀上仍可相對性地發 生影響力，並非本質上手段之不能，應認上訴人等主觀上 具影響決標價格之意圖；再者，既屬非法競標，該獲得簽 約及後續施作取得對價之機會，即屬非適法之不當利益， 故應認為上訴人等主觀上有獲取不當利益之意圖。」（最 高法院100 年度台上字第224 號判決意旨參照）。查被告 許日旭、張光明就「事實」欄「一」所示圍標本件標案之 行為，既係透過其等直接或間接聯繫，並由被告張光明從 中協調，負責聯繫擺平亦有實際投標意願之敏錩公司負責 人洪進來，而與同案被告即啟福公司實際負責人許清順、 另案被告即正興公司經理潘世遠等人共同以前揭「標前協 議」之方式，使被告啟宇公司及啟福、正興公司等有意參 與投標本件標案之廠商均不為價格之競爭，以符合政府採 購法第48條規範須有三家以上合格廠商參與投標，始能開 標決標之規定，並協議以正興公司名義得標，啟福、啟宇 公司均參與陪標，並協議得標後之出貨事宜，復約定被告 張光明可按每具變速箱取得2 萬元「協調費」，因而實際 為前揭圍標本件標案之投標行為等情，已如前述。顯見被 告張光明、許日旭與同案被告許清順、另案被告潘世遠等 人確有以前揭「標前協議」等方式達成共同合意，藉以達 成被告啟宇公司及啟福、正興公司等原有意願參與競標之 廠商，就本件標案均不為價格競爭之結果，其等目的顯係 為共同意圖影響本件標案之決標價格而獲取不當利益。是 縱認被告張光明與許日旭、許清順、潘世遠依前揭方式協 調結果，並未能實際取得敏錩公司實際負責人洪進來之真 誠同意，致其等實際上僅係以參與本件標案之部分廠商作 為協調或圍標之對象，然其等前揭「標前協議」之圍標行 為，既仍使被告啟宇公司與啟福、正興公司等投標廠商均 因而不為價格競爭，故其等前揭圍標行為，縱不能完全決 定性地左右本件標案之決標結果，惟仍係直接限制被告啟 宇公司與啟福、正興公司等投標廠商之競爭而降低得標阻 力，客觀上仍可相對性地發生影響力，並非本質上手段之 不能，是依前揭說明，自應認為被告張光明、許日旭等人 在主觀上均具有影響本件標案決標價格，據以獲取不當利 益之意圖。是核被告許日旭、張光明就「事實」欄「一」 所示共同圍標本件標案之行為，均係犯政府採購法第87條 第4 項之意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格 之競爭罪；被告張光明選任辯護人為其辯護稱被告啟福、 正興及敏錩公司之投標價格均高於本件標案之底價，顯均 無法直接得標，須再透過前揭減價議約程序，始能確認得 標廠商等語，據以辯稱被告張光明等人縱有前揭「標前協 議」之圍標行為，亦無法影響本件標案之決標價格，所為 與政府採購法第87條第4 項所規定之構成要件不符，不成 立該條項所示之妨害投標罪，自屬誤會而不足採。被告許 日旭、張光明就所犯政府採購法第87條第4 項之意圖影響 決標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭罪，與另案 被告潘世遠、同案被告許清順，均有犯意聯絡及行為分擔 ，均係共同正犯。 （二）又按「貪污治罪條例所謂違背職務，係指對於『職務上之 義務有所違背而言』，如職務上本不應為而為，或應為而 不為者而言。公務員就其職務上應為之事項，故意消極不 作為或積極以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之 事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為。倘違背職務 而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪。 」（最高法院105 年度台上字第2766號判決意旨參照）、 「所謂違背職務行為，係指在其職務範圍內不應為而為， 或應為而不為者而言。」（最高法院105 年度台上字第75 2 號判決意旨參照）。又按貪污治罪條例第4 條第1 項第 5 款之對於違背職務上之行為，收受賄賂或其他不正利益 罪，係罰其侵害公務之不可收買性，故祇須公務員所收受 之賄賂或其他不正利益與其所為之違背職務行為有關，而 於雙方主觀上有為違背職務之行為及交付財物之認識者， 即屬有對價關係，而該當於該罪之構成要件。查被告黃士 昇、陳友慶及石路加等於本件行為時，均係服役於兵整中 心動力所之現役軍人，被告黃士昇為履帶車輛修護下士， 負責各式戰甲車變速箱清洗、修護、組裝、測試作業及作 業場所工業安全執行；被告陳友慶為履帶車輛修護下士， 負責各式戰甲車變速箱清洗、修護、組裝、測試作業及作 業場所工業安全執行；被告石路加為履帶車輛修護上士， 負責各式戰車動力包件清洗、修護、組裝、測試作業及作 業場所工業安全執行，是依刑法第10條第2 項第1 款之規 定，被告黃士昇、陳友慶、石路加於本件行為時，均係依 法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 是被告黃士昇因受被告許日旭、梁昌孝之囑託而同意以前 揭12萬元之代價，協助組裝系爭3 具變速箱通過驗收，復 因其一人無法獨力完成本件標案第二次驗收之全部調包動 作，乃由被告黃士昇或梁昌孝囑請被告陳友慶、石路加協 助處理，並承諾「有幫忙的都可分紅」，被告陳友慶、石 路加因而共同協助被告黃士昇將系爭3 具變速箱調包並噴 漆，俾通過本件標案之第二次驗收程序，因而分別收受前 揭12萬元、1 萬2000元、1 萬5000元賄款等情，已如前述 ，自係共同基於對於違背職務行為，要求、期約或收受賄 賂之犯意聯絡，共同為前揭調包系爭3 具變速箱之違背職 務行為，並因此各收受前揭賄款。是核被告許日旭、梁昌 孝就「事實」欄「二」所示，對於被告黃士昇、陳友慶、 石路加等人關於違背職務之行為，行賄並交付賄款之行為 ，均係犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之對於公務 員關於違背職務之行為，交付賄賂罪；被告黃士昇、陳友 慶、石路加就此部分所示，對於其等違背職務之行為，收 受被告許日旭、梁昌孝交付賄款之行為，均係犯陸海空軍 刑法第76條第1 項第2 款、第2 項、貪污治罪條例第4 條 第1 項第5 款之公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪 。公訴意旨認被告陳友慶、石路加就「事實」欄「二」所 示，對於其等違背職務而協助被告黃士昇調包系爭3 具變 速箱以通過驗收，因而收受被告許日旭、梁昌孝所交付報 酬之行為，係涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利 用職務上機會詐取財物罪嫌，容屬誤會，惟其基本社會事 實同一，並經本院於審理期日當庭諭知可能涉犯之法條（ 見本院卷八第57頁、第127 頁反面、第262 頁反面），業 已保障被告陳友慶、石路加及其辯護人之防禦權，爰依刑 事訴訟法第300 條之規定，變更應適用之所犯法條。被告 許日旭、梁昌孝所為前揭對於公務員關於違背職務之行為 ，交付賄賂罪之犯行，其先後多次各交付賄款予被告黃士 昇、陳友慶、石路加收受之行為間，均係侵害同一法益， 均係為遂行單一犯罪之各別動作，時間、地點相近，應論 以接續犯之包括一罪。又按「刑法第122 條第3 項之賄賂 罪，其行求、期約、交付各行為，係屬階段行為，經過行 求、期約而最後交付賄賂，或於行求、期約當時即行交付 者，均應依交付行為處斷。」（最高法院32年非字第28號 判例意旨參照），本件被告許日旭、梁昌孝對於被告黃士 昇、陳友慶、石路加等公務員關於違背職務之行為，既有 前揭共同行求、期約或交付賄賂之各行為，而被告黃士昇 、陳友慶、石路加等公務員關於其等違背職務之行為，既 亦有前揭要求、期約或收受賄賂之各行為，則依前揭說明 ，關於被告許日旭、梁昌孝所為如「事實」欄「二」之行 賄並交付賄款行為，均應論以貪污治罪條例第11條第4 項 、第1 項之對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪 ，被告黃士昇、陳友慶、石路加就此部分所示之收受賄款 行為，則均應論以陸海空軍刑法第76條第1 項第2 款、第 2 項、貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之公務員對於違 背職務之行為，收受賄賂罪，至於其等所為行求或要求、 期約賄賂之前階段行為，均應為交付或收受賄賂之後階段 行為所吸收，均不另論罪。又公訴意旨就被告許日旭、梁 昌孝所為如「事實」欄「二」之行賄並交付賄款行為，所 犯法條漏列貪污治罪條例第11條第4 項；就被告黃士昇、 陳友慶、石路加所為如「事實」欄「二」之收受賄款行為 ，所犯法條均漏列陸海空軍刑法第76條第1 項第2 款、第 2 項，應各予補正。被告黃士昇、陳友慶、石路加就所犯 前揭公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪；被告許日 旭、梁昌孝就所犯前揭對於公務員關於違背職務之行為， 交付賄賂罪間，均各有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正 犯。 （三）被告許日旭就「事實」欄「一」所示違反政府採購法第87 條第4 項之意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價 格之競爭罪，及其就「事實」欄「二」所示對於公務員關 於違背職務之行為，交付賄賂罪，其犯意各別，行為互異 ，應分論併罰。 （四）被告許日旭、梁昌孝就所犯前揭對於公務員關於違背職務 之行為，交付賄賂罪，在本件偵查中及原審審理時，均自 白犯行，均應依貪污治罪條例第11條第5 項後段之規定， 各減輕其刑；另被告黃士昇、陳友慶、石路加就所犯前揭 公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪，在偵查中均自 白犯行不諱，並各將其等犯罪所得之財物各12萬元、1 萬 2000元、1 萬5000元，全數自動繳交而各經扣押在案，應 各依貪污治罪條例第8 條第2 項前段之規定，各減輕其刑 。又被告陳友慶、石路加所犯對於違背職務之行為收受賄 賂之前揭犯行，經衡酌其犯罪情節，難認對於社會秩序及 官箴有重大戕害，與一心利用職務斂聚財物之貪污樣態， 亦顯有別，堪認其等情節均尚屬輕微，且所得財物各僅1 萬2000元、1 萬5000元，而均在5 萬元以下，爰各依貪污 治罪條例第12條第1 項之規定，各依法減輕其刑，並各予 遞減。被告黃士昇於本件偵查中，主動供出共犯陳友慶、 石路加，因而使檢察官得以追訴各該共犯，並經檢察官事 先同意適用證人保護法第14條第1 項之規定（見本院卷一 第7 至25頁所附本件起訴書第34至35頁，及偵1744號卷第 71頁反面），爰依此條項規定，減輕其刑（按依證人保護 法第14條第1 項規定，係「減輕或免除其刑」，而依刑法 第66條但書關於有期徒刑減輕方法之規定，此部分減輕之 刑度得減至三分之二），並遞予減輕。另被告許日旭為本 件違反政府採購法之犯行時，係被告啟宇公司之代表人， 其因執行本件標案之業務，而犯政府採購法第87條第4 項 規定之罪，則被告啟宇公司自應依同法第92條之規定，科 以同法第87條第4 項規定之罰金刑。 （五）另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時所 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可資憫恕之事由 （即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判 斷。茲審酌被告陳友慶、石路加與黃士昇所為違背職務收 受賄賂罪之犯行，法定刑為「10年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1 億萬元以下罰金」，刑度甚重，然同為對於違背 職務之行為收受賄賂者，其原因或動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有圖己私利、中飽私囊者，亦有因同僚情誼等 人情壓力而參與犯罪者，其貪污行為所造成之危害社會程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻不 可謂不重。是於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 懲儆，並可達防衛社會之目的者，並非不可依其客觀犯行 及主觀惡性二者加以考量其情狀是否確有可資憫恕之處， 而適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當及比例原則。經查，本 件被告陳友慶、石路加均係因與被告梁昌孝、黃士昇曾有 或現有同袍情誼，乃因被告梁昌孝、黃士昇之請託而參與 本件違背職務之行為，並因此各收賄前揭賄款1 萬2000元 、1 萬5000元，核其等所為，固均無視國家法紀，未遵守 公務人員所應秉持之廉潔自持本份，所為均應受非難，然 考量其等犯罪所取得之金額非多，犯後均已自白犯行，又 自動繳交前揭犯罪所得，復自本件偵查中起，即多次表示 深切悔悟之意。經衡酌其等前揭犯罪情節，均尚非重大惡 極，相較於詐取或收取大量金額作為犯罪所得之貪污犯而 言，其等所為對於國家法紀之危害顯然較為輕微，應認其 等所為犯行與前揭法定刑（經依法減輕其刑後）所應科處 之最低刑度不成比例，縱科以經前揭減刑規定減輕其刑後 之最低刑度，仍屬過重，而無從與收受大量賄賂金額者之 惡行相區別，亦未免過苛。是經衡酌被告陳友慶、石路加 前揭犯罪之各情狀後，認在客觀上確足以引起一般人之同 情，有情輕法重之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就 被告陳友慶、石路加所犯前揭對於違背職務之行為收受賄 賂罪之犯行，各酌予減輕其刑。 四、對原判決之評斷： （一）關於被告許日旭、張光明共同違反政府採購法第87條第4 項規定部分： 原審以被告許日旭、張光明就「事實」欄「一」所示違反 政府採購法第87條第4 項規定之犯行，事證明確，據以論 罪科刑，固非無見。惟被告許日旭、張光明就此部分犯行 ，與另案被告潘世遠及同案被告許清順間，均有犯意聯絡 及行為分擔，依刑法第28條之規定，均為共同正犯，原審 漏未認定，復漏未諭知沒收被告張光明之前揭犯罪所得， 均有未洽。被告張光明上訴否認犯罪，暨被告許日旭上訴 雖坦承犯罪，惟仍為前揭相關爭執等辯詞，雖均無理由， 另檢察官就此部分上訴，指摘原判決量刑過輕，雖亦無理 由，惟原判決就此部分既有前揭可議之處，仍應由本院就 此部分予以撤銷改判。 （二）關於被告許日旭、梁昌孝共同犯對於公務員關於違背職務 之行為，交付賄賂罪，及被告黃士昇、陳友慶、石路加共 同犯對於違背職務之行為，收受賄賂罪部分： 原審認被告許日旭、梁昌孝有前揭共同對於公務員關於違 背職務之行為，交付賄賂，及被告黃士昇、陳友慶、石路 加有共同對於違背職務之行為，收受賄賂之犯行，據以論 罪科刑，固非無見。惟依前揭事證及說明所示，被告許日 旭、梁昌孝共同行賄之對象並不包括被告吳耿昌，而被告 黃士昇、陳友慶、石路加亦未與被告吳耿昌共同對於其等 違背職務之行為，收受賄賂之犯行，原審就此部分均有所 誤認。另關於被告黃士昇、陳友慶、石路加就此部分所為 ，除應成立貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背 職務行為收受賄賂罪外，並不另成立同條例第5 條第1 項 第2 款之利用職務上機會詐取財物罪，而被告許日旭、梁 昌孝就此部分所為，除應成立同條例第11條第4 項、第1 項之對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪外，亦 不成立同條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取 財物罪，原審認被告許日旭、梁昌孝、黃士昇、陳友慶、 石路加等就此部分所為，亦應成立同條例第5 條第1 項第 2 款之利用職務上機會詐取財物罪，並各從一重處斷而各 論以同條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務行為收受 賄賂罪，及同條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會 詐取財物罪，亦有未洽。檢察官就被告許日旭、梁昌孝、 黃士昇、陳友慶、石路加此部分上訴，指稱原審量刑過輕 ，暨被告許日旭、梁昌孝、黃士昇、陳友慶、石路加上訴 指稱原審量刑過重等語，雖均無理由，惟原判決就此部分 既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院就此部分予 以撤銷改判，並仍為被告許日旭、梁昌孝、黃士昇、陳友 慶、石路加均有罪之判決。 （三）關於檢察官就被告啟宇公司部分上訴，及被告啟宇公司上 訴部分： 1.檢察官上訴意旨略以：被告許日旭係被告啟宇公司負責人 ，其為取得本件標案之利益，與被告張光明、另案被告正 興公司經理潘世遠及同案被告啟福公司實際負責人許清順 等協議由正興公司得標，再由啟宇、堂丞公司施作，嚴重 影響本件標案之採購程序、公平競爭，且本件標案決標價 達2204萬235 元，是原審就被告啟宇公司部分，僅量處罰 金50萬元，實屬過輕，無以收警惕之效，亦未能使罰當其 罪，難認妥適。爰提起上訴，請求撤銷原判決等語。另被 告啟宇公司上訴意旨略以：被告許日旭於本件案發後，已 配合相關調查，且本件押標金已被追回，故原審判處被告 啟宇公司應科處罰金50萬元，實屬過高，爰提起上訴，請 求撤銷原判決，改判較輕刑度等語。 2.按量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實 審法院得依職權裁量之事項，俾求個案裁判量刑之妥當性 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端， 或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指 為不當或違法。本件原審就被告啟宇公司實際負責人許日 旭所犯如「事實」欄「一」所示違反政府採購法第87條第 4 項規定之犯行，既已說明係經審酌被告許日旭擔任被告 啟宇公司實際負責人，惟其為取得本件標案，竟與被告張 光明、另案被告正興公司之經理潘世遠及同案被告啟福公 司實際負責人許清順等共同協議由正興公司得標，再由被 告啟宇及堂丞公司組裝施作本件標案所採購之TX100-1 變 速箱，嚴重影本件標案之採購程序、公平競爭，藉此取得 本標案之對價，且被告許日旭犯後仍否認部分犯行之犯後 態度等一切情狀，依政府採購法第92條之規定，就被告許 日旭擔任負責人之被告啟宇公司，依法科處罰金50萬元， 以示儆懲等語。經核並無漏未審酌刑法第57條各款所列情 狀之情形，並係在法定刑度內酌量科刑，並無偏執一端而 失之過重或過輕之情形，核屬原審法院就繫屬個案之犯罪 所為整體評價，而屬其事實審法院之適法職權裁量，尚難 認為有何量刑過重、過輕或濫用裁量職權，而有輕重失衡 或違反罪刑相當原則之情形，自不得遽指為違法。檢察官 就被告啟宇公司部分上訴，指摘原審量刑過輕；被告啟宇 公司上訴則任意設詞指稱原審量刑過重，均無可採。從而 ，檢察官就被告啟宇公司部分上訴，及被告啟宇公司上訴 ，均無理由，均應駁回其上訴。 五、有罪撤銷部分之量刑及是否為緩刑宣告、沒收犯罪所得之說 明： 一、量刑： 爰均以行為人之責任為基礎，審酌被告許日旭、張光明為實 際承包本件標案或從中取得前揭「協調費」，竟共同與同案 被告啟福公司實際負責人許清順、另案被告即正興公司經理 潘世遠等人，以前揭標前協議之方式，約定由另案被告正興 公司得標後，交由啟宇公司、堂丞公司分別負責組裝、測試 本件標案所採購之63具變速箱，再以正興公司名義交貨而履 行本件標案之採購合約，嚴重影響本件標案之採購程序及政 府採購案所應遵循之公平競爭原則，被告張光明並從中實際 取得系爭91萬2000元支票兌現後之該筆款項及系爭27萬3030 元支票之不法利益。另被告許日旭、梁昌孝於本件標案第一 次驗收未通過後，竟共同以前揭行賄被告黃士昇、陳友慶、 石路加等兵整中心人員及調包方式，藉以通過第二次驗收程 序，而被告黃士昇、陳友慶、石路加等任職於兵整中心動力 所之公務員，僅因與被告梁昌孝有軍中同袍之情誼等前揭緣 由，竟同意協助而以調包系爭3 具變速箱之方式通過本件標 案之第二次驗收，破壞本件標案之正常驗收程序，及被告黃 士昇、陳友慶、石路加等服役任職於兵整中心，均係隸屬後 勤司令部之公務員所應維護之官箴及公務執行之公正性，而 使正興公司獲取本件標案之合約款共2181萬9832元（此係本 件標案合約款2204萬235 元，經扣除正興公司逾期交貨而罰 款22萬403 元後之餘額），並實際保留取得其中169 萬2745 元之利益，被告許日旭擔任負責人之啟宇、堂丞公司則各取 得合計1422萬8330元、611 萬9160元之款項，被告黃士昇、 陳友慶、石路加則各自取得前揭12萬元、1 萬2000元、1 萬 5000元賄款，暨被告許日旭、梁昌孝犯後均自白並坦承大部 分犯行，態度尚可；被告黃士昇完全自白並坦承犯行，態度 甚佳；被告陳友慶、石路加於偵查及原審審理時，原均坦承 犯行，然上訴本院後，改口否認犯罪，難認其等犯後態度良 好；另被告張光明犯後不僅始終否認犯行，更於原審及本院 審理時，一再聲請傳訊證人田中到庭作證，並經證人田中先 後二度到庭而為不實證述，顯見其犯後態度惡劣，不應輕縱 。另審酌被告張光明前於94年間，即因另件貪污、偽造文書 、違反政府採購法等罪，經臺灣臺北地方法院於97年7 月29 日以94年度重訴字第67號判決，依序各判處有期徒刑2 年， 褫奪公權1 年，減為有期徒刑1 年，褫奪公權1 年；有期徒 刑6 月，減為有期徒刑3 月；有期徒刑3 月，減為有期徒刑 1 月15日，應執行有期徒刑1 年4 月，褫奪公權1 年。該案 上訴後，經本院於99年2 月9 日以97年度上重訴字第38號判 決撤銷改判，惟均仍為被告張光明有罪之判決，並仍維持相 同之宣告刑及應執行刑，嗣經最高法院於100 年3 月3 日以 100 年度台上字第956 號判決駁回前揭偽造文書、政府採購 法等罪確定，並撤銷前揭貪污罪部分並發回本院更審，經本 院於102 年11月13日以100 年度上重更（一）字第8 號判決 ，就此部分撤銷原判決，惟仍為被告張光明有罪之判決而判 處有期徒刑1 年，褫奪公權1 年，減為有期徒刑6 月，褫奪 公權1 年，再經最高法院於104 年2 月11日以104 年度台上 字第420 號判決駁回被告張光明上訴確定在案，此有被告張 光明之本院被告前案紀錄表在卷（見本院卷八第308 至313 頁）可稽。