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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度金上訴字第46號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　徐洵平 選任辯護人　黃文昌律師 上　訴　人 即　被　告　姜麗芬 選任辯護人　陳濬理律師 上　訴　人 即　被　告　許慶祥 選任辯護人　吳臾夢律師 　　　　　　杜英達律師 被　　　告　許雅鈞 選任辯護人　陳彥希律師 　　　　　　葉建廷律師 上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法 院於中華民國104年8月28日以103年度金訴字第4號所為第一審判 決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第19826號 、第24756號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於徐洵平、姜麗芬、許慶祥部分均撤銷。 徐洵平共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交 易罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束， 並應於本判決確定日起壹年內，接受拾貳小時之法治教育課程。 姜麗芬共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交 易罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束， 並應於本判決確定日起壹年內，接受拾貳小時之法治教育課程。 許慶祥犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪 ，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應 於本判決確定日起壹年內，接受貳拾小時之法治教育課程。 其他上訴駁回。 事 實 一、背景說明： (一)徐洵平是基因國際生醫股份有限公司（址設臺北市○○區○ ○○路○段○○○號10樓，更名前為達鈺股份有限公司，於民國 101年3月26日上櫃，股票代號6130，下稱基因公司）之董事 長兼總經理，因見莊鴻銘、蔡昆成等人經營「パン達人」（ 下稱「胖達人」）麵包連鎖店，生意甚佳，認有投資獲利前 景，遂邀許慶祥共同集資新臺幣（下同）2億元，收購該連 鎖店之營業組織即麵包達人有限公司、食尚達人有限公司、 頂尖達人有限公司、超級棒達人有限公司、威利達人有限公 司、胖達人股份有限公司等6家公司（以下合稱麵包達人等6 公司）之60%股權，並取得其後設立新公司以展店之權利， 乃於101年3月13日，在上址基因公司之會議室，分別與莊鴻 銘、蔡昆成簽訂股權買賣暨合作契約書，由徐洵平出資5000 萬元、許慶祥以自己及其女許馨云名義出資5000萬元，合為 1億元，向莊鴻銘購得麵包達人等6公司之30%股權，徐洵平 取得其中15%股權，許慶祥則以自己及其女許馨云名義取得 其餘15%股權；再由徐洵平出資1億元，另向蔡昆成購得麵包 達人等6公司之30%股權（徐洵平總共取得45%股權）。隨即 由徐洵平所經營之基因公司出資1500萬元，轉投資設立生技 達人股份有限公司（實收資本額3000萬元，於101年4月16日 召開第一次董事會推舉莊鴻銘為第一任董事長，任期3年， 而於101年4月26日完成設立登記；嗣於102年6月間增資至實 收資本額5800萬元，下稱生技達人公司），作為承接麵包達 人等6公司之營業及其後展店之母公司，基因公司因而持有 生技達人公司設立時50%股權（嗣生技達人公司於102年6月 間增資時，基因公司增加出資至2530萬元，持股比例仍達 43.62%），並取得生技達人公司董事會全部5席董事中之其 中3席，由徐洵平、基因公司財務長黃筱玲、曹明世擔任該 法人董事之代表人，另2席董事則為莊鴻銘、蔡昆成（嗣於 102年1月間由吳宇皓取代蔡昆成擔任董事，蔡昆成改任監察 人）。嗣麵包達人等6公司陸續於101年底停止營業，由生技 達人公司自102年1月1日起，以在麵包達人等6公司之原址設 立分公司並購買其設備、存貨方式，承接其營業。而麵包達 人等6公司之股份，則於000年0月0生技達人公司辦理增資 時，均計算併入生技達人公司之股份，許慶祥因而以自己及 其女許馨云名義成為生技達人公司之股東，登記出資額各 185萬元，合計持有生技達人公司增資後約6.38%股權（起訴 書及原判決均誤載為6.37%股權）。 (二)徐洵平因資金短絀，另向許慶祥借款2600萬元；且因與許慶 祥約定，上開股權買賣暨合作契約書所取得設立新公司以展 店之權利，全歸於徐洵平，為確保許慶祥上開以自己及其女 許馨云名義出資5000萬元之利益，乃於101年4月2日與許慶 祥簽訂合作契約書，承諾於基因公司93年至98年間私募普通 股股票之交易閉鎖期屆滿後，願以每股30元之價格轉讓基因 公司股份800仟股予許慶祥，同時保證許慶祥上開以自己及 其女許馨云名義出資5000萬元，於3年後可獲得7500萬元之 投資利潤，如有不足，由徐洵平以現金補足，並由徐洵平之 配偶姜麗芬擔任連帶保證人。嗣徐洵平於上開交易閉鎖期屆 滿之後，即與許慶祥協議以鉅額交易方式履行前揭承諾，許 慶祥因而以自己、其配偶及子女所開立之證券帳戶，於102 年5月24日、同年月27日、同年6月10日，均以鉅額交易方式 ，陸續從姜麗芬設於群益金鼎證券股份有限公司（下稱群益 金鼎證券公司）古亭分公司166355號證券帳戶，買入基因公 司股票合計800仟股。姜麗芬則於各該交易日後，將上開鉅 額交易所得股款，扣除上開約定之每股30元價格及相關稅費 後之餘款，合計約8000餘萬元現金，分3次送至許慶祥位於 臺北市○○區○○路0段00○0號18樓住處，退還予許慶祥。 二、主要事實： (一)緣基因公司自000年0月00日生技達人公司設立登記開始，即 持有生技達人公司50％股權（嗣生技達人公司於102年6月間 增資時，基因公司增加出資至2530萬元，持股比例仍達43. 62%），並在生技達人公司董事會之5席董事中取得3席，具 有主導生技達人公司董事會超過半數之投票權，故生技達人 公司屬基因公司具有實質控制力之被投資公司，不論依照基 因公司於102年開始採用之國際財務報導準則（簡稱IFRS） ，或之前採用之一般公認會計原則（簡稱GAAP）之合併報表 編制原則，均應納入基因公司合併報表之編制主體內。又生 技達人公司於102年1月至6月之每月營收，占基因公司各該 月份合併營收之比例，分別為70.33％、63.76％、66.86％ 、62.46％、59.28％、53.15％（詳見附表一）。基因公司 102年第1季、第2季合併財務報表之「淨利歸屬於母公司業 主」（即基因公司本業稅後淨利，加計其投資各子公司所挹 注之稅後淨利），其中由生技達人公司挹注之淨利比例分別 達65.82%、33.23%；合計基因公司102年上半年合併財務報 表之「淨利歸屬於母公司業主」，其中由生技達人公司挹注 之淨利比例達47.06%（詳見附表二），足以對外顯示生技達 人公司已成為挹注基因公司營收及獲利之重要來源。