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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度金上訴字第4號 上　訴　人 即　被　告　牛琪麟 選任辯護人　宋皇佑律師（法律扶助） 上列上訴人因銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院 103年度金重 訴字第17號，中華民國 103年12月31日所為之第一審判決（起訴 案號：臺灣臺北地方法院檢察署 103年度偵字第2166號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 牛琪麟犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務 罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。 事 實 一、緣牛琪麟曾任職於臺灣地區之人壽保險公司，民國94年間前 往大陸地區取得大陸保險經紀人資格，並於96年間與友人合 資成立上海富贏投資管理有限公司（下稱上海富贏公司）， 再於99年間成立上海代鑫投資管理有限公司（下稱上海代鑫 公司），介紹臺灣地區的親友投資大陸市場，經營房地產、 基金、股票投資等業務。詎其明知經營銀行業務需經過主管 機關特許，非銀行不得經營辦理國內、外匯兌業務，竟自96 年1月1日起至102年9月23日止，利用其不知情之配偶徐美代 所有、設於聯邦商業銀行東門分行000000000000號帳戶（下 稱聯邦銀行帳戶），作為臺灣地區客戶匯入委託處理支付大 陸地區人民幣的貨款、借款、購屋款、投資款等辦理匯款事 務之用，再使用其於大陸地區開設之中國銀行、工商銀行、 建設銀行及招商銀行等帳戶，代替客戶支付前述應付之人民 幣款項，或直接兌現人民幣現金供客戶使用，或在大陸地區 先收取人民幣後，在臺灣地區以付出新臺幣的方式結算，並 從中賺取匯差，以此方式經營國內、外匯兌業務。牛琪麟於 前述時間利用上揭帳戶所經手之新臺幣、人民幣收受款項總 金額達新臺幣5億2,216萬8,021 元，扣除其個人家庭生活開 支、經商業務往來，及其與親友、同學、公司合夥人間的資 金融通外，實際從事匯兌業務的金額為新臺幣8,960萬2,611 元，獲利金額計為新臺幣69萬1,470 元（關於獲利金額及其 計算式，詳如附表所示）。 二、案經法務部調查局中部地區機動工作站移送臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序之證據能力部分 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、上訴人即被告牛琪麟及其選任辯護人，於言詞 辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，均 表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第65頁、第 124頁 ），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他 瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，均有證據能力。 二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由： （一）訊據被告對於上開事實，業已於本院審理時坦承不諱，而 被告確有從事臺灣地區與大陸地區間之匯兌業務，除據其 前揭自白外，尚有下列供述證據與非供述證據可資佐證： １．證人即聖地亞精品有限公司會計蔡靜宜於偵訊時證稱：我 並不認識徐美代，聖地亞公司會自大陸地區進口皮件，每 年進貨約新臺幣 100萬元左右，貨款則依老闆指示匯入徐 美代所有之聯邦銀行帳戶等語（見調查局卷第 123頁至第 124 頁），並有匯款申請書、出貨單等件在卷可證（見調 查局卷第125頁至第129頁）。 ２．證人王惠榮於偵訊時證稱：我在上海的一位朋友夏瑛為了 開設公司，開口向我借款人民幣35萬元，並提供我不認識 的徐美代的聯邦銀行帳號給我，告訴我只要錢匯到這個帳 戶，她就可以收到款項，我就透過電話請在臺灣地區的朋 友陳慧芳，自我所有兆豐銀行東臺中分行帳戶提領新臺幣 161 萬餘元（折合人民35萬元）匯至徐美代的帳戶，我並 不認識徐美代或牛琪麟，也不用支付徐美代利息或手續費 等語（見調查局卷第133 頁，偵查卷第60頁），核與證人 陳慧芳於偵訊時證述之情節相符（見調查局卷第 130頁） ，並有兆豐銀行東臺中分行函文檢附取款憑條、匯款申請 書在卷可證（見調查局卷第131頁至第132頁）。 ３．證人蔡鴻義於偵訊時證稱：我在大陸地區從事臺商的旅遊 業務，郭健芬是我在臺灣地區合作的旅遊業的同業，她會 幫我轉帳支付旅行社業務的相關費用，但我並不認識徐美 代，我所有第一銀行北屯分行之所以於98年 7月間匯款新 臺幣85萬元至徐美代的聯邦銀行帳戶，是因為我在大陸地 區需要支付相關旅行社費用時，廈門的「芳田票務」李小 姐談人民幣換新臺幣的匯率後，李小姐給我徐美代的帳戶 ，我委託郭健芬從我所有帳戶匯款至徐美代帳戶，經李小 姐確認收款無誤後，當天下午4、5點李小姐便會派人將等 值人民幣交付給我，相關匯款並不需要手續費，李小姐她 們就是賺取匯差等語（見調查局卷第163 頁，偵查卷第69 頁），核與證人即全盛旅行社業務郭健芬於偵訊時證述之 情節相符（見調查局卷第154 頁），並有第一銀行北屯分 行函文檢附取款憑條、匯款申請書在卷可證（見調查局卷 第165頁至第175頁）。 ４．證人張恩慈於偵訊時證稱：我先生吳朝舜開立大卡司皮件 公司，委託大陸地區的周先生製作皮件，再由本公司進口 銷售，101年4月27日匯款新臺幣30萬元至徐美代所有的聯 邦銀行帳戶，就是為了支付周先生的貨款，我並不認識徐 美代，也不用支付徐美代利息或手續費，純粹是依照周先 生的指示匯款等語（見調查局卷第 176頁），並有上海商 業銀行中港分行函文檢附取款憑條、匯款申請書在卷可證 （見調查局卷第177頁至第178頁）。 ５．證人張子明於偵訊時證稱：我與姊姊合資經營來弘企業有 限公司，從事玩具、文具的進口零售業務，100年4月間我 到大陸地區澄海參觀文具、玩具展覽時，跟一位杜姓男子 洽購了一些產品，他交付我徐美代的聯邦銀行帳號，我回 臺灣將款項匯到該帳戶，並去電杜姓男子確認有收到款項 後，他即將貨品以貨櫃寄給我，我並不認識徐美代，也不 用支付徐美代利息或手續費等語（見調查局卷第179 頁至 第180 頁，偵查卷第65頁），並有匯款申請書在卷可證（ 見調查局卷第181頁至第182頁）。 ６．證人王榮顯於偵訊時證稱：我是大創實業有限公司實際負 責人，從大陸地區進口玩具及雜貨在臺灣地區銷售， 101 年 2月間我向廣東省天祿玩具公司採購一批貨物，該公司 人員提供我徐美代所有的聯邦銀行帳戶，讓我匯款以之支 付貨款，我並不認識徐美代，並不用支付徐美代利息或手 續費等語（見調查局卷第 183頁，偵查卷第72頁），並有 存取款憑條、匯款申請書、訂貨單及產品價格表、進口報 單在卷可證（見調查局卷第184頁至第209頁）。 ７．證人王政忠於偵訊時證稱：我是超峰快遞股份有限公司彰 化站主任，99年3、4月間有位在大陸地區經商的劉先生出 貨後，再委託超峰公司在臺灣地區快遞配送物品給客戶， 同時代收客戶貨款，所收取的貨款每週三由總公司財務部 匯款到劉先生指定的帳戶，也就是徐美代所有聯邦銀行的 帳戶等語（見調查局卷第 210頁），並有存取款憑條、匯 款申請書、代收貨款明細在卷可證（見調查局卷第212 頁 至第 217頁）。 ８．證人劉小慶於偵訊時證稱：我與先生都是退休公務員，有 位兒子在大陸地區攻讀博士學位，畢業後即在當地任教， 之前我們都是到臺灣銀行購買美鈔寄給兒子當生活費，99 年他因為購屋的需要，向我們周轉金錢，說有節省匯兌手 續費的管道，並提供徐美代所有聯邦銀行的帳號給我們， 我們並不認識徐美代，只是依照兒子的指示才匯款新臺幣 50萬、50萬、110萬元給他而已等語（見調查局卷第218頁 ），並有臺灣銀行中興新村分行檢附的取款憑條、匯款申 請書、存摺存款歷史明細查詢表、商品房買賣合同在卷可 證（見調查局卷第219頁至第228頁）。 ９．證人陳峻峰於偵訊時證稱：我於83年自警察一職退役後， 即自行從事玩具、文具買賣業務，主要是從大陸地區進口 相關產品以海運方式運回臺灣地區銷售，貨運公司會先幫 我們支付貨款給大陸地區的百貨商城，待我們在臺灣地區 點收貨物無誤後，再支付貨款給貨運公司指定的帳戶，我 會於100年6月28日匯款新臺幣58萬餘元至徐美代所有聯邦 銀行帳戶，即是應大陸地區貨運公司的指示而匯款，我並 不認識徐美代，也沒有支付徐美代利息或手續費等語（見 調查局卷第229 頁，偵查卷㈠第79頁），並有合作金庫銀 行昌平分行檢附網路銀行開戶建檔登錄單在卷可證（見調 查局卷第231頁）。 、證人劉琇文於偵訊時證稱：我協助先生經營育生堂中藥房 ，育生堂中藥房偶爾會透過在大陸地區擔任中醫師的兒子 購買中藥材，由他於返臺時幫忙攜回，我於100年3月間之 所以匯款新臺幣30萬元至徐美代所有聯邦銀行的帳戶，是 應我兒子在大陸地區購買中藥材的需要而匯款，我自己並 不認識徐美代，也不清楚有沒有支付徐美代利息或手續費 等語（見調查局卷第233 頁，偵查卷第77頁），並有取款 憑條、匯款申請書在卷可證（見調查局卷第235頁至第237 頁）。 