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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　104年度金上更(一)字第4號 　上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 　上　訴　人 　即　被　告　陳明福 　選任辯護人　姜禮增律師 上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法 院101年度金訴字第24號，中華民國102年6月14日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第5774號，移 送併辦案號：101年度偵字第13373號），提起上訴，經判決後， 由最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳明福違反對於在證券商營業處所交易之有價證券，不得有意圖 抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該 有價證券連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞之 規定，處有期徒刑叁年壹月，犯罪所得財物新臺幣貳佰壹拾伍萬 貳仟伍佰叁拾肆元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。 事 實 一、陳明福明知在證券商營業處所買賣有價證券時，不得意圖抬 高集中交易市場某種有價證券之交易價格而以他人名義對該 有價證券有連續高價買入之行為，亦不得意圖造成集中交易 市場某種有價證券交易活絡之表象而以他人名義連續委託買 賣或申報買賣而相對成交，而有影響市場價格或市場秩序之 虞之行為，竟基於意圖抬高上櫃公司旭軟電子科技股份有限 公司（下稱旭軟公司）股票之交易價格、造成旭軟公司股票 交易活絡表象之單一接續犯意，自民國99年8月11日起至同 年9月27日止，以下列證券帳戶連續高價買進與相對成交等 方式，操縱旭軟公司股票： ㈠陳明福以電話指示不知情之永豐金證券股份有限公司天母分 公司（下稱永豐金證券天母分公司）營業員彭淑品，以不知 情之郭惠芳設於該公司第100601號、賴秀珍設於該公司第74 588 號等證券交易帳戶買賣旭軟公司股票。 ㈡陳明福以電話指示不知情之富邦證券股份有限公司天母分公 司（下稱富邦證券天母分公司）營業員胡凱蒂，以不知情之 郭惠芳設於該公司第133136號、郭慶銘設於該公司第133123 號、郭慶隆設於該公司第133165號等證券交易帳戶買賣旭軟 公司股票。 ㈢陳明福透過不知情之凱基證券股份有限公司古亭分公司（下 稱凱基證券古亭分公司）營業員孔慶惠向金主葉麒嚴墊款， 孔慶惠則提供其姪孔繁軒證券帳戶供陳明福使用，再由陳明 福以電話向孔慶惠下單，以不知情之郭慶銘設於該公司第48 311號、孔繁軒設於該公司第40898號等證券交易帳戶買賣旭 軟公司股票。 ㈣陳明福以電話指示不知情之凱基證券股份有限公司敦南分公 司（下稱凱基證券敦南分公司）營業員鄭惠月，以不知情之 張力豪設於該公司第67629號、張郁仁設於該公司第20006號 、張郁元設於該公司第76461號等證券交易帳戶買賣旭軟公 司股票。 ㈤陳明福透過不知情之富邦證券股份有限公司松山分公司（下 稱富邦證券松山分公司）營業員游周鳳向金主馮文明及王家 齊等墊款，再以電話指示游周鳳，以不知情之張郁仁設於該 公司第124號、馮文明設於該公司第2096號、王家齊設於該 公司第548號等證券交易帳戶買賣旭軟公司股票。 ㈥陳明福透過不知情之群益金鼎證券股份有限公司西松分公司 （下稱群益金鼎證券西松分公司）營業員張怡如及林春櫻介 紹，向金主張宗瑜及郭怡伶等墊款，陳明福則以電話指示張 怡如及林春櫻，以不知情之張宗瑜設於該公司第55658 號及 郭怡伶設於該公司第45095號等證券交易帳戶買賣旭軟公司 股票。 ㈦陳明福透過不知情之凱基證券股份有限公司臺北分公司（下 稱凱基證券臺北分公司）營業員馬桂芳介紹向金主黃瑞珍墊 款，再以電話指示不知情之凱基證券臺北分公司營業員鍾雅 雯，以不知情之黃瑞珍設於該公司第584615號證券交易帳戶 買賣旭軟公司股票。 ㈧陳明福透過楊積勇介紹向金主蔡淑真墊款，陳明福再以電話 指示不知情之宏遠證券股份有限公司館前分公司（下稱宏遠 證券館前分公司）營業員白濱綺，以不知情之蔡淑真設於該 公司第731367號證券交易帳戶買賣旭軟公司股票。 ㈨陳明福於取得上開㈠至㈧（下稱附表一）之帳戶後，即以他 人（即附表一證券帳戶開戶人）之名義，連續於開盤前以漲 停價、高於前一日收盤價、於開盤後以漲停價、高於前一盤 成交價、於尾盤以漲停價、高於前一盤成交價之高價委託買 入旭軟公司股票（細節詳附表二所示），及連續委託買賣而 相對成交（細節詳附表三所示）等方式，下單以抬高旭軟公 司股票之交易價格（成交細節詳附表二所示）及造成旭軟公 司股票交易活絡之表象，使旭軟公司股價自每股新臺幣（下 同）31點8元（即99年8月11日之收盤價）上漲至每股38點8 元（即99年9月27日之收盤價），嗣股價則於每股收盤價31 點8元至39點45元波動（即自99年8月11日之收盤價每股31點 8元開始向上攀升，於99年9月14日之收盤價達每股39點45元 ，迄於99年9月27日之收盤價仍高達每股38點8元），而有影 響市場價格或市場秩序之虞，陳明福所使用附表一證券帳戶 合計獲利11,140,130元（扣除非歸屬陳明福所有部分及應發 還被害人、第三人或應負損害賠償金額之部分外，陳明福獲 得犯罪所得財物為2,152,534元，元以下無條件捨去，計算 式詳附表五及各次表所示）。 二、案經行政院金融監督管理委員會告發暨法務部調查局臺北市 調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人孔慶惠、游周鳳、彭淑品、江志娟、賴秀珍、胡凱蒂、 郭慶隆、郭宏哲、鄭惠月、馮文明、張怡如、林春櫻、馬桂 芳、鍾雅雯、趙玲琪、黃瑞珍、白濱綺於法務部調查局臺北 市調查處（下稱調查局）調查時所為陳述，為被告以外之人 於審判外之陳述，屬傳聞證據，上訴人即被告陳明福（下稱 被告）之辯護人於本院本審準備程序及審理時就該等供述之 證據能力提出爭執，而復查無得例外取得證據能力之法律依 據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之 依據。 二、被告之辯護人就證人孔慶惠、游周鳳、彭淑品於偵查中之證 述，以該等證述並未賦予被告詰問之機會而認無證據能力。 惟按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追 求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於 審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否 命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴 訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得 為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證 據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問 證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查 ，始得作為判斷之依據。證人孔慶惠、游周鳳、彭淑品於偵 查中之證述既經具結，縱於偵查中未經詰問，其證據能力自 不受影響。而原審及本院均有提示該等證人偵訊筆錄供被告 及辯護人辯論，至其於偵查中之陳述，是否可採，乃屬本院 就該證據證明力判斷之問題，辯護人上開質疑，尚無足採。 證人孔慶惠、游周鳳、彭淑品於偵查中向檢察官所為之陳述 ，均係以證人之身份、命朗讀結文後具結，以擔保其供述之 真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，證人孔慶惠、游 周鳳、彭淑品於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無 顯然不可信之情況，被告之辯護人上揭主張，自屬無據。其 等於偵查中之證述，自得為證據。 三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。經查：本件證人林春櫻、馬貴芳、白濱綺於檢察官 訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟經審 酌前開證人之陳述乃親身經歷、見聞本案事實欄所示之犯行 ，且其等之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，復上開 證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽 證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人 身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違 法取證之瑕疵存在，並無顯不可信之情形，被告或其辯護人 亦均未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依 刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。 四、至本件認定事實所引用，除前開部分之證據能力經本院審酌 如上外，本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書 證據及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程式 所取得，而被告及其辯護人均表示沒意見等語，迄至言詞辯 論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時 之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159 條至第159條之5規定，俱有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告堅詞否認有何檢察官起訴書所指之犯行，辯稱：伊 都是依據法律規定範圍之內做買賣，並沒有讓這檔股票有暴 漲、暴跌的紀錄，也沒有在這個期間有大幅拉高或大幅下殺 獲取不當利益之情形。