基因公 司亦於102年4月1日，將生技達人公司增列為基因公司之重 要子公司，並公告於網路平台公開資訊觀測站，而為證券市 場投資大眾所知悉，故於102年7、8月間，涉及生技達人公 司之經營績效及營收損益等業務、財務事項，已成為證券市 場中已投資或欲投資基因公司之投資大眾所關心重視之重要 事項。又莊鴻銘是「胖達人」麵包連鎖店之主要原始創辦人 ，為該連鎖店之重要人物，憑藉以其為首之烘焙師傅團隊技 術能力，打響該連鎖店之知名度，吸引徐洵平、許慶祥入股 投資，而由徐洵平經營之基因公司出資設立生技達人公司， 承接舊有營業並進行後續展店業務，因徐洵平、許慶祥當時 合資收購股權之目的，在於投資獲利，為借重莊鴻銘長期在 烘焙業界之專業技術及豐沛人脈，延攬其出任生技達人公司 董事長，生技達人公司之決策及經營管理等權責，均由莊鴻 銘掌理。莊鴻銘接任生技達人公司董事長後，仍以「胖達人 」創辦人等身分接受平面及電子媒體採訪，活躍於社會，故 一般理性投資人於102年7、8月間，可輕易判斷莊鴻銘出任 生技達人公司董事長，顯非單純掛名或聽命母公司行事而已 ，乃有實質決策及經營管理之權責，進而認識莊鴻銘出任生 技達人公司之董事長，攸關該公司之決策方向、經營績效及 管理效能。因此，倘莊鴻銘中途辭任，勢必重大影響一般理 性投資人對於生技達人公司之經營績效及營收損益等業務、 財務事項之判斷，進而重大影響一般理性投資人對於是否投 資基因公司之決定。 (二)徐洵平於102年8月間，因見生技達人公司於同年5月至7月間 之營收下滑，但同時期之營業成本及費用卻未能有效控制精 簡，導致經營績效不佳，遂於102年8月12日晚間召集莊鴻銘 及其經營團隊，並邀請許慶祥、曹明世、黃筱玲、姜麗芬列 席，在址設臺北市○○區○○路0段000號2樓之吉品海鮮餐 廳聚會檢討，並討論生技達人公司是否至大陸地區展店發展 等未來營運方向。席間，徐洵平、許慶祥因生技達人公司經 營績效不佳一事，對於莊鴻銘有所責難，且徐洵平與莊鴻銘 就生技達人公司之未來營運方向，亦生歧見。嗣於102年8月 14日下午，莊鴻銘因不滿生技達人公司某財務主管之工作表 現及支領高薪，欲將之撤換，與徐洵平意見不合，二人以行 動通訊軟體相互傳送訊息方式，發生爭執之際，莊鴻銘傳送 訊息表達請辭生技達人公司董事長之旨，徐洵平讀取上開訊 息後，沒有任何慰留，趁勢回傳訊息，表達可改由徐洵平掌 理生技達人公司未來經營權，以減輕雙方壓力之旨。另一方 面，基因公司財務長兼生技達人公司董事黃筱玲於同日下午 ，接獲莊鴻銘以行動通訊軟體傳送訊息方式，指示其儘快安 排召開生技達人公司董事會，以處理莊鴻銘辭任生技達人公 司董事長事宜，乃前向徐洵平報告此事，並詢問徐洵平是否 推舉董事長人選，徐洵平僅表示會再跟莊鴻銘商談等語，而 未阻止黃筱玲進行生技達人公司董事會召集事宜。嗣黃筱玲 依莊鴻銘之指示，定於102年8月19日下午4時召開生技達人 公司臨時董事會，以處理莊鴻銘辭任董事長案，並陸續以電 話或行動通訊軟體傳送訊息之方式，向生技達人公司之其他 4名董事，即莊鴻銘、徐洵平、曹明世、吳宇皓，通知上開 臨時董事會之召開時間及討論案由。於102年8月15日下午， 徐洵平與莊鴻銘另就生技達人公司是否發展大陸地區及其他 國際市場而意見相歧，徐洵平質疑莊鴻銘不儘快處理生技達 人公司設立境外公司之申請事宜，並再三表明如有師傅，他 要把市場做大，幫大家開店賺錢的積極態度。經莊鴻銘傳送 訊息表示趁他現在要辭職，徐洵平可趕快來擔任生技達人公 司董事長職務之旨，徐洵平讀取訊息後，仍然沒有慰留，立 即回覆願意接任生技達人公司董事長之旨，且於莊鴻銘同意 將於102年8月19日簽署董事長辭職書後，隨即請求莊鴻銘於 辭職後要協助支援技術並穩定店內師傅等語。從而，徐洵平 至遲於102年8月15日下午，已下定決心取代莊鴻銘，由自己 接任生技達人公司之董事長，且意志決絕，毫無迴旋餘地， 兼以基因公司對於生技達人公司之主導地位，及莊鴻銘對於 雙方強弱之勢的理解，縱有反悔之意，因明瞭沒有對抗之實 力，終究仍將簽署辭職書，故於102年8月15日下午，「生技 達人公司之董事長莊鴻銘辭任」消息，於近期之特定時間內 必成為事實，已屬明確。 (三)徐洵平於102年8月間，是當時已依證券交易法發行股票，並 於證券商營業處所上櫃買賣之基因公司的董事長兼總經理， 且持有基因公司對外發行股數2萬6,700仟股（含私募1萬 6,100仟股）之19.64%股份即524萬4,982股，另以其個人經 營之韓星股份有限公司名義持有17.97%股份即480萬股，並 以其父徐勝男名義持有6.18%股份即165萬2,534股，故同時 也是持有基因公司股份超過10％之股東。姜麗芬於102年8月 間為基因公司之監察人，且持有基因公司33.5%股份即894萬 6,268股，亦是持有基因公司股份超過10％之股東。許慶祥 則因前述與徐洵平合資買賣股權及合作投資協議，於102年8 月間，同時身為基因公司及生技達人公司之股東，並深受徐 洵平、莊鴻銘等人之重視。渠三人均知悉涉及生技達人公司 之經營績效及營收損益等業務、財務事項，已成為證券市場 中已投資或欲投資基因公司之投資大眾所重視關心之重要事 項；亦均知悉倘莊鴻銘中途辭任，勢必重大影響一般理性投 資人對於生技達人公司之經營績效及營收損益等業務、財務 事項之判斷，進而重大影響一般理性投資人對於是否投資基 因公司之決定，而實際知悉「生技達人公司之董事長莊鴻銘 辭任」消息，為重大影響基因公司股票價格之消息。又渠三 人並均知悉基因公司在生技達人公司董事會之5席董事中占 有3席代表，具有主導生技達人公司董事會超過半數投票權 ，於莊鴻銘已表示願意辭任，且徐洵平已顯示決心取代莊鴻 銘接任生技達人公司之董事長，必要時可挾基因公司具主導 生技達人公司董事會超過半數投票權之優勢，輕易達到變動 生技達人公司董事長之目的。故徐洵平至遲於102年8月15日 下午，讀取上開莊鴻銘傳送他同意將於102年8月19日簽署董 事長辭職書之訊息時，已實際知悉「生技達人公司之董事長 莊鴻銘辭任」消息，於近期之特定時間內必成為事實，而屬 明確。嗣徐洵平於102年8月15日返家後至同年月18日交待姜 麗芬賣出下述股票前之某時，將莊鴻銘願意辭任，將由其接 任生技達人公司董事長之消息，告知姜麗芬；另於上開102 年8月12日吉品海鮮餐廳聚會後3、4日，以電話另向許慶祥 告知上開重大消息。故姜麗芬至遲於102年8月18日徐洵平交 代其賣出下述股票前（原判決略載為102年8月18日前）之某 時；許慶祥則至遲於102年8月15日或16日（原判決略載為至 遲於102年8月17日）之某時，因徐洵平之告知，渠二人亦均 實際知悉上開重大消息已屬明確。 (四)詎徐洵平、姜麗芬均明知渠二人分別是基因公司之董事、監 察人，且均是持有基因公司之股份超過10％之股東，為證券 交易法第157條之1第1項第1款、第2款所定之內部人；許慶 祥亦明知其從徐洵平獲悉上開重大消息，為同條項第5款所 定之消息受領人，依證券交易法第157條之1第1項規定，於 實際知悉上開重大消息已屬明確之下，於該消息未公開或公 開後18小時內，不得自行或以他人名義買入或賣出基因公司 股票，竟分別為下列行為： 1、徐洵平於上開重大消息未公開前，與姜麗芬共同基於違反內 線交易規定之犯意聯絡，由徐洵平於102年8月18日某時，交 代姜麗芬於翌日賣出基因公司之股票50仟股，姜麗芬隨即於 同日晚間某時，以行動通訊軟體傳送訊息之方式，指示不知 情之群益金鼎證券公司營業員許季香，於翌日代為賣出其設 於該公司古亭分公司166355號證券帳戶之基因公司股票50仟 股。