、被告於偵訊時供稱：王惠榮、蔡鴻義、郭健芬、張恩慈、 王政忠、劉小慶、陳俊峰、劉琇文等人我都不認識，這些 人會委託我從事新臺幣或人民幣匯款業務，是因為我在大 陸地區有投資公司，本身就有人民幣及新臺幣的需求，有 些我不認識的人可能透過我朋友的介紹，我才會幫他們作 人民幣與新臺幣的交換等語（見調查局卷第 6頁），並提 出任職上海代鑫公司的名片為證（見調查局卷第10頁）。 、扣案之徐美代銀行存摺影本、帳冊（見調查局卷第33頁至 第42頁、第48頁至第52頁）及聯邦銀行帳戶之存摺存款交 易明細表（見偵查卷第27頁至第54頁）等，由該存款交易 明細表顯示，徐美代所有聯邦銀行帳戶有大量的存、提款 交易紀錄；再由扣案之存摺、帳冊資料顯示，被告在該存 摺上以手寫文字，就每筆交易紀錄逐一載明交易關係人， 顯見被告確實有以該帳戶作為匯兌業務之用。 由前述證人蔡靜宜、王惠榮、陳慧芳、蔡鴻義、郭健芬、 張恩慈、張子明、王榮顯、王政忠、劉小慶、陳峻峰、劉 琇文等人之證詞，被告之自白及相關書證，顯見前述證人 或基於海峽兩岸貿易之需，或為了匯款給大陸地區的親友 ，而有匯款至被告配偶徐美代所有聯邦銀行帳戶的情況， 而這些證人與被告或徐美代均素不相識，彼此間也沒有商 品交易或勞務提供為基礎所生應付應收款項的收付。是以 ，應認為被告確有自96年1月1日起至102年9月23日止，利 用不知情之配偶徐美代所有、設於聯邦銀行的帳戶，作為 臺灣地區客戶匯入委託處理支付大陸地區人民幣的貨款、 借款、購屋款、投資款及手續費等辦理匯款事務之用，再 使用其於大陸地區開設之中國銀行、工商銀行、建設銀行 及招商銀行等帳戶，於大陸地區代替客戶支付前述應付人 民幣款項，或直接兌現人民幣現金供客戶使用，或在大陸 地區先收取人民幣後，在臺灣地區以付出新臺幣的方式結 算，並從中賺取匯差，而以此方式經營國內、外匯兌業務 。 （二）起訴檢察官雖以調查局清查所得，認為被告於前述時間利 用徐美代所有聯邦銀行帳戶所經手的新臺幣、人民幣的收 受款項，總金額為新臺幣5億2,216萬8,021 元，全部都是 被告從事匯兌業務的款項。惟查： １．證人王彥博於偵訊時證稱：我自95年起擔任大將作工業股 份有限公司董事長，並在大陸地區經營寰宇萬銀資本家集 團，我於100年間在北京購屋置產、101年為籌備訂婚事宜 ，分別在大陸地區向被告臨時周轉人民幣30萬元、10萬元 ，我與被告本來就相熟，雙方在借款時並未協議利息計算 方式，而僅約定盡量以金額整數還款，所以我才依被告的 請求，指示公司在臺員工洪碧珠、黃慧芬、鐘麗滿匯款至 徐美代所有聯邦銀行帳戶等語（見調查局卷第137頁至第1 38頁），核與證人黃慧芬、鐘麗滿二人於偵訊時證述的情 節相符（見調查局卷第143頁至第145頁、第148頁至第149 頁），並有大眾銀行臺中分行檢附取款憑條、存摺影本在 卷可證（見調查局卷第139頁至第142頁）。 ２．證人趙傳芳於偵查時具狀表示：我與被告在臺灣地區原為 保險業同業，後來我轉往大陸地區發展，我在大陸地區購 屋，卻因為手頭的人民幣不夠，便向被告周轉人民幣，並 約定農曆年回臺灣時再以新臺幣還他，這也是我從上海商 業銀行匯款給被告的太太徐美代帳戶的原因等語，並提出 上海市房地產權證房屋稅繳納申報單、統一發票為證（調 查局卷第238頁至第244頁）。 ３．被告對此亦於偵訊時陳稱：我認識王彥博，我跟他在上海 偶爾有幾萬元人民幣的資金借貸往來，趙傳芳是我以前任 職臺灣地區保險公司的同事，我與他之間有互相借貸往來 等語（見調查局卷第 6頁），復有被告主張其於96年間與 友人合資成立上海富贏、於99年成立上海代鑫公司，介紹 臺灣地區的親友投資大陸市場，經營房地產、基金、股票 投資等業務等情，並提出與所述相符的企業法人營業執照 二紙為證（見偵查卷第17頁、第18頁）。 由證人王彥博、黃慧芬、鐘麗滿、趙傳芳等人之證詞及被 告之供述與卷附之相關書證，顯見被告因為在大陸地區經 營投資事業，徐美代之聯邦銀行帳戶進出的匯款金額雖高 達新臺幣5億2,216萬8,021 元，但扣除被告的家庭生活開 支、經商業務往來，以及被告與親友、同學、公司合夥人 間的資金融通等匯款，應認為以檢察官、被告及其辯護人 於原審及本院審理時所不爭執的、詳如附表所示之新臺幣 8,960萬2,611元為被告實際從事匯兌業務的金額。 （三）按銀行法上所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之 輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算， 為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間 債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶 匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理 者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳 列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要（ 最高法院99年台上字第7380號判決意旨參照）。至於代理 收付款項則係以商品交易或勞務提供為基礎所生之應付應 收款項之收付，已據金融監督管理委員會銀行局於104年4 月1日以銀局（法）字第00000000000號函說明在卷（見本 院卷第68頁）；所謂第三方支付服務係指具備一定資產與 信譽的第三方機構所提供之資金流動服務；該機構不以金 融機構為限，所提供的服務亦非限於信用卡相關項目，第 三方支付係強調以方便、快速，提供個人化帳務管理，提 供用戶交易擔保（即確認買方收到賣方的商品後，再請第 三方支付業者付款予賣方），可防堵詐騙及減少消費紛爭 ，其涉及到兩地的匯率時，係以事先約定之匯率計算金額 。本件被告利用自己在兩岸所有或所可控制之銀行帳戶， 當臺灣地區客戶匯入委託處理支付大陸地區人民幣的貨款 、借款、購屋款、投資款等款項時，即使用其於大陸地區 開設之銀行帳戶，代替客戶支付前述應付之人民幣款項， 或直接兌現人民幣現金供客戶使用，或者在大陸地區先收 取人民幣後，在臺灣地區以付出新臺幣的方式結算，匯率 係由被告自訂，且可能在同日對不同對象的匯款係採不同 匯率，而從中賺取匯差，與上開最高法院判決意旨所指之 情形相合，自屬經營國內、外非法匯兌業務無誤，且與「 代理收付款項」或近年來新興的「第三方支付」性質迥異 。被告之行為自該當於特許予銀行之匯兌業務無誤。 綜上所述，本件事證已臻明確，被告違反銀行法之經營銀行 業務犯行洵堪認定，應予依法論科。 二、論罪： 核被告所為，係犯銀行法第125條第1項前段之非銀行不得辦 理國內外匯兌業務罪。而刑事法有若干犯罪的行為態樣，本 質上具有反覆、延續實行的特徵，立法時既予以特別歸類， 定為犯罪構成要件的行為要素，則行為人基於概括的犯意， 在密切接近的一定時、地持續實行數次的行為，如依社會通 念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性的行為觀念時，於 刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過 罪責與不法內涵的疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、 營業性或收集性等具有重複特質的犯罪均屬之，例如經營、 從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查銀行 法第29條第 1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持 續實行的數次行為，具備反覆、延續的行為特徵，應評價為 包括一罪的集合犯，本件被告於密切接近的時間、地點，持 續實行數次的匯兌業務行為，自應論以包括一罪。 三、撤銷原判決之理由： 原審經審理結果，認被告犯罪之事證明確予以論罪科刑，固 非無見，惟查：按所侵占之財物，因已返還被害人，故不再 為追繳發還被害人之諭知（最高法院92年台上字第3320號、 93年台上字第589 號判決意旨參照）。本件被告於犯罪後， 在本院審理期間因坦承犯罪，已於辯論終結前，將其犯罪所 得69萬1470元全數繳交予國庫，有本院贓證物款收據一紙在 卷可憑（見本院卷第129 頁），是原判決諭知沒收其犯罪所 得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償，即有未當。 被告上訴請求從輕量刑並給予緩刑，為有理由，且原判決既 有上開違誤存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以 撤銷改判。 四、科刑： （一）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院 100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。