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臺灣高等法院刑事判決　　　　　104年度重金上更㈠字第4號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　林景春 　　　　　　　 （現另案於法務部矯正署臺北監獄執行中） 選任辯護人　廖穎愷律師 上　訴　人 即　被　告　邱康寧 選任辯護人　吳孟宇律師 上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地 方法院97年度訴字第650 號、98年度訴字第2028號及99年度易字 第1908號，中華民國99年9 月30日及99年11月30日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第17950 號、96 年度偵字第4552號、96年度偵字第11086號、96年度偵字第14535 號；追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度蒞追字第24 號、99年度蒞追字第19號），提起上訴，經判決後，由最高法院 發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於林景春、邱康寧共同違反公司法、商業會計法、行使 業務登載不實文書、使公務員登載不實文書部分，及關於林景春 侵占部分，均撤銷。 林景春共同連續公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳 納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸 月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又共 同連續犯保險法第一百六十八條之二第一項前段之違背經營行為 罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之如附表所示之犯罪所得，均 沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 邱康寧共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納， 而以申請文件表明收足，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月， 如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實 一、林景春於民國92年9月間擔任國寶人壽保險股份有限公司（ 以下簡稱國寶人壽公司）總經理，至93年11月間離職，於其 任職期間經由時任榮美開發股份有限公司（以下簡稱榮美公 司）協理陳宜良得知位於「亞洲廣場大樓」（位於臺北市○ ○○路○段○○號）2樓至6樓、6樓之1及地下4樓、5樓停車位 及其土地招標案訊息，認有發展及增值潛力，可替國寶人壽 公司及該公司所屬國寶集團創造獲利，乃向國寶集團總經理 兼任國寶人壽公司董事長曾慶豐（所犯92年1月22日修正前 保險法第168條第2項之罪，經本院前審判處有期徒刑六月確 定，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日，減為 有期徒刑3月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1 日，緩刑3年確定）建議投資該標案，經送國寶人壽公司投 資部進行初步評估，及董事會決議，授權林景春規劃執行標 購「亞洲廣場大樓」，惟國寶人壽公司投資部告知依國寶人 壽公司當時淨值無法取得「亞洲廣場大樓」標案之全部標的 ，而該標案係整體標案，不能分割標售，林景春乃商請數位 瑞崎科技股份有限公司（以下簡稱數位瑞崎公司，後更名為 新采公司）負責人兼任國寶集團總經理特助周再發（所犯公 司法第9條第1項前段之罪，經原審判處有期徒刑8月，減為 有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折 算一日，撤回上訴而確定），及甘霖建設股份有限公司（以 下簡稱甘霖公司）負責人甘錦地協助，規劃周再發出面進行 標購，得標後再以買賣名義，將「亞洲廣場大樓」6樓、6樓 之1所有權移轉過戶給國寶人壽公司，並先由國寶人壽公司 以支付購買前揭樓層價金名義支出款項支付押標金，其餘價 金，「亞洲廣場大樓」2樓至4樓及地下4、5樓部分，以周再 發名義向國泰世華忠孝分行進行貸款，另不足部分，規劃將 5樓部分以買賣名義由周再發移轉所有權給數位瑞崎公司、 甘霖公司，再由該二家公司以「亞洲廣場大樓」5樓為擔保 向國寶人壽公司進行貸款，嗣再將「亞洲廣場大樓」其餘樓 層轉到新采公司，再由上開二家公司以「亞洲廣場大樓」為 擔保向銀行貸款，還清前揭由國寶人壽公司支出及向銀行貸 款支付得標取得「亞洲廣場大樓」之全部價金。林景春為確 保前揭標購「亞洲廣場大樓」計劃順利完成，須使國寶人壽 公司掌控新采公司、甘霖公司，並使該二家公司能順利向銀 行貸得鉅款，及標購取得後「亞洲大樓廣場」資產管理，先 後為下列行為： ㈠數位瑞崎公司（後更名為新采公司）、甘霖公司股東變更登 記事宜： 林景春徵得國寶人壽公司員工蔡秉宏（原名蔡天送）、吳焜 龍、吳頌恩及友人陳良宜（92年11月3日由曾慶豐、林景春 引薦擔任福座開發公司協理）、邱康寧等人同意及邱康寧徵 得友人吳振雄之同意，分別擔任新采公司、甘霖公司之股東 ，進而規劃新采公司部分：由蔡秉宏、吳焜龍擔任董事，邱 康寧擔任監察人；甘霖公司部分：由邱康寧擔任董事長、蔡 秉宏、吳頌恩擔任董事，陳良宜擔任監察人。林景春、國寶 人壽公司投資部協理朱祥彬（經原審法院97年度訴字第650 號判處有期徒刑2月，減為有期徒刑1月，如易科罰金以銀元 300元即新臺幣900元折算一日，緩刑二年確定）與周再發、 邱康寧均明知蔡秉宏等人實際未召開下述股東臨時會及董事 會，基於概括犯意之林景春、朱翔彬分別與周再發、邱康寧 共同基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯 意聯絡： ⑴新采公司部分： 林景春、朱翔彬及周再發均明知數位瑞崎公司未於92年10 月1日上午10時許召開股東臨時會及同日上午11時許召開 董事會，林景春於92年10月間某日指示朱翔彬辦理數位瑞 崎公司公司名稱及股東、董事、監察人變更登記事宜，朱 翔彬依據林景春指示製作公司名稱變更為「新采國際開發 股份有限公司」，與周再發、吳焜龍、蔡秉宏三人當選為 新采公司董事，邱康寧當選為監察人之股東臨時會議事錄 ，及周再發經出席董事推選為董事長之董事會議事錄等內 容不實之公司負責人主持前揭股東臨時會、董事會之業務 上製作之文書，周再發則提供內容不實之股權轉讓後之新 采公司股東名單，用以表示在上開會議中新采公司已改選 董事、監察人，由蔡秉宏、吳焜龍各持有75,000股之股份 ，並皆當選為董事，邱康寧持有100,000股之股份，當選 為監察人，並由吳頌恩、吳振雄各持有50,000股之股份。 再交由不知情之「群英會計師事務所」員工陳苗林指示不 詳姓名之同事以電腦繕打，及送回朱祥彬校對無誤後，由 朱祥彬在前開不實之新采公司92年10月1日股東臨時會議 事錄及董事會議事錄之紀錄簽章欄盜蓋新采公司股東陳錦 萱之印章後，再將上開新采公司之業務上文書交由不知情 之陳苗林於92年10月14日向臺北市政府商業管理處遞送辦 理變更登記而行使之，臺北市政府承辦人員於92年10月21 日完成登記，足生損害於股東陳錦萱本人、蔡秉宏等借名 登記以外之數位瑞崎公司其他股東權益及臺北市政府對於 公司登記事項管理之正確性。 ⑵甘霖公司部分： 林景春、朱翔彬及邱康寧均明知甘霖公司未於92年10月26 日上午10時許召開股東臨時會及同日下午2時許召開董事 會，林景春於92年10月間某日指示朱翔彬辦理甘霖公司股 東、董事、監察人變更登記事宜，朱翔彬依據林景春指示 製作邱康寧、蔡秉宏、吳頌恩當選為甘霖公司董事，陳宜 良當選為監察人之股東臨時會議事錄，及邱康寧經出席董 事推選為董事長之董事會議事錄等內容不實之公司負責人 主持前揭股東臨時會、董事會之業務上製作之文書，林景 春則提供內容不實之股權轉讓後之甘霖公司股東名單，用 以表示在上開會議中甘霖公司已改選董事、監察人，由邱 康寧、蔡秉宏、吳頌恩分別持有520,000股、500,000股、 500,000股之股份，並皆當選為董事，由陳宜良持有500, 000股之股份，當選為監察人。再交由不知情之「群英會 計師事務所」員工陳苗林指示不詳姓名之同事以電腦繕打 後，送回朱祥彬校對無誤後，再將上開甘霖公司之業務上 文書交由不知情之陳苗林於92年11月7日向臺北市政府商 業管理處遞送辦理變更登記而行使之，臺北市政府承辦人 員於92年11月11日完成登記，足生損害於臺北市政府對於 公司登記事項管理之正確性。 ㈡新采公司、甘霖公司增資變更登記事宜： ⑴新采公司部分： 92年12月間，為實現上述由新采公司向日盛銀行貸款的規 劃，因周再發擔任負責人的新采公司資本額1000萬元過低 ，無法貸得高額款項，經朱祥彬向林景春報告後，林景春 、朱祥彬、周再發三人均明知新采公司未於92年12月1日 上午10時許召開股東臨時會及同日下午2時許召開董事會 ，而蔡秉宏、吳頌恩等人僅為掛名股東，及新增股東甘霖 公司，並無實際出資認購增資股份，基於概括犯意之林景 春、朱祥彬與周再發共同基於公司負責人，公司應收之股 款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足、其他利 用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡， 及三人共同承前行使業務上登載不實文書、使公務員登載 不實之概括犯意聯絡，由林景春提出股東名單及增資後的 股權分配表予朱祥彬，指示朱祥彬自行由新采公司或甘霖 公司帳戶內調度資金，朱祥彬即於92年12月10日自甘霖公 司所有的聯邦商業銀行蘆洲分行帳戶內，匯款3,000萬元 至新采公司所有在同分行的帳戶內，佯為蔡秉宏、吳頌恩 及法人甘霖公司已繳交增資股款之不實記錄，並製作內容 不實之新采公司出席股東決議通過新采公司資本總額增加 為5,000萬元之股東臨會議事錄，及經本次股東臨時會決 議增加資本總額為5,000萬元，每股新臺幣10元，採分次 發行，本次發行300萬股計3,000萬元，除保留百分之10由 員工承購外，其餘由原股東按原持股比例認股，或由董事 會洽特定人認購之董事會議事錄等內容不實之公司負責人 主持前揭股東臨時會、董事會之業務上製作之文書，連同 林景春提出股東名單及增資後的股權分配表，交由不知情 的「群英會計師事務所」陳苗林指示不詳姓名同事以電腦 繕打後，再送回朱祥彬處校對，並由朱祥彬在前述不實的 新采公司92年12月1日股東臨時會議事錄及董事會議事錄 記錄人欄位盜蓋新采公司股東黃亞麗的印文後，連同前揭 聯邦銀行蘆洲分行新采公司帳戶有增資股款匯入記錄之存 摺內頁，交由不知情的會計師王來順於92年12月11日出具 資本額查核報告書，與新采公司股東繳納股款明細表、新 采公司92年12月10日資產負債表、92年12月9日試算表， 一併透過陳苗林於92年12月24日向臺北市政府商業管理處 遞送行使，申請辦理變更登記，臺北市政府承辦人員於92 年12月30日完成登記，足生損害於新采公司股東黃亞麗、 蔡秉宏等借名登記以外之股東權益及臺北市政府商業管理 處對於公司登記事項管理的正確性。而前揭存入聯邦銀行 蘆洲分行新采公司帳戶之3000萬元，亦於92年12月22日起 陸續以轉帳或現金提領方式被領出他用。 ⑵甘霖公司部分： 林景春、邱康寧、朱祥彬為完成前述由甘霖公司與新采公 司公司向日盛銀行貸款12億元，還清前揭由國寶人壽公司 支出及向銀行貸款支付得標取得「亞洲廣場大樓」全部價 款之規劃，甘霖公司須辦理增資登記事宜，林景春、朱祥 彬、邱康寧三人均明知甘霖公司未於93年3月25日上午10 時許召開股東臨時會及同日下午2時許召開董事會，而蔡 秉宏、吳頌恩、吳焜龍、陳良宜、邱康寧等人僅為掛名股 東，並無實際出資認購增資股份，基於概括犯意之林景春 、朱祥彬共同與邱康寧基於公司負責人，公司應收之股款 ，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足、其他利用 不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，及 三人共同承前行使業務上登載不實文書、使公務員登載不 實之概括犯意聯絡，繼續由前述指定的邱康寧、陳良宜、 蔡秉宏、吳頌恩、吳焜龍等5人掛名甘霖公司股東，仍由 邱康寧擔任董事長，蔡秉宏、吳頌恩擔任董事，陳良宜擔 任監察人，且持有股份分別有所增加的股權結構，在前述 人頭股東均未實際繳納增資股款，也均未出資為甘霖公司 代墊購買「亞洲廣場大樓」5樓之1購屋款的情形下，以上 述不動產的5樓之1部分購屋款債權的名義，抵充甘霖公司 增資股款的方式，表明增加資本的股款以債權抵繳並確實 已繳足。朱祥彬並製作內容不實之甘霖公司出席股東決議 通過甘霖公司資本額增加5,480萬元，增資後公司資本總 額為8000萬元之股東臨時會議事錄，及經本次股東臨時會 決議增加資本5,480萬元，分為548萬股，每股新臺幣10元 ，除保留百分之10由員工承購外，其餘由原股東按原持股 比例認股，逾期未認股者，視為棄權，由董事會洽特定人 認購之董事會議事錄等內容不實之公司負責人主持前揭股 東臨時會、董事會之業務上製作之文書，連同林景春提出 股東增資後的股權分配表，交由不知情的「群英會計師事 務所」陳苗林指示不詳姓名同事以電腦繕打後，再送回朱 祥彬處校對，並將甘霖公司93年4月1日資產負債表、股東 以債權抵繳股款明細表等資料，交由不知情的會計師王來 順出具93年4月5日資本額查核報告書，再將甘霖公司股東 以債權抵繳股款明細表、甘霖公司93年4月1日資產負債表 、甘霖公司股東臨時會議事錄、董事會議事錄，一併透過 「群英會計師事務所」陳苗林於93年4月13日向臺北市政 府商業管理處遞送行使，申請辦理變更登記，臺北市政府 承辦人員於93年4月14日完成登記，足生損害於臺北市政 府商業管理處對於公司資本、股東持股等登記事項管理的 正確性。而甘霖公司與新采公司辦理增資變更登記後得於 93年5月間向日盛銀行共貸款12億元。 ㈢寶采公司設立登記事宜： 林景春於93年2月間欲另成立寶采國際股份有限公司（下稱 寶采公司），以便將來管理「亞洲廣場大樓」為由，商請陳 良宜（所犯公司法第9條第1項前段之罪，經原審判處拘役58 日，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算一日，減 為拘役29日，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算 一日，緩刑二年確定）擔任寶采公司負責人，吳頌恩、邱康 寧、吳振雄擔任股東，其等僅是出借名義登記，均未實際繳 納股款，且並未於93年2月23日上午9時許召開寶采公司發起 人會議、同日上午10時許召開董事會，基於概括犯意之林景 春、朱祥彬共同與陳良宜基於公司負責人，公司應收之股款 ，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足、其他利用不 正當方法，致使財務報表發生不實結果、行使業務上登載不 實文書、使公務員登載不實之犯意聯絡，由林景春指示朱祥 彬辦理寶采公司設立登記事宜，並指示寶采公司之資本額由 新采公司或甘霖公司調度資金使用，朱祥彬乃於93年2月23 日自聯邦銀行蘆洲分行新采公司帳戶提領1,000萬元，及請 聯邦銀行蘆洲分行行員至國寶人壽公司辦理寶采公司開立帳 戶手續，再將上述1,000萬元分成200萬元及800萬元，分別 存入前開寶采公司在聯邦銀行蘆洲分行之帳戶，製作聯邦銀 行蘆洲分行寶采公司帳戶有股款匯入記錄，作為表明陳良宜 、吳振雄、吳頌恩、邱康寧均已繳足股款之不實文件，並製 作內容不實之寶采公司全體發起人一致同意訂定公司章程， 及選任陳良宜、吳振雄、吳頌恩為董事，邱康寧為監察人之 發起人會議事錄，選任陳良宜為董事長之董事會議事錄等內 容不實之公司負責人主持前揭發起人會議、董事會之業務上 製作之文書，連同林景春提出股東名單及各股東股權分配表 ，交由不知情的「群英會計師事務所」陳苗林指示不詳姓名 同事以電腦繕打寶采公司設立登記股東繳納股款明細表、屬 財務報表之資產負債表、發起人會議事錄、董事會議事錄等 文件，再送回朱祥彬處校對，及將寶采公司9年2月23日資產 負債表、聯邦銀行蘆洲分行寶采公司帳戶有股款匯入記錄之 存摺內頁等資料，委請不知情的會計師胡安嘉出具93年2月 24日公司設立登記資本額查核報告書後，再由不知情之「群 英會計師事務所」陳苗林持寶采公司設立登記申請書、前揭 不實之設立登記資本額查核報告書、發起人會議事錄、董事 會議事錄、股東名簿、資產負債表、股東繳納股款明細表等 文件於93年3月4日向臺北市政府商業管理處遞送行使，申請 辦理設立登記，臺北市政府承辦人員於93年3月11日完成設 立登記，足生損害於臺北市政府商業管理處對於公司設立登 記事項及公司資本管理的正確性。而前揭存入聯邦銀行蘆洲 分行寶采公司帳戶之1000萬元，於93年3月16日全部經轉帳 存入聯邦銀行蘆洲分行甘霖公司帳戶。 二、林景春、邱康寧均明知新采公司、甘霖公司取得「亞洲廣場 大樓」所有權的資金來自國寶人壽公司，新采公司、甘霖公 司租售「亞洲廣場大樓」所取得的款項，應終局歸於國寶人 壽公司。林景春利用同時兼任文魁資訊股份有限公司（以下 簡稱文魁公司）獨立董事的機會，以國寶人壽公司總經理的 身分向文魁公司負責人洪錦魁介紹「亞洲廣場大樓」，遊說 文魁公司承租「亞洲廣場大樓」規劃為賣場營業。嗣經文魁 公司董事會同意，並與林景春協商敲定承租金額為1,383萬 元，林景春即於93年3月15日代理新采公司、寶采公司與文 魁公司負責人洪錦魁在臺北市晶華酒店內簽約，林景春為國 寶人壽公司總經理，直接控制公司業務的經營，先要求在總 價金不變的情況下，分別簽訂四份契約即以新采公司名義簽 定車位租賃契約、地下3樓至地面1樓的商場及附屬建物租賃 契約、2樓至5樓的商場及附屬建物租賃契約，以及另以寶采 公司名義簽定委託顧問合約等四份契約，文魁公司依據前述 4份契約分別開立支票支付前述款項，均由林景春親自領取 。林景春竟意圖為自己不法的利益，而為違背其職務及保險 業經營的行為，與邱康寧共同基於概括犯意，隱瞞國寶人壽 公司有關其有另行代理寶采公司與文魁公司簽訂前述顧問合 約之事，僅將文魁公司依據前述三份租約所交付的支票交出 ，使得國寶人壽公司實際收到的保證金及每月租金（停車場 部分含稅，商場部分不含稅），以寶采公司名義簽定的委託 顧問合約所收取的顧問費及履約保證金支票，經託收兌現存 入寶采公司帳戶之票款，則以下列方式共同侵占入己，而侵 占國寶人壽公司的資產，致生損害於國寶人壽公司： ㈠林景春將文魁公司依前述顧問合約所給付93年9月至11月的 顧問費（其實是租金）支票3紙，面額計733萬9,500元（244 萬6,500元×3，含稅）、履約保證金支票1紙，面額700萬元 ，合計1,433萬9,500元，均存入國泰世華銀行館前分行寶采 公司帳戶託收兌現後，林景春即囑由不知情的配偶陳敏華持 前述印鑑及存摺，至國泰世華銀行館前分行填寫取款憑條後 領取現金多次，再交給林景春。 ㈡邱康寧於94年1月26日在合作金庫商業銀行股份有限公司（ 以下簡稱合作金庫）營業部申請以開立寶采公司帳戶後，將 該帳戶存摺、印鑑交與林景春使用，林景春並將自文魁公司 收取之93年12月15日至94年7月15日顧問費支票8紙，交與邱 康寧存入合作金庫營業部寶采公司帳戶託收兌現，除票載日 94年7月15日顧問費支票因文魁公司聲請法院裁定假處分禁 止提示付款而遭退票，其餘均於票載日兌現存入寶采公司帳 戶，共計1,712萬5,500元（244萬萬6,500元×7），於各紙 支票兌現票款存入寶采公司帳戶後，自94年1月31日起，林 景春即多次以現金提領方式領出使用。林景春與邱康寧共同 以上開方式侵占文魁公司開立分別存入國泰世華館前分行、 合作金庫營業部寶采公司帳戶託收兌現之顧問費、履約保證 金支票票款共計3,146萬5,000元。 三、案經國寶人壽公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 壹、程序部分 一、審理範圍 ㈠臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第17950號、 96年度偵字第4552號、第11086號、第14535號起訴：⑴被告 林景春與本院前審同案被告曾慶豐共同違反保險法第146條 之3第3項規定，依同法保險法第168條第2項論處（起訴犯罪 事實二）；⑵被告林景春、邱康寧、原審同案被告周在發、 朱祥彬共同犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第 214條使公務員登載不實文書罪、公司法第9條第1項公司應 收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之罪 （起訴犯罪事實三）；⑶被告林景春犯刑法第342條第1項背 信罪及被告林景春與原審同案被告陳良宜共同犯刑法第214 條使公務員登載不實文書罪、公司法第9條第1項公司應收之 股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之罪（起 訴犯罪事實四）；⑷被告林景春違反證券交易法第155條第2 項、第1項第6款規定，依同法第171條第1項第1款規定論處 （起訴犯罪事實五）；⑸被告邱康寧犯刑法第216條、第210 條之行使偽造文書罪；及追加起訴：⑴同署98年度蒞追字第 24號追加起訴被告邱康寧犯刑法第216條、第210條行使偽造 私文書罪、第214條使公務員登載不實文書罪及第342條第1 項背信罪；⑵同署99年度蒞追字第19號追加起訴本院前審同 案被告吳頌恩犯刑法第342條第1項背信罪，此有臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官94年度偵字第17950號、96年度偵字第 4552號、第11086號、第14535號起訴書、98年度蒞追字第24 號、99年度蒞追字第19號追加起訴書可稽。 ㈡原審審理結果，被告林景春等經起訴、追加起訴之上開各罪 ，除起訴事實二所示違反保險法第146條之3第3項規定部分 判決被告林景春、本院前審同案被告曾慶豐無罪，其餘均認 犯行明確而論罪科刑。原審同案被告陳良宜、周再發、朱祥 彬三人均未上訴而確定，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不 服原審判決關於被告林景春、邱康寧、本院前審同案被告曾 慶豐、吳頌恩部分均提起上訴，被告林景春、邱康寧、本院 前審同案被告吳頌恩則對於判處罪刑部分均提起上訴，經本 院前審審理後，原審判決關於本院前審同案被告曾慶豐、吳 頌恩、被告邱康寧部分，及被告林景春除違反證券交易法第 171條第1項第1款操縱股價部分外，其餘部分均撤銷而判處 罪刑；本院前審同案被告曾慶豐、吳頌恩未上訴而確定，被 告林景春、邱康寧對於判決有罪部分不服提起上訴，最高法 院審理後，對於本院前審判決關於被告林景春及邱康寧違反 公司法（即本院前審判決事實三部分），暨被告林景春犯保 險法第168條之2第2項違背保險業經營行為罪部分（即本院 前審判決事實四部分），均撤銷發回，被告林景春、邱康寧 其餘上訴駁回確定；此有原審判決97年度訴字第650號、98 年度訴字第2028號、99年度易字第1908號、本院前審100年 度金上訴字第3號、最高法院104年度台上字第1223號刑事判 決、被告林景春、邱康寧刑事聲明上訴狀可稽。 ㈢從而，本院審理範圍為起訴犯罪事實三、四之被告林景春、 邱康寧共同違反公司法、商業會計法、行使業務登載不實文 書、使公務員登載不實文書部分，及起訴事實四有關被告林 景春侵占文魁公司顧問費、履約保證金支票經託收兌現之款 項部分（被告邱康寧此部分犯罪，檢察官另案起訴，經原審 法院103年度金訴字第13號判處罪刑，現上訴由本院104年度 金上訴字第39號審理中）。 二、證據能力部分 ㈠同案被告邱康寧、林景春、證人黃亞麗、朱祥彬、陳良宜、 蔡秉宏（原名蔡天送）、吳焜龍、吳頌恩、吳振雄、洪錦魁 、曾慶豐、周再發於調詢、警詢供述之證據能力 ⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。 查證人黃亞麗、朱祥彬、吳頌恩、洪錦魁於法務部調查局 北部地區機動工作組（以下簡稱北機組）調查詢問供述、 證人陳良宜、蔡秉宏、吳焜龍、曾慶豐、周再發於北機組 調查詢問、警詢供述、證人吳振雄於警詢供述，對於本案 被告林景春、邱康寧均屬被告以外之人於審判外之陳述， 同案被告林景春於北機組調查詢問、警詢供述、同案被告 邱康寧於北機組調查詢問供述，對其他被告被訴犯罪事實 而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。 且被告林景春、邱康寧及其等辯護人爭執上述各證人調查 詢問、警詢供述之證據能力，被告林景春及其辯護人爭執 同案被告邱康寧於北機組調查詢問供述之證據能力，被告 邱康寧及其辯護人爭執同案被告林景春於北機組調查詢問 、警詢供述之證據能力（被告林景春刑事準備㈡狀，本院 卷㈠第179頁正面至第181頁正面；被告邱康寧刑事準備㈠ 狀，本院卷㈠第243頁反面、第243頁正面）。 ⑵然而， ①證人黃亞麗於98年9月29日原審審理時，以證人身分到 庭具結作證，並接受檢察官、被告林景春、邱康寧之辯 護人之交互詰問（原審卷㈡第115頁正面至第119頁反面 ），及於100年12月1日本院前審審理時，以證人身分到 庭具結作證，並接受檢察官、被告邱康寧之辯護人之交 互詰問（本院前審卷㈤第114頁反面至第115頁正面）； ②證人朱祥彬於98年8月18日、98年9月29日原審審理時， 以證人身分到庭具結作證，並接受檢察官、被告林景春 、邱康寧之辯護人之交互詰問（原審卷㈡第66頁正面至 第76頁正面、第140頁反面至第146頁正面），及於100 年4月21日本院前審審理時，以證人身分到庭具結作證 ，並接受檢察官、被告邱康寧之辯護人之交互詰問（本 院前審卷㈡第263頁反面至第273頁正面）； ③證人吳頌恩於99年6月4日原審審理時，以證人身分到庭 具結作證，並接受檢察官、被告林景春、邱康寧之辯護 人之交互詰問（原審卷㈣第149頁正面至第155頁正面） ； ④證人洪錦魁於98年12月15日原審審理時，以證人身分到 庭具結作證，並接受檢察官、被告林景春之辯護人之交 互詰問（原審卷㈢第31頁正面至第34頁反面）； ⑤證人陳良宜於98年8月28日、98年10月13日、98年11月 10日、98年11月24日、99年8月13日原審審理時，以證 人身分到庭具結作證，並接受檢察官、被告邱康寧、林 景春之辯護人之交互詰問（原審卷㈡第86頁正面至第89 頁正面、第136頁正面至第139頁反面、第252頁正面至 第254頁正面、第271頁正面至第272頁反面），於100年 9月22日本院前審審理時，以證人身分到庭具結作證， 並接受檢察官、被告邱康寧之辯護人之交互詰問（本院 前審卷㈣第200頁反面至第208頁反面）； ⑥證人蔡秉宏於98年4月28日、98年9月15日、98年11月24 日原審審理時，以證人身分到庭具結作證，被告邱康寧 、林景春及其等辯護人均未聲請詰問（原審卷㈠第261 頁正面、原審卷㈡第107頁正面至第108頁反面，原審卷 ㈣第247頁反面至第249頁正面），於100年9月22日本院 前審審理時，以證人身分到庭具結作證，並接受檢察官 、被告邱康寧之辯護人之交互詰問，被告林景春及其辯 護人則未聲請詰問（本院前審卷㈣第200頁反面至第208 頁反面）； ⑦證人吳焜龍於98年11月24日原審審理時，以證人身分到 庭具結作證，並接受檢察官、被告邱康寧、林景春之辯 護人之交互詰問（原審卷㈡第268頁正面至第270頁正面 ），於100年3月24日本院前審審理時，以證人身分到庭 具結作證，被告林景春、邱康寧及其等辯護人均未聲請 詰問（本院前審卷㈡第129頁反面至第132頁正面）； ⑧證人吳振雄於98年12月15日原審審理時，以證人身分到 庭具結作證，被告邱康寧、林景春及其等辯護人均未聲 請交互詰問（原審卷㈢第39頁正面至第44頁反面）； ⑨同案被告邱康寧於99年8月13日原審審理時，以證人身 分到庭具結作證，被告林景春及其辯護人未聲請交互詰 問（原審卷㈣第246頁正面至第247頁正面）； 使被告林景春、邱康寧就本案件有詰問上述所爭執調查詢 問、警詢供述之證人現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保 障被告林景春、邱康寧之正當詰問，而前揭證人黃亞麗、 朱祥彬、吳頌恩、陳良宜、蔡秉宏、吳焜龍、洪錦魁之調 查詢問、警詢供述，並於詰問中引用彈劾，自屬原審、本 院前審交互詰問內容之一部分，有證據能力；至於與原審 、本院前審詰問時相異部分，經審酌其等於調查員詢問、 警詢時之時間或較接近犯罪時間，記憶或較清晰，且其等 自始即配合調查，坦然以對，自其等接受詢問之外部情況 以觀，具有較可信之情況，且為究明犯罪事實所必須，而 具備證據能力。 ⑶又被告林景春及其辯護人爭執證人蔡秉宏於調詢供述、證 人吳振雄於警詢供述、同案被告邱康寧於調詢、檢察事務 官詢問供述之證據能力，被告邱康寧及其辯護人爭執證人 吳振雄於警詢供述之證據能力，惟未聲請傳喚詰問，經原 審及本院前審於上述時間傳喚到庭具結作證時，其等亦未 聲請詰問。本院審酌， ①證人蔡秉宏於94年8月31日上午9時30分許在北機組以證 人身分接受調查員詢問製作筆錄，經製作筆錄詢問之調 查員告知刑事訴訟法第181條規定「證人恐因陳述致自 己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者， 得拒絕證言」後接受詢問，於詢問完畢後，調查員詢問 ：「以上所言是否實在？」證人蔡秉宏回答：「實在」 ，並經其閱覽筆錄確認無訛後簽名（94年度核退字第 2576號卷第55頁正面至第57頁反面），及於97年2月14 日下午2時35分許在臺北市政府警察局中山分局以告訴 人身分製作筆錄，經警詢問：「警方於97年2月14日通 知你到隊製作筆錄，你目前身心狀況如何？是否出於自 由意識下回答警方的問題？」證人蔡秉宏回答：「我目 前身心狀況正常，是出於我自由意識回答警方問題」， 於詢問完畢後，警員詢問：「以上所言是否實在？」證 人蔡秉宏回答：「實在」，並經其閱覽筆錄確認無訛後 簽名（96年度他字第10786號卷㈠第48頁至第50頁）， 嗣於原審及本院前審到庭具結作證時未主張其於調查員 調查詢問及警員詢問所製作筆錄有非法取供之非出於任 意性情形，無違法取供之情形。 ②證人吳振雄於97年2月18日上午11時50分許在臺北市政 府警察局中山分局以犯罪嫌疑人身分接受警員詢問製作 筆錄，經製作筆錄詢問之警員依刑事訴訟法第95條規定 告知涉犯罪名及刑事訴訟法權利後接受詢問，於詢問完 畢後，警員詢問：「以上所言是否實在？」證人吳焜龍 回答：「實在」，並經其閱覽筆錄確認無訛後簽名（96 年度他字第10786號卷㈠第39頁至第43頁），及於97年4 月22日上午9時20分許在臺灣臺北地方法院檢察署接受 檢察事務官詢問時，經檢察事務官依刑事訴訟法第95條 規定告知涉犯罪名及刑事訴訟法權利後接受詢問，於詢 問完畢後，經其閱覽筆錄確認無訛後簽名（96年度他字 第10786號卷㈡第176頁至第181頁），嗣於原審到庭具 結作證時未主張其於警員詢問及檢察事務官詢問所製作 筆錄有非法取供之非出於任意性情形，無違法取供之情 形。 ③同案被告邱康寧於95年8月4日上午9時25分許、95年11 月23日下午3時30分許，在北機組以犯罪嫌疑人身分接 受調查員詢問製作筆錄，委任辯護人成介之律師在場陪 同接受調查，並經製作筆錄詢問之調查員依刑事訴訟法 第95條規定告知涉犯罪名及刑事訴訟法權利後接受詢問 ，於詢問完畢後，調查員詢問：「以上所言是否實在？ 」證人吳焜龍回答：「實在」，並經其閱覽筆錄確認無 訛後簽名（94年度偵字第17950號卷㈠第80頁正面至第 84頁正面；94年度發查字第1785號卷第31頁正面至第32 頁反面），於97年5月7日下午2時40分許在臺灣臺北地 方法院檢察署接受檢察事務官詢問時，委任辯護人成介 之律師在場陪同接受調查，並經檢察事務官依刑事訴訟 法第95條規定告知涉犯罪名及刑事訴訟法權利後接受詢 問，於詢問完畢後，經其閱覽筆錄確認無訛後簽名（96 年度他字第10786號卷㈡第211頁至第214頁），嗣於原 審到庭具結作證時未主張其於警員詢問及檢察事務官詢 問所製作筆錄有非法取供之非出於任意性情形，無違法 取供之情形。 由上可知，證人蔡秉宏於調查詢問、警詢供述，證人吳振 雄於警詢、檢察事務官詢問供述，及同案被告邱康寧於調 查詢問及檢察事務官詢問供述之信用性已獲得確定保障， 而具有可信之特別情況；而傳聞法則旨在傳聞證據未經當 事人詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人放棄詰 問權，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資 料豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，證人蔡秉宏、吳振雄、同案 被告邱康寧於調查詢問、警詢或檢察事務官詢問供述，應 均具有證據能力。 ⑷同案被告林景春於調詢、警詢及檢察事務官詢問之供述、 證人曾豐慶、周再發於調詢、警詢之供述，屬被告以外之 人於審判外之陳述，被告林景春、邱康寧及其等辯護人爭 執證人曾豐慶、周再發於調詢、警詢供述之證據能力，被 告邱康寧爭執同案被告林景春於調詢、警詢及檢察事務官 詢問供述之證據能力，復未經依法傳訊其等到庭接受詰問 ，查無具有較可信之特別情況，是揆諸首揭說明，同案被 告林景春於調詢、警詢及檢察事務官詢問之供述、證人曾 豐慶、周再發於調詢、警詢之供述，均無證據能力。 ㈡證人黃亞麗、朱祥彬、陳良宜、蔡秉宏、吳焜龍、吳頌恩、 洪錦魁於檢察官訊問時供述之證據能力： ⑴按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以 求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法 對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰 問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係 指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存 在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐 集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內 容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實 之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必 須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段 雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦 難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰 問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事 訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有 證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定 其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合 法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此 項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正， 而完足為經合法調查之證據。而且，偵查中檢察官通常能 遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被 告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽 證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在 環境與條件，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有 不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極 存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證 責任。」。 ⑵查，①證人黃亞麗於97年3月18日偵查時，以證人身分經 具結後，向檢察官所為之陳述（94年度偵字第17950號卷 ㈣第30頁至第32頁），②證人朱祥彬於95年2月15日偵查 時，以證人身分經具結後，向檢察官所為之陳述（同前偵 查卷㈣第38頁至第42頁，③證人蔡秉宏於95年2月15日、 97年1月10日偵查時，以證人身分經具結後，向檢察官所 為之陳述（同前偵查卷㈠第47頁、第51頁至第52頁，同前 偵查卷㈢第105頁至第108頁），④證人吳焜龍於97年1月 10日偵查時，以證人身分經具結後，向檢察官所為之陳述 （同前偵查卷㈢第75頁至第77頁），⑤證人吳頌恩於97年 2月19日偵查時，以證人身分經具結後，向檢察官所為之 陳述（同前偵查卷㈢第257頁至第259頁），⑥證人洪錦魁 於97年1月10日偵查時，以證人身分經具結後，向檢察官 所為之陳述（同前偵查卷㈢第85頁至第88頁），固屬被告 以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟既經依法 具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。