顯見被告張光明係在前揭另案經偵查起訴及一審 、二審或三審判決有罪，其中並有部分業經判決有罪確定之 情形下，仍於該案已部分判決有罪確定，部分正處於本院另 案更審程序審理中之狀態，仍不知悔悟，而於101 年3 、4 月間起至同年底止之前揭期間，再與被告許日旭等人共同參 與圍標本件標案之犯行，並推由被告許日旭擔任負責人之啟 宇公司、同案被告許清順擔任負責人之啟福公司及另案被告 潘世遠擔任經理之正興公司出面投標，顯係為逃避其自身罪 責而隱身幕後，足認被告張光明不僅素行不佳，就其本件圍 標犯行及其預先規避檢警查緝之犯罪規劃，亦應予以非難； 至於被告許日旭、梁昌孝、黃士昇、陳友慶、石路加等除本 案外，均無其他前科，此有本院被告前案紀錄表在卷（見本 院卷八第303 至305 頁、第315 頁、第319 頁、第321 頁、 第323 頁），素行均屬良好。爰經併審酌被告許日旭、張光 明、梁昌孝、黃士昇、陳友慶、石路加之前揭各項量刑事由 ，及其等本件犯罪之動機、目的、手段及具體分擔情形、所 獲利益及所造成之危害、犯後態度、智識程度、學經歷、家 庭經濟狀況（分見偵31684 號卷一第61頁、第163 頁、卷二 第242 頁、偵1744號卷第60頁、偵2487號卷第15頁、第18頁 所附調查筆錄，有關被告許日旭、張光明、梁昌孝、黃士昇 、陳友慶、石路加之個人資料欄所載），暨被告許日旭、張 光明、梁昌孝、黃士昇、陳友慶、石路加等均尚未與採購單 位即後勤司令部達成民事和解，賠償後勤司令部所受損害， 本件起訴書及蒞庭檢察官就應科處刑度所表示之意見等一切 情狀，各量處如主文第2 項前段、中段、第3 項前段、第4 至7 項所示之宣告刑，且就被告許日旭、梁昌孝所犯之違背 職務交付賄賂罪，及被告黃士昇、陳友慶、石路加所犯違背 職務收受賄賂罪，均應依貪污治罪條例第17條、刑法第37條 第2 項之規定，分別宣告如主文第2 項中段、第4 至7 項所 示之褫奪公權期間，並就被告許日旭所犯妨害投標罪及違背 職務交付賄賂罪所處之宣告刑，合併定其應執行刑，以示儆 懲。 二、是否宣告緩刑或附條件緩刑宣告之說明： （一）被告許日旭、梁昌孝、黃士昇、陳友慶、石路加部分： 經查，被告許日旭、梁昌孝、黃士昇、陳友慶、石路加前 均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被 告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷八第303 至305 頁、第 315 頁、第319 頁、第321 頁、第323 頁），其等均因一 時貪念，未諳法律之重懲規定，致犯本罪，經本案偵審及 刑罰宣告之教訓，均當知所惕勵，再犯可能性不高，本院 認上開各宣告刑均以暫不執行為適當。爰均依刑法第74條 第1 項第1 款規定，諭知被告許日旭緩刑4 年，被告梁昌 孝、黃士昇、陳友慶、石路加均緩刑3 年。又經斟酌本件 全案情節及被告許日旭、梁昌孝法治觀念顯均有所偏差， 為期使其等能深切記取教訓，強化其等法治概念，使其等 於緩刑期內均能深知警惕，避免再度犯罪，爰就被告許日 旭、梁昌孝部分，均併依刑法第74條第2 項第4 款之規定 ，各諭知被告許日旭應向公庫支付150 萬元，被告梁昌孝 應向公庫支付10萬元（此部分均得為強制執行之名義）， 以修復被告許日旭、梁昌孝因本件犯行對法秩序所造成之 破壞，併平復公庫之損失，兼收預防其等再度犯罪之效。 又依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，受緩刑之宣告而 違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附 此敘明。 （二）被告張光明部分： 被告張光明於94年間，即因前揭另件貪污、偽造文書、違 反政府採購法等罪，經本院先後以97年度上重訴字第38號 、100 年度上重更（一）字第8 號判決判處罪刑，並經最 高法院各以100 年度台上字第956 號、104 年度台上字第 420 號判決駁回被告張光明上訴確定在案，而足認被告張 光明係在該另案已部分判決有罪確定，部分正處於本院另 案更審程序審理期間，即再與被告許日旭等人共同參與圍 標本件標案之犯行，且為規避查緝而推由被告許日旭擔任 負責人之啟宇公司、同案被告許清順擔任負責人之啟福公 司及另案被告潘世遠擔任經理之正興公司出面投標，被告 張光明自身則隱於幕後，而足認被告張光明不僅素行不佳 ，且於另案經檢察官起訴，甚至處於部分犯罪業經法院判 刑確定之情形下，仍再犯本件妨害投標罪等情，已如前述 ，顯見其不知悔悟，法敵對意識強烈，並無以暫不執行為 適當之情形，爰不予宣告緩刑，併此敘明。 三、沒收： （一）按被告張光明等人共同為本件違反政府採購法之妨害投標 罪犯行後，刑法有關沒收之規定已於105 年6 月22日修正 公布，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日 施行。其中，刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後 有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，並無比較新舊法 之問題，是本案自應逕行適用裁判時即修正後刑法第38條 之1 規定，作為沒收前揭被告犯罪所得之依據。又按刑法 修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1 規定 ：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法 人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明 知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以 顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行 為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及 其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒 收或追徵。」該條立法理由並說明：「‧‧‧二、（二） 為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無 法預防犯罪，現行法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬於 犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因 ，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原 則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬 於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應收收之。‧‧‧ 。四、參酌反貪腐公約第31條第1 項a 款及巴勒摩公約、 維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、 財產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在時 ，應追徵其替代價額，‧‧‧爰增訂第3 項，以利實務運 用，並符公平正義。」又按105 年7 月1 日修正施行之新 修正刑法第38條之1 ，立法理由謂：「基於澈底剝奪犯罪 所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒 收」，係著重在沒收之「範圍」，而所謂「不問成本，均 應沒收」，係指行為人因犯罪行為已取得之不法犯罪所得 ，無須扣除因本次犯罪所特別支出之成本而言，藉以澈底 杜絕犯罪誘因，是倘行為人在犯罪前早已取得或存在之財 產，而非屬因本次犯罪特予支出之成本時，自無沒收之理 ，以免過苛。另按貪污治罪條例關於沒收犯罪所得之規定 ，亦配合刑法前揭修正而於105 年6 月22日修正公布，並 自同年7 月1 日起施行，將原第10條第1 項：「犯第4 條 至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分 別沒收或發還被害人」、第3 項：「前二項財物之全部或 一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」 等規定刪除。從而，關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，自 應回歸刑法關於沒收犯罪所得之規定處理。經查： 1.被告張光明就「事實」欄「一」所示，因違反政府採購法 第87條第4 項規定之犯行，因此取得之系爭二紙支票，均 屬其犯罪所得，其中關於系爭91萬2000元支票業經被告張 光明以其設於兆豐銀行太平分行第00000000000 號帳戶託 收並實際兌現而取得該筆款項，依刑法第38條之1 第4 項 規定，此筆因系爭91萬2000元犯罪所得支票兌現而取得之 91萬2000元款項，仍係被告張光明因本件犯罪所取得之財 物，至於系爭27萬3030元經被告張光明託收提示後，在該 紙支票兌現前，復撤回提示而未實際兌現，故該紙支票之 犯罪所得尚未實際兌現為現金，自應以該紙支票為被告張 光明之犯罪所得，而前揭犯罪所得均屬被告張光明所有， 復均未經扣案，且未合法發還被害人，亦無刑法第38條之 2 第2 項所規定因宣告沒收或追徵而有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生 活條件之必要者，或有同法第38條之1 第1 項但書所列不 得沒收之情形，自均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項之規定，均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，均追徵其價額。 2.另扣案由被告黃士昇、陳友慶、石路加等人依序各自動繳 交之12萬元、1 萬2000元、1 萬5000元款項，各係被告黃 士昇、陳友慶、石路加因本件違背職務收賄罪所取得之犯 罪所得，並各屬被告黃士昇、陳友慶、石路加所有，且關 於被告黃士昇、陳友慶、石路加等所為違背職務收賄罪， 其交付賄賂之行賄者係對向犯，非被害人（最高法院97年 度台上字第4885號、99年台上字第5691號判決意旨參照） ，即無所謂被害人存在，亦不存在應將前揭犯罪所得發還 予被害人之問題，且無刑法第38條之2 第2 項所規定因宣 告沒收或追徵而有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，或 有同法第38條之1 第1 項但書所列不得沒收之情形，自均 應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，予以宣告沒收，並 因前揭犯罪所得均經扣案，並無全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收之情，自無庸諭知全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，應追徵其價額。