雖刑法第59 條與第57條適用上有所區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與 「一切情形」，並非有截然不同之領域，故適用第59條酌 量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌， 而第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權 範圍（參見最高法院99年度台上字第6420號刑事判決意旨 ）。查：被告所從事之兩岸地下匯兌業務，雖為法所不許 ，然因兩岸經濟往來頻繁，卻受限於政治問題，加以大陸 地區對於匯出款項之諸多限制，導致台商不得不循此途徑 ，而本件利用此方法委託被告匯款之人，並無人因此受被 告詐騙或侵占款項，倘依其所犯銀行法第125條第1項前段 之非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪之法定最低本刑，相 較於被告在本案之犯罪情節，恐仍失其衡平，而有情輕法 重之憾，本院認為被告犯罪情狀顯可憫恕，縱處以最低度 刑，猶嫌過重，應依刑法第59條酌減其刑。 （二）爰審酌被告為大學畢業，長期以從事金融保險、投資理財 為業，對於金融知識、金融管制政策當有相當的認識，其 因臺灣地區經濟環境不佳，前往大陸地區經營房地產、基 金與股票投資等業務，自己與親友及公司合夥人本有匯款 的需求，遂因為親友的介紹，以配偶的帳戶，為不認識的 蔡靜宜、王惠榮等人辦理國內外匯兌業務；惟海峽兩岸可 以直接通商，金融機構卻長期不能辦理新臺幣與人民幣間 的直接匯兌業務，被告所為犯行的可非難性較低，也不致 於對一般社會大眾的財產造成直接的危害，但被告長期、 大量、對不特定人提供有償的國內外匯兌業務，所為仍影 響正常的金融秩序與政府對於資金的管制，考量被告於偵 訊、原審及本院審理時對於匯兌事實都能全盤坦承等一切 情狀，從輕量處有期徒刑二年。 五、緩刑之宣告： 又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀 錄表一紙在卷可佐（見本院卷第47頁），其因一時失慮，偶 罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應 知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣 告緩刑五年，用啟自新。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第 1項前段，銀行法第125條第1項前段，刑法第11條前段、第 59條、第74條第1項第1款，判決如主文。 本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 11 月 19 日 刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉 法 官 陳春秋 法 官 遲中慧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青 中 華 民 國 104 年 11 月 19 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰） Ⅰ 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理 信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 Ⅱ 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法 警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有 關債務，應負連帶清償責任。 Ⅲ 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文 件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第125條 Ⅰ 違反第29條第 1項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達 新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 二千五百萬元以上五億元以下罰金。 Ⅱ 經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 Ⅲ 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 附表：牛琪麟未經許可從事匯兌業務的獲利金額計算表（如附件 所示）