經許季香於102年8月19日上午股市開盤前讀取該訊息， 並打電話向姜麗芬確認後，即依姜麗芬之委託，接續於如附 表三所示時間，在證券商營業處所下單賣出姜麗芬上開證券 帳戶之基因公司股票合計50仟股（交割銀行、下單時間、成 交股數、每股成交價、交易稅、手續費、賣出股票所得淨額 ，均詳如附表三所示）。嗣許季香於同日上午10時30分至11 時間某時，依例將姜麗芬委託售股訊息告知不知情之黃筱玲 ，黃筱玲得知後，隨即向姜麗芬確認，表示基因公司將於當 天發布重大訊息，大股東不能賣出基因公司股票等語。姜麗 芬隨即指示許季香取消上開股票交易，惟因無從取消，經許 季香請示主管，並徵得姜麗芬之同意後，由許季香於同日上 午11時42分許至同日11時54分許，陸續以群益金鼎證券公司 古亭分公司錯帳處理專戶反向買回基因公司股票共計50仟股 （下單時間、成交股數、每股成交價、手續費、買入股票之 總支出，均詳如附表四所示），而在帳面上沖銷姜麗芬當日 賣出基因公司股票50仟股之交易紀錄。徐洵平、姜麗芬因此 共同取得不法獲利計11,571元（計算式詳如附表四所示）。 2、許慶祥於上開重大消息未公開前，基於違反內線交易規定之 犯意，於102年8月19日上午某時，以電話指示不知情之永昌 證券股份有限公司（下稱永昌證券公司）之營業員，代為賣 出其設於該公司15888號證券帳戶之基因公司股票，經該營 業員依許慶祥之委託，接續於如附表五所示時間，在證券商 營業處所下單賣出許慶祥上開證券帳戶之基因公司股票合計 110仟股（交割銀行、下單時間、成交股數、每股成交價、 交易稅、手續費、賣出股票所得淨額，均詳如附表五所示） 。以上開重大消息公開後10個營業日之收盤平均價格79.85 元作為擬制性買入價格，許慶祥因上開股票交易，經扣除手 續費及交易稅，擬制取得不法獲利計1,467,466元（計算式 詳如附表六所示）。 (五)其後，生技達人公司於102年8月19日下午4時許召開第1屆第 12次臨時董事會，董事莊鴻銘、徐洵平、曹明世、吳宇皓、 黃筱玲5人全數出席，莊鴻銘於會議中遞交自當日起辭任生 技達人公司董事長之辭職書，全體董事無人異議，並一致推 選徐洵平接任董事長，徐洵平隨即以新任董事長身分主持後 續「莊鴻銘董事請辭各分公司經理人一職，擬重新聘任各分 公司經理人為徐志鴻（即徐洵平之弟）」之臨時動議案，亦 經全體董事一致同意通過。嗣基因公司於同日下午6時0分46 秒，在公開資訊觀測站公告主旨為「代重要子公司生技達人 （股）公司公告董事長變動」之重大訊息，說明欄敘明「新 任者姓名及簡歷：徐洵平－基因國際生醫（股）公司董事長 」、「異動原因：董事長因個人因素辭職、莊鴻銘仍繼續擔 任本公司董事」等語，至此，上開重大消息始為公開。嗣自 102年8月20日起，國內媒體開始陸續密集報導某香港部落客 在其部落格網頁中撰文「胖達人」麵包連鎖店所生產銷售之 麵包添加人工香精新聞，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 剪報指揮法務部調查局臺北市調查處，調查生技達人公司人 員對人工香精事件有無涉及違法之過程中，發現上述不法， 始循線查悉上情。徐洵平、姜麗芬、許慶祥嗣均於偵查中自 白，並均已自動繳交全部犯罪所得。 三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北 市調查處移送該署偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、證據能力之判斷： 本件認定事實所引用之下述證據資料（包括被告及共同被告 之供述、證人之證述、文書證據等），檢察官、被告徐洵平 、姜麗芬、許慶祥及辯護人於本院105年2月17日準備程序時 ，均同意有證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，咸未聲明 任何異議，應認均已同意該等證據資料皆得作為本案證據； 復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告三人亦不 曾提及調查員、檢察事務官、檢察官、原審法官在詢問或訊 問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形， 且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷 內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第 156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、 第159條之4、第159條之5等規定，本件認定事實所引用之證 據資料（包括被告及共同被告之供述、證人之證述、文書證 據等），均有證據能力，合先敘明。 貳、實體方面： 一、認定犯罪事實之證據及其理由： (一)被告認罪與否及其答辯： 被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥於本院審理時均表明認罪。惟 渠三人之辯護人答辯意旨略以： 1、依公司法第8條第1項、第202條規定，所有董事均是股份有 限公司之負責人，且董事會才是業務執行機關。實務運作上 ，董事長執行業務，來自於董事會的授權，而非董事長的身 分。生技達人公司發生香精事件之前，根本沒人知道莊鴻銘 是誰，「胖達人」麵包獲得消費者的青睞，亦與董事長莊鴻 銘無關，是「麵包師傅」做出來的麵包好吃。又莊鴻銘當時 雖辭任生技達人公司董事長，仍繼續擔任董事，繼續為生技 達人公司提供專業技術，以莊鴻銘為首之麵包師傅團隊仍然 留在生技達人公司，生技達人公司的技術能力並不因莊鴻銘 辭任董事長有所差異，其核心競爭力仍然存在。事實上根本 沒有其他麵包師傅表示請辭。 2、如生技達人公司之業務執行及人事異動，係由基因公司任意 控制，則原本即遭基因公司全面控管的子公司之人事異動， 對基因公司之理性投資者之投資決定，及基因公司之股票價 格，何來重大影響可言。相關規定之規範主體，係指「發行 股票公司」本身，本於罪刑法定主義，不應類推擴張解釋， 僅有「基因公司本身」之財務、業務、人事，始可能會影響 基因公司理性投資人之投資判斷或基因公司之股票價格，始 可稱之為重大消息。又基因公司於102年度第2季之合併本期 淨利為4,522萬5000元，較之102年度第1季合併本期淨利 3360萬1,000元更為亮眼，故基因公司與子公司生技達人公 司之營收獲利情況，不必然等同以觀。即使要從子公司對母 公司營收挹注貢獻及報表數據影響是否重大，來認定其董事 長變動亦具重大性，則所憑證據資料也應以行為時即102年8 月間之客觀證據資料為斷，不得援引102年1月至6月財務數 據。 