又按依刑法第74條第5 項規 定，緩刑（含附條件緩刑，下同）之效力並不及於從刑及 沒收之宣告，是關於本件有罪判決並諭知緩刑部分之主文 欄，自應就緩刑、沒收之宣告均置於褫奪公權之前，使緩 刑、沒收宣告之效力依法不及於褫奪公權之記載，併此敘 明。 （二）又另案被告正興公司、被告啟宇公司及堂丞公司雖因參與 本件標案而各取得前揭169 萬2745元、1422萬8330元、61 1 萬9160元，惟被告許日旭參與圍標本件標案之犯行，其 主觀目的係為自己或其擔任實際負責人之啟宇或堂丞公司 所為，另被告張光明係為自己之不法利益而為參與圍標本 件標案之犯行，其犯罪目的並非為被告啟宇公司、堂丞公 司或正興公司之不法利益，是關於正興公司所取得之前揭 利益，縱有所不法，亦與刑法第38條、第38條之1 所規定 之沒收要件不符，無從於本件宣告沒收。另關於被告啟宇 公司及堂丞公司所取得之前揭合計各1422萬8330元、611 萬9160元款項，雖均與其實際負責人即被告許日旭參與本 件標案有關，惟依前揭事證及說明所示，堪認此各部分款 項並非因被告許日旭所為前揭圍標本件標案犯行而取得之 款項，而係因被告許日旭各以啟宇公司、堂丞公司名義與 正興公司簽訂前揭訂購合約及委託合約，實際組裝本件標 案所採購63具TX100-1 變速箱，並送交採購機關即後勤司 令部驗收後，所實際取得之款項，堪認啟宇、堂丞公司確 均有實際參與履行本件標案之情形，是啟宇、堂丞公司因 組裝前揭63具變速箱而支出相關及相當費用或成本，自屬 合理而可理解之情形。況本件標案之驗收程序雖涉及前揭 行賄及調包等不法情事，惟前揭63具變速箱經實際撥交其 中部分予相關部隊使用後，並無具體證據資料可證明各該 撥交部隊使用之變速箱有何品質瑕疵或不堪使用之情形， 已如前述，且採購單位即換銜後之「陸軍後勤指揮部」業 已依法就本件標案對另案被告正興公司及被告許日旭、張 光明、梁昌孝、張祐杰、黃士昇、陳友慶、石路加、吳耿 昌、啟宇公司等相關公司或人員提起民事損害賠償訴訟， 經原審法院民事庭以104 年重訴字第474 號受理在案，正 興公司亦已分別發函啟宇、堂丞公司請求民事賠償等情， 此有卷附原審法院民事庭開庭通知及陸軍後勤指揮部104 年11月13日「民事追加起訴聲請狀」、原審法院105 年11 月21日新北院霞民季104 年度重訴字第474 號函、臺灣省 機械技師公會106 年10月5 日106 豪字第10003 號函及所 附「變速箱測試程序書檢討會議記錄」、正興公司致啟宇 、堂丞公司函等證據資料在卷（見本院卷六第203 至206 頁、第210 至211 頁、第221 頁、卷七第106 頁、卷八第 51至52頁）可稽。經參酌前揭各情，暨被告啟宇、堂丞公 司因本件標案之前揭圍標及行賄、調包等行為，除將遭採 購機關依政府採購法第101 條、第102 條規定，依法刊登 於政府採購公報，以致於一定期間內，不得參加政府採購 案之投標或作為決標對象或分包廠商而受損外，並均可能 因前揭相關民事訴訟之求償結果，遭受鉅額損害，是如於 本件再予宣告沒收或追徵被告啟宇公司及堂丞公司所取得 之前揭款項，除可能有過苛之虞，並可能與前揭另案民事 訴訟判決所認定之損害或應賠償金額歧異，衍生其他滋擾 ，爰不予宣告沒收，併此敘明。 （三）另被告許日旭雖對被告梁昌孝承諾因組裝前揭63具變速箱 並通過測試，將按每具3 萬元支付獎金，惟尚未實際支付 ，是被告梁昌孝就此部分所為，尚未實際取得犯罪所得。 至於被告梁昌孝前雖曾向啟宇公司預支60萬元，惟依被告 許日旭、梁昌孝所述，此係梁昌孝在本件標案開始前，即 先向被告許日旭借支之款項，並自梁昌孝之每月薪資扣還 1 萬元等語（見偵31684 號卷二第39頁、偵31721 號卷第 3 至5 頁、本院卷七第44頁），核與卷附啟宇公司101 年 9 月10日、同年11月2 日，金額各為30萬元，並各記明「 員工借支、梁昌孝（借）」之傳帳傳票各1 紙，及被告梁 昌孝各於101 年9 月10日、同年11月2 日出具向啟宇公司 借款各30萬元之借據（見本院卷七第74至77頁）所載相符 ，而前揭101 年9 月10日、同年11月2 日之日期，均在被 告梁昌孝、許日旭等人共同為本件行賄及調包等犯行之前 ，自難認為被告梁昌孝向被告許日旭或啟宇公司所借貸或 預支前揭各30萬元，合計60萬元之借款，與其就本件標案 之行為或調包行為有關，自非屬被告梁昌孝因本件犯罪所 取得之犯罪所得，爰不予諭知沒收。另關於被告許日旭於 本件標案在102 年10月4 日驗收通過後，在同年10月24日 交予被告梁昌孝之前揭20萬元，除其中12萬元、1 萬2000 元、1 萬5000元，合計14萬7000元，業經被告梁昌孝實際 支付予被告黃士昇、陳友慶、石路加而非屬被告梁昌孝之 犯罪所得外，其餘5 萬3000元則作為被告梁昌孝平日為被 告許日旭代墊聚餐費等相關費用之歸墊款項，亦均難認為 係屬被告梁昌孝之犯罪所得，爰均不諭知沒收，亦併敘明 。 乙、無罪部分： 一、關於被告洪進來、敏錩公司被訴涉犯違反政府採購法第87條 第4 項、第92條規定部分： （一）公訴意旨略以：被告敏錩公司之實際負責人即被告洪進來 在本件標案於101 年10月3 日投標前2 、3 天某時，亦參 與被告啟宇公司實際負責人即被告許日旭、另案被告正興 公司之經理潘世遠、同案被告啟福公司實際負責人許清順 及被告張光明等人，在啟福公司內，共同圍標本件標案之 協議，因而共同基於影響本件標案決標價格之意圖，協議 由正興公司得標，並由啟福、正興及啟宇公司各出貨16具 （總計48具）庫存變速箱，敏錩公司則出貨15具變速箱， 均交由啟宇公司負責調校、測試後，同案被告許清順即向 另案被告潘世遠告知啟福公司擬投標之價格為2513萬7000 元，潘世遠便以低於啟福公司價格之2509萬9200元作為正 興公司投標價格，而被告許日旭所代表之啟宇公司雖佯以 1871萬1000元為投標價格，然刻意不檢附納稅證明，致遭 採購單位即後勤司令部判定投標資格不符，而被告洪進來 則以高於正興公司投標價格之2595萬6000元，作為敏錩公 司之投標價格。嗣因正興、啟福及敏錩公司之前揭投標價 格均高於本件標案之底價，經另案被告潘世遠同意正興公 司以底價承攬而得標。因認被告洪進來亦涉犯政府採購法 第87條第4 項之意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不 為價格之競爭罪嫌，被告敏錩公司則應科以同法第92條之 罰金刑等語。 （二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。 而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷 罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照） 。又按認定犯罪事實所憑之證據必須達於一般人均可得確 信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被 告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍 有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為 被告有罪之判斷。是被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬 不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能據 為有罪之認定理由（最高法院30年上字第1831號判例、76 年台上字第4986號判例、91年度台上字第39號判決意旨參 照）；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。 （三）公訴意旨認被告敏錩公司之實際負責人洪進來有公訴意旨 所指前揭違反政府採購法第87條第4 項規定之圍標犯嫌， 無非係以被告洪進來、證人即共同被告許日旭之陳述等供 述證據，及本件標案之決標資料、聯合後勤司令部採購處 押標金退還紀錄表、投標廠商登記冊及時程管制表、正興 公司與啟宇、堂丞公司簽訂關於本件標案之變速箱總成訂 購及委託合約、啟福公司製作本件標案所採購變速箱銘板 之客戶應收對帳單、被告許日旭以系爭傳真傳送予許清順 關於本件標案朋分利益表等證據資料，為其依據。 （四）訊據被告洪進來固不否認其於本件標案投標前，曾至共同 被告啟福公司之辦公室，與被告許日旭及共同被告許清順 等人談論關於本件標案之投標事宜，惟堅詞否認有公訴意 旨所指與被告許日旭、許清順、張光明、潘世遠等人共同 圍標本件標案之犯行，辯稱：敏錩公司本即打算實際參與 投標本件標案，其於前揭時、地，雖曾到場參與前揭會談 ，但並未與被告許日旭、張光明、潘世遠或許清順等人進 行並達成任何協定，而被告許日旭等人於事後亦未朋分或 給付任何款項予其或敏錩公司收受等語。 （五）經查： 1.關於被告敏錩公司因有庫存TX100-1 變速箱待出清，故於 後勤司令部於101 年3 、4 月間，向被告許日旭擔任負責 人之啟宇公司、堂丞公司及被告敏錩公司、田中等人詢價 ，被告許日旭、張光明即與同案被告許清順、另案被告潘 世遠等人於前揭時、地，在啟福公司辦公室內，共同協議 本件標案之投標事宜而共同為前揭圍標犯行之事實，固如 前述。又關於被告敏錩公司實際負責人即被告洪進來因前 揭詢價而獲悉有本件標案後，亦有實際參與本件標案之意 願，亦即被告敏錩公司實際上係正興等公司之競爭對手等 事實，此參卷附正興公司就本件標案之「報價分析簡表」 （見偵31696 號卷第134 頁），在其備註欄第6 項明確記 載：「本案競爭對手：敏錩公司、信宏公司」等語即明。 經對照該報價分析簡表備註欄第4 項另記載：「本案配合 廠商（‧‧‧）：「啟宇有限公司」，暨證人即另案被告 潘世遠於偵查中供稱前揭報價分析簡表係由其製作，係經 其「訪價後，瞭解大概哪些廠商會投標，分析所得」、「 這是我依據過去經驗去問的結果，這些是有參加翻修投標 的廠商，有可能這幾家也會來投標。敏錩公司有承攬實績 、競爭力及能量，‧‧‧。」、「我於101 年9 月26日評 估合作的廠商就是許日旭，我得標後就是給許日旭做，‧ ‧‧。」，並稱關於本件標案，僅有啟福公司負責人許清 順曾以電話方式告知就本件標案欲投標之價格；本件標案 決標後，其與被告許日旭、同案被告許清順確實有一起討 論過，當時許日旭表示啟福公司也有貨，但並未提及敏錩 公司，等語（見同卷第129 至133 頁、第208 頁反面）； 復於原審羈押庭陳稱：在其進行訪價時，有與啟福公司負 責人許清順聯繫，事後亦有談到得標後要如何依合約執行 生產交貨事宜，另其亦曾與被告啟宇公司負責人許日旭商 討得標後要如何協助供貨，其未曾與被告洪進來聯絡過等 語（見同卷第195 頁反面），互核相符，堪予採認。