伊是著重投資的利益，在買賣的過程 中所取得之庫存是逐漸增加，到隔年的100年也有參加除息 、除權，也有準備要參與董事改選、經營該公司，並不是像 其他股票短線急拉高再殺低獲取不當利益。又伊是為了控制 融資融券及融資期限的關係，必須有一部分早期買的，因為 不願賣掉，所以用相對成交的方式，讓融資的維持率維持在 相對高檔，且讓融資期限往後延長，以免到期的時候被迫一 定要賣出，基於這樣的理念而去交易並不是法律上說故意去 做相對成交而活絡該股票，然後趁機賣出獲利，應該不構成 犯罪云云。 二、本案被告使用帳戶之認定： (一)關於如附表一各編號所示證券帳戶，係由被告所使用，並有 用於購買旭軟公司股票乙情，業據被告於調查局、偵查及原 審審理時均坦承不諱在卷（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度他字第5281號卷㈠第295頁背面、第310-316頁、原審卷 第22頁），並經下列證人彭淑品、胡凱蒂、孔慶惠、鄭惠月 、游周鳳、張怡如、林春櫻、鍾雅雯、白濱綺等人證述在卷 （詳後述）。 (二)就附表一編號1-1（郭惠芳）、2（賴秀珍）之帳戶部分： 1、證人即時任永豐金證券天母分公司營業員彭淑品於偵查中證 稱：被告有使用郭惠芳之帳戶下單，也有使用馮文明所提供 之賴秀珍帳號下單。而如果郭惠芳的證券戶頭有金額不夠的 情形時，也會聯絡被告來解決等語（見他字第5281號卷㈠第 264至265頁），核與被告於偵查中供承：（問：永豐金天母 分公司，99年下半年你使用哪些戶頭下單？）我女兒郭惠芳 、馮文明這兩位的戶頭。馮文明是給我下單額度100萬元， 要我代為操作，這完全是幫忙，也沒有算酬勞。我跟彭淑品 說賴小姐（即賴秀珍）那裡要買幾張，但實際上是用賴小姐 還是馮文明的戶頭，我不清楚等語（見他字第5281號卷㈠第 310頁）大致相符。是足認附表一編號1-1、2之帳戶，確實 為被告所使用之帳戶。被告嗣雖否認此2帳戶為其使用，要 係圖卸刑責之詞，並不足採。 2、至被告雖另舉證人賴秀珍之供述，認賴秀珍已供述並非由陳 明福操作股票云云（見本院上訴卷㈠第185頁背面）。然證 人賴秀珍於偵查中已明確供述：（問：99年8月時，永豐金 天母的帳戶有無讓陳明福使用？）有，兩年前因我認識他老 婆，把錢交給他操作，但後來就沒有聯絡了，有一天他打電 話給我，他現在沒有資金，問我有無閒置資金，如果有，他 可以多少還我一點錢，如果代操有賺錢的話，加上永豐金證 券因我的關係，他可以使用貴賓室，業務員希望有業績。我 給陳明福大約100多萬、200萬元以內的額度。我讓陳明福使 用的時間，應該是99年8、9月這段時間。旭軟這檔股票是陳 明福買的，我把錢放在交割款戶頭讓他自由使用等語（見偵 字第5774號卷㈡第17至18頁），明確供述於99年8、9月間， 有將其所有設於永豐金證券天母分公司之帳戶交予被告使用 ，核與被告及證人彭淑品上揭供、證述大致相符，應以其於 偵查中所述認與事實相符，其嗣後改稱並非由被告操作云云 ，並非事實，難採為有利於被告之認定。 (三)就附表一編號1-2（郭惠芳）、3-1（郭慶銘）、4（郭慶隆 ）之帳戶部分： 證人即時任富邦證券天母分公司之營業員胡凱蒂於偵查中證 稱：郭慶銘、郭慶隆、郭惠芳有填授權書給陳明福下單，一 開戶以後就是陳明福在下單。……（問：陳明福用內線下單 時，如何指示？）他會報他要買賣的股票，也會交代價格、 金額。我就按照他的指令下單，如果有成交，盤中會內線跟 他回報，盤後也要傳真交易紀錄給他。陳明福有要求我要固 定格式，把郭慶銘、郭慶隆、郭惠芳的交易結果紀錄並傳真 給他等語（見他字第5281號卷㈠第238頁），核與被告於偵 查中供承：（問：富邦天母，99年下半年時，你使用誰的戶 頭？）郭惠芳、郭慶銘的戶頭，但郭慶隆的部分我不能確定 。（問：針對郭慶隆，富邦天母營業員稱，是你在使用，你 有何意見？）如果券商營業員說有，應該就是有。（問：這 幾個戶頭如何下單？）都是電話下單。我通常會在貴賓室用 專線下單，盤前大約八點半開始，我會說多少價錢、掛幾張 、買進或賣出哪一檔股票；盤中我會看狀況。富邦天母的胡 凱蒂，在盤中如有成交，也會打貴賓室電話跟我回報，盤後 會傳真買賣交易單給我等語（見他字第5281號卷㈠第310至3 11頁）大致相符。是足認附表一編號1-2、3-1、4之帳戶， 確實為被告所使用之帳戶。被告嗣雖否認上開帳戶為其使用 ，要係圖卸刑責之詞，並不足採。 (四)就附表一編號3-2（郭慶銘）、5（孔繁軒）之帳戶部分： 證人即時任凱基證券古亭分公司之營業員孔慶惠於偵查中證 稱：（問：郭慶銘的凱基古亭證券戶，由誰下單？）郭慶銘 、陳明福都有下單……（問：郭慶銘的帳戶在99年有買賣旭 軟這檔股票，都是由誰下單？）大部分是陳明福，聽聲音可 以辨認。（問：孔繁軒帳戶有無在99年8月曾交易旭軟股票 ？）有，是由陳明福下單，資金是他跟我朋友葉麒嚴借的， 約在99年9月借500 萬元，性質是金主，類似私人借貸，要 付500萬元的利息，每天1萬元是5元，月付，付到葉麒嚴在 台銀和平分行的帳戶，但還沒有還清等語（見他字第5281號 卷㈠第222頁、偵字第5774號卷㈠第129頁），嗣於本院上訴 審審理時證稱：被告有使用孔繁軒的帳戶下單，也有使用郭 慶銘的帳戶下單等語（見本院上訴卷㈡第27至29頁），核與 被告於偵查中供承：（問：凱基古亭是使用誰的戶頭？）郭 慶銘。我是用電話下單。（問：有無請孔慶惠幫你找金主墊 款？）有，99年下半年時有介紹一個小金主給我等語（見他 字第5281號卷㈠第312頁）及於原審時供承：起訴書所列帳 戶，確實都是我使用的帳戶等語（見原審卷第22頁）大致相 符。是足認附表一編號3-2、5之帳戶，確為被告使用之帳戶 。被告嗣雖否認上開帳戶為其使用，要係圖卸刑責之詞，並 不足採。 (五)就附表一編號6（張力豪）、7-1（張郁仁）、8（張郁元） 之帳戶部分： 證人即時任凱基證券敦南分公司之營業員鄭惠月於偵查中證 稱：張郁仁自98年起一直都是委託陳明福下單，而且張郁仁 也說直接向陳明福回報買賣是否成交即可，不用向他回報等 語（見他字第5281號卷㈠第290至292頁），證人張郁仁於偵 查及本院上訴審審理中亦證稱：當時有委託陳明福從事買賣 股票，也有請張郁元、張力豪簽委託書授權陳明福下單，當 時陳明福有推薦旭軟公司之股票等語（見他字第5281號卷㈠ 第281至282頁、本院上訴卷㈡第33頁），核與被告於偵查中 供承：（問：凱基敦南是使用誰的戶頭？）營業員用誰的戶 頭我不知道，我只針對張郁仁。96年時張郁仁因新揚科技賠 很多錢，他認為是我坑他，他透過朋友找我，要我賠錢，我 跟他說，我現在也沒有錢，我不是故意讓這支股票下跌，他 後來瞭解我之後，也認為我不是故意的。後來我主動跟他講 ，可以幫他代操作股票，讓他把損失賺回來。他有給我凱基 敦南、富邦松山的戶頭，讓我代操作，資金最多是4千萬元 等語（見他字第5281號卷㈠第312至313頁）及於原審時供承 ：起訴書所列帳戶，確實都是我使用的帳戶等語（見原審卷 第22頁）大致相符。是足認附表一編號6、7-1、8之帳戶， 確為被告使用之帳戶。被告嗣雖否認上開帳戶為其使用，要 係圖卸刑責之詞，並不足採。 (六)就附表一編號7-2（張郁仁）、9（馮文明）、10（王家齊） 之帳戶部分： 證人即時任富邦證券松山分公司之營業員游周鳳，於偵查中 證稱：（問：張郁仁、馮文明這兩位在富邦松山的證券戶， 在99年時是由誰下單交易？）張郁仁開戶時就有簽授權書， 委由陳明福下單，實際下單人是陳明福。馮文明是金主，陳 明福是他的墊款客戶，陳明福在墊款期間，有下單的部分包 括旭軟股票。……（問：王家齊的部分？）他也是金主，也 有墊款給客戶，陳明福也有用到他的錢等語（見他字第5281 號卷㈠第229至231頁），嗣於本院上訴審審理中亦證述被告 有使用王家齊之帳戶下單（見本院上訴卷㈡第30頁），另證 人張郁仁於偵查中及本院上訴審審理中亦證稱：當時有委託 被告從事買賣股票，當時陳明福有推薦旭軟公司之股票等語 （見他字第5281號卷㈠第281至282頁、本院上訴卷㈡第33頁 ），核與被告於偵查中供承：（問：富邦松山你使用誰的戶 頭？）張郁仁。我自己有透過游周鳳找金主等語（見他字第 5281號卷㈠第313頁）及於原審時供承：起訴書所列帳戶， 確實都是我使用的帳戶等語（見原審卷第22頁）大致相符。 是足認附表一編號7-2、9、10之帳戶，確為被告使用之帳戶 。被告嗣雖否認上開帳戶為其使用，要係圖卸刑責之詞，並 不足採。 (七)就附表一編號11（張宗瑜）之帳戶部分： 被告雖於偵查中供稱並不知道群益西松證券戶是使用誰的帳 戶等語，然於同日偵查時亦供稱：我是找金主。這是跟張怡 如、林春櫻聯繫，我是賺他們的退佣。我是在一次餐會上認 識張怡如，告知她，我需要賺錢，希望有人可以找我代操， 退佣部分分一點給我就可以，後來她就幫我找了。後來張怡 如又介紹林春櫻，林春櫻又找了一位代操客戶給我。（問： 張怡如說，97年她有提供代操證券客戶給你下單，是否如此 ？）時間我記不清楚，但剛開始她確實有找客戶給我，如果 是她找的代操客戶，我也是向張怡如下單，下單方式與回報 方式跟剛剛一樣，入出金我大部分都會拿現金，不會直接跟 代操客戶接洽等語（見他字第5281號卷㈠第314頁），而依 證人即時任群益金鼎證券西松分公司之營業員張怡如於偵查 中證稱：（問：陳明福何時開始用張宗瑜戶頭下單？）大概 是98年或97年開始。游周鳳是我朋友，可能在飯局認識陳明 福，後來陳明福主動打電話給我，說要看看有無資金，他想 要下單（墊款）。因我前夫張宗瑜之前有在做墊款，就問他 有無興趣，張宗瑜同意後，就讓陳明福下單。墊款條件是保 證金2成，借一萬元利息每天4塊錢。……（問：張宗瑜的證 券戶頭在99年買旭軟，是否都是陳明福下單？）是等語（見 偵字第5774號卷㈠第20頁），被告嗣於原審時亦供承：起訴 書所列帳戶，確實都是我使用的帳戶等語（見原審卷第22頁 ），是足認附表一編號11之帳戶，確為被告使用之帳戶。被 告嗣雖否認上開帳戶為其使用，要係圖卸刑責之詞，並不足 採。 (八)就附表一編號12（郭怡伶）之帳戶部分： 被告雖於偵查中供稱並不知道群益西松證券戶是使用誰的帳 戶等語，然於同日偵查時亦供稱：我是找金主。這是跟張怡 如、林春櫻聯繫，我是賺他們的退佣。我是在一次餐會上認 識張怡如，告知她，我需要賺錢，希望有人可以找我代操， 退佣部分分一點給我就可以，後來她就幫我找了。