3、莊鴻銘若欲辭職，必須向生技達人公司監察人為辭職之意思 表示，始生終止委任關係之法律效果。而莊鴻銘於102年8月 15日根本未向生技達人公司監察人表示辭任，故「莊鴻銘欲 辭去生技達人公司董事長」於102年8月15日，不具明確性， 難認該消息已成立。再者，基因公司雖在生技達人公司5席 董事中佔有3席，但除非莊鴻銘自行辭去董事長職位，否則 無論是基因公司或被告徐洵平，均無法令其辭職。若莊鴻銘 及與其友好之吳宇皓不出席董事會，僅徐洵平等基因公司3 位董事出席生技達人公司董事會，根本無法達成3分之2以上 董事之出席數。故在莊鴻銘未真正遞出辭呈前，難認其董事 長之變動已屬明確。何況莊鴻銘請辭慣常反覆，其雖於102 年8月15日向被告徐洵平表示將於同年月19日辭職，但其主 觀上對於是否要辭任生技達人公司董事長，仍未有終局決定 。倘被告徐洵平僅憑一己之意即可主導生技達人公司董事長 之變動，則於102年8月14日黃筱玲向伊報告莊鴻銘要求召開 董事會處理辭任一事，被告徐洵平何以回應「會再跟莊鴻銘 商談」？嗣徐洵平何以不斷說服莊鴻銘辭任讓伊去努力，把 市場做大等語，而非憑恃自身可挾基因公司的主導權？又被 告許慶祥從徐洵平獲悉並認知之資訊，包含莊鴻銘後悔不辭 一事，並無生技達人公司董事長嗣後一定期間必然變動之明 確消息存在，當時消息根本尚未明確成形。 4、被告徐洵平若有意利用重大消息賣出基因公司股票以規避損 失，何必請被告姜麗芬要求券商回補？被告徐洵平、姜麗芬 共同持有基因公司股票約2萬張，若真要規避損失，何以僅 出售50仟股，僅規避11,571元之損失？被告徐洵平若是貪愛 錢財者，怎會願意為人工香精事件賠償消費者達1億5000萬 元？若被告姜麗芬為免黃筱玲起疑及掩飾內線交易犯行，只 要取消生技達人公司102年8月19日臨時董事會，或使基因公 司代表董事不出席，即可使該次臨時董事會流會，而使「莊 鴻銘辭任生技達人公司董事長」一事不會成為內線消息，唯 一合理的解釋就是被告姜麗芬並無任何證券交易法的常識， 其於102年8月19日出售基因公司50仟股，係在無犯罪意識下 所為云云。 (二)本院判斷： 1、被告不爭執之事實： 下列事實，均為被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥三人所未爭執 ，並有如下證據資料可資為證，首堪認定： (1)被告徐洵平是基因公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○○ 號10樓，更名前為達鈺股份有限公司，於101年3月26日上櫃 ，股票代號6130）之董事長兼總經理，因見莊鴻銘、蔡昆成 等人經營「胖達人」連鎖麵包店，生意甚佳，認有投資獲利 前景，遂邀被告許慶祥共同集資2億元，收購該連鎖店之營 業組織即麵包達人等6公司之60%股權，並取得其後設立新公 司以展店之權利，乃於101年3月13日，在上址基因公司之會 議室，分別與莊鴻銘、蔡昆成簽訂股權買賣暨合作契約書， 由被告徐洵平出資5000萬元、被告許慶祥以自己及其女許馨 云名義出資5000萬元，合為1億元，向莊鴻銘購得麵包達人 等6公司之30%股權，被告徐洵平取得其中15%股權，被告許 慶祥則以自己及其女許馨云名義取得其餘15%股權；再由被 告徐洵平出資1億元，另向蔡昆成購得麵包達人等6公司之 30%股權（被告徐洵平總共取得45%股權）。隨即由被告徐洵 平所經營之基因公司出資1500萬元，轉投資設立生技達人股 份有限公司（實收資本額3000萬元，於101年4月16日召開第 一次董事會推舉莊鴻銘為第一任董事長，任期3年，而於101 年4月26日完成設立登記；嗣於102年6月間增資至實收資本 額5800萬元，下稱生技達人公司），作為承接麵包達人等6 公司之營業及其後展店之母公司，基因公司因而持有生技達 人公司設立時50%股權（嗣生技達人公司於102年6月間增資 時，基因公司增加出資至2530萬元，持股比例仍達43.62%） ，並取得生技達人公司董事會全部5席董事中之其中3席，由 被告徐洵平、基因公司財務長黃筱玲、曹明世擔任該法人董 事之代表人，另2席董事則為莊鴻銘、蔡昆成（嗣於102年1 月間由吳宇皓取代蔡昆成擔任董事，蔡昆成改任監察人）等 情。並有下列證據可資為證：①被告徐洵平於調詢、檢察事 務官詢問及檢察官偵訊時之供述（見偵字19826卷一第149頁 反面至150頁、卷二第2頁、證據3-1卷第6頁、他字8260卷一 第84頁反面至85頁反面、他字8025卷一第12頁）；②被告許 慶祥於調詢、檢察事務官詢問、檢察官偵訊時之供述（見偵 字19826卷一第70頁反面至71頁、他字8260卷一第110頁、偵 字19826卷二第104頁反面、卷五第66頁反面）；③證人莊鴻 銘於調詢、檢察事務官詢問、檢察官偵訊及原審審理時之陳 述（見偵字19826卷三第189頁反面、他字8260卷二第38頁反 面至39頁、偵字17227卷一第4頁反面、卷二第38頁反面至39 頁、原審卷三第232頁）；④證人蔡昆成於檢察事務官詢問 及檢察官偵訊時之證述（見他字8260卷一第138頁、卷二第 134至135頁反面）；⑤賣方為莊鴻銘之股權買賣暨合作契約 書（見證據3-3卷第517至523頁）、付款支票、收款證明（ 見證據3-3卷第527至529頁）、賣方為蔡昆成之股權買賣暨 合作契約書（見偵字19826卷二第7至9頁）、付款支票、收 款證明、被告徐洵平與蔡昆成簽訂之合作協議書（見偵字 19826卷二第10至11頁、第16至19頁）、被告徐洵平與被告 許慶祥簽訂之合作協議書（見證據3-3卷第525頁）、基因公 司基本資料（見他字8059卷二第25頁）、基因公司更名前後 之公司登記資料（見他字8260卷三第2至111頁）、麵包達人 等6公司之公司登記資料（見他字8260卷三第148至187頁、 卷四第1至59頁）、臺北市政府101年4月26日府產業商字第 10183349000號函（見證據3-1卷第225頁）、生技達人公司 發起人名冊、發起人會議紀錄、101年4月16日第1屆第1次董 事會決議錄（見證據3-1卷第231至233頁）、法人股東基因 公司指派書、董事長願任同意書、董事願任同意書（見證據 3-1卷第241至248頁）、生技達人公司設立登記會計師查核 報告書（見證據3-1卷第250至256頁）、臺北市政府102年6 月25日府產業商字第10285040410號函（見證據3-1卷第259 頁）、生技達人公司102年5月9日第1屆第10次董事會決議錄 （見證據3-1卷第266至269頁）、生技達人公司增資發行新 股變更登記資本額查核報告書、生技達人公司繳納增資股款 明細表（見證據3-1卷第272至280頁）、生技達人公司設立 登記表、增資後之變更登記表（見他字8260卷三第145至146 頁、第127至128頁）。 (2)麵包達人等6公司陸續於101年底停止營業，由生技達人公司 自102年1月1日起，以在麵包達人等6公司之原址設立分公司 並購買其設備、存貨方式，承接其營業。而麵包達人等6公 司之股份，則於000年0月0生技達人公司辦理增資時，均計 算併入生技達人公司之股份，許慶祥因而以自己及其女許馨 云名義成為生技達人公司之股東，登記出資額各185萬元， 合計持有生技達人公司增資後約6.38%股權（起訴書及原判 決均誤載為6.37%股權，應予更正）。