是關 於被告洪進來在101 年3 、4 月間，在知悉有本件標案時 ，確有實際參與本件標案之投標，藉以出清被告敏錩公司 庫存TX100-1 變速箱，而與正興等相關公司係處於競爭對 手之地位，嗣於本件標案決標而由正興公司得標後，被告 洪進來亦未曾與正興公司經理潘世遠等人協商關於本件標 案之分包、組裝等出貨事宜之事實，自堪認定。 2.另參酌本件標案於101 年12月17日決標而由正興公司得標 後，被告許日旭雖於102 年1 月3 日傳送系爭傳真予同案 被告許清順，於該傳真中記載「敏錩15EA，每EA23萬元； 附註目前實做48EA」，亦即被告許日旭在傳送予同案被告 許清順之系爭傳真記載關於本件標案所採購共63具TX100 -1變速箱，其中48具係由啟宇（或啟福）公司組裝，另15 具係由被告敏錩公司組裝，惟此與證人即同案被告許清順 於本件偵查中供稱：「【（提示：102 年12月12日搜索啟 福公司扣押物編號：C-78-1號對帳單）在本標案於101 年 12月17日決標後不久，102 年1 月3 日許日旭傳真上開提 示之本標案資料（按即「系爭傳真」）一份給你，與你前 述不符，你有何說明？】（詳視後答）這是許日旭當初跟 我提出的條件，因為我的公司已經有100 多個變速箱，本 來我希望由我公司全權承做並負責，但許日旭希望雙方分 別承做，由我做37個，其他由他處理，但我並未答應。」 等語（見偵31684 號卷一第3 頁反面）不符。又依許清順 前揭供述，及其另供稱：「當初是許日旭以該傳真向我說 明，本案他希望我比照敏錩公司單價，以每具變速箱23萬 元交給他48具，他列出成本30萬2580元，表示還要扣掉我 前述含組裝及通過測試要給付田中6 萬元部分，即傳真中 所列『扣津2 萬、扣周2.5 萬、扣張（田中）2 萬』，同 時向我表示，敏錩公司也是以每具23萬元交給他15具。‧ ‧‧」、「（除了跟正興公司談說要以他的牌照投標外， 是否還有跟許日旭或敏錩公司洪進來一起謀議投標？）洪 進來我見過，但不熟，我沒跟洪進來講過要他一起謀議投 標。另外，許日旭部分我有跟他說過，叫他一起來陪標。 」、「據我印象，應該是在本案開標前，也就是101 年10 月4 日前，我先打電話給潘世遠，告知本案我打算投標價 格為2513萬7000元，同時希望由潘世遠公司得標，由啟福 公司出貨，潘世遠表示知悉並同意後，我再打電話給許日 旭，請他來桃園我公司工廠處，我向他表示我已經先和潘 世遠聯絡，講好我要投標本標案的價格，並言明若正興公 司得標後由我交貨，請許日旭陪標，如得標後，由我供貨 63具變速箱，每具23萬元，由許日旭負責測試，由田中負 責對未通過測試之變速箱調整工作，並告訴許日旭我的前 述投標金額，請許日旭投標金額不要低於該金額，經許日 旭同意配合而達成標前協議；但我們與敏錩公司並無任何 標前協議。」等語（見偵31684 號卷一第3 至4 頁、第53 至54頁、卷二第49頁正反面），堪認同案被告許清順始終 未曾與被告洪進來談論過關於本件標案之投標或圍標事宜 ，且迄102 年1 月3 日止，被告許日旭尚與同案被告許清 順就本件標案進行前揭供貨或分別組裝之後續協議，而就 此部分之後續相關協議，並無任何證據證明被告洪進來有 實際參與或同意其內容之情形。從而，不僅不足以證明被 告洪進來就本件標案有參與前揭後續協議，且足以反推被 告洪進來在本件標案投標前二、三天前，雖曾到場參與被 告許日旭、張光明與許清順等人之前揭「圍標」或「標前 協議」之討論，惟其主觀或內心上是否確有與被告許日旭 、張光明、許清順等人進行前揭「圍標」或「標前協議」 討論之真意，顯有疑問，否則被告許日旭在以系爭傳真與 許清順進行前揭後續討論或協商時，自無須在系爭傳真上 ，將被告敏錩公司特別列為單獨一項，而敏錩公司嗣後亦 果未交付被告許日旭於前揭「標前協議」或系爭傳真所指 由敏錩公司負責組裝之15具變速箱之理，另亦無被告許日 旭所指實際參與本件標案圍標之相關廠商及個人，其中正 興公司、啟福公司、被告啟宇公司及張光明均從中分得部 分款項利益，卻惟獨被告洪進來擔任負責人之敏錩公司並 未實際分得任何款項之理。 3.另查，證人即同案被告許清順於本件偵查中供稱：「（依 你的說法，敏錩公司當時沒跟你們協議，為何他要做變速 箱？）我有懷疑是許日旭自己拿這15具變速箱去做。」等 語（見偵31684 號卷二第56頁反面），而被告許日旭於本 件偵查中亦供稱：「（承前提示：扣押物編號: C-78-12 對帳單，該對帳單上寫「敏錩15EA每EA23萬元」意思為何 ？）那是我跟啟福公司談判的技巧，我表示向敏錩購買， 每一具要23萬元，所以我的成本很高，希望可以多一點我 自己的籌碼。」，甚至陳稱關於系爭傳真所記載「尚未處 理（斐、信）」部分，係其「灌水」之內容，是關於被告 許日旭於系爭傳真所載關於被告敏錩公司及前揭「斐、信 」）等部分內容之真實及可信性，顯尚存疑義（惟此並無 礙於被告許日旭於系爭傳真所記載關於「扣津2 萬」、「 扣周2.5 萬」及「扣張（田中）2 萬」等部分，亦即有關 被告張光明等部分所載內容係屬真實，就此部分應為被告 張光明、許日旭如前揭有罪部分之相關判斷）。是僅憑被 告許日旭之相關供述，及其於系爭傳真「第二項」所為前 揭記載，尚不足據為不利於被告洪進來及敏錩公司判斷之 證據資料。 4.公訴人雖援引證人即被告許日旭之相關供述，據以指稱： 被告許日旭、敏錩公司負責人即被告洪進來、被告張光明 與啟福公司負責人許清順、正興公司經理潘世遠、於本件 標案投標前二、三日，在啟福公司達成圍標協議，協議由 正興公司得標，並約定被告敏錩公司做15具變速箱，其他 3 家廠商各做16具變速箱，但敏錩公司後來違反協議而參 與投標，且本來約定敏錩公司要在102 年5 月底交貨，但 敏錩公司亦未依約交貨；被告許日旭傳送予同案被告許清 順之系爭傳真，其中記載被告敏錩公司每具變速箱23萬元 ，係因另案被告潘世遠、被告張光明等人確有拿到錢，被 告敏錩公司才會同意每具變速箱成本不能高過23萬元，而 被告許日旭將系爭傳真傳送給同案被告許清順，係希望許 清順能將每具變速箱價格壓在15萬元，如敏錩公司做出變 速箱，被告許日旭須以每顆23萬元向敏錩公司購買等語。 惟公訴人前揭指述，或與前揭事證及判斷不符，或無相關 證據資料佐證，且被告許日旭前揭供述，不僅與前揭事證 未盡相符（例如被告許日旭供稱其等於前揭「標前協議」 約定由被告敏錩公司製作（組裝）15具變速箱，其他3 家 廠商各做16具變速箱，然依系爭傳真所載，被告許日旭卻 記載係由啟宇或啟福公司製作（組裝）48具變速箱，顯不 相符）而尚存瑕疵。是公訴意旨僅以證人即共同被告許日 旭之前揭指述及系爭傳真之相關記載內容，據為被告洪進 來確有參與圍標本件標案之行為，尚難遽採。此外，復查 無其他積極證據足資證明被告洪進來確有公訴意旨所指參 與圍標本件標案而違反政府採購法第87條第4 項規定犯行 之事實，揆諸前揭規定及說明，自屬不能證明被告洪進來 犯罪，而應為被告洪進來無罪之諭知。從而，關於被告敏 錩公司被訴因其實際負責人洪進來有前揭違反政府採購法 第87條第4 項規定之犯行，而應依同法第92條科以罰金刑 部分，自亦應為被告敏錩公司無罪之諭知。 二、關於被告許日旭、梁昌孝、張祐杰、黃士昇、吳耿昌被訴共 同涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機 會詐取財物罪部分： （一）公訴意旨略以：另案被告即正興公司經理潘世遠與被告許 日旭於102 年4 月3 日簽立前揭訂購合約及委託合約後， 被告許日旭、梁昌孝均明知客觀上已無符合本件標案所採 購之變速箱係要求「2012年12月以後出廠未使用TX100-1 變速箱新品」可供出貨，且被告許日旭、梁昌孝、張祐杰 、黃士昇、陳友慶、石路加及吳耿昌亦均明知本件標案之 驗收程序係採隨機抽樣3 具變速箱進行檢測，不得預先以 其他變速箱，以兵整中心檢測設備（因兵整中心檢測設備 造價高昂，可達驗收時之轉速要求）先行檢測確認符合驗 收標準後，再與經抽測之3 具變速箱調包，而於驗收當日 進行檢測，致本件標案之驗收程序名存實亡。但被告許日 旭、梁昌孝為求本件標案得以驗收通過，乃共同基於意圖 為自己不法所有之犯意聯絡，以前揭方式行賄被告黃士昇 、陳友慶、石路加、吳耿昌，而與啟宇公司員工被告張祐 杰及被告黃士昇、陳友慶、石路加、吳耿昌共同基於利用 職務上機會詐取財物之犯意聯絡，共同以前揭「事實」欄 「二」所示之調包方式，致兵整中心驗收人員陷於錯誤而 使本件標案驗收通過，而使正興公司獲得後勤司令部依約 給付本件標案之採購款共計2181萬9832元（此係本件標案 合約款2204萬235 元，經扣除正興公司逾期交貨而罰款22 萬403 元後之餘額），並實際取得其中約7%即169 萬2745 元，被告許日旭擔任負責人之啟宇、堂丞公司各取得合計 1422萬8330元、611 萬9160元之款項，被告梁昌孝則取得 啟宇公司給付之20萬元，並將其中12萬元、1 萬2000元、 1 萬5000元分別交付被告黃士昇、陳友慶、石路加，另由 被告許日旭交付5 萬元予被告吳耿昌。因認被告黃士昇、 吳耿昌就此部分所為，係共同涉犯貪污治罪條例第5 條第 1 項第2 款之公務員利用職務上機會詐取財物罪嫌，被告 許日旭、梁昌孝、張祐杰則係涉犯共同與公務員利用職務 上機會詐取財物罪嫌等語（按關於被告陳友慶、石路加就 公訴意旨此部分所指收受賄賂而為違背職務之調包系爭3 具變速箱，以協助被告許日旭等人通過本件標案第二次驗 收之犯行，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於 違背職務行為收受賄賂罪，而非同條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪，詳如前「甲、有罪部 分」之「三」所述）。 （二）公訴意旨認被告許日旭、梁昌孝、張祐杰與黃士昇、吳耿 昌等人共同涉犯此部分所指公務員利用職務上機會詐取財 物，或共同與公務員利用職務上機會詐取財物罪嫌，無非 係以被告許日旭、梁昌孝、張祐杰、黃士昇、吳耿昌與陳 友慶、石路加之供述、證人吳岳霖、林國棟、蔡易霜之證 述等供述證據，及本件標案所採購TX100-1 變速箱測試標 準、正興公司各與啟宇、堂丞公司簽訂之變速箱總成訂購 合約及委託合約、啟福公司製作銘板之客戶應收對帳單、 啟宇公司以彰化銀行霧峰分行JN0000000 （面額70萬元） 、JN0000000 （面額65萬元）、JN0000000 （面額50萬元 ）支票向啟福公司訂購變速箱（37具*5萬=185萬元）、銘 板草稿、被告許日旭傳真予同案被告許清順之「朋分利益 表」（按即系爭傳真）、陸軍後勤指揮部檢驗申請單、會 驗結果報告單、安裝試用單、檢驗報告、驗收情形報告及 TX100-1 自動變速箱測標準、啟宇公司之彰化銀行霧峰分 行第0000000000000 號及第00000000000000號帳戶、堂丞 公司之臺灣銀行中臺中分行第000000000000號帳戶、啟宇 公司102 年4 月17日傳票（編號：0000000000）、102 年 11月6 日傳票（編號：0000000000）及102 年10月24日傳 票（編號：0000000000，金額20萬元）、系爭二紙支票、 新北地檢署檢察官於102 年12月12日製作本件標案所採購 TX100-1 變速箱總成案之會勘筆錄、新北憲兵隊重測本件 標案所採購變速箱對照表等證據資料，為其依據。 （三）訊據被告許日旭、梁昌孝固均坦承有前揭對於公務員關於 違背職務之行為，行賄被告黃士昇、陳友慶、石路加之犯 行，被告張祐杰則不否認有依被告梁昌孝之指示，將3 具 TX100-1 變速箱外殼及蘋果綠油漆一罐送至兵整中心並交 予被告黃士昇之行為，另被告黃士昇、吳耿昌則均不否認 有分別收受前揭款項或賄款，被告黃士昇並坦承係對於其 所為前揭違背職務之行為而收受前揭12萬元賄款，並有利 用其職務上之機會，以前揭調包方式詐取財物之犯行，惟 被告許日旭、梁昌孝、張祐杰、石路加、吳耿昌均堅詞否 認有公務員共同利用職務上之機會詐取財物，或共同與公 務員利用職務上機會詐取財物罪嫌。被告許日旭、梁昌孝 均辯稱其等係依啟宇、堂丞公司與正興公司所簽訂合約， 負責組裝本件標案所採購之63具TX100-1 變速箱，並交予 正興公司，由正興公司交予兵整中心驗收，其等雖有前揭 行賄行為，惟並未對兵整中心鑑測處或相關人員施用詐術 ，兵整中心鑑測處驗收人員亦未因此陷於錯誤而交付本人 或第三人之具體財物，並未涉犯公訴意旨所指共同與公務 員利用職務上機會詐取財物罪嫌，被告梁昌孝另辯稱當時 其係確信所組裝之63具變速箱，均符合本件標案之契約規 格，並經啟宇公司自行檢測合格，故其主觀上並無不法所 有之意圖，亦無施用詐術之故意；被告張祐杰辯稱其不知 被告許日旭、梁昌孝有前揭行賄行為，亦未對兵整中心鑑 測處或相關人員施用詐術，使其驗收人員因此陷於錯誤而 交付本人或第三人之具體財物，不應成立共同與公務員利 用職務上機會詐取財物罪嫌；被告吳耿昌則辯稱其並未實 際幫助被告黃士昇調包，或有積極施用詐術之行為，不應 成立公務員利用職務上之機會詐取財物罪嫌等語。 （四）經查，關於被告梁昌孝、黃士昇、陳友慶、石路加、吳耿 昌原均係先後服役任職於兵整中心，其中梁昌孝係動力所 變速箱線士官長組長，被告黃士昇係履帶車輛修護下士， 負責各式戰甲車變速箱清洗、修護、組裝、測試作業及作 業場所工業安全執行，被告陳友慶係履帶車輛修護下士， 負責各式戰甲車變速箱清洗、修護、組裝、測試作業及作 業場所工業安全執行，被告石路加係履帶車輛修護上士， 負責各式戰車動力包件清洗、修護、組裝、測試作業及作 業場所工業安全執行，被告吳耿昌係履帶車輛修護上士， 負責各式戰甲炮車動力系統翻修作業進度規劃及管制、作 業場所工業安全及衛生督導及執行等業務，暨正興公司於 101 年12月17日標得本件標案後，由擔任啟宇、堂丞公司 負責人之被告許日旭於102 年4 月3 日，與正興公司簽訂 關於本件標案所採購63具變速箱之前揭「訂購合約」及「 委託合約」，由啟宇公司負責承作組裝前揭63具TX100-1 變速箱，並由堂丞公司負責檢測後，被告許日旭即囑由被 告梁昌孝負責組裝前揭63具變速箱通過驗收，將承諾將按 每具變速箱給付3 萬元作為獎金。嗣因被告梁昌孝以啟宇 公司庫存及對外購入之變速箱，以更換部分零件及安裝舊 閥門控制體等方式，重新組裝之63具變速箱，經送交正興 公司，由正興公司送交兵整中心進行第一次抽測3 具變速 箱驗收結果，僅一具驗收通過，另2 具未能通過驗收，並 因被告黃士昇依梁昌孝之要求，欲以矇混方式通過驗收而 調包之過程，遭兵整中心動力所組長蔡易霜及所長張崇偉 察覺有異，以致無法動手完成前揭調包而通過驗收，經兵 整中心於同年9 月14日，將前揭63具變速箱全數退回正興 公司，並由啟宇公司派車領回後，被告許日旭為避免前揭 63具變速箱在依約進行第二次驗收時，仍未能驗收通過， 恐遭後勤司令部採購處解約，並求償高額違約金，乃與被 告梁昌孝商議，冀望藉由梁昌孝在兵整中心之人脈關係， 再次以調包方式，使啟宇公司所交付之63具變速箱可通過 第二次驗收程序，並依梁昌孝之請求而同意以20萬元之代 價行賄被告黃士昇等兵整中心動力所相關人員，被告許日 旭、梁昌孝因此共同基於對於公務員違背職務行為，行求 、期約及交付賄賂之犯意聯絡，由被告梁昌孝與黃士昇聯 繫，欲以兵整中心之料件另行組裝變速箱後，以調包方式 通過前揭第二次驗收程序，再透過被告黃士昇聯繫知情之 被告陳友慶、石路加協助處理第二次驗收變速箱之調包事 宜，被告黃士昇、陳友慶、石路加因此共同基於對於違背 職務行為，要求、期約或收受賄賂之犯意聯絡，為如前揭 「事實」欄「二」所示之調包行為，致兵整中心鑑測處驗 收人員於進行前揭第二次驗收時，誤認由被告黃士昇組裝 之系爭3 具變速箱係正興公司所送交之變速箱，乃予以驗 收通過，被告黃士昇、陳友慶、石路加並因此各收受前揭 12萬元、1 萬2000元、1 萬5000元賄款之犯行等事實，固 堪採認，已如前述。惟查： 1.依卷附「劉增祥及啟宇付款明細」、「TX100-1 變速箱協 請提供支援事項」、「啓福公司客戶應收對帳單」、「啓 福公司庫存品交貨需改正缺失」、「津晟公司TX100-1 自 動變速箱測紀錄」、「台灣料件供應有限公司（下稱「台 灣料件公司」）詢價單」、「102 年4 月6 日會議記錄」 、「堂丞公司TX100-1 自動變速箱配製作業標準步驟」、 「堂丞公司製繳工作內容書」、「堂丞公司轉帳傳票、永 成橡膠工業有限公司（下稱「永成公司」）應收帳款簡要 表及銷貨單」、「TX100-1 變速箱總成組配工程預算一覽 表」、「機械圖示」、「啓福公司記事本」、「啟福公司 帳冊」、「TX100-1 自動變速箱關鍵修理包件與組件價目 表」、「堂丞公司針對TX100-1 變速箱製造製程專案管制 作法」、「堂丞公司TX100-1 自動變速箱測試標準」、「 變速箱總成案102 年4 月6 日會議記錄、合作備忘錄、許 董指示做法、購案執行紀錄表」、「堂丞公司TX100-1 製 繳工作內容書」、「啟宇公司委託永成公司轉帳傳票及銷 貨單等資料」及關於前揭TX100-1 變速箱之現場照片（共 23張）等證據資料（見偵31684 號卷一第28至33頁、第36 至50頁、第69頁、第72至74頁、第100 至115 頁、第125 頁、第145 頁反面至147 頁反面、第151 頁、第156 至15 7 頁、第167 頁反面至168 頁反面、第191 至197 頁、第 216 至218 頁、第234 至237 頁、第239 至241 頁、第24 8 至310 頁、偵4233號卷第26至29頁、第36至45頁、第46 至48頁，並參扣押物編號C-78-1、E-1-1 、E-1-2 、G-1 ）所示，堪認被告許日旭以啟宇、堂丞公司名義與正興公 司簽訂前揭訂購合約及委託合約後，即積極向啟福公司、 台灣料件公司、永成公司及劉增祥等供貨廠商或個人蒐購 關於本件標案所採購TX100-1 變速箱之相關零配件，並交 由具有組裝變速箱專長之被告梁昌孝負責組裝及檢測，而 前揭63具變速箱經被告梁昌孝於102 年5 月18日起至同年 6 月11日間組裝並自行測試後，均通過測試，此參前揭「 堂丞公司TX100-1 自動變速箱測試標準」所載（見偵3168 4 號卷一第248 至310 頁）即明，核與被告梁昌孝於102 年12月12日、同年12月19日偵訊時之證述（見同卷第172 至175 頁、第243 至245 頁）相符。是被告許日旭將梁昌 孝負責組裝並自行測試通過之前揭63具TX100-1 變速箱交 予正興公司，而以正興公司名義交貨，作為本件標案所採 購63具變速箱之給付標的，是否有使後勤司令部採購處或 兵整中心鑑測人員陷於錯誤而予以驗收，藉以通過驗收而 詐取後勤司令部採購處給付本件標案採購款財物之主觀犯 意，顯有疑義。 2.又被告許日旭、梁昌孝於前揭63具變速箱經兵整中心鑑測 人員於第一次驗收時，經抽測編號CHESCO-0035 、CHESCO -0055 及CHESCO-0022 號等3 具變速箱檢測結果，其中僅 有CHESCO-0035 號變速箱驗收合格，其餘二具變速箱均因 RPM （圈/ 分鐘）轉速數值過高而未通過驗收，致被告許 日旭、梁昌孝不得已，而以前揭行賄及調包方式，通過本 件標案之第二次驗收，惟依本件卷證資料所示，被告許日 旭、梁昌孝在第二次驗收時，送交兵整中心作為抽驗檢測 標的之63具變速箱，仍為前揭第一次組裝交付予兵整中心 之變速箱，而該63具變速箱均經被告梁昌孝於組裝後即自 行檢測通過測試，是縱認被告許日旭、梁昌孝因前揭緣由 ，乃以行賄及調包方式而通過第二次驗收，惟於驗收通過 後，實際交付相關部隊單位使用之變速箱，仍係前揭63具 變速箱及被告黃士昇因本件收賄行為而協助組裝之系爭3 具變速箱，而前揭63具變速箱係經被告梁昌孝自行檢測合 格，系爭3 具變速箱則經兵整中心鑑測人員驗收通過，則 被告許日旭、梁昌孝在主觀上是否確有使後勤司令部採購 處或兵整中心鑑測人員陷於錯誤而進行本件標案之第二次 驗收，並通過驗收，藉以詐取後勤司令部採購處給付本件 標案採購款財物之犯意，仍非無疑。 3.再查，關於本件標案所採購之TX100-1 變速箱，其原廠係 美國艾力森公司（ALLISON ），而該公司業已停產TX100 -1變速箱多年，且於本件標案招標時，並無國內外相關廠 商生產該型變速箱，亦即全世界均已停產TX100-1 變速箱 多年，而採購單位即後勤司令部採購處相關承辦人亦知悉 此情況等事實，業據被告許日旭、同案被告許清順、證人 田中、曾淵源、周克勤於本件偵查或原審審理時，分別供 述或證述在卷，並為公訴意旨所確認。是就本件標案招標 及決標時之客觀情況判斷，雖非無國內外廠商具備可製作 TX100-1 變速箱之技術，惟各該廠商既均已停產多年，而 本件標案約定之履約期間係自101 年12月21日起至102 年 8 月17日止，所採購之變速箱復僅為63具，不具經濟規模 ，是依客觀情形判斷，取得本件標案之正興公司，或正興 公司委託製作（組裝）TX100-1 變速箱之啟宇公司顯不易 取得具有製作TX100-1 變速箱技術之相關廠商應允，而無 從於「2012年12月後」，實際製作TX100-1 變速箱之新品 ，俾供作為本件標案所採購變速箱之交貨標的使用，此乃 當然可見之事實。是本件標案之招標公告、採購契約雖均 記載所採購之標的為「2012年12月後出廠之TX100-1 變速 箱新品」共63具，惟依前揭事證及說明，堪認採購單位即 後勤司令部承辦人及被告許日旭等承包廠商，均明知正興 公司於得標後，並無法依本件標案採購契約之書面約定， 實際交付「2012年12月後出廠之TX100-1 變速箱新品」， 而僅得以蒐購相關廠商庫存TX100-1 變速箱等方式交貨履 約，否則顯將導致本件標案完全無廠商參與投標而流標， 或縱有廠商參與投標，惟因其須自行或委託原廠重新開模 ，以致須重新大量人力、物力成本，因而勢必提高其投標 價格，卻因此高（甚至係「遠高」）於本件標案之採購價 格而流標，且其間縱有廠商以低於本件標案採購價之價格 投標並得標，惟除非該廠商願意虧本而不惜投入鉅額資金 ，重新委託廠商開模，否則顯將無法依約交貨；凡此，顯 與廠商參與投標之目的，均係企求謀利之本質不合。是被 告許日旭及其辯護人辯稱因TX100-1 變速箱業已停產多年 ，市面上已無「2012年12月後出廠之TX100-1 變速箱新品 」，關於本件標案所採購之TX100-1 變速箱，實際上僅能 以庫存或組裝變速箱之方式交貨，尚非全無可採之處。從 而，由被告許日旭以啟宇、堂丞公司名義與正興公司簽約 而負責組裝、測試本件標案所採購之63具變速箱後，交由 被告梁昌孝負責組裝及測試，經梁昌孝以前揭方式實際組 裝並自行測試而均通過測試後，將該批變速箱交予正興公 司，再由正興公司以自己名義交貨予兵整中心供驗收之經 過情形判斷，雖所交付之63具TX100-1 變速箱並非本件標 案採購契約所載「2012年12月後出廠之TX100-1 變速箱新 品」，惟其等既已實際組裝前揭63具變速箱並經自行測試 通過後，始依約交貨，則其等是否確有使後勤司令部採購 處或兵整中心鑑測人員陷於錯誤而進行驗收，藉以通過驗 收而詐取後勤司令部採購處給付本件標案採購款財物之主 觀犯意，實非無疑。