後來張怡 如又介紹林春櫻，林春櫻又找了一位代操客戶給我。……（ 問：林春櫻部分，她說在99年中旬開始，你有代操客戶的戶 頭下單？）是。這是融資額度大約2,000到2,500萬。我也是 直接向林春櫻下單，下單與回報方式都一樣等語（見他字第 5281號卷㈠第314頁），而依證人即時任群益金鼎證券西松 分公司之營業員林春櫻於偵查中證稱：（問：郭怡伶戶頭有 無讓陳明福使用？）有，但開始使用的日期我忘記了，大概 有兩年左右。陳明福有幫客戶代操作。有一次陳明福打電話 問我，有無客戶要讓他代操作，條件是，由陳明福拿退佣， 盈虧由客戶負責，郭怡伶覺得可以。退佣金額是每月退給陳 明福5萬元。……（問：99年用郭怡伶下單買旭軟股票的， 是否都是陳明福下單？）是，沒有其他人等語（見偵字第 5774號卷㈠第22至23頁），被告嗣於原審時亦供承：起訴書 所列帳戶，確實都是我使用的帳戶等語（見原審卷第22頁） ，是足認附表一編號12之帳戶，確為被告使用之帳戶。被告 嗣雖否認上開帳戶為其使用，要係圖卸刑責之詞，並不足採 。 (九)就附表一編號13（黃瑞珍）之帳戶部分： 證人即時任凱基證券臺北分公司之營業員馬桂芳於偵查中證 稱：（問：陳明福有無在凱基臺北下單、交易股票？）有， 他使用黃瑞珍的戶頭。在98年時，我有個朋友在寶來證券上 班，我有請他幫我介紹想做丙種（墊款）的客人，因為我有 認識金主（黃瑞珍），後來他就介紹陳明福給我。……（問 ：陳明福下單之方式？）他打電話給鍾雅雯下單。鍾雅雯接 單後，由鍾自己處理等語（見偵字第5774號卷㈠第18頁）， 而被告於偵查中亦供承：（問：凱基臺北你使用誰的戶頭？ 如何下單？）我是下單給營業員鍾雅雯，但鍾要用誰的戶頭 ，我就不干涉。這部分我有請鍾雅雯找墊款金主。我下單的 時候，還是台證臺北。……（問：你在99年下半年，有無在 凱基臺北下單買賣旭軟這檔股票？）有，資金是墊款等語（ 見他字第5281號卷㈠第312頁）及於原審時供承：起訴書所 列帳戶，確實都是我使用的帳戶等語（見原審卷第22頁）， 是足認附表一編號13之帳戶，確為被告使用之帳戶。被告嗣 雖否認上開帳戶為其使用，要係圖卸刑責之詞，並不足採。 (十)就附表一編號14（蔡淑真）之帳戶部分： 證人即時任宏遠證券館前分公司之營業員白濱綺於偵查中證 稱：（問：99年8至10月，蔡淑真證券戶頭有無買過旭軟股 票？由誰下單？）有，應該是陳先生下單，我會記得是因為 ，買了旭軟這檔股票之後，很久都沒有動，而且張數不多。 ……（問：陳先生下單旭軟的方式？）不太有印象。我記得 是電話下單，通常都不用回報，除非有特別交代等語（見偵 字第5774號卷㈠第184頁），而被告於偵查中亦供承：（問 ：宏遠館前是使用誰的戶頭？）不知道。也是在餐會時，朋 友認識白小姐，告訴我可以向白小姐的勸商借款，我就主動 聯絡白小姐。我在99年中旬以後才開始借款，並向白小姐下 單。下單方式與回報方式、指示方式都相同。我也有用這裡 的戶頭買賣旭軟，但張數不多。這裡有張數的限制，大約是 200張等語（見他字第5281號卷㈠第315頁）及於原審時供承 ：起訴書所列帳戶，確實都是我使用的帳戶等語（見原審卷 第22頁），是足認附表一編號14之帳戶，確為被告使用之帳 戶。被告嗣雖否認上開帳戶為其使用，要係圖卸刑責之詞， 並不足採。 三、被告意圖抬高旭軟公司股票之交易價格而為連續高價買入， 而有影響市場價格或市場秩序之虞及意圖造成旭軟公司股票 交易活絡之表象而連續委託買賣而相對成交部分： (一)本件被告於99年8 月11日起至同年9 月27日止，使用附表一 所示證券帳戶委託下單買賣旭軟公司股票，相關委託下單、 成交買賣及持有旭軟公司股票之數量，有卷內相關櫃買中心 101年7月31日函覆光碟、臺灣集中保管結算所股份有限公司 101年7月27日函覆光碟內電子檔所示下單買賣及成交買賣旭 軟公司股票資料在卷可稽，核與前述證人彭淑品、賴秀珍、 孔慶惠、胡凱蒂、郭慶銘、郭慶隆、鄭惠月、游周鳳、張郁 仁、張怡如、林春櫻、馬桂芳、白濱綺、郭宏哲於偵查中之 陳述相符，並有電話通聯紀錄及通話對象電話申登人查詢資 料、扣案之股票買賣庫存表、股票交易資料、賴秀珍、郭惠 芳等設於永豐金證券天母分公司證券帳戶、張力豪、張郁仁 、張郁元等設於凱基證券敦南分公司之證券帳戶、郭慶銘、 郭慶隆、郭惠芳等設於富邦證券天母分公司之證券帳戶、郭 慶銘設於凱基證券古亭分公司之證券帳戶、張郁仁、馮文明 等設於富邦證券松山分公司之證券帳戶、張宗瑜、郭怡伶等 設於群益證券西松分公司之證券帳戶之基本資料、委託授權 暨受任承諾書、開戶契約、徵信與額度審核表、電話譯文、 委託書及交易明細等影本、黃瑞珍設於凱基證券臺北分公司 證券帳戶開戶基本資料、確認書、徵信資料表、委託書、成 交紀錄、電話譯文等、郭慶銘設於凱基證券古亭分公司證券 帳戶之交易明細、郭慶隆設於富邦證券天母分公司證券帳戶 電話下單譯文、葉麒嚴設於臺灣銀行和平分行帳戶開戶資料 、交易明細及存摺影本、蔡淑真設於宏遠證券館前分公司證 券帳戶基本資料表、授權書、契約、徵信與額度審核表等資 料、櫃買中心101年5月16日函覆旭軟公司基本資料、財務報 表、重大訊息、前開期間前一個月股價量表、旭軟公司股票 達公布注意交易事項資料情形、成交買賣前二百名投資人交 易明細表、較大券商之較大投資人交易明細表、郭惠芳等分 析期間單一股票交易明細表、投資人或集團交易明細表、投 資人相對成交買賣有價證券對應表、委託成交對應表等資料 、櫃買中心101年3月6日函覆等價投資人成交檔、櫃買中心 100年9月29日函覆旭軟公司相對應買賣方查詢表、臺灣集中 保管結算所股份有限公司101年7月27日函覆資料及光碟、臺 灣臺北地方法院檢察署101年8月7日函覆資料、原審自偵卷 內所附光碟電子檔列印資料、櫃買中心101年7月31日函覆資 料及光碟在卷可資佐證，此情均足認定。 (二)按證券交易法第155條第1項第4款規定：對於在證券交易所 上市之有價證券，不得有「意圖抬高...集中交易市場某種 有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券， 連續以高價買入...」。所謂「連續以高價買入」者，指於 特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格， 或以當日最高之價格買入而言。且不以客觀上「因而致交易 市場之該股票價格有急劇變化」為必要。故該條文所稱「連 續」，係指多次而言；「高價」則指「在一段期間內，逐日 以高於委託當時揭示價、接近當日漲停參考價價格或以當日 漲停參考價之價格委託買進」而言（最高法院97年度台上字 第2171號判決要旨參照）。又按違反證券交易法第155條第1 項第4款禁止規定者，應依同法第171條第1款之規定論處， 其目的係在使有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下 產生，避免遭受特定人操控，以維持證券價格之自由化，而 維護投資大眾之利益。故必行為人主觀上有影響或操縱股票 市場行情之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買 入或低價賣出之行為，始克成立。而所謂炒作行為，乃就證 券集中市場建制之公平價格機能予以扭曲，藉由創造虛偽交 易狀況與價格假象，使投資大眾受到損害，而達操縱股票交 易市場目的。故炒作行為人主觀上應有以造成交易活絡表象 ，對市場供需之自然形成加以人為干擾，藉資引誘他人買進 或賣出，以利用股價落差圖謀不法利益之意圖（最高法院96 年度台上字第1044號判決參照）。行為人有以高於揭示價之 價格，連續以大量或分散為數筆方式買進，以致於將市場之 買價持續抬高，在「價格優先，優先成交」之原則下，當有 可能抬高現行交易市場之價格。亦即，此項意圖在於行為人 明明可以揭示價買進股票，卻偏偏要以高於揭示價或以漲停 價買進股票，有違一般交易大眾欲以低價取得股票之心理。 故行為人若有此意向高掛其買進價，以謀不法之利益，應認 具有本款之意圖。 (三)本件被告於99年8月11日起至99年9月27日使用附表一所示證 券帳戶買賣旭軟公司股票，共成交買入1萬5694張（占此期 間該股票成交總量百分之35點97）、共成交賣出1萬2001張 （占此期間該股票成交總量百分之27點51），而於上開期間 合計33日交易日內，附表一所示證券帳戶成交買賣旭軟公司 股票之情況，除於99年9月2日之成交買入量及成交賣出量均 少於當日成交總量百分之20外，其餘32日交易日之成交買入 量或成交賣出量均達各該當日成交總量百分之20以上，且於 99年8月27日，附表一所示證券帳戶成交買入量、成交賣出 量更分別占當日成交總量之百分之80點84、百分之53點89（ 上開成交買賣統計、百分比計算之細節詳附表四所示）；另 於上開期間合計33日交易日內，附表一所示證券帳戶成交買 賣旭軟公司股票之情狀，除於99年8月11日、同年月12日、 同年月18日、同年月19日、同年月25日及同年月31日均無連 續委託買賣而相對成交之情況外，其餘27日之交易日均有連 續委託買賣而相對成交之情況，自99年8月11日起至同年9月 27日之相對成交量合計為7329張，占上開期間成交總量之百 分之16點8（上開相對成交統計、百分比計算之細節詳見附 表三之一）、占附表一所示證券帳戶成交買入總量之百分之 46點00（0000000/00000000＝0.4669）、占附表一所示證券 帳戶成交賣出總量之百分之61點00（0000000/00000000＝0. 6106）；又於上開期間合計33日交易日內，附表一所示證券 帳戶成交買賣旭軟公司股票之情狀，每一交易日均分別有連 續於開盤前以漲停價、高於前一日收盤價、於開盤後以漲停 價、高於前一盤成交價、於尾盤以漲停價、高於前一盤成交 價之高價委託買入旭軟公司股票之行為（各交易日連續高價 買入之細節詳附表二之二至附表二之三四所示），其中被告 於期間每一交易日，更在尾盤均以漲停價之高價委託買入旭 軟公司股票，自99年8月11日起至同年9月27日之連續高價委 託買入量合計為1萬1642張、連續高價成交買入量合計為1萬 183張，分別占期間委買總量之百分之17點94、期間成交總 量之百分之25點63（前開連續高價買入量統計、百分比計算 之細節詳見附表二之一）等情，業經原審依櫃買中心101年7 月31日函覆光碟及臺灣集中保管結算所股份有限公司101年7 月27日函覆光碟內電子檔所載與本案相關之買賣旭軟公司股 票之交易資訊，整理詳附表二至附表四所示情狀可據。