而 被告林景春及其辯護人爭執證人黃亞麗、朱祥彬、蔡秉宏 、吳焜龍、吳頌恩、洪錦魁於偵查時檢察官訊問供述之證 據能力（被告林景春刑事準備㈡狀，本院卷㈠第179頁正 面至第181頁正面）；依前揭說明，自應負舉證責任以證 明有何顯不可信之情況，然而被告林景春及其辯護人主張 證人黃亞麗等人於偵查時檢察官訊問供述係審判外之陳述 ，無證據能力，未主張有何顯不可信之處，及提出證據證 明，且無證據證明證人黃亞麗等人於偵查中經具結之陳述 係經檢察官非法取供而得，或其當時所為陳述，有顯不可 信之情況，況且此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原 則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，有證據能力， 其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查 中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行 使反對詰問權者，始有證據能力。惟為保障被告之反對詰 問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其 平衡，雖證人黃亞麗等人於偵查中未賦予被告林景春對質 詰問，然證人黃亞麗、朱祥彬、蔡秉宏、吳焜龍、吳頌恩 、洪錦魁於原審或本院前審審理時，以證人身分到庭具結 作證，接受被告林景春之辯護人詰問，或使被告林景春及 其辯護人有詰問之機會，已保障被告林景春訴訟程序權， 證人黃亞麗等人於偵查中經具結之陳述即屬完足調查之證 據，而得作為判斷之依據。 ⑶證人朱祥彬於97年3月11日、97年3月18日偵查時以被告身 分經檢察官訊問所為之陳述，未經具結，證人陳良宜於97 年2月19日偵查時，以被告身分經檢察官訊問所為之陳述 ，未經具結，惟其等身分既非證人，自與刑事訴訟法第15 8條之3所定「依法應具結」之要件不合，縱未命具結，純 屬檢察官調查證據職權之適法行使，無違法可言，然因欠 缺具結，以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，難 認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條 之1第2項之規定有間，然如與警詢等陳述具有「特信性」 、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟 法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據 能力，以彌補法律規定之不足（102年9月3日最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠參照）。查， ①證人朱祥彬於97年3月11日、97年3月18日偵查時檢察官 訊問之供述（94年度偵字第17950號卷㈣第5頁至第13頁 ，第38頁至第42頁），有辯護人陪同在場，而檢察官於 訊問前有依刑事訴訟法第95條規定告知涉犯罪名及刑事 訴訟法權利後始接受訊問，並由筆錄記載內容，對檢察 官之提問詳加說明、辯解，其偵訊筆錄之陳述顯係出於 其「真意」所為，迄本院辯論終結，未主張於偵訊時所 製作筆錄有非法取供之非出於任意性情形，即無違法取 供之情，應屬明確，參以訊問時間較接近犯罪時間，記 憶或較清晰，其並配合調查，坦然以對，自其接受詢問 之外部情況以觀，具有較可信之情況，並為究明犯罪事 實所必須，且證人朱祥彬於98年8月18日、98年9月29日 原審審理時，以證人身分到庭具結作證，並接受檢察官 、被告林景春、邱康寧之辯護人之交互詰問（原審卷㈡ 第66頁正面至第76頁正面、第140頁反面至第146頁正面 ），及於100年4月21日本院前審審理時，以證人身分到 庭具結作證，並接受檢察官、被告邱康寧之辯護人之交 互詰問（本院前審卷㈡第263頁反面至第273頁正面）。 ②證人陳良宜於97年2月19日偵查時檢察官訊問之供述（ 94年度偵字第17950號卷㈢第267頁至第269頁），有辯 護人陪同在場，而檢察官於訊問前有依刑事訴訟法第95 條規定告知涉犯罪名及刑事訴訟法權利後始接受訊問， 並由筆錄記載內容，對檢察官之提問詳加說明、辯解， 其偵訊筆錄之陳述顯係出於其「真意」所為，迄本院辯 論終結，未主張於偵訊時所製作筆錄有非法取供之非出 於任意性情形，即無違法取供之情，應屬明確，參以訊 問時間較接近犯罪時間，記憶或較清晰，其等並配合調 查，坦然以對，自其接受詢問之外部情況以觀，具有較 可信之情況，並為究明犯罪事實所必須，且證人陳良宜 於98年8月28日、98年10月13日、98年11月10日、98年 11月24日、99年8月13日原審審理時，以證人身分到庭 具結作證，並接受檢察官、被告邱康寧、林景春之辯護 人之交互詰問（原審卷㈡第86頁正面至第89頁正面、第 136頁正面至第139頁反面、第252頁正面至第254頁正面 、第271頁正面至第272頁反面），於100年9月22日本院 前審審理時，以證人身分到庭具結作證，並接受檢察官 、被告邱康寧之辯護人之交互詰問（本院前審卷㈣第20 0頁反面至第208頁反面）。 已保障被告林景春、邱康寧訴訟程序權，證人朱彬、陳良 宜於偵查中以被告身分未經具結之陳述即屬完足調查之證 據，而得作為判斷之依據。 ㈢保證書及股權移轉同意書之證據能力 ⑴按刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下 列文書亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務員職 務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況 外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之 特別情況下所製作之文書。」 ⑵查，被告林景春、邱康寧及其等辯護人均爭執前開保磴書 及股權移轉同意書之證據能力（本院卷第183頁正反面、 第185頁反面至第186頁反面、第188頁正面至第189頁正面 、第190頁正面、第191頁反面、第244頁正面。惟關於新 采公司部分，證人蔡秉宏（原名蔡天送）、吳焜龍簽署之 保證書、股權移轉同意書、證人吳頌恩簽署之股權移轉同 意書；關於甘霖公司部分，證人蔡秉宏（原名蔡天送）、 吳頌恩簽署之保證書、股權移轉同意書、證人吳焜龍簽署 之股權移轉同意書、證人陳良宜簽署之保證書；關於寶采 公司部分，證人吳頌恩簽署之保證書、股權移轉同意書（ 94年度偵字第17950號卷㈡第187頁至第197頁），均是證 明其等是名義上擔任前開各公司股東、董事、監察人，持 有之股份實際是國寶人壽公司所有之事實，已據證人蔡秉 宏、吳頌恩、吳焜龍、陳良宜證述甚詳（94年8月31日調 詢筆錄，同前核退卷第56頁反面、第57頁正面，98年9月 15日原審審判筆錄，原審卷㈡第108頁正面，蔡秉宏；95 年12月1日調詢筆錄，94年度發查字第1785號卷第118頁反 面，99年6月4日原審審判筆錄，原審卷㈣第150頁反面至 第151頁反面，吳頌恩；95年4月26日調詢筆錄，94年度偵 字第17950號卷㈠第125頁反面，98年11月24日原審審判筆 錄，原審卷㈡第269頁反面、第270頁正面，吳焜龍；94年 8月2日調詢筆錄，同前核退卷第24頁，98年8月28日原審 審判筆錄，原審卷㈡第87頁正反面，98年11月24日原審審 判筆錄，原審卷㈡第266頁反面，陳良宜），審酌前揭保 證書、股權移轉同意書簽署之時間為94年1月5日、94年1 月13日、94年1月15日，在本案開始偵查前，且並無積極 證據證明前開文書有遭到偽造或變造之情事，自屬其他於 可信之特別情況下所製作之文書，依前開刑事訴訟法第15 9條之4第3款之規定，得為證據。 ㈣除被告林景春、邱康寧及其等辯護人爭執上述供述證據之證 據能力外，本件判決以下所引供述證據，檢察官、被告林景 春、邱康寧及其等辯護人於本院準備程序時均同意有證據能 力（被告林景春刑事準備㈡狀，本院卷㈠第179頁正面至第 181頁正面；被告邱康寧刑事準備㈠狀，本院卷㈠第243頁反 面、第243頁正面；106年4月25日本院審判筆錄，本院卷㈡ 第242頁反面至第249頁正面），本院審酌該等供述證據資料 製作時之情況，無不當取供及證明力過低之瑕疵，認為適於 為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第1項、 第2項規定，有證據能力。 ㈤本件判決所引之非供述證據、文書證據，並無證據顯示係實 施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無 刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據 之情形，且已經依法踐行調查證據之程序，檢察官、被告林 景春、邱康寧及其等辯護人均同意有證據能力（被告林景春 刑事準備㈡狀，本院卷㈠第181頁反面至第200頁反面；被告 邱康寧刑事準備㈠狀，本院卷㈠第244頁正面；106年4月25 日本院審判筆錄，本院卷㈡第249頁正面至第307頁反面）， 自均具有證據能力。 貳、實體部分 一、被告及辯護人之辯解 ㈠上訴人即被告林景春部分 ⑴被告林景春否認有上述各犯行，辯稱關於新采公司、甘霖 公司股東、董事、監察人變更登記，相關股東臨時會議事 錄、董事會議事錄是朱祥彬製作，新采公司、甘霖公司增 資及寶采公司設立登記驗資部分，是朱祥彬請教會計師之 意見後辦理，其均未參與，也不知情；關於亞洲廣場大樓 標購案，國寶人壽公司只是單純借款給新采公司、甘霖公 司，該二家公司也都有還款、付利息；另國寶人壽公司沒 有借貸任何款項給寶采公司，對寶采公司沒有債權，且與 寶采公司間沒有委託或信託合約，寶采公司收取文魁公司 顧問費，與國寶人壽公司無關；而前揭顧問費支票存入寶 采公司銀行帳戶託收兌現後，其所提領出款項有一些是去 繳稅款，有一部分的現金匯回寶采公司、甘霖公司，其沒 有侵占等語（104年7月27日本院準備程序筆錄，本院卷㈠ 第79頁正面、第80頁正面至第85頁正面）。 ⑵辯護人辯護主張，①關於新采公司增資資金原審判決既然 認定是甘霖公司以亞洲廣場大樓5樓向國寶人壽公司貸款 取得，認購增資之股東為甘霖公司、蔡秉宏、吳頌恩，且 於92年12月10日匯入聯邦銀行蘆洲分行新采公司帳戶後沒 有發還給當時增資的股東，則此部分尚難構成公司法第9 條第1項之罪；寶采公司設立登記之資本額是新采公司轉 投資匯入寶采公司銀行帳戶，嗣又匯至甘霖公司銀行帳戶 ，被告林景春並不知情，自難構成公司法第9條第1項之罪 。②新采公司、甘霖公司之財務及股東均與國寶人壽公司 無關，寶采公司設立登記之資本是新采公司轉投資，亦與 國寶人壽公司無關，國寶人壽公司無從管理、掌控新采公 司、甘霖公司、寶采公司，且「亞洲廣場大樓」標案之價 金並非由國寶人壽公司支付；而文魁公司所交付之93年9 月至11月顧問費支票合計733萬9500元、履約保證金700萬 元及93年12月至94年6月之顧問費共計1712萬5500元之支 票，存入寶采公司帳戶託收兌現後，並非全然由被告林景 春提領使用，又被告林景春提領後，以寶采公司名義匯至 寶采公司別家銀行帳戶、甘霖公司、同案被告邱康寧銀行 帳戶及匯入同案被告邱康寧任負責人的康成公司籌備帳戶 ，金額合計3100萬4400元，已逾同案被告邱康寧背信案件 所載之3041萬609元，足認被告林景春並無證券交易法第 171條第1項第3款公開發行股票公司之經理人侵占公司資 產罪、保險法第168條之2第1項保險職員違背經營行為罪 及刑法第335條第1項侵占罪嫌（106年4月25日本院審判筆 錄，本院卷㈡第310頁反面至第314頁反面，104年7月27日 本院準備程序筆錄，本院卷㈠第79頁反面）。 ㈡上訴人即被告邱康寧部分 ⑴被告邱康寧經本院合法傳喚無正當理由不到庭。惟被告邱 康寧於104年7月27日本院準備程序時否認有上述各犯行， 辯稱關於新采公司變更登記部分，其是經推選擔任監察人 ，其沒有參加股東臨時會及董事會，但當時已經有默契由 其擔任監察人，因為後來新采公司增資是由甘霖公司認購 部分股份，而其當時已取得甘霖公司部分股份。其取得新 采公司、甘霖公司股份均有支付對價，二家公司股權移轉 、增資變更登記，均是由朱祥彬去問會計師後辦理，朱祥 彬沒有向其報告處理經過，其均不清楚，寶采公司設立， 也是朱祥彬請教會計師後辦理，其不清楚詳情，也沒有參 與，設立登記之資本是向新采公司借的，設立之後也沒有 發給股東，或還給新采公司等語（本院卷㈠第80頁至第84 頁正面）。 ⑵辯護人辯護主張國寶人壽公司並未投資新采公司、甘霖公 司或寶采公司，吳焜龍、蔡秉宏、吳頌恩、陳良宜經被告 邱康寧、同案被告林景春徵詢後同意擔任甘霖公司人頭股 東，並在董事願任同意書、簽到簿上親自簽名，而甘霖公 司於92年間原先八位股東將股權全部轉讓給被告邱康寧， 被告邱康寧也有付出相當代價，於92年10月間甘霖公司實 際上是被告邱康寧一人所有之公司，依法律規定召開股東 會，執行上有困難，惟被告邱康寧指派陳良宜、吳頌恩為 董事、監察人，吳頌恩知道自己擔任甘霖公司董事，也在 就任同意書上簽名，因此並沒有違反公司法及偽造文書之 情形等語（106年4月25日本院審判筆錄，本院卷㈡第315 頁正面，刑事陳報狀，本院卷㈡第15頁正面至第16頁正面 ）。 二、認定事實所依憑之證據及理由 ㈠被告林景春於92年9月間擔任國寶人壽公司總經理，至93年 11月間離職，於其任職期間經由時任榮美公司協理陳宜良得 知位於「亞洲廣場大樓」（位於臺北市○○○路○段○○號）2 樓至6樓、6樓之1及地下4樓、5樓停車位及其土地招標案訊 息，認有發展及增值潛力，可替國寶人壽公司及該公司所屬 國寶集團創造獲利，乃向國寶集團總經理兼任國寶人壽公司 董事長曾慶豐建議投資該標案，經送國寶人壽公司投資部進 行初步評估，及董事會決議，授權被告林景春規劃執行標購 「亞洲廣場大樓」，惟國寶人壽公司投資部告知依國寶人壽 公司當時淨值無法取得「亞洲廣場大樓」標案之全部標的， 而該標案係整體標案，不能分割標售，被告林景春乃商請數 位瑞崎公司（後更名為新采公司）負責人兼任國寶集團總經 理特助周再發，及甘霖公司負責人甘錦地協助，規劃周再發 出面進行標購，得標後再以買賣名義，將「亞洲廣場大樓」 6樓、6樓之1所有權移轉過戶給國寶人壽公司，並先由國寶 人壽公司以支付購買前揭樓層價金名義支出款項支付押標金 ，其餘價金，「亞洲廣場大樓」2樓至4樓及地下4、5樓部分 ，以周再發名義向國泰世華忠孝分行進行貸款，另不足部分 ，規劃將5樓部分以買賣名義由周再發移轉所有權給新采公 司、甘霖公司，再由該二家公司以「亞洲廣場大樓」5樓為 擔保向國寶人壽公司進行貸款，嗣再將「亞洲廣場大樓」其 餘樓層轉到新采公司名下，再由上開二家公司以「亞洲廣場 大樓」為擔保向銀行貸款，還清前揭由國寶人壽公司支出及 向銀行貸款支付得標取得「亞洲廣場大樓」之全部價金之事 實，已據證人朱祥彬、陳良宜證述甚詳（94年9月2日調詢筆 錄，94年度核退字第2576號卷第49頁正面、第50頁正面至第 51頁正面，95年10月5日調詢筆錄，94年度發查字第1785號 卷第42頁正面至第45頁反面、第47頁正面，97年3月11日偵 查筆錄，94年度偵字第17950號卷㈠第6頁至第12頁，97年3 月11日偵查筆錄，同前偵查卷㈣第6頁、第7頁、第9頁、第 10頁，97年3月18日偵查筆錄，同前偵查卷㈣第39頁、第40 頁，98年8月18日原審審判筆錄，原審卷㈡第67頁正面、第 68頁正面，98年10月13日原審審判筆錄，原審卷㈡第138頁 正面，朱祥彬；94年8月2日調詢筆錄，同前核退卷第22頁正 反面，98年8月28日原審審判筆錄，原審卷㈡第86頁正反面 、第88頁正反面，98年10月13日原審審判筆錄，原審卷㈡第 136頁正面、第138頁正面，99年8月13日原審審判筆錄，原 審卷㈣第247頁反面至第248頁反面，陳良宜）；審酌新采公 司、甘霖公司於93年5月間向日盛銀行貸款，設定抵押之費 用是由國寶人壽公司支出，此有國寶人壽公司接管人財團法 人保險安定基金105年7月5日接國寶人字第0000000000號函 及所附新采公司、甘霖公司之放款明細帳各1件及國寶人壽 公司於93年5月17日代新采公司、甘霖公司支付向日盛銀行 貸款設定抵押權之費用各1件可稽（本院卷㈠第286頁至第29 3頁），依據請款單（代支出傳票）會計科目及摘要欄分別 記載，「暫付款－代扣所得稅」、「大亞百貨規費」及「其 他預付款」、「大亞百貨過戶及地政規費代墊款」，並非一 般借貸（本院卷㈠第292頁、第293頁）；又被告林景春並非 新采公司、寶采公司股東、董事、監察人（詳後述），代理 新采公司與文魁公司簽訂租賃契約3份，分別將①亞洲廣場 大樓地下4層及5層停車場，②亞洲廣場大樓第下三層起至地 面一樓等四個樓層之商場及其附屬建物、應分擔之公共設施 ，③亞洲大樓2樓至5樓等四個樓面之商場及其附屬建物、應 分擔之公共設施等全部，出租與文魁公司，及代理寶采公司 簽訂委託顧問合約，且文魁公司簽發之一年期租金（發票日 逐月到期）、押租保證金及一年期顧問費（發票日逐月到期 ）、履約保證金支票，由被告林景春持新采公司、周在發及 寶采公司、陳良宜之印章在領款收據上用印後領走等情，已 據文魁公司負責人即證人洪錦魁證述在卷（94年7月5日調詢 筆錄，同前核退卷第62頁正面至第63頁反面；97年1月10日 偵查筆錄，94年度偵字第17950號卷㈢第86頁至第88頁；98 年12月15日原審審判筆錄，原審卷㈢第31貝正面至第33頁反 面），並有租賃契約書3份、委託顧問合約書1份、支票領取 用領據可稽（94年度核退字第2576號卷第64頁正面至第74頁 正面），證人洪文魁亦證稱93年3月間國寶人壽公司總經理 即被告林景春主動聯絡其談「亞洲廣場大樓」承租之事，其 並與寶人壽公司總經理即被告林景春及該公司其他員工前往 勘查現場（94年7月5日調詢筆錄，同前退卷第62頁反面，97 年1月10日偵查筆錄，94年度偵字第17950號卷㈢第86頁至第 88頁，98年12月15日原審審判筆錄，原審卷㈢第31頁反面、 第32頁反面），並證稱：「…當時接洽對象是林景春，他當 時是國寶人壽總經理，後來林景春提出用新采公司、寶采公 司名義出租…（林景春如何跟你解釋國寶人壽租約要以其他 名義公司出租及另外簽顧問約？）林景春只有跟我說這是他 們公司內部事情，我就沒有再追…」等語（98年12月15日原 審審判筆錄，原審卷㈢第31頁反面、第32頁反面），被告林 景春係以國寶人壽公司總經理之身分向文魁公司負責人洪錦 魁介紹推薦「亞洲廣場大樓」，並與文魁公司負責人洪文魁 洽談「亞洲廣場大樓」租賃價金、簽約內容等事，足徵「亞 洲廣場大樓」雖最終登記在新采公司、甘霖公司名下，標購 資金實係由國寶人壽公司籌措支付，「亞洲廣場大樓」是國 寶人壽公司之資產。