又縱認被告許日旭、梁昌孝於前揭第 二次驗收過程，確有行賄被告黃士昇、陳友慶、石路加等 人，使其等共同協助以前揭調包之方式通過驗收，惟僅憑 此行賄及收賄之事實，尚難逕予推認被告許日旭、梁昌孝 在主觀上認為或明知由梁昌孝組裝測試之變速箱不符本件 標案之驗收標準，致不得不以前揭行賄及調包之方式通過 驗收，亦無從據以推認被告黃士昇、陳友慶、石路加等人 共同協助被告許日旭、梁昌孝調包時，在主觀上均認為或 明知梁昌孝所組裝之變速箱不符本件標案之驗收標準，致 不得不以前揭調包方式通過驗收。況依本件卷證資料所示 ，包括被告梁昌孝所組裝之前揭63具TX100-1 變速箱及被 告黃士昇所組裝之系爭3 具變速箱，嗣後業經兵整中心將 其中部分變速箱撥交部隊使用【按依偵查檢察官於102 年 12月12日會勘本件TX100-1 變速箱並製作會勘紀錄，復指 揮新北憲兵隊普測及全面重測本件TX100-1 變速箱所製作 「TX100-1 變速箱總承測試記錄表對照表」（見偵31684 號卷一第222 至227 頁、偵4233號卷第102 至107 頁、偵 1744號卷第168 至169 頁）所載，前揭63具變速箱，其中 23具已撥交部隊使用，且此23具已撥交之變速箱中，甚可 能包括本件標案第一次驗收所抽測之CHESCO-0055 及CHES CO-0022 號變速箱，此由前揭新北市憲兵隊普測及全面重 測之變速箱中，均未包括此二具變速箱，即可佐證】，惟 並無具體證據資料可證明各該撥交予部隊使用之變速箱， 有何品質瑕疵或不堪使用之情形，依罪疑有利於被告之原 則，自應為有利於被告之判斷。另被告張祐杰雖曾依被告 梁昌孝之指示，將前揭3 具變速箱外殼及蘋果綠色之油漆 一罐送至兵整中心，並交予黃士昇，惟本件並查無被告張 祐杰明知被告許日旭、梁昌孝有前揭行賄被告黃士昇等軍 方人員之事實，是依前揭事證及說明，更難認為被告張祐 杰在主觀上係認知梁昌孝組裝測試之變速箱不符本件標案 之驗收標準，致不得不以前揭行賄及調包之方式通過驗收 。又被告吳耿昌既未協助被告黃士昇進行本件標案第二次 驗收之調包，是縱認其於被告黃士昇、陳友慶、石路加等 人調包變速箱時，有協助掩護之行為，依前揭說明，仍難 遽認其係明知梁昌孝所組裝之變速箱不符本件標案之驗收 標準，致須以前揭調包方式通過驗收，而故予掩護。 4.另本件標案於101 年10月4 日開標後，因後勤司令部發現 投標廠商間有異常關聯情形，經函送偵辦後，雖經檢察官 於102 年12月12日會勘並製作會勘紀錄，並指揮新北憲兵 隊普測及全面重測本件標案所採購變速箱而製作「TX100 -1變速箱總承測試記錄表對照表」（見偵31684 號卷一第 222 至227 頁、偵4233號卷第102 至107 頁、偵1744號卷 第168 至169 頁），且依上開重測結果對照表所示，僅一 具變速箱通過測試，其餘變速箱均不合格，惟被告梁昌孝 於啟宇公司組裝前揭63具TX100-1 變速箱，係使用本身之 測試設備進行測試，而新北市憲兵隊所進行之前揭重測， 係使用兵整中心之測試設備，彼此測試結果不符，並非無 法想像之情形，自難以新北市憲兵隊所進行之前揭重測結 果，大多數變速箱均未通過測試，即遽認被告許日旭或梁 昌孝等人在主觀上係企圖以瑕疵或不良品冒充，藉此向採 購單位詐取財物。況依前揭會勘紀錄及「TX100-1 變速箱 總承測試記錄表對照表」所載，偵查檢察官於前揭會勘及 指揮新北市憲兵隊所進行之重測程序，實際會勘及重測之 變速箱合計僅23具，亦即本件並未就被告梁昌孝所組裝前 揭63具變速箱之其餘多數變速箱（包括前揭已實際撥交部 隊使用之23具變速箱）實際進行重測，是關於被告梁昌孝 組裝之63具變速箱，是否全部或絕大多數均無法通過測試 ，亦非無疑，此由前揭新北市憲兵隊普測及全面重測之變 速箱中，並未列載本件標案第一次驗收所抽測之CHESCO-0 055 及CHESCO0022等二具變速箱，亦即該二具變速箱應已 先行實際撥交部分使用，惟並無具體證據資料可證明各該 撥交部隊使用之變速箱有品質瑕疵或不堪使用等情，已如 前述，即可佐證。另依前揭「TX100-1 變速箱總承測試記 錄表對照表」所載，雖前揭經重測之23具變速箱，其中多 數經測試不合格，惟其不合格之情形未盡相同，且多數變 速箱不合格之原因單一，另有甚多變速箱不符本件標案所 要求測試標準之程度相當輕微（例如編號CHESCO0060號變 速箱在憲兵隊普測時，冷卻油流量GPM 值為「6.7 」，編 號CHESCO0011、CHESCO0018、CHESCO0030號變速箱在憲兵 隊重測時，冷卻油流量GPM 值各為「7.2 」、「6.9 」、 「7.1 」，均不符標準值所要求之「≧7.5 」，惟差距程 度均不高），再參酌編號CHESCO0023號變速箱雖經重則結 果不合格，惟依其備註欄所載，經「啟宇、環安達兩廠商 ，於0830時檢測輸入、出扭力，檢測結果皆正常，並於15 30測試序號2T188 變速箱（所內翻修變速箱）扭力值數據 正常」等情，堪認前揭63具變速箱縱使原未能完全符合本 件標案所要求之測試標準而無法通過驗收，惟其中大部分 變速箱之瑕疵情形及程度並非嚴重，自非無可能透過調整 測試或其他驗收程序即符合本件標案之驗收標準。從而， 自不應遽為不利於被告許日旭、梁昌孝、黃士昇及吳耿昌 或張祐杰等人之判斷，遽認被告梁昌孝所組裝之前揭63具 變速箱，均屬品質不佳之變速箱，而據以推認被告許日旭 、梁昌孝、黃士昇及張祐杰、吳耿昌等人均有以劣質變速 箱充當良品或新品，並利用被告黃士昇、陳友慶、石路加 前揭職務上之機會，使兵整中心驗收人員陷於錯誤而驗收 通過，藉以詐取本件標案採購款之主觀意圖。是公訴意旨 以本件63具變速箱業經指揮新北市憲兵隊自102 年12月17 日（按應係同年12月12日）起，進行全面重測，並已實際 重測其中23具變速箱，其中僅一具合格等情，據以指稱被 告梁昌孝所組裝之變速箱品質欠佳等語，縱認屬實，亦尚 難遽為不利於被告許日旭、梁昌孝、黃士昇、吳耿昌、張 祐杰等人判斷之依據。 5.另查，關於被告吳耿昌因與被告許日旭熟識，而應許日旭 之要求，協助本件標案驗收程序之事實，固據被告許日旭 於偵查中供稱明確在卷。惟查，依被告許日旭於103 年1 月8 日調查時之供述，略以：在本件標案第一次驗收過程 ，於第二具變速箱未通過驗收時，被告黃士昇（即「土豆 」）原打算以前揭調包方式處理，但其後，被告黃士昇向 被告梁昌孝表示「有被工務長吳耿昌看到」，而經梁昌孝 轉告，因其先前即與被告吳耿昌認識，乃請吳耿昌吃飯， 希望吳耿昌能「睜一隻眼閉一隻眼」、「只要看不要講」 ，當時吳耿昌亦答應「不會講出去」，另因其不知在被告 黃士昇組裝及調包過程，實際上會遭遇到之困難，乃向吳 耿昌概括表示如被告黃士昇碰到困難時，能協助解決，但 當時其並未向吳耿昌表示會因此提供或交付賄款，吳耿昌 亦未開口向其索取任何報酬，且此係本件標案「第二次驗 收前」之事；嗣其係於本件標案第二次驗收通過，並先交 付前揭20萬元予被告梁昌孝後，亦即本件標案第二次驗收 通過後約二、三個星期左右，才另交付5 萬元給吳耿昌以 表示感謝，當時被告吳耿昌還說自己「沒做什麼」，不肯 收錢，係其一直要塞給吳耿昌收受後，吳耿昌才收下該筆 5 萬元現金等語（見偵31684 號卷二第164 至167 頁、第 188 至195 頁），核與被告吳耿昌於同日偵訊時供稱：「 （許日旭為何要叫你睜一隻眼閉一隻眼，是何意？）因為 黃士昇在幫忙處理變速箱的事被蔡易霜發現，許日旭叫我 去跟蔡易霜協調看是否不要講出去，我說這我無法處理， 許日旭說既然我無法處理，那也不要將這件事情說出去。 」等語（見偵2487號卷第8 頁），及證人蔡易霜於103 年 1 月7 日調查時證稱：被告黃士昇於本件標案第一次驗收 未通過而欲調包變速箱時，遭伊發現，經伊斥責並要求黃 士昇將廠商所交貨之變速箱裝回木箱內，嗣被告許日旭於 「當天晚上」即打電話給伊解釋，其後，被告許日旭又以 電話及至動力所找伊等方式，要求伊勿將其等調包變速箱 之事告訴他人，而伊當時係要求許日旭將變速箱更換回來 ，即「當作沒有這件事」等語（見軍偵卷第257 至263 頁 ），大致相符，堪予採認。是關於被告許日旭與吳耿昌之 前揭聚餐及許日旭在該次餐會中向被告吳耿昌提出前揭「 睜一隻眼閉一隻眼」、「只要看不要講」等要求，經被告 吳耿昌應允協助之日期應係在本件標案「第一次驗收」未 通過後，於進行「第二次驗收」前某日，而依本件卷證資 料所示，尚難認為被告許日旭或梁昌孝等人在此時業已決 定以前揭行賄兵整中心相關人員之方式，藉以通過本件標 案之第二次驗收程序；嗣被告許日旭、梁昌孝等人雖作成 以前揭行賄及調包方式，俾通過本件標案之第二次驗收， 惟依本件卷證資料所示，並查無被告吳耿昌就此部分之「 第二次驗收」程序，有實際參與或分擔調包、噴漆或其他 任何違背其職務行為之情形，亦難認被告吳耿昌就此「第 二次驗收」之調包程序，與被告黃士昇、陳友慶或石路加 等人有何犯意聯絡，而推由黃士昇、陳友慶、石路加等人 為前揭調包系爭3 具變速箱之舉，並由其擔任把風而為前 揭所謂「睜一隻眼閉一隻眼」、「只要看不要講」等分擔 行為，是依罪疑唯輕之證據法則，本難遽為不利於被告吳 耿昌之認定。再參酌被告許日旭、梁昌孝均認為前揭交予 被告吳耿昌之5 萬元，並未包括在被告許日旭原同意或承 諾付給被告梁昌孝之前揭20萬元內，而係應由被告許日旭 自行負擔，且此筆5 萬元，嗣後亦係由被告許日旭另外單 獨交付給被告吳耿昌收受等情，更足明其情。 6.綜上所述，被告許日旭、梁昌孝為謀求被告梁昌孝所組裝 之前揭63具變速箱可通過本件標案之第二次驗收程序，固 有前揭行賄被告黃士昇、陳友慶、石路加等犯行，另被告 黃士昇、陳友慶、石路加就其等違背職務所為調包系爭3 具變速箱以通過本件標案第二次驗收之行為，固亦有前揭 收受賄款之行為，惟就此各部分之行為，應各屬被告許日 旭、梁昌孝所為前揭對於公務員關於違背職務之行為行賄 罪，及被告黃士昇、陳友慶、石路加所為對於違背職務之 行為收賄罪之評價範圍，而經各該罪予以評價在內，不應 另以公訴意旨所指利用職務上機會詐取財物罪加以評價。 另被告許日旭、梁昌孝、黃士昇與陳友慶、石路加固各有 前揭行賄、收賄及調包行為，而被告張祐杰亦有依被告梁 昌孝之指示，協助送交3 具變速箱外殼及蘋果綠色之油漆 一罐予被告黃士昇之行為，惟依前揭事證，僅能證明被告 許日旭、梁昌孝、張祐杰與黃士昇等人所為，係為謀求被 告梁昌孝所組裝並經自行測試通過之前揭63具變速箱，可 順利通過兵整中心就本件標案之第二次驗收程序，尚無從 據以證明被告許日旭、梁昌孝、張祐杰或前揭參與調包之 兵整中心人員有欲以品質不佳，甚至不堪使用之變速箱冒 充，再以調包方式通過驗收，藉以向軍方採購單位詐取財 物之主觀犯意，亦即並無具體證據資料可證明其等就此各 部分所為，係欲利用被告黃士昇、陳友慶、石路加之職務 上機會，使兵整中心驗收人員陷於錯誤而驗收通過本件標 案，藉以詐取本件標案採購款之主觀意圖，依法自無從就 此部分遽為不利於被告許日旭、梁昌孝、張祐杰、黃士昇 之判斷。另依前揭事證，既無法確認被告吳耿昌曾實際參 與本件標案第二次驗收之調包等相關行為，而難認其有何 違背職務之行為，是縱認被告吳耿昌於事後曾收受被告許 日旭為致謝所交付之前揭5 萬元現金，亦難認此筆款項與 公訴意旨所指被告吳耿昌違背職務之行為有關，亦難遽為 不利於被告吳耿昌之判斷。