依據 前開規定及說明，被告於99年8月11日起至99年9月27日使用 附表一所示證券帳戶委託下單買賣旭軟公司股票，確有連續 高價買入及連續委託買賣而相對成交之客觀行為，造成旭軟 公司股票交易活絡之表象，影響旭軟公司股價，而依被告前 揭所述於開盤前以漲停價、高於前一日收盤價、於開盤後以 漲停價、高於前一盤成交價、於尾盤以漲停價、高於前一盤 成交價之高價委託買入旭軟公司股票之交易行為，影響旭軟 公司之成交價，其主觀上顯然在拉抬旭軟公司股票，而有影 響市場價格、市場秩序之情形。 (四)被告雖不否認有連續委託買賣而相對成交之行為，惟否認係 為製造旭軟公司股票交易活絡之表象，並以上揭情詞置辯， 惟查： 1、分析附表三所示被告所使用如附表一所示證券帳戶之連續委 託買賣而相對成交之交易內容，除99年8月11日、同年月12 日、同年月18日、同年月19日、同年月25日、同年月31日未 進行連續委託買賣而相對成交外，其餘交易日均有相對成交 之情況。經比較各交易日被告使用如附表一所示證券帳戶連 續委託買賣而相對成交之成交量與當日成交總量、當日被告 使用如附表一所示證券帳戶成交買入量、賣出量，被告使用 如附表一所示證券帳戶連續委託買賣而相對成交量占當日成 交總量百分之10以下者，僅有99年8月17日、同年月24日、 同年9月2日、同年月16日，其餘交易日則為百分之12點09至 百分之49點47之間，可知被告使用如附表一所示證券帳戶連 續委託買賣而相對成交占各該交易日之市場交易總量非少。 另被告使用如附表一所示證券帳戶連續委託買賣而相對成交 量占當日被告使用如附表一所示證券帳戶成交買入量百分之 10以下者，僅有99年8月24日、同年9月16日，其餘交易日則 為百分25點17至百分之77點45之間；被告使用如附表一所示 證券帳戶連續委託買賣而相對成交量占當日被告使用如附表 一所示證券帳戶成交賣出量並無低於百分之10以下之交易日 ，百分比則為百分之11點99至百分之百。是可知被告使用如 附表一所示證券帳戶於99年8月13日起至同年9月27日間之各 交易日成交買入量、成交賣出量，大部分均來自被告以附表 一所示證券帳戶間之相對成交所致。再觀諸被告所使用如附 表一所示證券帳戶逐日進行連續委託買賣而相對成交之細節 ，發生相對成交之委託買入及委託賣出之時間、數量、價格 大部分均一致或接近，部分則係以漲停價委託買入而又以跌 停價委託賣出，顯見被告係刻意使用附表一所示證券帳戶大 量連續委託買賣而相對成交甚為明確。 2、又參以旭軟公司股票自99年6月1日起至同年9月27日之各交 易日當日成交量、當日委買總量、當日委賣總量資料（見櫃 買中心101年7月31日函覆光碟內之電子檔：_附件_＼說明二 (1)＼說明二(1)-1-1與說明二(1)-1-2），於99年6月1日起 至同年8月10日止（即被告使用附表一所示證券帳戶尚未開 始買賣旭軟公司股票之前），旭軟公司股票每日交易日之成 交總量僅在33張至547張之間、委買總量僅在116張至998張 之間、委賣總量僅在91張至994張之間。於99年8月11日起至 同年9月27日止（即被告使用如附表一所示證券帳戶開始買 賣旭軟公司股票期間），旭軟公司股票每交易日之成交總量 ，有半數交易日之交易總量低於1千張而於311張至988張之 間，其餘半數交易日之交易總量則在1044張至3633張之間（ 其中每交易日之委買總量，有十日交易日之委買總量低於1 千張而於471張至986張之間，其餘交易日之委買總量則在 1133張至8302張之間；每交易日之委賣總量，有三日交易日 之委賣總量低於1千張而於617張至976張之間，其餘交易日 之委賣總量則在1006張至5469張之間），而行為人有否炒作 某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價委託買進、低價 委託賣出外，另可斟酌是否有相對成交造成股票交易活絡之 假象為佐證。而此種不合經濟效益之交易行為確可作為「意 圖」炒作股票之有力證據。蓋所謂相對成交，係在當盤撮合 期間內同時或接連以高價委託買進及低價委託賣出股票，此 種委託方式，在證券交易所所採「價格優先、時間優先」之 電腦撮合原則下，容易產生該盤撮合結果為買進自己或同集 團成員委託賣出之股票之相對成交情形，無異於「左手買進 、右手賣出」，實際上持有該特定股票之總數並未變動，而 在相對成交之下，如以當天該筆交易來計算，不僅沒有獲利 ，反而需繳納手續費（買進及賣出各計算1次）及證券交易 稅（賣方繳納），已違反一般投資常規（蓋同一投資人實無 可能在同一時間內既看好該股前景而買進，竟又看壞而賣出 ），顯不合理，究其所為目的，無非想製造交易活絡的假象 ，引誘一般散戶投資人介入買賣，使其得以順利拉抬股價甚 而俟機出脫獲利，其操縱股價的「意圖」已至為明顯。被告 雖以其為維持高融資維持率等語為辯，惟「現股賣出、融資 買進」套取現金，與製造該股交易熱絡之假象，二者非為互 斥之行為，反而相得益彰，可借套取出之現金，再行炒作該 股票。而稽核被告係於一段期間對特定股票連續、密集地委 託買賣而相對成交，其中於99年8月13日、16日、20日、23 日、26日、27日、30日、9月1日、3日、6日、7日、8日、9 日、10日、13日、14日、15日、17日、20日、21日、23日、 24日、27日等23各營業日之相對成交數量占該股票當日市場 買賣成交數量百分之10以上（甚且於99年8月26日、27日、 9月1日、6日、13日、17日、20日、21日、27日之相對成交 數量占股票當日成交總量25.30％、49.47％、32.29％、28. 12％、31.16％、27.34％、38.31％、28.88％、25.24％） ，顯非單純正常融通資金，此等經常性地密集、反覆、甚而 大之相對成交行為，足認被告係利用附表一所使用證券帳戶 間之大量連續委託買賣而相對成交之方式來大幅提高市場各 交易日之成交總量、委買總量、委賣總量以營造旭軟公司股 票交易熱絡之假象。 3、被告雖另辯稱係看好旭軟公司之前景，始購買旭軟公司股票 ，並無炒作股票之意云云，然查，被告若如其所述確實看好 旭軟公司股價未來將攀升而有利可圖，則被告當於低點買入 旭軟公司股票，待將來股價攀升後再行賣出以獲利即可達目 的，又何需於99年8月11日買入旭軟公司股票後翌日（即99 年8月13日）起開始大量連續委託賣出導致相對成交？再以 被告附表一所使用證券帳戶於99年8月11日起至同年9月27日 止之相對成交量合計7329張、每股30元（旭軟公司股價於99 年8月11日至同年9月27日間均在每股31點15至40點05元之間 波動，詳細資料見櫃買中心101年7月31日函覆光碟內之電子 檔：_附件_＼說明二(1)＼說明二(1)-1-1，為計算方便，以 每股30元計算）、成交買入需支付百分之0點1425之手續費 、成交賣出需支付百分之0點1425之手續費及證券交易稅百 分之0點3等數據計算，被告附表一所使用證券帳戶進行附表 三所示之連續委託買賣而相對成交之交易，合計至少需支出 1,286,239點5元（7329*1000*30*0.585％＝0000000.5）之 手續費及證券交易稅，殊難想像被告有何進行上開大量連續 委託買賣而相對成交之正當化理由，是被告意圖造成旭軟公 司股票交易活絡之表象而為本案連續委託買賣而相對成交之 行為，堪以認定。 4、至於被告雖另辯稱其係因逢高賣出、逢低買入、資金調度及 保證金不足問題、維持百分之200之高融資維持率、退佣、 營業員業績、報表易看及99年9月13日及同年27日相對成交 ，係為空出多餘資金運用等原因而為本案相對成交云云。然 對於旭軟公司之未來股價走向究係看多或看空及旭軟公司當 下之股價究竟係屬高價或屬低價等判斷，在同一時點僅可能 有一種看法，不可能同時看多又看空，亦無可能同時認為現 在股價係屬高價、低價而同時委託賣出及委託買進；再就99 年9月13日附表三之二編號764號至編號775號所示附表一編 號13號所示證券帳戶之交易內容、99年9月27日附表三之二 編號1353號、編號1354號所示與附表一編號13號所示證券帳 戶之交易細節，觀諸凱基證券股份有限公司101年10月22日 函覆與附表一編號13號所示證券帳戶有關之融資資料（見原 審融資函查卷第307頁、第308頁、第310頁背面、第311頁） ，附表一編號13號所示證券帳戶於99年9月10日時之融資買 入股票之庫存狀況，自99年8月25日起至99年9月10日間，合 計有32筆融資買入旭軟公司股票之紀錄，附表一編號13號所 示證券帳戶於99年9月13日時之融資買入股票之庫存狀況， 上開32筆融資買入旭軟公司股票之部分，尚餘4筆未賣出； 附表一編號13號所示證券帳戶於99年9月24日時之融資買入 股票之庫存狀況，自99年9月13日起至99年9月24日間，合計 有24筆融資買入旭軟公司股票之紀錄，附表一編號13號所示 證券帳戶於99年9月27日時之融資買入股票之庫存狀況，上 開24筆融資買入旭軟公司股票之部分，全數賣出。則以被告 自承多年進出買賣股票之經歷，上開區區2、30筆融資買入 旭軟公司股票之紀錄，買賣股票經驗豐富之被告又豈有因無 法充分掌握、為使報表易看而需花費稅費進行相對成交將上 開各筆整合成一筆之可能？另關於被告使用如附表一所示證 券帳戶之融資維持率狀況，以旭軟公司股價於99年8月11日 起至同年9月27日係穩定往上之趨勢，且經原審向證券交易 所及附表一所示各證券帳戶之券商函查被告附表一所使用證 券帳戶買賣旭軟公司股票之融資維持率資料（見證券交易所 101年10月26日函覆光碟內之電子檔、各家券商回函見本院 上訴審融資函查卷全卷），其中附表一編號3之2號之證券帳 戶未開立信用交易帳戶、附表一編號9號、編號10號所示證 券帳戶均無融資買賣餘額，其餘證券帳戶買入旭軟公司股票 後之各該筆融資維持率均在百分之190幾至百分之210幾之間 ，而被告進行附表三所示大量連續委託買賣而相對成交需支 付128萬6,239點5元以上之手續費及證券交易稅，亦如前述 ，實難想像被告為維持百分之二百之融資維持率（高於融資 催繳、斷頭之融資維持率甚多）、退佣、為與被告並無利害 關連之營業員業績、為使報表易看即甘願支出上開稅費而不 顧風險頻繁進出交易。另被告所稱資金調度、保證金不足、 空出多餘資金之情況，卷內並無任何證據資料可資佐證，且 本案被告附表一所使用證券帳戶於99年8月11日起至同年9月 27日就融資買進旭軟公司股票之融資維持率為百分之190幾 至百分之210之間，業如前述，並無保證金不足之情。復以 民間丙種墊款及券商信用交易之常態，若保證金不足，丙種 墊款金主或證券金融業者即不會再接受被告之委託下單買進 ，且真有資金需求情狀，大可按所需資金需求數額賣出持有 旭軟公司股票籌措款項即可，又何必進行大量連續委託買賣 而相對成交？