並有下列證據可資為 證：①證人即當時身兼基因公司及生技達人公司董事之曹明 世於檢察官偵訊時之證述（見偵字19826卷四第141頁反面） ；②麵包達人等6公司之公司登記資料（見他字8260卷三第 148至187頁、卷四第1至59頁）、生技達人公司101年11月29 日董事會議事錄及所附麵包達人等6公司重要營業資產之鑑 價報告、生技達人公司購買麵包達人等6公司設備、存貨之 轉帳明細及傳票（見偵字19826卷二第135至204頁）、生技 達人公司及分公司基本資料查詢明細（見偵字19826卷三第 17頁）、生技達人公司繳納增資股款明細表（見證據3-1卷 第274頁）、生技達人公司案關股權比例表（見證據3-2卷第 655頁）。 (3)被告徐洵平因資金短絀，另向被告許慶祥借款2600萬元；且 因與被告許慶祥約定，上開股權買賣暨合作契約書所取得設 立新公司以展店之權利，全歸於被告徐洵平，為確保被告許 慶祥上開以自己及其女許馨云名義出資5000萬元之利益，乃 於101年4月2日與被告許慶祥簽訂合作契約書，承諾於基因 公司93年至98年間私募普通股股票之交易閉鎖期屆滿後，願 以每股30元之價格轉讓基因公司股份800仟股予被告許慶祥 ，同時保證被告許慶祥上開以自己及其女許馨云名義出資 5000萬元，於3年後可獲得7500萬元之投資利潤，如有不足 ，由被告徐洵平以現金補足，並由被告徐洵平之配偶即被告 姜麗芬擔任連帶保證人。嗣被告徐洵平於上開交易閉鎖期屆 滿之後，即與被告許慶祥協議以鉅額交易方式履行前揭承諾 ，被告許慶祥因而以自己、其配偶及子女所開立之證券帳戶 ，於102年5月24日、同年月27日、同年6月10日，均以鉅額 交易方式，陸續從被告姜麗芬設於群益金鼎證券公司古亭分 公司166355號證券帳戶，買入基因公司股票合計800仟股。 被告姜麗芬則於各該交易日後，將上開鉅額交易所得股款， 扣除上開約定之每股30元價格及相關稅費後之餘款，合計約 8000餘萬元現金，分3次送至被告許慶祥位於臺北市○○區 ○○路0段00○0號18樓住處，退還予被告許慶祥等情。並有 下列證據可資為證：①被告徐洵平於調詢、檢察官偵訊及原 審審理時之供述（見偵字19826卷一第150頁正、反面、第 163頁反面至164頁、證據3-1卷第6頁、原審卷三第196頁） ；②被告姜麗芬於調詢及檢察官偵訊時之供述(見證據3-1卷 第24至25頁、偵字19826卷一第139頁反面)；③被告許慶祥 於調詢及檢察官偵訊時之供述（見偵字19826卷一第71頁正 、反面、第92頁反面至93頁反面）；④合作協議書（見證據 3-3卷第525頁）、鉅額交易成交買賣較大投資人明細表（見 證據3-1卷第219頁）。 (4)被告徐洵平於102年8月間，因見生技達人公司於同年5月至7 月間之營收下滑，但同時期之營業成本及費用卻未能有效控 制精簡，導致經營績效不佳，遂於102年8月12日晚間召集莊 鴻銘及其經營團隊，並邀請被告許慶祥、曹明世、黃筱玲、 被告姜麗芬列席，在址設臺北市○○區○○路0段000號2樓 之吉品海鮮餐廳聚會檢討，並討論生技達人公司是否至大陸 地區發展等未來營運方向。席間，被告徐洵平、被告許慶祥 因生技達人公司經營績效不佳一事，對於莊鴻銘有所責難， 且被告徐洵平與莊鴻銘就生技達人公司之未來營運方向，亦 生歧見等情。並有下列證據可資為證：①證人李若菱於檢察 官偵訊時證稱：102年8月12日在吉品海鮮餐廳，主要是被告 許慶祥及徐洵平在說生技達人公司財報不佳，且跟不上被告 徐洵平希望去海外拓店發展的速度，罵我們7個人（指莊鴻 銘及其經營團隊另6人）沒有20年的經驗，也沒有去大陸開 店的經驗，…被告許慶祥說希望費用可以再降低，不然就要 把持股賣給「85度C」等語（見他字8059卷一第55頁）；② 證人洪士哲於檢察官偵訊時證稱：我有參加102年8月12日吉 品海鮮餐廳聚會，到現場才發現是要討論生技達人公司營業 狀況跟費用降低的問題，大部分都是被告許慶祥及徐洵平在 檢討業績、費用過高、人員是否需要再精簡，多是莊鴻銘在 回答，當晚餐會就降低費用部分，是針對清潔洗衣、原料下 修來降低，就提升獲利部分，被告徐洵平主張要去新加坡、 大陸地區展店，全力衝刺海外市場，但莊鴻銘提到海外部分 不屬於生技達人公司，所以持反對意見等語（見偵字17227 卷二第106頁正、反面）；③上開吉品海鮮餐廳聚會現場部 分錄音光碟之勘驗錄音譯文（見偵字19826卷六第28至40頁 ）。 (5)被告徐洵平於102年8月間，是當時已經公開發行股票，並於 證券商營業處所上櫃買賣之基因公司的董事長兼總經理，且 持有基因公司對外發行股數2萬6,700仟股（含私募1萬6,100 仟股）之19.64%股份即524萬4,982股，另以其個人經營之韓 星股份有限公司名義持有17.97%股份即480萬股，並以其父 徐勝男名義持有6.18%股份即165萬2,534股，故同時也是持 有基因公司股份超過10％之股東。被告姜麗芬是被告徐洵平 之配偶，於102年8月間為基因公司之監察人，且持有基因公 司33.5%股份即894萬6,268股，亦是持有基因公司股份超過 10％之股東等情。並有下列證據可資為證：基因公司基本資 料、基因公司公告102年度股東常會任期屆滿全面改選董事 及監察人名單、基因公司101年度股東會年報所附該公司持 股比例占前十名之股東及其相互間關係資料表（見他字8059 卷二第25頁、第31頁、118頁）。 (6)被告徐洵平於102年8月18日某時，交代被告姜麗芬於翌日賣 出基因公司之股票50仟股，被告姜麗芬隨即於同日晚間某時 ，以行動通訊軟體傳送訊息之方法，指示不知情之群益金鼎 證券公司營業員許季香，於翌日代為賣出其設於該公司古亭 分公司166355號證券帳戶之基因公司股票50仟股。經許季香 於102年8月19日上午股市開盤前讀取該訊息，並打電話向被 告姜麗芬確認後，即依被告姜麗芬之委託，接續於如附表三 所示時間，在證券商營業處所下單賣出被告姜麗芬上開證券 帳戶之基因公司股票合計50仟股（交割銀行、下單時間、成 交股數、每股成交價、交易稅、手續費、賣出股票所得淨額 ，均詳如附表三所示）。嗣許季香於同日上午10時30分至11 時間某時，依例將姜麗芬委託售股訊息告知不知情之黃筱玲 。黃筱玲得知後，隨即向被告姜麗芬確認，並表示基因公司 將於當天發布重大訊息，大股東不能賣出基因公司股票等語 。被告姜麗芬隨即指示許季香取消上開股票交易，惟因無從 取消，經許季香請示主管，並徵得被告姜麗芬之同意後，由 許季香於同日上午11時42分許至同日11時54分許，陸續以群 益金鼎證券公司古亭分公司錯帳處理專戶反向買回基因公司 股票共計50仟股（下單時間、成交股數、每股成交價、手續 費，均詳如附表四所示），而在帳面上沖銷被告姜麗芬當日 賣出基因公司股票50仟股之交易紀錄，因而取得買賣股票之 價差於扣除手續費及交易稅後之利得11,571元（計算式詳如 附表四所示）等情。並有下列證據可資為證：①被告姜麗芬 於檢察官偵訊時之供述（見偵字19826卷一第140頁）；②證 人許季香於檢察官偵訊時之證述（見偵字19826卷四第123頁 反面至124頁）；③群益金鼎證卷公司102年10月17日群古亭 字第1020003906號函及所附委託交易錄音光碟、被告姜麗芬 證券帳戶委託成交紀錄表、錯帳處理委託書（見證據3-1卷 第621至631頁）。