由此可證，證人朱祥彬、陳良宜前揭證 詞真實可採。 ㈡關於事實一、㈠、⑴部分（數位瑞崎公司，後更名為新采公 司之變更登記）： ⑴數位瑞崎公司於89年12月16日完成設立登記，公司資本額 為新臺幣1000萬元，股東為周再發（股款300萬元）、陳 錦萱（股款400萬元）、楊美萍（股款50萬元）、黃亞麗 （股款100萬元）、黃統傳（股款50萬元）、王兆吉（股 款50萬元）、黃敦相（股款50萬元）等7人，周再發經推 選為董事長，陳錦萱、楊美萍經推選為董事，黃亞麗經推 選為監察人，此有89年12月1日數位瑞崎公司發起人會議 事錄、董事會議事錄、董事會簽到表、股東名簿、設立登 記申請書、臺北市政府建設局89年12月16日北市建商二字 第0000000號函可稽（數位瑞崎公司案卷㈠第1頁正面、第 3頁正面、第4頁反面至第6頁正面）；嗣數位瑞崎公司於 92年10月14日向臺北市政府申請變更登記，92年10月21日 完成登記，公司名稱變更為新采公司，股東變更登記為周 再發（股款300萬元）、吳焜龍（股款75萬元）、蔡天送 （現更名為蔡秉宏，股款75萬元）、邱康寧（股款100萬 元）、陳錦萱（股款250萬元）、黃亞麗（股款50萬元） 、黃統傳（股款50萬元）、吳振雄（股款50萬元）、吳頌 恩（股款50萬元），周再發經推選為董事長，吳焜龍、蔡 天送經推選為董事，邱康寧經推選為監察人，亦有臺北市 政府92年10月21日府建商字第00000000000號函稿、92年 10月2日數位瑞崎公司變更登記申請書、92年10月1日新采 公司股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董事會會議簽到 名冊、股東名簿在卷可稽（數位瑞崎公司案卷㈠第15頁反 面、第17頁反面、第20頁正面至第21頁正面、第24頁正面 ）。 ⑵證人蔡秉宏、吳焜龍、吳頌恩於92年、93年間在國寶人壽 公司擔任投資部襄理、投資部投資科債券交易員、投資部 副理，證人蔡秉宏經投資部協理朱祥彬轉達被告林景春之 指示，證人吳焜龍經投資部經理張福興或協理朱祥彬轉達 被告林景春之指示，擔任新采公司董事，證人吳頌恩經被 告林景春指示擔任新采公司股東，以配合國寶人壽公司投 資業務之推動，其等均未出資，亦未參加任何股東臨時會 、董事會；證人吳振雄為被告邱康寧之朋友，經被告邱康 寧之請託擔任新采公司股東等情，已據證人蔡秉宏、吳焜 龍、吳頌恩、吳振雄證述在卷（98年9月15日原審審判筆 錄，原審卷㈡第107頁反面、第108頁正面，97年1月10日 偵查筆錄，94年度偵字第17950號卷㈢第106頁、第107頁 ，蔡秉宏；98年11月10日原審審判筆錄，原審卷㈡第268 頁正面至第269頁正面，97年1月10日偵查筆錄，94年度偵 字第17950號卷㈢第75頁、第76頁、第77頁，吳焜龍；99 年6月4日原審審判筆錄，原審卷㈣第149頁正反面、第151 頁反面，97年2月19日偵查筆錄，94年度偵字第17950號卷 ㈢第257頁至第259頁，吳頌恩；98年1月15日原審審判筆 錄，原審卷㈢第41頁正反面，吳振雄）。證人朱祥彬亦證 稱為執行亞洲大樓廣場標購計劃，須掌握數位瑞崎、甘霖 這二家公司，被告林景春指示其辦理數位瑞崎公司股東、 董事、監察人變更登記，92年10月1日數位瑞崎公司股東 臨時會，同日新采公司董事會，均沒有召開，董監事名單 是被告林景春規劃交給其（98年8月18日原審審判筆錄， 原審卷㈡第66頁正面至第67頁反面），及告訴人黃亞麗指 述其沒有收到數位瑞崎公司於92年10月1日召開股東臨時 會通知。於92年10月間數位瑞崎公司全體股東同意變更公 司名稱，及其與公司負責人周再發請教被告林景春有關公 司未來發展，經建議可增加不動產投資營業項目，乃交由 負責人周再發辦理公司名稱及營業項目變更登記，但事後 發現其本人、陳錦萱、楊美萍原持有數位瑞崎公司股份被 刪減5萬股、15萬股、5萬股，轉登記成被告邱康寧10萬股 、吳焜龍及蔡天送（蔡秉宏）各7萬5000股，其監察人職 位亦解除等語（94年8月1日調詢筆錄，同前核退卷第13頁 反面至第14頁反面；97年3月18日偵查筆錄，94年度偵字 第17950號卷㈣第31頁、第32頁，98年9月29日原審審判筆 錄，原審卷㈡第115頁正面至第116頁反面）。並有證人吳 焜龍、蔡天送簽立之保證書、股權移轉同意書、證人吳頌 恩簽立之股權移轉同意書可稽（94年度核退字第2576號卷 第46頁正面至第48頁正面）。 ⑶由上可知，原審同案被告朱祥彬係依被告林景春之指示辦 理新采公司股東、董事、監察人變更登記，蔡秉宏、吳焜 龍、吳頌恩分別是國寶人壽公司投資部襄理、投資部投資 科證券交易員、投資部副理，均是依被告林景春指示擔任 新采公司股東、董事，其等只是配合國寶人壽公司投資業 務推動，擔任新采公司登記股東、董事，沒有召開股東臨 時會、董事會，也沒有出資。被告林景春辯稱其不知情、 未參與，並不足採。 ㈢關於事實一、㈠、⑵部分（甘霖公司變更登記）： ⑴甘霖公司於83年10月 1日完成設立登記，公司登記資本額 2520萬元，股東為甘錦地、甘建福、甘錦治、甘賴榮玉、 甘林企業有限公司（代表人甘建福）、甘智全、甘智文、 張遠捷，甘錦地為董事長，甘建福、甘錦治為董事，甘賴 榮玉為監察人，於92年11月11日變更登記前，股東為甘錦 地（股款200萬元）、甘建福（股款500萬元）、甘智文（ 股款200萬元）、甘賴榮玉（股款500萬元）、甘林企業股 份有限公司（股款700萬元）、甘智全（股款200萬元）、 甘錦治（股款200萬元）、張遠捷（股款20萬元），甘錦 地為董事長，甘建福、甘智文為董事，甘賴榮玉為監察人 ，此有臺北市政府設局83年9月29日建一字第893572號（ 函）稿、甘霖公司設立登記申請書、發起人會議事錄、董 事監察人名單、董事會議事錄、甘霖公司91年4月30日之 股東名簿、董事、監察人名單可稽（甘霖公司案卷㈠第1 頁正面至第2頁反面、第13頁正面至第14頁反面、第40頁 反面、第41頁正面）；嗣甘霖公司於92年11月7日向臺北 市政府申請變更登記，92年11月11日完成登記，股東變更 登記為邱康寧（股款520萬元）、蔡天送（現更名為蔡秉 宏，股款500萬元）、吳頌恩（股款500萬元）陳良宜（股 款500萬元）、吳焜龍（股款500萬元），邱康寧經推選為 董事長，蔡天送、吳頌恩經推選為董事，陳良宜經推選為 監察人，亦有臺北市政府92年11月11日府建商字第000000 00000號函稿、92年11月甘霖公司變更登記申請書、92年 10月26日甘霖公司股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董 事會會議簽到簿、股東名簿、董事監察人名單在卷可稽（ 甘霖公司案卷㈠第45頁正面、第47頁正面至第48頁反面、 第51頁反面至第52頁正面）。 ⑵證人蔡秉宏、吳焜龍、吳頌恩於92年間在國寶人壽公司擔 任投資部襄理、投資部投資科債券交易員、投資部副理， 證人蔡秉宏經投資部協理朱祥彬轉達被告林景春之指示， 擔任甘霖公司董事，證人吳焜龍經投資部經理張福興或協 理朱祥彬轉達被告林景春之指示，擔任甘霖公司股東，證 人吳頌恩經被告邱康寧請託擔任甘霖公司董事，以配合國 寶人壽公司投資業務之推動，其等均未出資，亦未參加任 何股東臨時會、董事會；證人陳良宜與被告林景春曾合作 投資不動產拍賣案，92年11月間經被告林景春引薦進入國 寶集團任職，92年10月間經被告林景春要求擔任甘霖公司 名義上股東，沒有出資，其與蔡秉宏、吳焜龍、吳頌恩登 記持有之股份是國寶集團所有等情，已據證人蔡秉宏、吳 焜龍、吳頌恩、陳良宜證述在卷（98年9月15日原審審判 筆錄，原審卷㈡第107頁反面、第108頁正面，98年11月24 日原審審判筆錄，原審卷㈡第261頁正面、第262頁正面， 97年1月10日偵查筆錄，94年度偵字第17950號卷㈢第106 頁、第107頁，蔡秉宏；98年11月10日原審審判筆錄，原 審卷㈡第268頁正面至第269頁正面，97年1月10日偵查筆 錄，94年度偵字第17950號卷㈢第75頁、第76頁、第77頁 ，吳焜龍；99年6月4日原審審判筆錄，原審卷㈣第149頁 正反面、第151頁反面，97年2月19日偵查筆錄，94年度偵 字第17950號卷㈢第257頁至第259頁，吳頌恩；94年8月2 日調詢筆錄，94度核退字第2576號卷第22頁正反面、第24 頁正面，95年4月28日調詢筆錄，94年度偵字第17950號卷 ㈠第110頁正反面，97年2月19日偵查筆錄，同前偵查卷㈢ 第267頁至第268頁，98年8月28日原審審判筆錄，原審卷 ㈡第86頁正面至第87頁正面，98年11月24日原審審判筆錄 ，原審卷㈡第271頁正面、第272頁正反面，99年8月13日 原審審判筆錄，原審卷㈣第247頁反面、第248頁正面，陳 良宜），證人陳良宜亦證稱：「我不認識邱康寧，他只是 林景春的學生，要求邱康寧來掛名擔任甘霖公司、新采公 司股東」（98年8月28日原審審判筆錄，原審卷㈡第88頁 正面）。證人朱祥彬亦證稱為執行亞洲大樓廣場標購計劃 ，須掌握數位瑞崎、甘霖這二家公司，被告林景春指示其 辦理甘霖公司股東、董事、監察人變更登記，92年10月26 日甘霖公司股東臨時會、董事會，均沒有召開，董事、監 察人名單是被告林景春規劃交給其（98年8月18日原審審 判筆錄，原審卷㈡第66頁正面至第67頁反面）。並有證人 陳良宜簽立之保證書、證人吳頌恩、蔡天送簽立之保證書 、股權移轉同意書、證人吳焜龍簽立之股權移轉同意書可 稽（同前核退卷第39頁正面至第41頁反面）。 ⑶由上可知，原審同案被告朱祥彬係依被告林景春之指示辦 理甘霖公司股東、董事、監察人變更登記，並提供規劃之 股東、董事、監察人名單，蔡秉宏、吳焜龍、吳頌恩分別 是國寶人壽公司投資部襄理、投資部投資科證券交易員、 投資部副理，蔡秉宏、吳焜龍是依被告林景春指示擔任新 采公司股東、董事，吳頌恩則係經被告邱康寧請託擔任甘 霖公司董事，以配合國寶人壽公司投資業務推動，其等擔 任甘霖公司登記股東、董事，沒有召開股東臨時會、董事 會，也沒有出資。被告林景春辯稱其不知情、未參與等語 ，及被告邱康寧辯稱，均是朱祥彬辦理，均不知情等語， 均不足採。 ㈣關於事實一、㈡、⑴部分（新采公司增資部分）： ⑴新采公司於92年12月24日申請增資變更登記，於92年12月 30日完成變更登記，新采公司資本總額增加為5000萬元， 92年12月10日董事會決議分次發行，本次發行300萬股， 計3000萬元，各股東持股分別為周再發持股300萬元，吳 焜龍持股75萬元，蔡天送持股575萬元（增加500萬元）、 被告邱康寧持股100萬元，甘霖公司持股2250萬元（新加 入股東），黃亞麗持股50萬元，黃傳統持股50萬元，吳振 雄持股50萬元，吳頌恩持股550萬元（增加500萬股），原 股東陳錦萱持股250萬元經移轉至甘霖公司名下之事實， 有92年10月新采公司股東名簿、臺北市政府92年12月30日 府建商字第00000000000號函稿、92年12月24日變更登記 申請書、92年12月1日股東臨時會議事錄、董事會議事錄 、董事會會議簽到名冊、股東名簿、會計師王來順之查核 報告書、聯邦銀行蘆洲分行新采公司帳戶存摺影本、92年 12月10日股東繳納股款明細、92年12月10日資產負債表、 92年12月9日試算表、92年12月10日委託書（數位瑞崎公 司案卷㈠第24頁正面、第27頁正面、第29頁反面至第31頁 正面、第32頁正面至第36頁正面）可稽。 ⑵證人蔡秉宏、吳焜龍、吳頌恩於92年、93年間在國寶人壽 公司擔任投資部襄理、投資部投資科債券交易員、投資部 副理，證人蔡秉宏經投資部協理朱祥彬轉達被告林景春之 指示，證人吳焜龍經投資部經理張福興或協理朱祥彬轉達 被告林景春之指示，擔任新采公司董事，證人吳頌恩經被 告林景春指示擔任新采公司股東，以配合國寶人壽公司投 資業務之推動，其等均未出資，亦未參加任何股東會、股 東臨時會；證人吳振雄為被告邱康寧之朋友，經被告邱康 寧之請託擔任新采公司股東等情，已據證人蔡秉宏、吳焜 龍、吳頌恩、吳振雄證述在卷（98年9月15日原審審判筆 錄，原審卷㈡第107頁反面、第108頁正面，97年1月10日 偵查筆錄，94年度偵字第17950號卷㈢第106頁、第107頁 ，蔡秉宏；98年11月10日原審審判筆錄，原審卷㈡第268 頁正面至第269頁正面，97年1月10日偵查筆錄，94年度偵 字第17950號卷㈢第75頁、第76頁、第77頁，吳焜龍；99 年6月4日原審審判筆錄，原審卷㈣第149頁正反面、第151 頁反面，97年2月19日偵查筆錄，94年度偵字第17950號卷 ㈢第257頁至第259頁，吳頌恩；98年1月15日原審審判筆 錄，原審卷㈢第41頁正反面，吳振雄）。並有證人吳焜龍 、蔡天送簽立之保證書、股權移轉同意書、證人吳頌恩簽 立之股權移轉同意書可稽（94年度核退字第2576號卷第46 頁正面至第48頁正面）。 ⑶雖然證人朱祥彬於98年8月18日原審審理時，新采公司於 92年12月間辦理增資，增資股款有存入新采公司帳戶，事 後也沒有發還給各增資認股之股東等語（原審卷㈡第174 頁反面、第175頁正面）。惟，證人朱祥彬於95年10月5日 調詢時證稱：「國寶集團當時是有向臺北市商業理處辦理 新采公司及甘霖公司的增資，但是事實上並沒有實際增資 ，只有從貸款充作增資款而已」（94年度發查字第1785號 卷第45頁反面）。而且， ①新采公司於92年12月24日申請增資3000萬元之股款繳交 證明為聯邦銀行蘆洲分行新采公司帳戶於92年12月10日 有存入1筆3000萬元之記錄，此有聯邦銀行蘆洲分行新 采公司帳戶存摺影本可稽（數位瑞崎公司案卷㈠第33頁 正面至第34頁正面），而新采公司帳戶之該3000萬元是 由聯邦銀行蘆洲分行甘霖公司帳戶存入，且於甘霖公司 帳戶轉帳3000萬元存至新采公司帳戶之前，甘霖公司帳 戶有如下之款項進出： ⒈92年11月24日由周再發匯入480萬元、 ⒉92年11月25日現金存入900萬元、 ⒊92年11月26日由甘霖公司名義自行匯入700萬元、 ⒋92年12月2日轉帳支出721萬6000元（兌現抬頭為「國 有財產局臺灣北區辦事處」之本行支票）、 ⒌92年12月3日由甘霖公司自行匯入865萬7100元、 ⒍92年12月4日由周再發匯入650萬元、 ⒎92年12月4日由票載日92年12月2日之本支回存721萬 6000元； 於3000萬元轉帳至新采公司帳戶後，新采公司帳戶有如 下之款項進出： ⒈92年12月22日轉帳支出774萬8978元匯款至福座往生 禮儀服務股份有限公司、 ⒉92年12月23日現金支出11萬7311元、 ⒊92年12月26日轉帳支出2000萬元部分繳納稅款部分領 取現金、 ⒋93年1月12日現金支出10萬元、 ⒌93年1月12日轉帳支出130萬30元匯款至周再發、 ⒍93年1月15日現金支出35萬元、 ⒎93年2月11日現金支出7萬5000元、 ⒏93年2月20日周賢勳匯入1879萬7625元、 ⒐93年2月23日轉帳支出248萬2967元共三筆（國寶人壽 公司2筆、周再發1筆）、 ⒑93年2月23日現金支出1000萬元、 ⒒93年3月9日轉帳支出110萬30元匯款至周再發、 ⒓93年3月15日轉帳支出64萬6109元匯款至群英會計師 事務所）。 上開紀錄，有聯邦商業銀行蘆洲分行99年4月30日（99 ）聯蘆洲字第0021號函及附件客戶交易傳票、聯邦銀行 蘆洲分行本行支票、存摺存款明細可稽（本院前審卷㈢ 第135頁正反面、第142頁至第172頁、第193頁、第198 頁）。 ②審酌聯邦銀行蘆洲分行新采公司帳戶於92年11月21日開 戶，92年12月10日存入3000萬元前無任何款項存入紀錄 ，此有聯邦銀行蘆洲分行新采公司帳戶存摺存款明細（ 本院前審卷㈢第198頁）、存摺影本（數位瑞崎公司案 卷㈠第33頁反面），於92年12月24日向臺北市政府遞狀 聲請增資登記前1個多月才申請開立帳戶，該帳戶自開 戶後直至92年12月10日存入3000萬元，自92年12月22日 起至93年2月11日就陸續被提領使用，或匯至國寶集團 福座往生禮儀服務股份有限公司、周再發，或用以支付 臺北市房屋稅、外埠地方稅、土地增值稅、臺北市契稅 ，無其他款項存入等情，此有應付代收款單、匯出匯款 單（本院前審卷㈢第149頁、第154頁至第158頁、第161 頁），前揭款項領出使用，顯與新采公司業務營運無關 ，且前揭匯款之匯款人是朱祥彬（本院前審卷㈢第149 頁、第161頁），證人朱祥彬於98年10月13日原審審理 時並證稱：「…因這兩家公司（新采公司、甘霖公司） 帳戶是由我控管，哪家公司需要資金，我就從比較多錢 的那家公司帳戶把錢轉過去…」（原審卷㈡第141頁） 、「（是否知道新采公司三千萬元增資款是從何處匯入 ？）我記得是從甘霖公司匯過去…（那為何甘霖公司可 以匯3000萬元給新采公司？）時間點應該不一樣，甘霖 公司匯給新采公司時帳上的確有這三千萬元，所以才匯 得出去…（是否記得甘霖公司三千萬元的來源？）我記 得當時因甘霖公司與新采公司都是用亞洲廣場大樓五樓 向國寶人壽貸款，此部分三千萬元是甘霖公司向國寶人 壽貸款所取得資金，因尚未墊付尾款，所以在那個時點 甘霖公司才有錢匯給新采公司…（新采公司、甘霖公司 開立在聯邦銀行蘆洲分行之帳戶內資金都是由國寶人壽 相關人員在運用嗎？）對…」等語（原審卷㈡第143頁 反面、第144頁正面）。足見新采公司於92年12月14日 聲請增資變更登記，增資認股股東均未繳交股款，而係 以聯邦銀行蘆洲分行新采公司於92年12月10日存入3000 萬元之記錄，用以表明收足股款，供驗資後，即被領出 他用。 ⑷原審同案被告朱祥彬係依被告林景春指示辦理新采公司增 資變更登記一節，已據原審同案被告朱祥彬、陳良宜證述 在卷（98年8月18日原審審判筆錄，原審卷㈡第68頁正反 面，朱祥彬，98年10月13日原審審判筆錄，原審卷㈡第13 6頁，陳良宜），又據原審同案被告朱祥彬證稱：「…這 兩家公司帳戶（新采公司、甘霖公司）是由我控管，哪家 公司需要資金，我就從比較多錢的那家公司帳戶把錢轉過 去…我發現有資金需求時，我就填寫資金申請書交由國寶 人壽副總蕭興宜，由蕭興宜核可後再交由總經理林景春最 後認定…」等語（98年10月13日原審審判筆錄，原審卷㈡ 第141頁正反面），可知原審同案被告朱祥彬從聯邦銀行 蘆洲分行甘霖公司帳戶提領3000萬元存入同分行新采公司 帳戶作為增資股款一事，被告林景春於核定原審同案被告 朱祥彬所提出資金申請書時即會知悉，又前揭從聯邦銀行 蘆洲分行甘霖公司提領之3000萬元係將用以支付標購「亞 洲廣場大樓」尾款，亦據原審同案被告朱祥彬陳明在卷（ 98年10月13日原審審判筆錄，原審卷㈡第143頁），如前 所述，標購「亞洲廣場大樓」之款項如何籌措支付是由被 告林景春所規劃，被告林景春自對於存入聯邦銀行蘆洲分 行新采公司帳戶供驗資之款項會被領出使用一節，有所認 知，被告林景春辯稱其不知情、未參與，並不足採。 ㈤關於事實一、㈡、⑵部分（甘霖公司增資部分）： ⑴甘霖公司於93年4月13日申請增資變更登記，於93年4月14 日完成變更登記，甘霖公司於93年3月25日上午10時許股 東臨時會決議公司增加資本5480萬元，增資後公司資本總 額為8000萬元，同日下午2時許董事會決議，除保留百分 之十由員工承購外，其餘由原股東按原持有股份比例認股 ，逾期未認股，視為棄權，由董事會洽由特定人認購，股 款限於93年4月1日前繳足，嗣以各股東簽發支票清償甘霖 公司向周再發購屋款項抵充股款方式增資，增資後各股東 持股分別為邱康寧16,507,940元、蔡天送、吳頌恩、陳良 宜、吳焜龍均為15,873,015元之事實，有臺北市政府93年 4月14日府建商字第00000000000號函稿、93年3月13日變 更登記申請書、93年3月25日股東臨時會議事錄、董事會 議事錄、董事會會議簽到名冊、93年4月1日股東名簿、會 計師王來順之查核報告書（93年4月5日）、93年4月1日股 東繳納股款明細、收據及傳帳傳票、93年4月1日資產負債 表、93年3月31日試算表、93年4月1日委託書（甘霖公司 案卷㈠第60頁正面、第62頁正面、第63頁正面至第64頁反 面、第66頁正面至第71頁正面）可稽。 ⑵證人蔡秉宏、吳焜龍、吳頌恩於92年間在國寶人壽公司擔 任投資部襄理、投資科債券交易員、副理，證人蔡秉宏經 投資部協理朱祥彬轉達被告林景春之指示，擔任甘霖公司 董事，證人吳焜龍經投資部經理張福興或協理朱祥彬轉達 被告林景春之指示，擔任甘霖公司股東，證人吳頌恩經被 告邱康寧請託擔任甘霖公司董事，以配合國寶人壽公司投 資業務之推動，其等均未出資，亦未參加任何股東會、股 東臨時會；證人陳良宜與被告林景春曾合作投資不動產拍 賣案，92年11月間經被告林景春引薦進入國寶集團任職， 92年10月間經被告林景春要求擔任甘霖公司名義上股東， 沒有出資，其與蔡秉宏、吳焜龍、吳頌恩登記持有之股份 是國寶集團所有等情，已詳如前述。且甘霖公司於93年4 月13日申請增資登記所檢附之各股東邱康寧、蔡天送、吳 頌恩、陳良宜、吳焜龍五人抵充股款而簽發購屋款之聯邦 銀行票號UA0000000、UA0000000、UA0000000、UA0000000 、UA00000000紙支票，均無兌現，此有聯邦銀行蘆洲分 行2010年3月5日函可稽（本院前審卷㈢第186頁）。 ⑶而且， ①證人朱祥彬證稱：「（93年4月1日5480萬元甘霖公司增 資股款來源為何？）這部分是因甘霖公司帳上沒有那麼 多資金，所以我就接受陳苗林會計師的建議以他們這些 股東向周再發購買亞洲廣場大樓部分樓層的尾款作價成 增資款，他們這些股東都有開立支票出來，但都沒有兌 現，純粹只是會計師要求我們這樣辦理，以達成增資的 效果…（當時甘霖公司帳面有無5480萬元存入？）沒有 ，所以才以上開方式存入…」（98年10月13日原審審判 筆錄，原審卷㈡第143頁反面）。 ②證人陳良宜證稱：「…因國寶人壽標下亞洲廣場大樓後 為了管理必要而成立甘霖公司、新采公司，當時國寶人 壽總經理林景春要我擔任甘霖公司監察人…林景春說這 是國寶集團要成立的公司，所以所有的資金由國寶集團 支付…（你剛才稱所有股東均沒有出資，你是如何得知 ？）要簽文件時我就知道了，就是要我簽支票充作增資 款時，我就知道是亞洲廣場大樓的錢來實際支應，且當 時林景春也說資金只是要驗資而已…（你有無到聯邦銀 行盧洲分行開立000000000000之支票帳戶？）我沒有去 ，是林景春、朱祥彬請聯邦銀行的人員到國寶人壽公司 內請我簽文件開立的…甘霖公司要增資時，說要開立支 票帳戶來支應增資款…（除你之外，有無其他股東開立 帳戶？）有吳頌恩、吳焜龍、蔡秉宏，目的跟我一樣… 」（98年8月28日原審審判筆錄，原審卷㈡第86頁正反 面、第87頁反面）。 ③證人吳頌恩證稱：「（是否曾經擔任新采公司、甘霖公 司、寶采公司之股東？）我只記得我有擔任其中二家公 司的股東，至於哪兩家，我現在已經想不起來了…我沒 有實際檢視我持股的數量…（你擔任股東所出資之資金 是否實際出資？）沒有，我也不清楚誰出資…（國寶人 壽司內部有無任何人跟討論股款如何繳納？）我只記得 有開一些支票，但沒有兌現，事實上也沒有討論，是朱 祥彬來處理…當時是朱祥彬幫我開了聯邦銀行帳戶，我 也簽了一、二張支票…支票也沒有兌現…」等語（99年 6月4日原審98年度訴字第2028號卷第36頁正反面、第38 頁反面）。 ④證人吳焜龍證稱：「（你持有新采公司及甘霖建設股票 各5萬股、158萬7301股，你有實際出資嗎？）沒有…」 （94年4月26日調詢筆錄，94年度偵字第17950號卷㈠第 125頁反面）。 ⑤證人蔡天送證稱：「…朱祥彬…以我名義到…聯邦銀行 開立支存帳戶，並把支票本交給我保管…朱祥彬告訴我 開立金額由我開立支票，由他去使用…我記得大約2次 …朱祥彬告訴我是買賣新采公司及甘霖建股份有限公司 的交易股票…（你有無實際交易股款嗎？）沒有…」（ 94年8月31日調詢筆錄，94年度核退字第2576號卷第56 頁反面）。 ⑷由上可知，甘霖公司登記之股東陳良宜、蔡秉宏、吳頌恩 、吳焜龍均表示其等未曾出資，而用以抵充增資股款之甘 霖公司登記股東邱康寧、陳良宜、蔡秉宏、吳頌恩、吳焜 龍以清償甘霖公司向周再發購屋款項名義簽發之支票，均 未兌現，如前所述，周再發出面標購「亞洲廣場大樓」之 款項實係由國寶人壽公司籌措支付一節，已詳如前述，足 見甘霖公司於93年4月13日申請增資變更登記，增資認股 股東均未繳交股款，而係偽以各增資認股股東簽發支票與 周再發，代甘霖公司支付購屋款之不實債權抵繳股款，用 以表明收足股款，以供驗資。 ⑸原審同案被告朱祥彬係依被告林景春指示辦理甘霖公司增 資變更登記一節，已據原審同案被告朱祥彬、陳良宜證述 在卷（97年3月11日偵查筆錄，94年度偵字第17950號卷㈣ 第10頁，朱祥彬；98年10月13日原審審判筆錄，原審卷㈡ 第136頁，陳良宜）。審酌甘霖公司93年3月25日股東臨時 會議事錄記錄甘霖公司資本增加5480萬元，該筆增資款金 額非屬小額款項，而新采公司於92年12月24日申請增資變 更登記時，有關增資股款3000萬元是原審同案被告朱祥彬 填寫資金申請書經被告林景春做最後核定，再由聯邦銀行 蘆洲分行甘霖公司帳戶動撥，已詳如前述，本次甘霖公司 申請增資變更登記，原審同案被告朱祥彬未填寫資金申請 書請款，被告林景春自會知悉，又如前所述，標購「亞洲 廣場大樓」之款項如何籌措支付是由被告林景春所規劃， 衡情被告林景春會關心甘霖公司增資變更登記之進度，進 而瞭解甘霖公司如何提供認購新股股東已繳足股款之證明 文件，是其對於甘霖公司係以各股東簽發支票清償甘霖公 司向周再發購屋款抵充股款方式增資，自應知悉，惟周再 發出面標購「亞洲廣場大樓」之款項實係由國寶人壽公司 籌措支付，此次甘霖公司變更登記增資之五位股東所簽發 之支票均未獲兌現，被告邱康寧即是該五位股東中其中一 位等情，亦均詳如前述，足見甘霖公司於93年4月13日申 請增資變更登記，增資認股股東均未繳交股款，而係偽以 各增資認股股東簽發支票與周再發，代甘霖公司支付購屋 款之不實債權抵繳股款，用以表明收足股款，以供驗資之 情，被告林景春、邱康寧均知悉，且參與其中。是被告林 景春辯稱其不知情、未參與，及被告邱康寧辯稱其有繳交 股款等詞，均不足採。 ㈥關於事實一、㈢部分（寶采公司設立部分）： ⑴寶采公司於93年3月11日向臺北市政府申請設立登記，93 年3月11日准予登記，公司資本額為1000萬元，股東為陳 宜良（股款100萬元）、吳振雄（股款300萬元）、吳頌恩 （股款300萬元）、邱康寧（股款300萬元），陳良宜經推 選為寶采公司董事長，吳振雄、吳頌恩為董事，邱康寧為 監察人，此有臺北市政府93年3月11日府建商字第0000000 0000號函稿、設立登記申請書、93年2月4日委託書、93年 2月23日上午9時許寶采公司發起人會議事錄、同日上午10 時許董事會議事錄、出席董事簽到簿、93年2月24日會計 師胡安嘉簽證之公司設立登記資本額查核報告書、委託書 、設立登記股東繳納股款明細表、93年2月23日資產負債 表、聯邦銀行蘆洲分行寶采公司存摺影本、股東名簿可稽 （寶采公司登記案卷㈠第1頁、第6頁反面、第7頁正面、 第8頁正面、第12頁正面至第15頁反面）。 ⑵證人吳頌恩於92年、93年間在國寶人壽公司擔任投資部副 理，經被告林景春指示擔任寶采公司股東、董事，證人陳 良宜與被告林景春曾合作投資不動產拍賣案，92年11月間 經被告林景春引薦進入國寶集團任職，93年2月間應被告 林景春要求擔任寶采公司名義上股東、董事長，管理亞洲 大樓資產；證人吳振雄為被告邱康寧之朋友，經被告邱康 寧之請託擔任寶采公司股東，其等均未出資等情，已據證 人吳頌恩、陳良宜、吳振雄證述在卷（99年6月4日原審審 判筆錄，原審卷㈣第149頁正反面、第154頁正反面，97年 2月19日偵查筆錄，94年度偵字第17950號卷㈢第259頁， 95年12月1日調詢筆錄，94年度發查字第1785號卷第118頁 反面，吳頌恩；94年8月2日調詢筆錄，94度核退字第2576 號卷第22頁正面至第23頁正面，95年4月28日調詢筆錄， 94年度偵字第17950號卷㈠第110頁正面至第111頁正面， 97年2月19日偵查筆錄，同前偵查卷㈢第267頁至第269頁 ，98年11月24日原審審判筆錄，原審卷㈡第272頁正面、 第272頁正反面，99年8月13日原審審判筆錄，原審卷㈣第 247頁反面、第248頁正面，陳良宜；98年1月15日原審審 判筆錄，原審卷㈢第39頁正面，吳振雄）。並有吳頌恩簽 立之保證書、股權移轉同意書可稽（94年度核退字第2576 號卷第28頁正反面）。 ⑶寶采公司於93年3月4日申請設立登記資本額1000萬元之股 款繳交證明，為聯邦銀行蘆洲分行寶采公司帳戶於93年2 月23日有存入800萬元、200萬元之記錄，此有聯邦銀行蘆 洲分行寶采公司帳戶存摺影本可稽（寶采公司案卷㈠第14 頁正面至第15頁），而寶采公司帳戶之該1000萬元是由聯 邦銀行蘆洲分行新采公司帳戶提領1000萬元存入，且1000 萬元存入聯邦銀行蘆洲分行寶采公司帳戶後於93年3月16 日轉帳存入聯邦銀行蘆洲分行甘霖公司帳戶一節，此已據 證人朱祥彬陳明在卷（98年10月13日原審審判筆錄，原審 卷㈡第141頁正反面），並有聯邦商業銀行蘆洲分行99年4 月30日（99）聯蘆洲字第0021號函及附件寶采公司、甘霖 公司、新采公司存摺存款明細可稽（本院前審卷㈢第135 頁正面、第192頁、第194頁正面、第198頁），證人朱祥 彬並證稱：「（寶采公司辦理驗資手續你有無協助？）有 ，是林景春請我協助成立時之資本額，當時新采公司、寶 采公司、甘霖公司都是集團成立的公司，因此我負責新采 公司、甘霖公司有關亞洲廣場大樓部分資金的調度，當時 是林景春問我有無資金，我當時看新采公司及甘霖公司的 帳，發現只有新采公司帳面有超過一千萬元的資金，所以 就從新采公司撥了一千萬元到寶采公司進行驗資，因當時 林景春告訴我說寶采公司成立的資本額要一千萬…（驗資 完畢後，一千萬元如何處理？）匯回甘霖公司…（為何從 新采公司領出的錢，要匯回甘霖公司？）因這兩家公司帳 戶是由我控管，哪家公司需要資金，我就從比較多錢的那 家公司帳戶把錢轉過去…我只有負責寶采公司驗資，其餘 寶采公司資金我沒有處理…（驗資銀行帳戶開完之後，相 關存摺交由何人？）一樣交給投資部經理張福興郵寄給林 景春…是公司設立登記後，確定驗資結束，資金可以動用 就把驗資款匯回，之後再郵寄…」等語（98年10月13日原 審審判筆錄，原審卷㈡第141頁正面至第143頁正面）。足 見寶采公司於93年3月4日聲請增資變更登記，增資認股股 東均未繳交股款，而係以聯邦銀行蘆洲分行寶采公司於93 年2月23日存入800萬元、200萬元之記錄，用以表明收足 股款，供驗資後，即被轉出他用。 ⑷原審同案被告朱祥彬係依被告林景春指示辦理寶采公司設 立登記，及協助處理資本額一節，已據原審同案被告朱祥 彬、陳良宜證述在卷（98年10月13日原審審判筆錄，原審 卷㈡第141頁正面，朱祥彬；98年10月13日原審審判筆錄 ，原審卷㈡第136頁，陳良宜）。雖原審同案被告朱祥彬 證稱被告林景春請其協助處理寶采公司成立時之資本額， 問其有無資金，其自新采公司帳戶提領1000萬元存入寶采 公司帳戶進行驗資，驗資完畢後其就匯回甘霖公司，是其 自己決定將寶采公司內驗資款項匯回甘霖公司等語（98年 10月13日原審審判筆錄，原審卷㈡第141頁正面、第142頁 反面）。惟同時表示：「新采公司、甘霖公司都是集團成 立的公司…我負責新采公司、甘霖公司有關亞洲廣場大樓 部分資金的調度…（有關成立寶采公司資本額部分，是否 林景春指示交代你要成立寶采公司任務，其餘有關驗資資 金調度及公司登記等執行細節，是否都由你自行決定？） 此部分我無法自行決定，因一千萬的設立資金我無法自行 決定，必須經過請款流程才可以動用這筆資金…」（原審 卷㈡第141頁正面、第142頁反面、第143頁正面），如前 所述，原審同案被告朱祥彬動支款項須填寫資金申請書， 經被告林景春最後核定動撥；因此被告林景春於核定原審 同案被告朱祥彬提出之資金申請書時，即會知悉將從聯邦 銀行蘆洲分行新采公司帳戶領出1000萬元存入同分行寶采 公司帳戶供成立公司驗資用，由於前揭新采公司、甘霖公 司帳戶內款項均是用於亞洲廣場大樓資金調度使用；又如 前所述，標購「亞洲廣場大樓」之款項如何籌措支付是由 被告林景春所規劃，被告林景春自對於存入聯邦銀行蘆洲 分行寶采公司帳戶供驗資之款項會被領出使用一節，有所 認知，被告林景春辯稱其不知情、未參與，並不足採。 ㈦關於事實二部分（顧問費及履約保證金被侵占挪用部分） ⑴文魁公司與新采公司於93年3月15日簽訂三份租賃契約， 文魁公司向新采公司承租亞洲大樓，分別為①臺北市○○ ○路○段○○號亞洲大樓地下4層及5層停車場，租期自93年6 月15日起至108年9月14日止，租金自93年6月15日起五年 內每月含稅合計150萬元，第六年起，每年租金按前一年 租金調高百分之三，押租保證金450萬元，文魁公司於簽 訂本契約時，同時簽發交付未來1年3月之租金支票15張， 及押租保證金支票1張；②亞洲大樓地下三層起至地面一 樓等四個樓層之商場及其附屬建物、應分擔之公共設施等 全部，租期自93年9月15日起至108年9月14日止，租金自 93年6月15日起五年內每月350萬元（不含百分之五之加值 型營業稅），第六年起，每年租金按前一年租金調高百分 之三，押租保證金1050萬元文魁公司於簽訂本契約時，同 時簽發交付未來1年之租金支票12張，及押租保證金支票1 張；③亞洲大樓2樓至5樓等四個樓面之商場及其附屬建物 、應分擔之公共設施等全部，租期自93年9月15日起至108 年9月14日止，租金自93年6月15日起五年內每月600萬元 （不含百分之五之加值型營業稅），第六年起，每年租金 按前一年租金調高百分之三，押租保證金1800萬元，文魁 公司於簽訂本契約時，同時簽發交付未來1年之租金支票 12張，及押租保證金支票1張；地上五樓及地上等樓層使 用權；④同日文魁公司與寶采公司簽訂委託顧問合約，文 魁公司將現持有亞洲大樓地下五層至地上五樓及地上等樓 層之使用權，特委任寶采公司擔任營運管理顧問，合約期 間自93年9月15日起至108年9月14日止，前四年每月顧問 費233萬元（稅外加，共244萬6500元），第五年顧問期間 每月顧問費567萬元（稅外加），第六年起，每年顧問費 按前一年調高百分之三，文魁公司於簽訂本契約時，同時 簽發交付未來1年之顧問費支票12張，及履約保證金支票1 張；此有租賃契約書3份、委託顧問合約書1份、支票領取 用領據可稽（94年度核退字第2576號卷第64頁正面至第74 頁正面）。 ⑵文魁公司負責人即證人洪錦魁證稱93年3月間國寶人壽公 司總經理，同時亦是文魁公司獨立董事即被告林景春詢問 其是否有興趣承租亞洲大樓場作為賣場，其遂前往亞洲大 樓場地勘查後，向文魁公司董事會介紹，文魁公司董事會 授權其全權處理，經其與被告林景春洽談後，文魁公司以 月租1390萬元承租亞洲大樓地下5樓至地上5樓，被告林景 春亦辭去文魁公司獨立董事職位，並於93年3月15日由其 代表文魁公司與被告林錦春簽訂前揭內容租賃契約3份及 委託顧問合約1份，其並代表文魁公司簽發一年期租金（ 發票日逐月到期）、押租保證金及一年期顧問費（發票日 逐月到期）、履約保證金支票交與被告林景春簽收，被告 林景春則持新采公司、周在發及寶采公司、陳良宜之印章 在領款收據上用印等語（94年7月5日調詢筆錄，同前核退 卷第62頁正面至第63頁反面；97年1月10日偵查筆錄，94 年度偵字第17950號卷㈢第86頁至第88頁；98年12月15日 原審審判筆錄，原審卷㈢第31貝正面至第33頁反面），證 人洪錦魁並表示：「（你簽的合約為何有顧問契約？）雙 方講好租金，因為合約簽很多份，對我而言一樣要支付租 金，所以當時合約內容是對方擬好，我只管要支付一定租 金，至於細節我沒有管，合約內容我們公司副總有看過， 同意之後才簽…（所承租之租金是否扣除顧問約費用？） 不用，對我而言契約加起來就是該支付的租金…」等語（ 原審卷㈢第32頁反面）。 ⑶前揭文魁公司支付一年期顧問費（發票日逐月到期）、履 約保證金支票，票載日93年9月15日、93年10月15日、93 年11月15日顧問費支票3紙及票載日93年9月15日履約保證 金支票1紙存入國泰世華銀行館前分行寶采公司帳戶託收 均兌現，票載日93年12月15日、94年1月15日、94年2月15 日、94年3月15日、94年4月15日、94年5月15日、94年6月 15日、94年7月15日顧問費支票8紙存入合作金庫營業部寶 采公司帳戶託收，票載日93年12月15日至94年6月15日逐 月到期之支票均兌現，票載日94年7月15日因文魁公司聲 請假處分經法院裁定假處分禁止提示付款而遭退票之情形 ，此有國泰世華銀行館前分行99年7月22日（99）國世館 前字第439號函送客戶寶采公司開戶起至最後交易日止之 帳戶資金往來明細、合作金庫銀行營業部99年7月12日合 金營櫃字第0000000000號函送客戶寶采公司於94年1月26 日開戶起至最後交易日止之分戶交易明細表（本院前審卷 ㈦第95頁、第99頁、96年度偵字第14535號卷第90頁反面 ；第90頁至第92頁，96年度偵字第14535號卷第91頁反面 至第92頁正面）、台北市票據交換所退票理由單（本院前 審卷㈨第52頁反面）可稽。而且， ①國泰世華銀行館前分行寶采公司帳戶之存摺、印鑑章於 文魁公司顧問費支票存入該帳戶託收時是由被告林景春 保管一節，已據證人陳良宜證述在卷（98年10月13日原 審審判筆錄，原審卷㈡第137頁反面至第138頁反面）， 又前揭文魁公司顧問費支票及履約保證金支票存入前開 帳戶託收兌現後，被告林景春即吩囑其妻陳錦華至國泰 世華館前分行分次以金額不超過100萬元方式提領現金 ，再交與被告林景春之事實，已據被告林景春自承在卷 （99年2月9日原審準備程序筆錄，原審卷㈢第182頁正 面，99年2月26日原審準備程序筆錄，原審卷㈢第247頁 正面），並有國泰世華銀行活期（儲蓄）存款取款憑條 、文魁公司之統一發票可稽（原審卷㈢第185頁至第200 頁、第201頁至第203頁）。 ②寶采公司於94年1月14日變更登記負責人為同案被告邱 康寧，邱康寧亦於94年1月26日以寶采公司代表人聲請 開戶，此有臺北市政府94年1月14日府建商字第0000000 0000號函稿（寶采公司案卷㈡第1頁，嗣因召集之股東 會不合法而撤銷該登記）、寶采公司變更登記表、股東 臨時會議事錄、合作金庫營業部活期存款印鑑卡（94年 度發查字第1785號卷第33頁至第36頁正面）可稽；而同 案被告邱康寧證稱：「…（何人前去開立寶采公司合作 金庫營業部公司帳戶？）我開的，存摺是林景春保管， 而提款的印章是林景春保管，帳戶內提示文魁公司支票 款項也是林景春提領，我都沒有提…林景春領錢之後如 何處理我不知道，因為領錢之前林景春說寶采公司有需 要買東西及營運資金的需求，至於詳細需求我不清楚， 當時我已經是寶采公司董事長，因為林景春說寶采公司 是他在營運的公司…」（98年11月10日原審審判筆錄， 原審卷㈡第255頁正反面）；被告林景春對於同案被告 邱康寧前指述合作金庫營業部寶采公司帳戶之存摺、印 鑑是其保管，及有前往合作金庫營業部提領該帳戶內款 項一節並不否認，僅辯稱：「…我是有跟邱康寧一起去 領，但我是匯入甘霖公司及寶采公司的土地銀行帳戶， 是邱康寧要求我這樣匯，至於為何邱康寧要求我這樣匯 款我不清楚…當初邱康寧跟陳良宜在打經營權爭奪，邱 康寧說情形很緊急，所以急著把資金移轉才如此匯款， 時間是94年初，正確日期我不記得…」等語（98年11月 10日原審審判筆錄，原審卷㈡第255頁正反面）。審酌 寶采公司向合作金庫營業部申請開立帳戶檢具之寶采公 司變更登記表，負責人是同案被告邱康寧，開戶留存之 印鑑章亦是寶采公司及同案被告邱康寧，同案被告邱康 寧可持寶采公司該帳戶存摺、印鑑章自行前往銀行提領 寶采公司帳戶內之款項，無須被告林景春陪同前往；又 文魁公司簽發給寶采公司之顧問費支票，票載日93年12 月15日至94年7月15日共8紙存入合作金庫營業部寶采公 司帳戶託收，除票載日94年7月15日該紙支票退票外， 其餘均逐月兌現，且一兌現存入後即被提領出，至94年 9月7日止，存款餘額僅剩193元（之後有多筆款項進出 該帳戶），此有該帳戶分戶交易明細可稽（96年度偵字 第14353號卷第91頁反面、第92頁正面），是被告林景 春前揭辯稱是94年初同案被告邱康寧與原審同案被告陳 良宜發生經營權爭執，同案被告邱康寧急著把資金轉出 ，其應同案被告邱康寧要求一同前往提領等詞，並不足 採。 ③文魁公司簽發之票載日93年9月15日履約保證金支票1紙 及93年9月15日至93年11月15日顧問費支票3紙（每紙票 面金額244萬6500元，含稅）存入國泰世華銀行館前分 行寶采公司帳戶託收兌現票款1433萬9500元，93年12月 15日至94年6月15日顧問費支票7紙（每紙票面金額244 萬6500元，含稅）存入合作金庫營業部寶采公司帳戶託 收兌現票款1712萬5500元，共3146萬5000元，均由被告 林景春提領挪用。 ④同案被告邱康寧向合作金庫營業部開立寶采公司帳戶後 ，相關存摺、印鑑均交由被告林景春持有使用一節，已 詳如前述，且同案被告邱康寧自承文魁公司簽發給寶采 公司之顧問費支票，票載日93年12月15日至94年7月15 日共8紙是其存入合作金庫營業部寶采公司帳戶託收（ 95年11月23日調詢筆錄，94年度發查字第1785號卷第31 頁反面、第32頁正面），而前揭寶采公司帳戶自94年1 月26日開戶起至94年9月7日止，除文魁公司支票託收兌 現之收入外，於94年7月1日、94年7月4日、94年7月5日 、94年7月6日始有480萬元、42萬元、35萬9000元、62 萬5000元四筆款項存入，並於託收支票兌現入款後即多 次以現金提領、轉帳方式被領出，至94年9月7日僅剩餘 額193元（之後有多筆款項進出該帳戶），此有該帳戶 分戶交易明細可稽（96年度偵字第14353號卷第91頁反 面、第92頁正面），是知合作金庫營業部寶采公司帳戶 自開戶起至94年9月7日止，除前揭94年7月1日、94年7 月4日、94年7月5日、94年7月6日四筆匯款及現金存入 外，皆是有關顧問費支票託收兌現存款項之進出，此為 同案被告邱康寧所知悉；再參以被告林景春於94年7月 11日、13日、15日前往合作金庫城內分行提領合作金庫 營業部寶采公司帳戶內款項各200萬元（30元為匯款費 用），以寶采公司名義匯至土地銀行營業部寶采公司帳 戶，所留下之聯絡電話0000000000是同案被告邱康寧所 持用之行動電話門號，已據同案被告邱康寧陳明在卷（ 99年3月26日原審準備程序筆錄，原審卷㈢第267頁反面 ），並有合作金庫銀行匯款回條可稽（原審卷㈢第223 頁），被告林景春並表示：「當時匯款單記載00000000 00，這是邱康寧的電話，因為銀行有問題要退匯的話， 是直接跟邱康寧聯絡」（99年3月26日原審準備程序筆 錄，原審卷㈢第267頁反面），由於同案被告邱康寧知 悉合作金庫營業部寶采公司帳戶自開戶起至94年9月7日 止存入之款項是文魁公司所開立之顧問費支票兌現之款 項（除上揭於94年7月1日、94年7月4日、94年7月5日、 94年7月6日始有480萬元、42萬元、35萬9000元、62萬 5000元四筆款項存入），其將支票存入寶采公司帳戶託 收兌現，再由被告林景春提領出，並讓被告林景春在匯 款單上留自己持用之門號供銀行聯絡其處理退匯事宜， 自與被告林景春侵占文魁公司支付顧問費有犯意聯絡與 行為分擔。 ⑷而前揭文魁公司所簽發之顧問費支票8紙、履約保證金支 票1紙經兌現之金額為3146萬5000元。被告林景春雖表示 所提領之款項於94年7月11日起至94年11月15日止以寶采 公司名義匯款至寶采公司其他帳戶、甘霖公司、邱康寧帳 戶，金額共計19,814,400元，前揭顧問費並非被告林景春 私下挪用，並提出下列匯款單據為證（原審卷㈢第219頁 至第225頁）， ①94年7月12日土地銀行入戶電匯申請書，金額1,975,950 元匯至國泰世華銀行館前分行甘霖公司帳戶， ②94年7月14日土地銀行營業部入戶電匯申請書，金額250 萬元匯至國泰世華銀行館前分行甘霖公司帳戶， ③94年10月14日土地銀行台北分行入戶電匯申請書，金額 130萬元匯至國泰世華銀行館前分行甘霖公司帳戶， ④94年11月15日合作金庫營業部匯款回條聯㈡，金額150 萬元匯至聯邦銀行蘆洲分行邱康寧帳戶， ⑤94年11月10日合作金庫銀行西門分行匯款回條聯㈡，金 額150萬元匯至聯邦銀行蘆洲分行邱康寧帳戶， ⑥94年7月11日合作金庫銀行城內分行匯款回條聯㈡，金 額200萬元匯至土地銀行營業部寶采公司帳戶， ⑦94年7月13日合作金庫銀行城內分行匯款回條聯㈡，金 額200萬元元匯至土地銀行營業部寶采公司帳戶， ⑧94年7月15日合作金庫銀行城內分行匯款回條聯㈡，金 額200萬元匯至土地銀行營業部寶采公司帳戶， ⑨94年10月17日合作金庫銀行城內分行匯款回條聯㈡，金 額100萬元匯至國泰世華銀行館前分行甘霖公司帳戶， ⑩94年10月21日合作金庫銀行城內分行匯款回條聯㈡，金 額838,450元匯至國泰世華銀行館前分行甘霖公司帳戶 ， ⑪94年11月3日合作金庫銀行城內分行匯款回條聯㈡，金 額235萬元匯至國泰世華銀行館前分行甘霖公司帳戶， ⑫94年11月14日合作金庫銀行城內分行匯款回條聯㈡，金 額85萬元匯至聯邦銀行蘆洲分行邱康寧帳戶。 ⑸惟， ①文魁公司簽發之票載日93年12月15日至94年6月16日顧 問費支票7紙存入合作金庫營業部寶采公司帳戶託收兌 現入款後，即多次被以現金提領、轉帳方式領出，且該 帳戶自開戶起至94年9月7日存款餘額為193元止，除支 票託收兌現之款項存入外，於94年7月1日、94年7月4日 、94年7月5日、94年7月6日始有480萬元、42萬元、35 萬9000元、62萬5000元四筆款項（共計620萬4000元） 存入，此有合作金庫營業部寶采公司帳戶交易明細可稽 （96年度偵字第14353號卷第91頁反面、第92頁正面） ，可知存入前揭寶采公司帳戶之93年12月15日至94年6 月16日顧問費支票經託收兌現之票款，經提領後，於94 年9月7日存款餘額僅有193元。因此，94年9月7日以後 之94年10月14日至第94年11月15日之匯款，難認係來自 於顧問費支票兌現之票款。 ②合作金庫營業部寶采公司帳戶於94年7月11日、13日、 15日各轉匯200萬元至土地銀行營業部寶采公司帳戶， 土地銀行營業部寶采公司則於94年7月12日跨行轉匯1, 975,950元匯至國泰世華銀行館前分行甘霖公司帳戶， 此有合作金庫營業部寶采公司帳戶分戶交易明細（96年 度偵字第14535號卷第92頁正面）、合作金庫匯款回條 ㈡、臺灣士地銀行入戶申請書、士地銀行營業部99年3 月1日營存字第0000000000號函送客戶寶采公司歷史交 易明細可稽（原審卷㈢第223頁、第225頁、第253頁、 第256頁），經核土地銀行營業部寶采公司帳戶歷史交 易明細，該帳戶於94年7月12日轉匯出1975,950元匯至 國泰世華銀行館前分行甘霖公司帳戶前，僅有三筆款項 存入，94年1月25日開戶存入100元，94年7月11日現金 存入55萬元，及匯款存入200萬元（原審卷㈢第256頁） ，可知該筆200萬元即是94年7月11日自合作金庫營業部 寶采公司帳戶轉匯至土地銀行營業部寶采公司，再從土 地銀行營業部寶采公司帳戶轉匯至國泰世華銀行館前分 行甘霖公司帳戶，是知被告林景春所指94年7月12日以 寶采公司名義匯款1,975,950元至國泰世華館前分行甘 霖公司帳戶，是來自於94年7月11日自合作金庫營業部 寶采公司帳戶轉匯出的200萬元。又合作金庫營業部寶 采公司帳戶於94年7月1日匯入480萬元，及於94年7月4 日、94年 7月5日、94年7月6日現金存入42萬元、35萬 9000元、62萬5000元，共計620萬4000元，則合作金庫 營業部寶采公司帳戶於94年7月11日、13日、15日各轉 匯200萬元至土地銀行營業部寶采公司帳戶之款項是來 自於上開匯入及現金存入之620萬4000元，難認係來自 於文魁公司之93年12月15日至94年6月15日顧問費支票 託收兌現存入之票款。 ③由上可知，被告林景春此部分辯解，並不足採。 ㈧綜上論述，被告林景春、邱康寧上揭各犯行，均堪認定，皆 應依法論科。 三、比較新舊法 ㈠被告林景春、邱康寧行為後，刑法部分條文已於94年2月2日 修正公布，並自95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項 規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」 ，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身 雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現 行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又本次 修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共 犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較，復有最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議可資 參照。茲就本案有關之法條修正比較適用如下： ⑴修正後刑法第33條第5 款規定罰金刑為新臺幣1 千元以上 ，以百元計算之，修正前該條款則規定罰金刑為銀元1 元 即新臺幣3 元以上，比較新、舊法結果，以適用修正前之 法律，對被告林景春、邱康寧較為有利。 ⑵刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為 「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之 修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所 規定之正犯之外。是上開條文之修正屬法理之明文化，且 本件被告林景春、邱康寧均為共同實施犯罪行為之人，對 被告林景春、邱康寧而言無有利、不利之情形。 ⑶刑法第31條第1 項有關身分犯之規定，行為時即修正前該 條項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同『 實施』或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。裁 判時即修正後該條項規定：「因身分或其他特定關係成立 之罪，其共同『實行』、教唆或幫助者，雖無特定關係， 仍以『正犯或』共犯論。『但得減輕其刑』」。比較修正 前、後之規定，可知修正後之規定係將「共同實施」修正 為「共同實行」，並增列但書規定「得減輕其刑」，亦即 修正後之規定增列身分犯為法定減輕其刑之原因，而同案 被告周再發、被告邱康寧、另案被告陳良宜分別為新采公 司、甘霖公司、寶采公司之負責人，被告林景春與身為商 業負責人之同案被告周再發、被告邱康寧、另案被告陳良 宜共犯公司法第9條第1項前段之罪，依新法規定，被告林 景春得減輕其刑，而舊法則無減輕其刑之規定，是自以適 用修正後之刑法第31條第1項規定，對被告林景春較為有 利，對被告邱康寧無影響。 ⑷刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告林景春、邱康 寧之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除 雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新 、舊法結果，仍應適用較有利於被告林景春、邱康寧之行 為時法律即舊法論以連續犯。 ⑸刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，是依據現行法， 被告林景春、邱康寧所犯各罪即應予分論併罰，故經比較 新舊法結果，以適用被告林景春、邱康寧行為時之法律即 修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告林景春、 邱康寧。而關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得 科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制， 為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問 題。 ⑹綜合上述各條文修正前、後之比較，及修正後刑法第2條 第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，以95年7月 1日修正公布施行前之刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準 條例第一條前段、第二條規定對於被告林景春、邱康寧較 為有利，應一體適用修正前之相關規定予以論處。 ⑺修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或 拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正 當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一 日，易科罰金。」再被告林景春、邱康寧行為時之易科罰 金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已 刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算一日。則本 件被告林景春、邱康寧行為時之易科罰金折算標準，如以 銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「 犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二 千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較修正前後 之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告林景 春、邱康寧。 ㈡商業會計法第71條第5款規定於95年5月24日修正前、後，構 成要件並無更動，但原規定之法定刑為「5年以下有期徒刑 、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正後提高為 「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰 金」，是比較修正前、後之法條規定，自以修正前之規定對 於被告林景春、邱康寧均較為有利。 ㈢被告林景春行為後，證券交易法第171條於95年5月30日、99 年6月2日、101年1月4日先後修正公布。比較修正前、後的 規定，可知於101年1月4日修正後證券交易法第171條第1項 第3款規定：「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新台幣1千萬元以上2億元以下罰金：……三、 已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務行為或侵占公司資 產，致公司遭受損害達新台幣5百萬元。」也就是修正後法 律增加「致公司遭受損害達新台幣500萬元」的要件。經比 輕結果，以修正後法律較有利於被告林景春，依刑法第2條 第1項規定，應適用修正後裁判時的法律。 四、論罪部分 ㈠事實欄一部分 ⑴修正前公司法第7條規定，公司之設立、變更或解散之登 記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關 審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、 變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由 中央主管機關定之。」並於91年3月6日訂定「公司申請登 記資本額查核辦法」在第2條規定「公司申請設立登記或 合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易 法第28條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併 、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產 負債表…」及在同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定 「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得 隨時調閱之。」、「會計師查核公司之資本額，如發現有 虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公司法第412條第2 項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通 知公司限期申復。」