況就被告因交易量增加而獲取退佣部分，亦核 與製造旭軟公司股票交易活絡之表象之意圖並無互斥之關係 ，尚難僅以為增加退佣即作為進行大量連續委託買賣而相對 成交之正當化理由，被告上開所辯，均為事後卸責之詞，難 以憑採。 (五)被告意圖抬高旭軟公司股票之交易價格而為連續高價買入部 分： 1、本件被告雖一再辯稱係長期投資旭軟公司股票，雖有連續高 價買入股票，但無任何不法意圖云云，惟按證券交易法第15 5條第1項第4款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不 得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格 ，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以 低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞之行為，其旨 在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動 ，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場 上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特 定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論 是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之 結果，均屬違反該規定，構成同法第171條高買或低賣證券 違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內 連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價 買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近 最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至 基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷 頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手 段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有 價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有 價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜， 即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意 在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場 自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違 法炒作行為；證券集中交易市場股票交易制度係採價格優先 、時間優先之電腦撮合原則，以形成公平價格，此公平價格 之形成在於市場自由運作；在自由市場中，有價證券之交易 ，係基於投資人對有價證券之評估，形成一定供需關係，並 由供需決定其價格。股票交易市場對於股價漲跌幅雖設有上 限，然如連續以漲停板或高於當時成交價之價格，甚至於將 收盤之際急速以漲停板價格或高於當時成交價價格委託買進 股票，使該股票價量齊揚，故意誤導他人認該有價證券買賣 熱絡而從事買賣該有價證券之行為，造成該有價證券市場價 格抬高之情形，此時市場價格形成既係本於一定成員之刻意 拉高，此價格即非本於供需而形成之價格，而係人為價格， 乃因操縱市場行為而得之結果，此種扭曲市場價格機能行為 影響正常市場運作下之行情，即為證券交易法第155條明文 禁止之市場操縱行為（最高法院98年度台上字第6816號、99 年度台上字第2729號裁判要旨參照）。又行為人主觀上是否 具有上開意圖，應綜合行為人於買賣股票期間：(1)股票之 價、量變化是否背離集中巿場走勢？(2)股票之價、量變化 是否背離同類股股票走勢？(3)行為人是否有以高於平均買 價、接近最高買價或以漲停價委託或以拉尾盤方式買入股票 ？(4)行為人有無利用拉抬後之股票價格賣出系爭股票獲得 鉅額利益？(5)行為人介入期間，曾否以漲停價收盤？(6)有 無變態交易之情形？等客觀之事實，予以判斷之（最高法院 100年度台上字第597號判決意旨參照）。 2、再按價格之形成，係因供給及需求而決定，供給不變如需求 增加，價格上漲，此事理之必然；又一般財貨勞務，逢需求 增加而價格上揚時，供給者每每提高產能以獲取更高利潤， 是以需求增加引發之價格上升最終又因增額之供給而達到新 的價格平衡，然各股總流通在外股數在短期間內係固定，有 別於一般財貨勞務，並不能因需求上升而使公司立即發行新 股，股票價格於集中交易市場、店頭市場本係依據供需決定 價格，買單多則上漲，賣壓沉重則下跌，經依據附表二之二 至附表二之三四所示被告使用如附表一所示證券帳戶連續高 價買入之交易內容整理之附表二之一之連續高價買入彙總表 ，比較各交易日被告使用如附表一所示證券帳戶連續高價委 託買入量與當日委買總量、被告使用如附表一所示證券帳戶 連續高價成交買入量與當日成交總量之關係，被告使用如附 表一所示證券帳戶連續高價委託買入量占當日委買總量百分 之10以下者，僅有99年9月2日、同年月7日、同年月23日， 其餘交易日則為百分之10點09至百分之51點17之間；被告使 用如附表一所示證券帳戶連續高價成交買入量占當日成交總 量百分之10以下者，僅有99年9月2日、同年月23日，其餘交 易日則為百分之10點97至百分之68點84之間，可知被告使用 如附表一所示證券帳戶各交易日之連續高價委託買入量、連 續高價成交買入量均分占各該交易日之市場委買總量及成交 總量比例非小，而具有強力推升旭軟公司股價之動能，並有 因而影響市場價格、市場秩序之情形。 3、且查：證人即附表一編號1-1、編號2所示證券帳戶之營業員 彭淑品於偵查中具結證稱：陳明福買旭軟時，偶爾會要求把 外盤賣量全部買下來，此時陳明福會表明價格，例如35元內 有10張，會跟我講，用35元的價格把10張吃下來，這樣價格 就會往上；另也會要求我不論價格，連續每次以5張至10張 方式買進；尾盤時則會請我幫忙收5張至10張以漲停價買進 ，讓尾盤可以鎖住，這樣K線看起來比較漂亮，有上漲機會 等語（見他字第5281號卷第265頁），而觀諸依櫃買中心101 年7月31日函覆光碟內電子檔所載資料整理所得附表二所示 被告使用如附表一所示證券帳戶連續高價委託買入之內容， 並比對旭軟公司股票於99年8月、9月間之各交易日每盤最佳 五檔揭示資料（見櫃買中心101年7月31日函覆光碟內之電子 檔：_附件_＼說明二(1)＼說明二(1)-2＼9908、_附件_＼說 明二(1)＼說明二(1)-2＼9909），被告使用如附表一所示證 券帳戶關於附表二之二至附表二之三四所示粗體連續高價買 入部分，確有證人彭淑品所述按前一盤外盤價（即最佳五檔 賣盤部分）、量委託買入、盤中於短時間內連續逐筆以數張 至數十張之方式委託買入、尾盤則會以漲停價委託買入之情 狀，堪認被告確係刻意使用如附表一所示證券帳戶連續高價 買入旭軟公司股票以抬高旭軟公司股價。 4、本件被告意圖造成旭軟公司股票交易活絡之表象而使用如附 表一所示證券帳戶大量連續委託買賣而相對成交之情狀，業 如前述；再參以旭軟公司股票自99年6月1日起至同年9月27 日之各交易日收盤價波動狀況（見櫃買中心101年7月31日函 覆光碟內之電子檔：_附件_＼說明二(1)＼說明二(1)-1-1） ，於99年6月1日起至同年8月10日止（即被告使用如附表一 所示證券帳戶尚未開始買入旭軟公司股票之前），旭軟公司 股票收盤價除於99年6月3日至同年月8日止達每股33元以上 （上開期間收盤價於每股33點2元至每股34點2元之間），其 餘各交易日收盤價則係在每股29點5元（即99年7月27日之收 盤價）至每股32點8元（即99年6月17日、同年月22日之收盤 價）之間波動，而於99年8月11日起至同年9月27日止（即被 告使用如附表一所示證券帳戶開始買入旭軟公司股票期間） ，旭軟公司股票收盤價則自每股31點8元（即99年8月11日之 收盤價）開始向上攀升至每股39點45元（即99年9月14日之 收盤價），迄於99年9月27日之收盤價仍高達每股38點8元， 旭軟公司股價確因被告自99年8月11日起開始連續高價買入 及大量連續委託買賣而相對成交之行為而抬高。本案被告係 意圖非法抬高旭軟公司股票之交易價格而為上開連續高價買 入旭軟公司股票之行為（即按前一盤外盤價【即最佳五檔賣 盤部分】、量委託買入、盤中於短時間內連續逐筆以數張至 數十張之方式委託買入、尾盤則會以漲停價委託買入），影 響旭軟公司之成交價，其主觀上顯然在拉抬旭軟公司股票， 而有影響市場價格、市場秩序之情形，應堪認定。 5、至於被告否認有非法意圖抬高旭軟公司股價，並辯稱：係因 看好旭軟公司業績獲利良好，且旭軟公司股價與嘉聯益、臺 郡股價上漲情狀並未悖離云云，而本案旭軟公司業績獲利良 好及旭軟公司股價上漲幅度小於嘉聯益、臺郡股票上漲幅度 等情，固有相關資料及證券交易所函覆資料在卷可參，另被 告之辯護人於本院本審審理時為被告辯護稱：財團法人中華 民國證券櫃檯買賣中心101年5月16日函所附股票交易分析意 見書暨其附件亦認為當時軟板產業大好，旭軟公司往上漲是 因為產業趨勢發展向上的關係，不是因為被告炒作，被告之 行為並不構成犯罪云云，然旭軟公司業績獲利良好及嘉聯益 、臺郡等公司股票上漲等客觀情狀，並無法直接排除被告非 法炒作旭軟公司股價之主觀意圖，況股票價格於集中交易市 場、店頭市場係依供需決定價格，買單多則上漲，賣壓沉重 則下跌，則為眾所周知之理，合理投資人若看好某種股票之 未來股價，為達降低持股成本及增加獲利空間之目的，當係 以不造成股價波動向上之方式悄悄以相對低價委託之方式買 入該股票，亦即投資人看好之某種股票賣壓越沈重、股價下 跌越多，越為合理投資人進場買入該種股票之好時機，但本 案被告於99年8月11日開始買入旭軟公司股票之際，即為抬 高旭軟公司股價而刻意以按前一盤外盤價（即最佳五檔賣盤 部分）、量委託買入、盤中於短時間連續逐筆數張至數十張 方式委託買入、尾盤以漲停價委託買入等方式連續高價買入 旭軟公司股票，業如前述，被告上開舉措實與常情有違，本 案被告係基於人為抬高旭軟公司股價之非法意圖而為如附表 二所示連續高價買入旭軟公司股票之行為，甚為明確，而財 團法人中華民國證券櫃檯買賣中心101年5月16日函所附股票 交易分析意見書暨其附件，列舉旭軟公司最近三年損益變動 情況、近期自結營業收入、重大訊息公布、主要媒體報導摘 要及於99年8月2日至99年9月27日期間交易面分析等，並明 確指出如附表一所示帳戶於分析期間內計有22日買進及賣出 量均占當日成交量20％以上，相對成交共7635仟股，分占其 買進數量48.64％、賣出數量63.61％，計有24日相對成交數 量占當日成交量5％以上且超過100仟股；另計有26日影響股 價向上等情，是被告及其辯護人上開所辯，顯均為卸責之詞 ，難以憑採。 