④因被告姜麗芬於102年8月19日委託群益 金鼎證券公司賣出股票50仟股後，隨即於同日再委託該公司 以錯帳處理專戶反向買回50仟股，而在帳面上沖銷當日交易 紀錄，致未留存每筆交易之手續費及交易稅金額資料（相較 於未經沖銷之交易，群益金鼎證券公司製作之分戶歷史帳資 料，均列明每筆交易所生手續費及交易稅，可資對比，見證 卷3-1卷第78至102頁）。惟現行在集中市場或店頭市場買賣 上市或上櫃公司之股票，應依證券交易稅條例第2條第1項規 定，向出賣股票之人按每次交易成交價格徵千分之3的交易 稅；又證券經紀商受託買賣股票，成交後向委託人收取之手 續費，通常是收取主管機關所定上限，即成交金額千分之 1.425等節，均屬公眾所周知。準此，上揭群益金鼎證券公 司函送之書證，既已詳載被告姜麗芬當時賣出及買入股票之 每筆下單時間、成交股數、每股成交價等資料，自可憑以計 算每筆交易所生之手續費及交易稅，進而彙算其賣出股票所 得淨額（詳如附表三所示）及買入股票之總支出，而查悉其 買賣股票之價差於扣除手續費及交易稅後之利得，為11,571 元無誤（詳如附表四所示）。 (7)被告許慶祥於102年8月19日上午某時，以電話指示不知情之 永昌證券公司營業員，代為賣出其設於該公司15888號證券 帳戶之基因公司股票，經該營業員依被告許慶祥之委託，接 續於如附表五所示時間，在證券商營業處所下單賣出被告許 慶祥上開證券帳戶之基因公司股票合計110仟股（交割銀行 、下單時間、成交股數、每股成交價、交易稅、手續費、賣 出股票所得淨額，均詳如附表五所示）等情。並有下列證據 可資為證：①等價投資人成交檔（見證據3-1卷第172至173 頁）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心 ）104年6月18日證櫃視字第1040015375號函所附之等價投資 人委託檔（見原審卷四第152頁、第198頁反面至199頁）； ②又上開書證資料，雖未列明每筆賣出股票交易所生手續費 及交易稅，惟依公眾周知之事實，應依每次交易成交價格徵 千分之3的交易稅，並由證券經紀商收取千分之1.425的手續 費等情，已如前述，自亦可據以彙算出被告許慶祥賣出股票 所得淨額（詳如附表五所示）。 (8)生技達人公司於102年8月19日下午4時許召開第1屆第12次臨 時董事會，董事莊鴻銘、被告徐洵平、曹明世、吳宇皓、黃 筱玲5人全數出席，莊鴻銘於會議中遞交自當日起辭任生技 達人公司董事長之辭職書，全體董事無人異議，並一致推選 被告徐洵平接任董事長，被告徐洵平隨即以新任董事長身分 主持後續「莊鴻銘董事請辭各分公司經理人一職，擬重新聘 任各分公司經理人為徐志鴻（即被告徐洵平之弟）」之臨時 動議案，亦經全體董事一致同意通過。嗣基因公司於同日下 午6時0分46秒，在公開資訊觀測站公告主旨為「代重要子公 司生技達人（股）公司公告董事長變動」之重大訊息，說明 欄敘明「新任者姓名及簡歷：徐洵平－基因國際生醫（股） 公司董事長」、「異動原因：董事長因個人因素辭職、莊鴻 銘仍繼續擔任本公司董事」等情。並有下列證據可資為證： 生技達人公司第1屆第12次臨時董事會議事錄（見偵字19826 卷五第42至44頁）、莊鴻銘102年8月19日辭職書（見他字 8059卷二第213頁）、基因公司102年8月19日公告重大訊息 於公開觀測站之列印紙本（見他字8059卷二第35頁反面）。 2、「生技達人公司之董事長莊鴻銘辭任」消息，屬於「重 大消息」之認定： (1)判斷依據： A、按我國證券交易法最早於77年1月29日增訂公布第157條之 1 關於「內線交易」之相關規定，明文禁止利用內部消息 買賣公司股票。依該條第1 項之規定，成立內線交易罪， 必須行為人所獲悉者，為發行股票公司有重大影響其股票 價格之消息；所稱「有重大影響其股票價格之消息」（簡 稱為重大消息），當時於同條第4項（嗣於99年6月2日修 正公布為現行規定時，移列至第5項，下同）併為其定義 規定，即「指涉公司之財務、業務或該證券之市場供求， 對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有 重要影響之消息」，惟仍屬高度不確定之法律概念。本於 「經濟刑法」之特色，難免在規範內線交易之法律條文中 倚重不確定法律概念，而有賴於法官在個案中予以具體化 ，但不免會使人民於事前難以預測及司法機關處理個案時 認定上之困擾。乃於95年1月11日修正公布該條第4項，增 訂「其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定 之」，明白授權由行政機關頒訂相關具體辦法以明確規範 內線交易所謂重大消息之適用範圍。此部分之修正理由明 指：「為將內線交易重大消息明確化，俾使司法機關於個 案辦理時有所參考，並鑑於重大消息內容及其成立時點涉 及刑事處罰之法律構成要件，如明定於本法，恐過於鎖碎 且較僵化，同時難以因應未來市場之變化。故為即時檢討 重大消息內容，以維持彈性，並符合市場管理需要，爰修 訂本項，授權主管機關訂定重大消息之範圍。…爰參酌美 國、日本規定，併入本項修正，授權主管機關訂定重大消 息之範圍及公開方式等相關事項，以符合『法律安定性』 以及『預見可能性』之要求」等語。證券交易法歷經數次 修正，上述規定，沿襲至今。故主管機關依據上開法律授 權頒訂之相關辦法，於不違背法律保留原則，及不逸出法 規範目的之範圍內，應作為司法機關處理目前具體個案時 之重要參考，始符修法精神。 B、此外，我國證券交易法，尤其是內線交易之相關規定，主 要繼受自美國法。該國聯邦證券管理委員會（Securities and Exchange Commission，SEC）於西元1961年在Cady, Robers & Co.案例（該案全文參見本院卷四第167至170頁 ），揭示所謂「公布消息否則禁止買賣」法則（Disclose or Abstain Rule），亦即內部人於買賣股賣前必須公布 其基於優勢地位所獲悉、足以影響一般人投資的決定而尚 未公開的重大消息；倘依當時情況，進行買賣前公布消息 是不宜或不切實際（disclosure prior to effecting a purchase or sale would be improper or unrealistic ），則應放棄交易（the alternative is to forgo the transaction）。又該國聯邦最高法院於西元1976年在TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc.案例（該案全文參 見本院卷四第171至181頁），對於消息是否重大之判斷標 準，非僅單獨考量該消息本身一端而已，而是在綜合一切 情況之下（under all the circumstances），倘認非公 開之消息極有可能使一位理性股東認為對於他的決定具有 重要性（a substantial likelihood that a reasonable shareholder would consider it important in decid- ing…），則屬重大消息。