此外，復查無其他積極證據足 資證明被告許日旭、梁昌孝、張祐杰、黃士昇、吳耿昌等 人確有公訴意旨所指共同利用職務上機會詐取本件標案採 購款等犯行之事實，揆諸前揭規定及說明，自屬不能證明 被告許日旭、梁昌孝、黃士昇此部分犯罪及被告張祐杰、 吳耿昌犯罪，而應就此部分均為其等無罪之諭知。 三、對原判決之評斷： （一）關於被告洪進來、敏錩公司被訴涉犯違反政府採購法第87 條第4 項、第92條規定部分： 原審以被告洪進來、敏錩公司被訴涉犯違反政府採購法第 87條第4 項、第92條規定等罪嫌，均屬無法證明，而為被 告洪進來、敏錩公司均無罪之諭知，經核並無違誤。檢察 官上訴所持前揭各詞，均無可採，業已判斷如前所述，是 檢察官就此部分之上訴並無理由，應予駁回。 （二）關於被告許日旭、梁昌孝、張祐杰、黃士昇、吳耿昌被訴 共同涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上 之機會詐取財物罪部分： 原審就此部分疏未詳察相關事證，遽認被告許日旭、梁昌 孝、黃士昇、吳耿昌有公訴意旨就此部分所指共同涉犯貪 污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財 物罪，並諭知沒收被告許日旭、梁昌孝、吳耿昌之犯罪所 得各759 萬28元、80萬元、5 萬元，另認被告張祐杰就此 部分之公訴意旨所指，係幫助犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪，均尚有未洽。被 告許日旭、梁昌孝、張祐杰、吳耿昌上訴否認此部分犯行 ，請求撤銷原判決，為有理由；另被告黃士昇上訴雖坦承 此部分犯罪，惟被告之自白並不得作為有罪判決之唯一證 據，而經本院查核本件相關事證，認被告黃士昇就此部分 所為之自白，尚難認為確與事實相符，依法自應為被告黃 士昇無罪之諭知，原審認被告黃士昇所為，另犯貪污治罪 條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪嫌 ，自有未洽。是檢察官就此部分上訴，指摘原判決量刑過 輕，雖無理由，惟原判決就此部分既有前揭未當之情形， 仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分均予以撤銷改 判，而為被告許日旭、梁昌孝、張祐杰、黃士昇、吳耿昌 均無罪之諭知，以免冤抑。 丙、另按「證據之調查、判斷、取捨，屬事實審法院之職權，應 否調查某項證據，由事實審法院審酌有無調查之必要性定之 」（最高法院80年度台上字第5751號判決意旨參照）、「如 聲請調查之證據與待證事實，在客觀上欠缺關連性、調查之 必要性或可能性者，依第163 條之2 第1 項規定，法院得裁 定駁回之，以維訴訟之經濟。尤其所經調查之證據，已足形 成有罪之確信，法院對於聲請調查之其他證據，認無調查之 必要，不予調查，則此一證據『應否調查』之處理，既無不 合，當亦無第379 條第10款之違法。」（最高法院101 年度 台上字第1927號判決意旨參照）。是當事人聲請調查之證據 ，從形式上觀之，該等證據縱予調查，亦不影響於判決之結 果，自無調查之必要（最高法院98年度台上字第5788號判決 意旨參照）。查：①被告許日旭、梁昌孝雖聲請就前揭63具 變速箱之尚未撥交部隊部分，重新再為鑑定，被告許日旭並 聲請將前揭63具變速箱送交原廠代理商津晟公司測試，藉以 確認被告梁昌孝所組裝之變速箱是否符合本件標案之驗收標 準，可供軍方之甲車實際使用，並未對軍方造成損害等語（ 見本院卷三第16頁所附104 年6 月25日刑事調查證據狀第1 頁、卷四第13頁反面筆錄、第26頁反面）。惟查，依被告梁 昌孝所述，被告許日旭雖曾向其表示可將變速箱送至津晟公 司測試，但其認為津晟公司之測試台，其節流閥全開位置自 動昇檔位置只能測試至3000RPM ，然本件標案之合約規定係 要求需至3700RPM 以上，亦即津晟公司之測試台「轉速不夠 」，亦無法達到兵整中心之轉速要求，因此最後並未將變速 箱送至津晟公司測試等語（見偵31721 號卷第4 頁、第7 頁 反面、第34頁），核與證人即津晟公司總經理陳全男於原審 審理時，亦結證略稱：「如果要測試TX100 （變速箱），應 該要限制測試機台在2800（轉），‧‧‧各種變速箱有各種 不同的測試條件，TX100-1 只能設定輸入轉速在2800（轉） 以內，‧‧‧。」等語（見原審卷三第108 頁），大致相符 。另被告許日旭於本件偵查中亦供稱：「我原想將全部變速 箱送至津晟公司測試，但因為津晟公司的測試台與兵整中心 的測試台不同，也就是津晟公司的測試台只能測試到2 千多 轉，但兵整中心要求是要4 千多轉，所以津晟公司也無法幫 我測試，‧‧‧。」等語（見偵31684 號卷二第72頁），是 縱將前揭63具變速箱再送請津晟公司進行測試，對於釐清本 件待證事實顯無助益，核與本件待證事實欠缺客觀上之關連 性及調查之必要性。另被告梁昌孝聲請調取「當初抽樣檢測 HA285 、A611、14T007等3 具變速箱之測試報告及撥交單」 （詳如本院卷三第17頁所附104 年6 月25日刑事調查證據狀 第2 頁、卷四第13頁反面所附104 年6 月25日準備程序筆錄 第18頁所載），經核亦與本件待證事實欠缺客觀上之關連性 及調查之必要性，均無調查之必要；②被告梁昌孝聲請向原 審法院函調該院104 年度軍訴字第5 號即原擔任兵整中心檢 驗儀校科科長之劉博文被訴違反貪污治罪條例案全卷，據以 確認劉博文因涉及另案軍事採購弊案，已遭新北地檢署檢察 官起訴，現由原審法院以前揭另案審理中，故證人劉博文於 原審就本件TX100-1 變速箱之測試標準、驗收過程，及新北 市憲兵隊重測本件變速箱過程之相關證述，欠缺憑信性，不 足採信等語（見本院卷三第258 至261 頁、卷六第12至14頁 ）。惟查，依前揭相關證據資料及說明所示，本件事證已明 ，且本院憑以判斷前揭待證事實之依據，並未援引證人劉博 文於本件偵查中或原審審理時之相關供述作為佐證資料，亦 即證人劉博文在本件偵查中或原審審理時之相關供述，核與 本件相關待證事實之判斷並無關聯性，是無論證人劉博文於 本件偵查中或原審審理時之供述或證述是否具有憑信性，均 不影響本件待證之判斷。從而，被告梁昌孝聲請向原審法院 函調前揭另案卷證資料，核與本件待證事實亦欠缺客觀上之 關連性及調查之必要性，並無函調而加以調查之必要，併此 敘明。另被告許日旭及啟宇公司原聲請傳訊證人即共同被告 黃士昇，嗣於106 年11月29日具狀及於本件106 年12月6 日 審理期日，當庭捨棄詰問該證人等語（見本院卷八第110 至 111 頁、第129 頁），且經核本件待證事實已明，是關於此 部分證據，亦無再予調查之必要，亦併此敘明。 丁、末按證人田中於原審及本院審理時，均經具結而就本件案情 有重要關係之事項為虛偽陳述等情，已如前述，顯涉犯刑法 第168 條之偽證罪嫌。爰就此部分，另函送檢察官依法偵辦 ，併此敘明。 據上論斷，應依軍事審判法第1 條第2 項第2 款，陸海空軍刑法 第76條第1 項第2 款、第2 項，刑事訴訟法第369 條第1 項前段 、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、第30 1 條第1 項，政府採購法第87條4 項、第92條，貪污治罪條例第 2 條、第3 條、第4 條第1 項第5 款、第8 條第2 項、第11條第 4 項、第1 項、第5 項後段、第12條第1 項、第17條，證人保護 法第14條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第37條 第2 項、第51條第5 款、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項 第4 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項，判決如主文 。 本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 1 月 3 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳 法 官 劉為丕 法 官 陳勇松 以上正本證明與原本無異。 被告張祐杰、吳耿昌、洪進來、敏錩科技股份有限公司不得上訴 。 其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上 訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院 補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級 法院」。 檢察官就被告洪進來、敏錩科技股份有限公司部分，如不服本判 決，得依刑事妥速審判法第9條之規定上訴。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 高建華 中 華 民 國 107 年 1 月 4 日 ■附錄本案論罪科刑法條全文： 貪污治罪條例第4 條 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 台幣1 億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1 款至第4 款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第11條 對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂 或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣3 百萬元以下罰金。 對於第2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣50萬元以下罰金。 對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資 或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷 。 不具第2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。 犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減 輕或免除其刑。 在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法 律有無處罰規定，均依本條例處罰。 政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰） 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。 政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金） 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。