四、犯罪所得之計算部分： (一)按犯證券交易法第171 條第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪 所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損 害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，證券交易法 第171條第7項定有明文。又證券交易法第171條於93年4月28 日經修正公布增訂同條第2項「犯前項之罪（指證券交易法 第171條第1項之罪），其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上 者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億 元以下罰金」之規定，而於前開規定在立法院審議期間，相 關立法院第5屆第4會期第16次會議議案關係文書即載明「第 2項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準， 俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依 照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場 交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法， 可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加 以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公 開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作 行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱 股數，計算其差額」，亦有立法院議案院總字第861號（政 府提案第9390號之1）議案關係文書所檢附證券交易法部分 修正草案條文對照表可參。觀諸前開立法理由之內容，顯見 關於證券交易法第171條第2項之犯罪所得計算，應以犯罪行 為既遂時或結果發生時之股票市場交易價格，或當時該公司 資產之市值為準，而依法得宣告沒收及抵償部分，限於被告 所有部分，始與前開規定意旨無違。 (二)以本案而言，附表一所示各證券帳戶，於被告非法操縱股價 行為終了之時即截至99年9月27日止，尚有未賣出之旭軟公 司股票合計3693張（詳細未賣出股數詳附表四、附表五）， 故本案犯罪所得之計算可分為實際交易獲利部分及期末（即 99年9月27日）未賣出持股部分。前者經依實際交易狀況計 算，並扣除手續費、證券交易稅後，附表一所示各證券帳戶 合計獲利792萬3,627點94元（計算式詳附表五所示）；後者 則因本案認定被告非法操縱股價行為之終了之日為99年9月 27日，業如前述，依據前開說明，自應以99年9月27日當日 旭軟公司股價之收盤價即每股38點8元，計算本案迄於99年9 月27日為止未賣出旭軟公司股票之犯罪所得，此部分經計算 並扣除手續費、證券交易稅後，附表一所示各證券帳戶合計 獲利321萬6,485點15元（計算式詳附表五所示），前開實際 獲利部分及期末未賣出持股部分，經加總合計獲利為1,114 萬0,113元（計算式詳附表五所示，元以下無條件捨去）。 (三)另附表一編號2、3-1、3-2、4、6、7-1、7-2、8、12所示證 券帳戶，均為被告以他人名義為該他人操作股票，業如前述 ，則上開證券帳戶買賣股票之盈虧既由證券帳戶名義人承擔 ，故上開證券帳戶因被告非法操縱股價行為所取得之犯罪所 得，即難認為被告所有。至於附表一編號11所示證券帳戶， 帳戶名義人張宗瑜交付資金200萬元委請被告進行全權委託 投資業務，被告並同時提出保證金而向張宗瑜取得丙種墊款 額度，保證金為2成，剛開始被告入金30萬元，陸續增加為 200餘萬元等情，業據證人即附表一編號11之營業員張怡如 證述明確（見他字第5281號卷㈠第102至104頁），而卷內亦 無任何證據資料可區分附表一編號11所示證券帳戶內之買賣 旭軟公司股票情況是代操或是被告自己之自有資金，故基於 罪疑唯被告有利認定之原則，本案僅能認定附表一編號11所 示證券帳戶內因被告非法操縱股價行為所取得之犯罪所得， 均非為被告所有，附此敘明。 (四)又財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心已於102年3月 26日，以被告因涉犯本件證券交易法第155條第1項第4、5款 、第2項、第171條第1項第1款罪嫌，經檢察官提起公訴，何 素禎等22人係因被告本件操縱旭軟公司股價行為，而以高於 真實價格之股價買進該公司股票，致蒙受價格損失，乃依證 券交易人及期貨投資人保護法第28條規定，對被告提起刑事 附帶民事訴訟，雖第一審法院以其係於第一審辯論終結後， 始行提起，予以判決駁回（臺灣臺北地方法院102年度附民 字第121號），然該保護中心復於102年9月6日，以同上理由 ，聲請對被告之財產為假扣押，並經本院以102年度聲字第2 988號裁定准許，有上開二刑事案卷可按。再者，被告嗣於 104年9月16日與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心 以新臺幣64萬274元達成和解，有本院調解筆錄、調解程序 筆錄在卷可按（見本院本審卷第240、241頁），則被告因本 件操縱旭軟公司股價犯行，既已有相關投資人以其在案發期 間因善意買受該公司股票，受有價差之損害，而依法請求賠 償，並經達成和解，此部分（即64萬274元）依上開證券交 易法第171條第7項規定，應不得為沒收及追徵、抵償之宣告 ，併此敘明。 五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。至被告之辯 護人聲請向如附表一所示之證券帳戶調取自99年8月11日至 100年12月31日止之成交記錄（融資買賣庫存表），另請求 傳喚證人許燕福、張郁仁到庭作證，及聲請函查金洲海洋科 技股份有限公司關於被告實際參與該公司經營情形，據以證 明被告係基於長期投資獲利之目的始買賣旭軟公司股票，並 非投機追高或相對成交炒股獲利云云。惟被告如何於99年8 月11日起至同年9月27日之期間，以上開方式操縱股價，業 經本院認定如前，則被告於上開期間以外是否仍持有旭軟公 司股票，及是否實際參與金洲海洋科技股份有限公司之經營 ，均核與認定被告是否操縱股票不生影響，而本案事證已臻 明確，是辯護人所為之上開聲請，均核無必要，附此敘明。 參、論罪科刑及撤銷改判之理由 一、新舊法比較： (一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正， 然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文 字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次 之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律 有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原 則，適用裁判時法。 (二)查證券交易法第171條第1項第1款於被告行為後，於101年1 月4日修正，惟就第171條第1項第1款並未修正，係於該條第 1項第3款增訂須致公司遭受損害達新臺幣500萬元之要件， 並配合增訂該條第3項、第4項及第5項之規定，並將原第6項 「犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益 ，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬 於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之。」移至第7項並修正為「犯第1項『 至第3項』之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應 發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人 者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之。」惟本件被告係違反第155條第1項之規定 ，而應論以證券交易法第171條第1項第1款之罪，犯罪之構 成要件、刑罰效果均未變更，此部分並無法律變更而應比較 適用新舊法之問題。 (三)又被告行為後，證券交易法第155條第1項第4款於104年7月1 日修正公布，於同年月3日施行，將原條文「意圖抬高或壓 低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名 義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正 為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價 格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或 以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」。