及修正前公司法第419條第2項關於「 前項第四款、第五款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管 機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補 足。」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除，並 將同法第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有 偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主 管機關撤銷或廢止其登記。」是依上開修正後之規定以觀 ，除縮小公司法第7條之範圍外，亦將「公司申請設立、 變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，並 將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反 本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後， 不予登記。」然此僅形式上審查其是否「違反本法」或「 不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登 記，不再為實質之審查，且公司之設立或其他登記事項如 涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止 其登記，則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如 有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公 文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之 適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照） 。查被告林景春、原審同案被告朱祥彬與被告邱康寧、原 審同案被告周再發、陳良宜先後均共同持不實際召開而製 作之不實股東臨時會議事錄、董事會議事錄或資本額查核 報告書，向主管機關辦理公司變更登記、增資登記、設立 登記之行為，依據上開說明，均應亦已犯刑法第214條之 罪。 ⑵從而， ①關於事實一、㈠、⑴部分，核被告林景春所為，係犯刑 法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪、第214 條使公務員登載不實文書罪； ②關於事實一、㈠、⑵部分，核被告林景春、邱康寧所為 ，均係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書 罪、第214條使公務員登載不實文書罪； ③關於事實一、㈡、⑴部分，核被告林景春所為，係犯刑 法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪、第214 條使公務員登載不實文書罪、公司法第9條第1項前段之 公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而 以申請文件表明收足罪、95年5月24日修正前商業會計 法第71條第5款商業負責人，其他利用不正當方法，致 使財務報表發生不實之結果之罪。 ④關於事實一、㈡、⑵部分，核被告林景春、邱康寧所為 ，均係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書 罪、第214條使公務員登載不實文書罪、公司法第9條第 1項前段之公司負責人，公司應收之股款，股東並未實 際繳納，而以申請文件表明收足罪、95年5月24日修正 前商業會計法第71條第5款商業負責人，其他利用不正 當方法，致使財務報表發生不實之結果之罪。 ⑤關於事實一、㈢部分，核被告林景春所為，係犯刑法第 216條、第215條行使業務登載不實文書罪、第214條使 公務員登載不實文書罪、公司法第9條第1項前段之公司 負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申 請文件表明收足罪、95年5月24日修正前商業會計法第 71條第5款商業負責人，其他利用不正當方法，致使財 務報表發生不實之結果之罪。 ⑶公訴意旨認被告林景春、邱康寧所為係犯刑法第216條、 第210條之行使偽造私文書罪，惟其等所為之文書記載係 屬業務上之文書及財務報表，公訴意旨，尚有未洽，惟因 前開基本社會事實同一，且就被告林景春、邱康寧之防禦 權亦不生不利之影響，經本院諭知後，爰依法變更起訴法 條。另按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者 ，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法 院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，自應 一併審判，查公訴意旨就被告林景春、邱康寧如事實欄一 、㈡、⑵甘霖公司虛偽增資部分雖未經起訴，惟此部分犯 行與前揭起訴之犯行間具有修正前刑法第56條連續犯裁判 上一罪關係，自在本院所應審究之範圍。被告林景春、邱 康寧就上開製作內容不實資產負債表，表明已收足股款之 部分，起訴書雖未予記載，惟其等違反修正前商業會計法 第71條第5款之罪與前揭起訴之違反公司法第9條第1項前 段之罪間，有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，自在本 院所應審究之範圍。 ⑷共同正犯部分： 關於事實一、㈠、⑴新采公司不實變更登記部分，被告林 景春與原審同案被告周再發、朱祥彬有犯意聯絡與行為分 擔；關於事實一、㈠、⑵甘霖公司不實變更登記部分，被 告林景春與被告邱康寧、原審同案被告朱祥彬有犯意聯絡 與行為分擔；關於事實一、㈡、⑴新采公司虛偽增資登記 部分，被告林景春與原審同案被告周再發、朱祥彬有犯意 聯絡與行為分擔；關於事實一、㈡、⑵甘霖公司虛偽增資 登記部分，被告林景春與被告邱康寧、原審同案被告朱祥 彬有犯意聯絡與行為分擔；關於事實一、㈢寶采公司不實 驗資設立登記部分，被告林景春與原審同案被告陳良宜、 朱祥彬有犯意聯絡與行為分擔。而原審同案被告周在發、 被告邱康寧、原審同案被告陳良宜分別為新采公司、甘霖 公司、寶采公司登記負責人，其等就各該公司業務上作成 之文書登載不實、虛偽增資及不實驗資部分，均係具有特 定身分之人，不具前開所示特定身分之被告林景春與具有 前揭特定身分之原審同案被告周再發、被告邱康寧、原審 同案被告陳良宜，依修正前刑法第31條第1項，屬共同正 犯。 ⑸間接正犯部分： 關於事實一、㈠、⑴新采公司不實變更登記部分，被告林 景春與原審同案被告周再發、朱祥彬，關於事實一、㈠、 ⑵甘霖公司不實變更登記部分，被告林景春與被告邱康寧 、原審同案被告朱祥彬，均利用不知情之會計業者陳苗林 向臺北市政府商業管理處分別申請變更登記，進而遂行上 開犯行，均為間接正犯。而關於事實一、㈡、⑴新采公司 虛偽增資登記部分，被告林景春與原審同案被告周再發、 朱祥彬，關於事實一、㈡、⑵甘霖公司虛偽增資登記部分 ，被告林景春與被告邱康寧、原審同案被告朱祥彬，及關 於事實一、㈢寶采公司不實驗資設立登記部分，被告林景 春與原審同案被告陳良宜、朱祥彬，分別利用不知情之會 計師王來順、胡安嘉簽具查核報告書並簽證表明股東股款 業已繳足，及由不知情之會計業者陳苗林向臺北市政府商 業管理處分別申請變更登記及設立登記，均使不知情之承 辦公務員因而陷於錯誤，將上開不實事項登載於職務上所 掌之公司登記卡上，均為間接正犯。 ⑹在不實之新采公司92年10月1 日股東臨時會議事錄及董事 會議事錄部分及新采公司虛偽增資部分，分別盜蓋陳錦萱 印章、黃亞麗印章之行為，均為前開製作業務上不實文書 行為之部分行為，業務登載不實之低度行為亦為行使該業 務上作成之文書之高度行為吸收，均不另論罪。 ⑺連續犯部分： 被告林景春於95年7月1日前，先後就不實之新采公司92年 10月1日股東臨時會議事錄及董事會議事錄部分、不實之 甘霖公司92年10月26日股東臨時會議事錄及董事會議事錄 部分、新采公司92年12月間虛偽增資部分、甘霖公司93年 3月間虛偽增資部分、寶采公司93年2、3月間設立部分， 所為共同行使業務上登載不實文書5次、使公務員登載不 實之犯行5次，與先後就新采公司92年12月間虛偽增資部 分、甘霖公司93年3月間虛偽增資部分、寶采公司93年2、 3月間設立部分，所為違反公司法第9條第1項前段之犯行3 次、違反商業會計法第71條第5款之犯行3次；被告邱康寧 於95年7月1日前，先後就不實之甘霖公司92年10月26日股 東臨時會議事錄及董事會議事錄部分、甘霖公司93年3月 間虛偽增資部分，所為共同行使業務上登載不實文書、使 公務員登載不實之犯行2次；其二人前揭各多次犯行，均 時間緊接，各所犯構成要件相同之罪名，均係基於概括犯 意為之，為連續犯，皆應依修正前刑法第56條之規定，各 以一罪論，並均依法加重其刑。 ⑻想像競合犯、牽連犯部分： ①被告林景春與其共犯間就前揭所犯事實一、㈠、⑴、⑵ 、一、㈡、⑴、⑵及一、㈢之連續犯公司法第9條第1項 前段及刑法第216條、第215條與刑法第214條等三罪間 ，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依修正前刑法 第55條前段之規定，從較重之連續犯公司法第9條第1項 前段之罪處斷，與連續犯修正前商業會計法第71條第5 款之罪間，有方法、結果之牽連犯關係，依修正前刑法 第55條後段規定從一重之連續犯公司法第9條第1項前段 公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而 以申請文件表明收足之罪處斷。 ②被告邱康寧與其共犯間就前揭所犯事實一、㈠、⑵、一 、㈡、⑵之違反公司法第9條第1項前段、連續犯刑法第 216條、第215條與刑法第214條等三罪間，屬一行為觸 犯數罪名之想像競合犯，應依修正前刑法第55條前段之 規定，從較重之公司法第9條第1項前段處斷，與犯修正 前商業會計法第71條第5款之罪間，有方法、目的之牽 連犯關係，修正前刑法第55條後段規定從一重之公司法 第9條第1項前段公司負責人，公司應收之股款，股東並 未實際繳納，而以申請文件表明收足之罪處斷。 ㈡事實欄二部分 ⑴按「保險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接 控制該保險業之人事、財務或業務經營之人，意圖為自己 或第三人不法之利益，或損害保險業之利益，而為違背保 險業經營之行為，致生損害於保險業之財產或利益者，處 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下 罰金。保險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間 接控制該保險業之人事、財務或業務經營之人，二人以上 共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一」， 保險法第168條之2第1項、第2項定有明文，本條規定的構 成要件要素為：1.行為人主觀上須有對保險業背信故意， 以及為自己或第三人的利益或損害保險業利益的不法意圖 ；2.直接或間接控制保險業的人事、財務或業務經營；3. 違背保險業經營的行為，即財產處分權的濫用與信託義務 的違背；4.損害保險業的財產或利益者。亦即，行為人必 須有違背保險業所委託人事、財務或業務經營任務的具體 行為，始有成立該罪的可能。又同條第2項，則屬於以二 人以上共同實施前述第1項之罪的刑罰加重規定。該項條 文雖未就「二人以上共同實施」內容有所定義，但對照該 條文於90年7月9日新增時所明示：「三、為避免保險業負 責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險業 之人事、財務或業務經營之人，二人以上共同實施第一項 犯罪之行為，爰明定得加重處罰，以收嚇阻之效」的立法 意旨，以及該條文的前後內容以觀，顯然是為避免保險公 司人員違反誠信、內控機制不健全、上下交相賊，而為違 背其職務的行為，致發生嚴重的保險公司背信事件，不僅 嚴重損害保險公司及保戶利益，並危及國家社會金融秩序 ，故規定得加重其刑至二分之一。是以，本條文所稱的「 二人以上共同實施」，必須2人以上的行為人都符合「保 險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該 保險業之人事、財務或業務經營之人」的要件，始得依本 條項加重其刑至二分之一；如行為人僅有1人該當前述要 件，其餘行為人並非「保險業負責人或職員或以他人名義 投資而直接或間接控制該保險業之人事、財務或業務經營 之人」，即不符合「內控機制不健全、上下交相賊」這種 「集團式犯罪」所可能產生嚴重危害的規範意旨（最高法 院102年度台上字第1203號刑事判決針對銀行法的類似規 定中，也表示：第2項乃以行為人具有銀行負責人或職員 的身分，因「人數」達2人以上為量刑的加重規定，並非 學理上所稱的「不純正身分犯」），則行為人的可非難性 並無特別層昇的必要，即不可再依第2項「得加重其刑至 二分之一」。 ⑵又按「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：…三、已依 本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為 自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」，證券交易法 第171條第1項第3款定有明文，本條款規定的犯罪構成要 件為：1.已依證券交易法發行有價證券公司的董事、監察 人或經理人；2.意圖為自己或第三人的利益，而為違背其 職務的行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達500萬元 。是以，本條款為刑法背信罪、業務侵占罪的特別規定， 其犯罪主體為已依證券交易法發行有價證券公司的董事、 監察人或經理人，倘已發行有價證券公司的經理人意圖為 自己不法的利益，而為違背其職務的行為或侵占公司資產 ，以致公司遭受損害達500萬元，即與該罪的構成要件該 當。 ⑶行為人如同時具備「已依證券交易法發行有價證券公司之 董事、監察人或經理人」、「保險業負責人或職員或以他 人名義投資而直接或間接控制該保險業之人事、財務或業 務經營之人」的身分，如意圖為自己或第三人的利益，而 為違背其職務的行為或侵占公司資產時，不僅該當證券交 易法第171條第1項第3款的處罰要件，也符合保險法第168 條之2第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之利益，或 損害保險業之利益，而為違背保險業經營之行為，致生損 害於保險業之財產或利益」的要件，這時即有想像競合犯 的適用問題。而相較於普通刑法背信、業務侵占罪，證券 交易法第171條第1項第3款、保險法第168條之2第1項雖屬 於特別規定，但證券交易法第171條第1項第3款之所以加 重處罰，乃因適用證券交易法的公司為公開發行公司，公 司負責人或職員如有背信、業務侵占等行為，不僅損及該 公司利益，而且可能因此造成公司股價下跌，從而危及不 特定投資人的財產利益，故有加重其刑的必要；至於保險 法第168條之2第1項之所以加重處罰，「保險業負責人或 職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險業之人事 、財務或業務經營之人」如有背信、業務侵占等行為，除 了損及該公司利益、造成公司股價下跌而危及不特定投資 人的財產利益外，更會危害廣大保險公司保戶的財產利益 。據此，違反保險法第168條之2第1項之犯罪情節顯較違 反證券交易法第171條第1項第3款的情節為重，如行為人 以一行為同時觸犯這2項罪名，應依刑法第55條想像競合 規定，從一重的保險法第168條之2第1項規定處斷。 ⑷被告林景春乃已發行有價證券的國寶人壽公司總經理，已 如前述，同案被告邱康寧則非國寶人壽公司之負責人或職 員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險業之人事、 財務或業務經營之人，亦據國寶人壽公司投資部副理即證 人吳頌恩陳明在卷（99年6月4日原審審判筆錄，原審卷㈣ 第150頁正面），被告林景春與同案被告邱康寧所為共同 侵占顧問費、履約保證金，共計3146萬5000元，致使國寶 人壽公司遭受損害達500萬元以上，該當保險法第168條之 2第1項前段、證券交易法第171條第1項第3款之罪。被告 林景春與同案被告邱康寧所犯業務侵占犯行的構成要件為 證券交易法第171條第1項第3款規定的構成要件所包括， 依法規競合，應依證券交易法第171條第1項第3款規定論 罪。被告林景春與同案被告邱康寧就此部分侵占顧問費、 履約保證金的犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯； 而同案被告邱康寧雖不具有「保險業負責人或職員或以他 人名義投資而直接或間接控制該保險業之人事、財務或業 務經營之人」的身分，但與具有上述身分之被告林景春共 同實行前述之罪，依刑法第31條第1項規定，仍以正犯論 。又被告林景春同時該當保險法第168條之2第1項前段、 證券交易法第171條第1項第3款之罪，應依刑法第55條想 像競合規定，從一重的保險法第168條之2第1項前段規定 處斷。檢察官認被告林景春此部分所為係犯刑法第342條 第1項背信罪，容有未洽，惟基本社會事實同一，本院自 得併予審理，並變更起訴法條。 ⑸被告林景春與同案被告邱康寧於95年7月1日刑法修正前， 先後多次提領文魁公司所給付履約保證金支票及93年9月 份至94年6月份顧問費支票經兌現存入國泰世華館前分行 及合作金庫營業部寶采公司帳戶內款項，予以侵占挪用之 犯行，時間緊接，所犯均是構成要件相同的罪名，顯然都 是基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條 規定，以一罪論，並依法加重其刑。 五、刑事妥速審判法第7條於103年6月4日修正公布，並於103年6 月6日施行。修正後刑事妥速審判法第7條規定「自第一審繫 屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判 決者外，法院依職權或經被告之聲請，審酌下列事項，認侵 害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要 者，應減輕其刑：一訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由 。