亦即增 列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」。此部分修正已涉 及構成要件之變更，自屬法律有變更之情形，經比較後，以 修正後之條文有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定應適 用之。 二、論罪部分： (一)核被告所為，係違反修正後證券交易法第155條第1項第4款 （連續高價買入股票部分）、第5款（以相對成交方式影響 股票價格之操縱行為）、第2項之規定，應依證券交易法第 171條第1項第1款之規定論處。又集中市場流通機制，股價 操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續 一段時間以高比例大量交易始能完成，被告等違反證券交易 法第155條第1項規定，主觀上既以單一操縱行為而接續以交 易方式為之，則在該波段期間內之所有交易行為，皆在促成 其非法操縱股價犯行之一部分，自應論以接續犯，屬實質上 一罪（最高法院98年度台上字第2659號判決意旨參照），是 被告就上開犯行，應僅各成立單純一罪為已足。被告以一行 為同時違反修正後證券交易法第155條第1項第4款、第5款之 罪，為一行為同時觸犯二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一情節較重之修正後證券交易法第155條第1 項第4款、第2項之規定，依同法第171條第1項第1款之規定 處斷。 (二)又臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第13373號併案審理 之部分，與本件為事實上同一案件，自應為本院審判效力所 及。 (三)被告利用前述事實欄所述不知情之證券公司營業員及丙種墊 款金主等人為本案犯行，為間接正犯。 三、撤銷改判之理由： (一)本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無 見。惟本件檢察官並未起訴被告涉犯證券投資信託及顧問法 第107條第1款之非法經營全權委託業務罪，原審雖逕以想像 競合犯之裁判上一罪關係，認定被告構成該條之罪，然該條 係規定：「未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證 券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核 准之業務。」是被告當有「經營」行為，始足當之。本件如 前所述，被告雖有取得退佣部分之金額，但參酌前述被告之 行為，被告顯係為了藉此增加其炒作旭軟公司股票之成功機 率，方代他人操作，是被告主觀上顯欠缺經營之意。從而， 本件被告既無經營之故意，自無構成證券投資信託及顧問法 第107條第1款之非法經營全權委託業務罪之罪之可能。故原 審認被告以一行為同時觸犯檢察官未起訴之證券投資信託及 顧問法第107條第1款之非法經營全權委託業務罪，尚有未洽 ，被告此部分之上訴為有理由。 (二)又按證券交易法第171條第7項規定：「犯第一項至第三項之 罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、 第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收 之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之。」被告因本件操縱旭軟公司股價犯行，既已有相關投資 人以其在案發期間因善意買受該公司股票，受有價差之損害 ，而依法請求賠償，此部分依上開證券交易法第171條第7項 規定，應不得為沒收及追徵、抵償之宣告。原審對之未進一 步調查、釐清，逕以並無何善意從事相反買賣之人買入或賣 出旭軟公司股票而受有損害，而依證券交易法第171條第7項 規定諭知沒收及追繳、抵償，亦有未洽。檢察官上訴意旨認 應將犯罪所得發還被害人不應沒收，此部分之上訴為有理由 。 (三)另按被告行為後，證券交易法第155條第1項第4款、第171條 均有修正，原審未即為新舊法比較適用，同有未洽。 (四)至被告另上訴意旨主張被告並無不法意圖、未造成旭軟公司 交易活絡之假象等不構成證券交易法第155 條第1項第4款、 第5款、第2項之罪云云，則已詳如前述，其上訴並無理由。 (五)另檢察官上訴雖另以張宗瑜帳戶內之款項應認係被告非法操 作所得等語，然如前述，關於該部分，依卷內證據並無法使 本院形成張宗瑜帳戶內之款項係被告非法操作所得，自難認 檢察官之上訴為有理由。 (六)從而，被告、檢察官就上述(四)、(五)之上訴，固無理由， 然原判決既有上述(一)、(二)部分之違法，自仍無從維持， 仍應由本院撤銷原判決，並自行改判。 四、科刑部分：爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段， 為謀私利而為本案非法操縱旭軟公司股價之行為，惡性非輕 ，對於證券交易市場秩序之危害程度及為本案犯行所得財物 之數額等情狀，量處如主文所示第2項所示之刑。另本案被 告違反修正後證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第2 項之規定，被告附表一所使用證券帳戶獲利扣除非歸屬被告 所有及應發還被害人不應沒收部分，被告所有犯罪所得財物 為279萬2,808元再扣除64萬274元即215萬2,534元，業如前 述，上開被告所有犯罪所得財物，均未扣案，爰依證券交易 法第171條第7項之規定諭知沒收及抵償如主文第2項所示。 肆、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：陳明福明知在證券商營業處所買賣有價證券 時，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格， 自行或以他人名義，對該有價證券連續之高價買入或以低價 賣出、亦不得意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡 之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相 對成交，詎竟基於意圖操縱在櫃買中心上櫃之旭軟公司股價 之犯意，於99年8 月2 日至同年9 月27日，以如附表一所示 之證券帳戶，連續高價買進、低價賣出與相對成交等方式操 縱旭軟公司股價，影響股價部分，計有99年8 月16日（5 次 ）、99年9 月1 日（4 次）、99年9 月16日（5 次）3 日影 響股價向上與向下等語，因認被告於99年8 月2 日起至同年 月10日間有違反證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款 、第2 項之連續高價買進、低價賣出、相對成交之操縱股價 行為及於99年8 月11日起至同年9 月27日間有違反證券交易 法第155 條第1 項第4 款、第2 項之連續低價賣出之操縱股 價行為。 二、經查： (一)就起訴書所指被告於99年8月2日起至同年月10日間違反證券 交易法第155條第1項第4款、第5款、第2項之連續高價買進 、低價賣出、相對成交之操縱股價行為部分：依據本院上訴 審向櫃買中心調得附表一所示各證券帳戶之委託下單及買賣 成交之交易記錄（見櫃買中心101年7月31日函覆光碟內之電 子檔：_附件_＼說明二(4)＼全部帳戶＼說明二(4)-2-委託 成交對應_相對成交對應表＼16合計＼midsize-GJRAA000-0- 0000000000），附表一所示各證券帳戶並無於99年8月2日起 至同年月10日間之委託下單買賣旭軟公司股票之記錄，而參 諸起訴書所引用之證據資料，亦無證據資料顯示被告曾於99 年8月2日起至同年月10日止使用如附表一所示各證券帳戶或 其他證券帳戶委託下單買賣旭軟公司股票，是自難認被告於 99年8月2日起至同年月10日間有何違反證券交易法第155條 第1項第4款、第5款、第2項之連續高價買進、低價賣出或相 對成交之操縱股價行為。 (二)就起訴書所指被告於99年8月11日起至同年9月27日間有違反 證券交易法第155條第1項第4款、第2項之連續低價賣出之操 縱股價行為部分： 1、依據起訴書犯罪事實欄之相關記載，本案起訴被告相關連續 低價賣出旭軟公司股票之操縱股價行為，係指於99年8月16 日（5次）、99年9月1日（4次）、99年9月16日（5次）3日 影響股價向上與向下之相關行為（見起訴書第3頁倒數第4行 ），而比對櫃買中心出具分析意見書之內容（見分析意見書 第17頁、第29頁、第35頁，即臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第5774號卷第125頁、第131頁、第134頁），可知 起訴書上開所載被告連續低價賣出旭軟公司股票操縱股價行 為之具體內容，係指被告於99年8月16日上午10時27分1秒71 微秒使用附表一編號12號所示證券帳戶以每股32點45元下單 委託賣出旭軟公司股票50仟股、於99年9月1日上午10時28分 21秒86微秒使用附表一編號7之1號所示證券帳戶以每股32點 75元下單委託賣出旭軟公司股票10仟股、於99年9月16日上 午10時48分32秒52微秒使用附表一編號7之1號所示證券帳戶 以每股38元下單委託賣出旭軟公司股票20仟股等行為，故本 院以下僅就上開起訴部分加以說明。 2、觀諸上開被告被訴於99年8月11日起至同年9月27日間違反證 券交易法第155條第1項第4款規定所為連續低價賣出操縱股 價行為之具體內容，在99年8月11日起至同年9月27日間合計 33日交易日內，被告涉嫌低價賣出旭軟公司股票之日數僅占 3日（即99年8月16日、同年9月1日、同年月16日），上開3 日之間又分別相距11日、10日之交易日，且各交易日又僅各 1次低價賣出旭軟公司股票之行為（即於99年8月16日上午10 時27分1秒71微秒以每股32點45元下單委託賣出旭軟公司股 票50仟股、於99年9月1日上午10時28分21秒86微秒以每股32 點75元下單委託賣出旭軟公司股票10仟股、於99年9月16日 上午10時48分32秒52微秒以每股38元下單委託賣出旭軟公司 股票20仟股），以被告上開低價賣出旭軟公司股票之期間、 次數及密度，被告上開被訴賣出旭軟公司股票之行為，實難 認與連續低價賣出之構成要件相符；再上開各次低價賣出旭 軟公司股票之委賣量僅各占各該交易日委賣總量（99年8月1 6日委賣總量2949仟股、同年9月1日委賣總量1485仟股、同 年月16日委賣總量2220仟股，見櫃買中心101年7月31日函覆 光碟內電子檔：_附件_＼說明二(1)＼說明二(1)-1＼說明二 (1)-1-2）之百分之1點6、百分之0點6、百分之0點9，況參 以被告使用附表一所示證券帳戶被訴低價賣出旭軟公司股票 之交易日當日及前後各1日交易日（即99年8月13日、同年月 16日、同年月17日、同年月31日、同年9月1日、同年月2日 、同年月15日、同年月16日、同年月17日）之持有旭軟公司 股票庫存量，分別為769仟股、775仟股、615仟股、3630仟 股、3772仟股、3492仟股、3685仟股、3825仟股、3902仟股 （詳見附表四），被告使用如附表一所示證券帳戶所持有旭 軟公司股票數量非少，實難想像被告有何非法壓低股票交易 價格之意圖，依據前開說明，本案實難認被告有起訴書所指 此部分連續低價賣出之非法操縱股價行為。 (三)綜上所述，檢察官所提上開證據均無法證明被告有上開犯行 ，本院亦查無其他證據資料可資證明被告確有上開犯行，既 不能證明被告此部分之犯罪，本應為被告無罪之判決，惟檢 察官認此部分與前開本院認定有罪部分有實質一罪之關係而 提起公訴，是爰就上開部分均不另為無罪之諭知。 (四)至臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另以101年度偵字第13373 號移送併辦意旨書，以本案起訴之內容為同一案件為由，而 將上開經本院不另為無罪諭知部分（即被告於99年8月2日起 至同年月10日間涉嫌違反證券交易法第155條第1項第4款、 第5款之連續高價買進、低價賣出、相對成交之操縱股價行 為，及於99年8月11日起至同年9月27日間涉嫌違反證券交易 法第155條第1項第4款之連續低價賣出之操縱股價行為）移 送併案審理，就上開部分，雖如前述，經本院認定並未違反 證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第2項之規定，然 因該併案事實與起訴事實係完全相同之事實上同一案件，是 縱前述併案事實縱不成立犯罪，仍應為本院審理範圍而無庸 退併辦，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，證券交易法第155條第1項第4款（修正後）、第5 款、第2項、第171條第1項第1款、第7項、刑法第2條第1項但書 、第11條前段、第55條，判決如主文。 本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 10 月 20 日 刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球 法 官 何信慶 法 官 郭雅美 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳韻如 中 華 民 國 104 年 10 月 20 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 證券交易法第155條 對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為： 一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交 割，足以影響市場秩序。 二、（刪除） 三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與 他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使 約定人同時為購買或出售之相對行為。 四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自 行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價 賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。 五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行 或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。 六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不 實資料。 七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之 操縱行為。 前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。 違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損 害，應負賠償責任。 第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。 證券交易法第171條 有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金： 一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下 罰金。 有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬 元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所 得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免 除其刑。 犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動 繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕其刑至二分之一。 犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時， 得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重 其刑至二分之一。 犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益， 除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人 者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之。 違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、 第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處 罰。 第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公 司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。 附表一：被告陳明福所使用之帳戶 ┌───┬───┬───────────┬────┬─────────┐ │編號 │戶名 │證券商 │營業員 │帳 號 │ ├───┼───┼───────────┼────┼─────────┤ │1-1 │郭惠芳│永豐金證券天母分公司 │彭淑品 │100601號 │ ├───┼───┼───────────┼────┼─────────┤ │1-2 │郭惠芳│富邦證券天母分公司 │胡凱蒂 │133136號 │ ├───┼───┼───────────┼────┼─────────┤ │2 │賴秀珍│永豐金證券天母分公司 │彭淑品 │74588號 │ ├───┼───┼───────────┼────┼─────────┤ │3-1 │郭慶銘│富邦證券天母分公司 │胡凱蒂 │133123號 │ ├───┼───┼───────────┼────┼─────────┤ │3-2 │郭慶銘│凱基證券古亭分公司 │孔慶惠 │48311號 │ ├───┼───┼───────────┼────┼─────────┤ │4 │郭慶隆│富邦證券天母分公司 │胡凱蒂 │133165號 │ ├───┼───┼───────────┼────┼─────────┤ │5 │孔繁軒│凱基證券古亭分公司 │孔慶惠 │40898號 │ ├───┼───┼───────────┼────┼─────────┤ │6 │張力豪│凱基證券敦南分公司 │鄭惠月 │67629號 │ ├───┼───┼───────────┼────┼─────────┤ │7-1 │張郁仁│凱基證券敦南分公司 │鄭惠月 │20006號 │ ├───┼───┼───────────┼────┼─────────┤ │7-2 │張郁仁│富邦證券松山分公司 │游周鳳 │124號 │ ├───┼───┼───────────┼────┼─────────┤ │8 │張郁元│凱基證券敦南分公司 │鄭惠月 │76461號 │ ├───┼───┼───────────┼────┼─────────┤ │9 │馮文明│富邦證券松山分公司 │游周鳳 │2096號 │ ├───┼───┼───────────┼────┼─────────┤ │10 │王家齊│富邦證券松山分公司 │游周鳳 │548號 │ ├───┼───┼───────────┼────┼─────────┤ │11 │張宗瑜│群益金鼎證券西松分公司│張怡如 │55658號 │ ├───┼───┼───────────┼────┼─────────┤ │12 │郭怡玲│群益金鼎證券西松分公司│林春櫻 │45095號 │ ├───┼───┼───────────┼────┼─────────┤ │13 │黃瑞珍│凱基證券臺北分公司 │鍾雅雯 │584615號 │ ├───┼───┼───────────┼────┼─────────┤ │14 │蔡淑真│宏遠證券館前分公司 │白濱綺 │731367號 │ └───┴───┴───────────┴────┴─────────┘