二案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平 關係。三其他與迅速審判有關之事項。」，修正後規定使法 院得依職權適用刑事妥速審判法第7條規定減輕被告之刑， 且將「酌量」減輕其刑，修正為「應」減輕其刑，較修正前 規定更有利於被告，自應適用修正後之規定。查本案自第一 審繫屬日（97年4月17日）起迄今已逾8年，尚未能判決確定 ，茲審酌本案訴訟程序之延滯原因、本案之複雜程度、被告 罪名之輕重及所承受之經濟上、心理上負擔等事項，認本案 尚未確定之原因非可歸責於被告林景春、邱康寧二人，有侵 害被告林景春、邱康寧二人受迅速審判之權利情節重大，應 予適當救濟之必要，均依修正後刑事妥速審判法第7條規定 ，減輕被告林景春、邱康寧二人之刑。被告林景春部分，並 先加後減。 參、撤銷改判之說明： 一、原審認被告林景春犯前揭事實欄一、二部分，被告邱康寧犯 前揭事實欄一部分，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查， ㈠按法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之 事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須 認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪 之事實具有審判不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟 法第267條、第268條規定自明。判決而有此種情形者，依同 法第310條第1款、第7款之規定，應於理由內加以說明，否 則即有判決不載理由之違法。查：事實欄一、㈡、⑵甘霖公 司虛偽增資部分，起訴書未予記載，原判決亦未予記載就前 揭未經起訴之部分併予審判之理由；事實欄一部分（即原審 判決事實欄三所示新采公司、甘霖公司股東、董事、監察人 變更登記，及新采公司增資變更登記部分），公訴意旨起訴 被告林景春、邱康寧犯刑法第216條、第210條、第214條之 行使偽造私文書及違反公司法第9條第1項等罪嫌，並未起訴 被告林景春、邱康寧違反商業會計法第71條第5款之事實及 罪名，原審就此部分併予判決，惟其理由內對於違反商業會 計法第71條第5款之罪及原審判決事實欄三、四，如何與經 起訴之部分有裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，並未為 任何之說明，猶嫌理由欠備。 ㈡就事實欄一部分即原審判決事實欄三部分及事實欄四寶采公 司不實驗資設立登記部分，有關內容不實之股東臨時會議事 錄、董事會議事錄、股東名簿、董事及監察人名單等文件， 原審認被告林景春、邱康寧係犯刑法第216條、第215條之罪 ；惟公訴意旨認被告林景春、邱康寧係涉犯刑法第216條、 第210條之罪，原審判決漏未敘明變更起訴法條，容有未洽 。 ㈢就事實欄二部分即原審判決事實欄四部分，被告林景春侵占 文魁公司所支付租金（即顧問費部分）及履約保證金支票經 兌現存入寶采公司銀行帳戶之款項之犯行，被告林景春係犯 保險法第168條之2第1項前段之違背保險業經營行為罪、證 券交易法第171條第1項第3款之罪，原判決認應成立刑法第 335條第1項之侵占罪，其適用法則，尚有未當。 ㈣次按「法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪 事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實， 不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一 罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之 犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判 決之違法。查起訴事實欄四部分，公訴意旨並未起訴被告邱 康寧與被告林景春共同侵占挪用文魁公司所支付租金（即顧 問費部分）及履約保證金，客觀上亦難認同案被告邱康寧本 案經起訴、追加起訴部分，與其共同侵占挪用文魁公司所支 付租金（即顧問費部分）犯行，有裁判上一罪或實質上一罪 關係，非起訴效力所及，自無從一併審判，原審對於被告邱 康寧未經起訴、追加起訴之與被告林景春共同侵占挪用文魁 公司所支付租金（即顧問費部分）犯行予以審理並論罪科刑 ，自有未受請求之事項予以判決之違法。 ㈤文魁公司支付之顧問費支票票載日94年7月15日起即因法院 假處分裁定禁止提示付款而遭退票，已如前述。從而被告林 景春、邱康寧提領侵占挪用之顧問費是93年9月份至94年6月 份支票10紙及履約保證金支票1紙經託收兌現存入寶采公司 銀行帳戶內之票款，原審判決認提領侵占挪用之顧問費是93 年9月份至94年7月份，即有未洽。 ㈥刑事妥速審判法第7條業於99年5月19日公布，自同年9月1日 起施行，再於103年6月6月修正施行。查本案自第一審繫屬 日（97年4月17日）起迄今已逾8年，尚未能判決確定，茲審 酌本案訴訟程序之延滯原因、本案之複雜程度、被告罪名之 輕重及所承受之經濟上、心理上負擔等事項，認本案尚未確 定之原因非可歸責於被告林景春、邱康寧二人，有侵害被告 林景春、邱康寧二人受迅速審判之權利情節重大，均有應予 適當救濟之必要，原審未及適用修正後刑事妥速審判法第7 條規定對其二人減刑，尚有未洽。 ㈦刑法第38條之1有關犯罪所得沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同法第2條第2項 規定，應溯及適用新法，原判決未及適用沒收相關規定，就 被告林景春犯罪所得諭知沒收、追徵，亦有未洽。 二、被告林景春、邱康寧上訴否認犯罪，均無理由。而檢察官上 訴主張被告林景春多次提領文魁公司所給付履約保證金支票 及93年9月份至94年6月份顧問費支票經兌現存入國泰世華銀 行館前分行及合作金庫營業部寶采公司帳戶內款項，予以侵 占挪用之犯行，係犯證券交易法第171條第1項第3款之罪， 為有理由，另主張被告邱康寧與被告林景春共犯上開犯行， 依證券交易法第171條第1項第3款及刑法第31條規定對被告 邱康寧論罪科刑，惟被告邱康寧此部分犯嫌未經檢察官起訴 、追加起訴，有起訴書、追加起訴書可稽，檢察官此部分上 訴則無理由。惟原審判決既有前述未洽之處，自應由本院就 關於被告林景春、邱康寧共同違反公司法、商業會計法、行 使業務登載不實文書、使公務員登載不實文書部分，及關於 被告林景春侵占部分，均予撤銷改判。 三、爰以行為人之責任為基礎，審酌如下： ㈠被告林景春為求便宜行事，竟與他人共同在未實際召開新采 公司、甘霖公司股東臨時會及董事會之情形下，製作不實之 議事錄等業務上文書，及先後於92年10月1日、92年12月1日 新采公司股東臨時會議事錄、董事會議事錄簽章欄盜蓋股東 陳錦萱、黃亞麗之印文，持向主管機關行使，更在新采公司 、甘霖公司之股東均未實際增資與寶采公司之股東亦未實際 出資之情形下，均以指示他人出具不實之文件、憑證表明已 完成增資或已收足股款，並均向主管機關申請登記，以期完 成上開「亞洲廣場大樓」投資計畫，上開所為對於社會經濟 秩序所生危害，難稱微小，且已妨害主管機關對公司登記事 項、資本管理、監督之正確性，並致新采公司股東陳錦萱、 黃亞麗等人權益受損，又被告林景春身為金融專業人士，獲 有博士學位並曾任大學財經系所教授及所長，時任國寶人壽 公司總經理，本受國寶人壽公司之委任，負責為國寶人壽公 司規劃、推動「亞洲廣場大樓」投資計畫，然其竟意圖為自 己不法之所有，夥同被告邱康寧侵占「亞洲廣場大樓」開發 計畫內之部分租金收益（名為顧問費）及履約保證金，損及 國寶人壽公司本身、股東及保戶的財產利益，也造成國寶人 壽公司、文魁公司等企業在公司治理的重大缺失，更危及金 管會執行金融監理政策的障礙，危害重大。另審酌被告林景 春於本案犯罪所得達3146萬5000元，犯罪後否認犯罪，迄未 與國寶人壽公司達成和解賠償損害之犯罪後態度等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑。 ㈡被告邱康寧是被告林景春之學生，依被告林景春之指示以人 頭股東之身分參與「亞洲廣場大樓」之投資計畫，竟亦與他 人共同在未實際召開甘霖公司股東臨時會及董事會之情形下 ，製作不實之議事錄等業務上文書，持向主管機關行使，更 在甘霖公司股東未實際增資之情形下，以董事長身分出具不 實之文件，表明已完成增資，繼而向主管機關申請登記，以 協助完成上開「亞洲廣場大樓」投資計畫，對於社會經濟秩 序已生危害，惟其係聽從被告林景春指示配合、協助，參與 程度較被告林景春低，並斟酌被告邱康寧畢業於東吳大學法 律系、淡江大學財務金融學系研究所，擁有法律、財金背景 ，曾在外商銀行、信託法律事務所工作，具備信託法、不動 產證券化的專業知識，為本件犯行時從事建設公司的經營工 作，個人名義下沒有不動產，育有未成年子女1名，為本件 犯行前未有任何前科素行等一此情狀，量處如主文第三項所 示之刑。 ㈢再按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規 定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，中 華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款定有明文。 經查，本件被告林景春上開所為公司法第9條第1項前段、保 險法第168條之2第1項前段之犯行，被告邱康寧上開所為公 司法第9條第1項前段之犯行，均係於96年4月24日之前所犯 ，其中違反公司法第9條第1項前段之犯行，復核無同條例所 定不予減刑之情形，茲就上開部分依前開條例第2條第1項第 3款規定，減其刑期二分之1，並依同條例第9條規定諭知易 科罰金之折算標準。被告林景春所為保險法第168條之2第1 項前段之犯行既經本院判處有期徒刑1年6月以上之刑度，所 犯之罪即屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第10 款所列不予減刑之罪，故不予減刑。 四、沒收部分 ㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑） ，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判 時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ㈡因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後 法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他 法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則 （本條之修正立法理由參照）。 ㈢保險法關於沒收部分於保險法第168條之4規定：「犯本法之 罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請 求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定係於93年 2月4日新增公布施行，考其立法理由：「為避免犯罪者享有 犯罪所得，降低從事金融犯罪之誘因，爰參考洗錢防制法第 12條第1項、貪污治罪條例第10條及刑法第38條規定，因犯 罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，屬犯人所有 者應沒收，且不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。」 雖未因應此次刑法沒收修正而修正，惟審酌該條沒收規定制 定之立法理由與原貪污治罪條例第10條沒收規定制定之理由 相同，而貪污治罪條例第10條規定，因中華民國刑法沒收章 已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執 行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪 除原條文第一項及第三項，回歸刑法沒收章之規定；及配合 刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第四項，回歸刑事 訴訟法關於保全扣押之規定。是為避免司法實務對如何執行 追繳、抵償之困擾，回歸刑法沒收章及刑事訴訟法關於保全 扣押之規定，是本件沒收適用105年7月1日修正施行之相關 規定。 ㈣查文魁公司簽發支付之票載日93年9月15日起至94年8月15日 1年期顧問費支票12紙及票載日93年9月15日履約保證金支票 ，交由被告林景春簽收，其票載日93年9月15日履約保證金 700萬元支票1紙及93年9月15日至93年11月15日顧問費支票3 紙（每紙票面金額244萬6500元，含稅）存入國泰世華銀行 館前分行寶采公司帳戶託收兌現票款1433萬9500元，93年12 月15日至94年6月15日顧問費支票7紙（每紙票面金額244萬 6500元，含稅）存入合作金庫營業部寶采公司帳戶託收兌現 票款1712萬5500元，共3146萬5000元，均由被告林景春提領 挪用。是被告林景春之犯罪所得為3146萬5000元，且沒收並 無過苛之虞，應依修正刑法第38條之1第1項規定予以沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。被害人 即告訴人國寶人壽公司（接管人財團法人保險安定基金）得 依修正後刑事訴訟法第473條第1項規定（105年6月22日修正 公布，105年7月1日施行），對於宣告沒收之犯罪所得，於 裁判確定後一年內聲請發還，附此敘明。 肆、被告邱康寧經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371 條、第299條第1項前段、第300條，現行證券交易法第171條第1 項第3款，保險法第168條之2第1項前段，公司法第9條第1項前段 ，95年5月24日修正前商業會計法第71條第5款，修正刑法第11條 前段、第2條第1項、第38條之1第1項前段、第2項、修正前刑法 第28條、第31條第1項、第216條、第215條、第214條、第55條、 第56條、第41條第1項前段，刑事妥速審判法第7條，廢止前罰金 罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國九十 六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主 文。 本案經檢察官洪景明到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 6 月 22 日 刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧 法 官 陳美彤 法 官 林婷立 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳麗津 中 華 民 國 106 年 6 月 29 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第214條 （使公務員登載不實罪） 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百 元以下罰金。 中華民國刑法第215條 （業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役 或 5 百元以下罰金。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 公司法第9條 公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足， 或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者 ，公司負責人各處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。 有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人 因此所受之損害。 第 1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止 其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正 者，不在此限。 公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後， 由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。 商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣十五萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。 二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。 三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕 毀其頁數者。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 者。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果者。 保險法第168條之2 （違背經營行為之處罰） 保險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險 業之人事、財務或業務經營之人，意圖為自己或第三人不法之利 益，或損害保險業之利益，而為違背保險業經營之行為，致生損 害於保險業之財產或利益者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達 新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。 保險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險 業之人事、財務或業務經營之人，二人以上共同實施前項犯罪之 行為者，得加重其刑至二分之一。 第 1 項之未遂犯罰之。 證券交易法第171條第1項 有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金： 一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。