上開案例見解，在該國具有指 標意義，經我國證券交易法學者著述介紹，為最高法院處 理內線交易案件時引用參考（前者見99年度台上字第1153 號、103年度台上字第2093號、99年度台上字第8070號； 後者見102年度台上字第3250號、104年度台上字第78號判 決意旨），故於契合我國現行法律制度及價值秩序之範圍 內，亦可作為法院審理個案時之參考。 C、基於前揭證券交易法第157條之1的授權，主管機關即行政 院金融監督管理委員會於95年5月30日訂定發布「證券交 易法第157條之1第4項重大消息範圍及其公開方式管理辦 法」（嗣於99年12月22日修正並改名為現行「證券交易法 第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理 辦法」，下稱「重大消息範圍及公開方式管理辦法」）。 現行該辦法第2條就母法所稱「涉及公司之財務、業務， 對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有 重要影響之消息」之類型，於該條第1款至第17款予以例 示規定，惟為避免掛一漏萬，並因應特殊具體個案情況， 乃於第2條第18款設有概括規定「其他涉及公司之財務、 業務，對公司股票價格有重大影響，或對正當投資人之投 資決定有重要影響者」，此業據立法理由載述甚明。本件 情形，有無此概括條款之適用？應先探究「董事長發生變 動」相關規範之意旨。 D、按已依證券交易法發行有價證券之公司，其董事長發生變 動者，屬於「發生對股東權益或證券價格有重大影響之事 項」情形之一，應於事實發生之日起2日內公告並向主管 機關申報，且應以抄本送證券交易所或主管機關所定之機 構供公眾閱覽，證券交易法第36條第3項第2款、第5項、 證券交易法施行細則第7條第6款定有明文。此乃公司重要 資訊應予充分揭露（Full Desclosrue）之範疇，違反者 ，依證券交易法第178條第1項第2款處以罰鍰。此外，依 「重大消息範圍及公開方式管理辦法」第2條第1款，亦將 「董事長發生變動」列為證券交易法第157條之1第5項所 稱「涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響， 或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」之範圍， 而受內線交易法制之規範。蓋股份有限公司業務之執行， 除公司法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董 事會決議行之。董事會由董事長召集之。董事長對內為股 東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司，此觀公 司法第202條、第203條第1項前段、第208條第3項前段規 定甚明。申言之，我國公司法將股份有限公司之代表機關 定於董事長一人，由董事長獨自對外代表公司，對內則攬 有召集董事會之權限，並擔任各種會議主席之地位，足以 主導形成公司的經營方針與策略，並身負實行組織決策、 監督經營績效與經營管理之責，乃決定公司經營優劣之重 要關鍵因素，對公司之重要性不言而喻。而公司既以營利 為目的，則董事長經營之良窳，當然影響其獲利能力。而 依體系解釋，上開規定所稱「董事長」，乃指證券交易法 第157條之1第1項所稱之上市（即在集中市場買賣股票） 或在證券商營業處所買賣股票（即上櫃或興櫃）公司本身 之董事長而言。至於其轉投資設立非屬上市、上櫃或興櫃 公司之子公司董事長，不能當然適用上開規定。 E、上市、上櫃或興櫃之母公司所轉投資設立之未上市、上櫃 或興櫃之子公司，其董事長發生變動之消息，是否屬於重 大影響母公司股票價格消息？就此，本院基於前述相關規 範意旨，並參考美國聯邦最高法院於TSC案例揭示之判斷 標準，認應於具體個案中綜合考量一切情形，探究該消息 有無造成重大影響母公司股東權益及股票價格之可能性， 且是否極有可能使一般理性投資人之投資母公司決定發生 重要性之影響，以資決定，尤應特別審酌下列兩點：①子 公司對於母公司獲利能力之重要性；②子公司董事長決策 及經營管理權責之獨立性。簡言之，倘子公司之規模有限 ，營收及淨利挹注母公司之比例不高，其經營績效如何， 對於母公司欠缺相當之重要性；或者，子公司之決策及其 經營管理，均受制於母公司之實質控制，子公司之董事長 基本上祇是聽命於母公司行事，欠缺獨立行使職權之相當 空間，在此等情形之下，縱令子公司之董事長發生變動， 因不致於對母公司之獲利情形或子公司之經營決策發生關 鍵影響力，自無重大影響母公司之股東權益或其股票價格 之可能性，從而，就該子公司董事長變動之訊息，一般理 性投資人通常不予關心，遑論影響其投資母公司之決定。 反之，倘子公司對於母公司之獲利能力具有明顯重要性， 且子公司之董事長亦實際上掌理該組織之決策及經營管理 等權責，與一般公司負責人無異，則在此情形之下，並綜 合考量一切情形之後，認為子公司之董事長發生變動乙事 ，對於子公司獲利能力之影響至深且鉅，又因子公司之重 要地位，連帶重要影響母公司之獲利能力，則與「重大消 息範圍及公開方式管理辦法」第2條第1款例示之母公司董 事長發生變動所造成之影響並無不同，該子公司董事長發 生變動之消息，應符合該辦法第2條18款概括規定所稱「 其他涉及公司之財務、業務，對公司股票價格有重大影響 ，或對正當投資人之投資決定有重要影響者」，而成立重 大消息。又縱令母公司對於子公司董事長之去留有控制地 位，然只要母公司決定延攬特定人出任子公司董事長，並 賦予其對於子公司決策及經營管理之權責，使該特定人在 董事長任期內可獨立行使權限，發揮其個人經營理念，洵 不因子公司欠缺董事長人事上之獨立性，可能遭受母公司 撤換董事長職務，而妨害其任職期間對於子公司之決策方 向、經營績效及管理效能等關鍵影響力之存在，故該等董 事長之變動，仍有可能成立重大影響母公司股價之重大消 息。辯護人所辯：僅有「基因公司本身」之財務、業務、 人事，始可能會影響基因公司理性投資人之投資判斷或基 因公司股票價格，而可稱之為重大消息，否則違反罪刑法 定主義云云，明顯失之偏狹，且誤解罪刑法定主義內涵， 難認可採。 F、末查，證券交易法之公開揭露與禁止內線交易制度，雖有 相輔相成之效，共同維繫現代資本市場之健全運作及投資 人之保障，但前者規範重點在於保障投資大眾取得重要資 訊之機會，而課予公司予以公開揭露之積極作為義務；後 者規範重點在於維持交易市場之公平性，而課予內部人等 在一定情形下不得買賣有價證券之消極不作為義務，二者 適用範圍不必然完全重疊一致，此由證券交易法第157條 之1所定內線交易之構成要件，未將重大消息侷限於應予 公開揭露之事項自明，可見重大消息之成立，不以公開揭 露制度所規範的客體為限。故未依證券交易法發行股票之 子公司之董事長變動，縱無依上開證券交易法第36條第3 項第2款、第5項規定，須於事實發生之日起2日內公告並 申報之適用，亦難以此遽指非重大消息。 (2)本案之認定： A、生技達人公司當時是基因公司之重要子公司： 生技達人公司自101年4月26日設立登記開始，基因公司即 持有其50％股權（嗣生技達人公司於102年6月間增資，基 因公司持股比例仍達43.62%），基因公司並在生技達人公 司董事會之5席董事中取得3席等情，已如前述（見上開被 告不爭執之事實(1)）。故知生技達人公司屬基因公司具 有實質控制力之被投資公司，不論依照基因公司於102年 開始採用之國際財務報導準則（簡稱IFRS），或之前採用 之一般公認會計原則（簡稱GAAP）之合併報表編制原則， 均應納入基因公司合併報表之編制主體內，此情亦經基因 公司於101年上半年度合併財務報表暨會計師核閱報告中 揭露（見偵字19826卷三第73頁），並持續揭露於該公司 定期公告之合併財務報表附註中（見原審基因公司102年 第1季及第2季合併財報卷第10頁、第40頁反面）。又生技 達人公司於102年1月至6月之每月營收，占基因公司各該 月份合併營收之比例，分別為70.33％、63.76％、66.86 ％、62.46％、59.28％、53.15％（詳見附表一）。基因 公司102年第1季、第2季合併財務報表之「淨利歸屬於母 公司業主」（即基因公司本身稅後淨利，加計投資各子公 司所挹注之稅後淨利），其中由生技達人公司挹注之淨利 比例分別達65.82%、33.23%；合計基因公司102年上半年 合併財務報表之淨利歸屬於母公司業主，其中由生技達人 公司挹注之淨利比例達47.06%（詳見附表二）等情，有基 因公司營業收入統計表、生技達人公司102年11月5日第00 000000號函附之部門別比較損益表、基因公司102年第1季 、102年上半年合併財務報告暨會計師核閱報告附卷可稽 （卷證見附表一、二「證據出處」欄所示）。可知基因公 司自102年1月至6月份之每月合併營收超過半數以上均來 自於生技達人公司營收之挹注，且其102年上半年之合併 稅後淨利歸屬於母公司業主部分，亦有將近半數之稅後淨 利係來自於生技達人公司之貢獻，堪認於上述期間，生技 達人公司乃挹注基因公司營收及獲利之重要來源，其當時 對於基因公司之重要地位至為明顯。且上情除以財務報告 對外公開顯示外，基因公司亦於102年4月1日，將生技達 人公司增列為基因公司之重要子公司，並公告於公開資訊 觀測站乙情，有基因公司重要子公司異動說明1紙存卷可 參（見原審卷四第210頁），衡情已為證券市場投資大眾 所知悉。故於102年7、8月間，涉及生技達人公司之經營 績效及營收損益等業務、財務事項，已成為證券市場中已 投資或欲投資基因公司之投資大眾所關心重視之重要事項 ，應無疑義。此再從基因公司於102年8月19日下午6時0分 46秒，在公開資訊觀測站公告主旨為「代『重要』子公司 生技達人（股）公司公告董事長變動」重大訊息中所指「 重要」益明。 B、莊鴻銘當時實質掌理生技達人公司之決策及經營管理等權 責： 查曾經在臺灣風行一時之「胖達人」麵包連鎖店，最初是 由長期經營烘焙業之師傅莊鴻銘於99年12月間與其烘焙業 之徒弟蔡昆誠及另名負責外場之吳宇皓創設，嗣因陸續展 店而設立麵包達人等6公司等情，此有證人莊鴻銘於檢察 官偵訊時、證人蔡昆成於檢察事務官詢問時、證人吳宇皓 於調詢時之證述可憑（見偵字17227卷一第4頁反面、他字 8260卷一第137頁、偵字19826卷三第202頁正、反面）。 嗣被告徐洵平見其生意甚佳，認有投資獲利前景，始邀被 告許慶祥共同集資，而於101年3月13日向莊鴻銘、蔡昆成 購買麵包達人等6公司合計60%股權，並取得設立新公司以 進行其後展店之權利，隨即由被告徐洵平所經營之基因公 司出資1500萬元，轉投資設立生技達人公司，以在麵包達 人等6公司之原址設立分公司並購買其設備、存貨方式， 承接其營業，並作為其後展店之母公司，由莊鴻銘出任生 技達人公司第一任董事長等情，亦見前述（見上開被告不 爭執之事實(1)、(2)）。故知莊鴻銘是「胖達人」麵包連 鎖店之主要原始創辦人，為該連鎖店之重要人物，係憑藉 以其為首之烘焙師傅團隊技術能力，打響該連鎖店之知名 度，始吸引被告徐洵平、許慶祥入股投資，而由被告徐洵 平經營之基因公司出資設立生技達人公司，承接舊有營業 並進行後續展店業務。又被告徐洵平、許慶祥當時合資收 購股權之目的，乃在投資獲利，故關於生技達人公司之決 策及經營管理等權責，實由莊鴻銘掌理，此由被告徐洵平 於檢察官偵訊時所供：我跟許董（指被告許慶祥）是投資 者，實務經營者是莊鴻銘，他也擔任董事長。…（接任董 事長之前，有無實際參與生技達人公司經營業務？）沒有 ，單純投資等語（見他字8025卷一第12頁）；迄至本院審 理時仍供稱：當時我是基因公司的董事長，但生技達人公 司經營是交給莊鴻銘等語（見本院卷四第144頁），至為 灼然。 徵諸生技達人公司於102年5月至7月間之營收下滑，但同 時期之營業成本及費用卻未能有效控制精簡，導致經營績 效不佳，被告徐洵平乃於102年8月12日晚間召集莊鴻銘及 其經營團隊聚會檢討，席間，被告徐洵平、許慶祥因生技 達人公司經營績效不佳一事，並對於莊鴻銘有所責難等情 ，已如前述（見上開被告不爭執之事實(4)），及被告徐 洵平嗣開始展露接任生技達人公司董事長之決心，更加證 明生技達人公司當時之決策及經營管理等權責，確實是由 莊鴻銘負責實際掌理，否則何需對莊鴻銘問責？被告徐洵 平又何需表態取代莊鴻銘？足認被告徐洵平當時係為借重 莊鴻銘長期在烘焙業界之專業技術及豐沛人脈，始延攬其 出任生技達人公司董事長，生技達人公司當時之決策及經 營管理等權責，均由莊鴻銘掌理無疑。又基因公司出資設 立生技達人公司，在莊鴻銘等人原有之麵包店及工廠原址 ，設立分公司，並購買原有設備、存貨，承接原來的業務 ，仍由原始主要創辦人莊鴻銘本人出任生技達人公司之董 事長，甚至迄102年7、8月間仍以「胖達人創辦人」等身 分接受平面及電子媒體之專訪，活躍於社會，有證人莊鴻 銘於檢察官偵訊時之陳述、檢察事務官製作之勘驗報告及 翻拍照片、錢雜誌內頁影本可參（見偵字17227卷一第7頁 、第28頁、101至103頁、卷四第8至16頁），依此等客觀 事實，一般理性投資人於102年7、8月間，洵可輕易判斷 莊鴻銘出任生技達人公司董事長，顯非單純掛名或聽命母 公司行事而已，乃有實質決策及經營管理之權責。 C、其他具體情形及結論： 此外，我國開業從事麵包烘焙業者，縱無上萬家，亦有數 千家，「胖達人」麵包連鎖店之所以能夠脫穎而出成為當 時知名商店，自始主要倚賴以莊鴻銘為首之麵包烘焙師傅 的團隊技術能力，才能使「胖達人」麵包打響知名度，吸 引被告徐洵平、許慶祥等人之投資，可見莊鴻銘當時在生 產技術及經營管理等方面，確實有其獨到之處。生技達人 公司設立後，雖屬基因公司具有實質控制力之被投資公司 ，惟不只主要經營權實際上仍掌握在莊鴻銘手中，更仰賴 莊鴻銘指揮約束其團隊中的烘焙師傅，此由莊鴻銘與被告 徐洵平發生下述爭論過程中（見附件七），每每提到師傅 問題，被告徐洵平亦屢次央求莊鴻銘給他師傅等語，可資 為證。被告徐洵平並非烘焙業出身，顯無莊鴻銘在該行業 之專業技術及豐沛人脈，種種客觀跡象，一再顯示莊鴻銘 當時之重要地位，倘中途辭任，勢必重大影響一般理性投 資人對於生技達人公司之經營績效及營收損益等業務、財 務事項之判斷，進而重大影響一般理性投資人對於是否投 資基因公司之決定。綜上，本院綜合考量一切情形，認「 生技達人公司之董事長莊鴻銘辭任」消息，於102年7、8 月間洵有重大影響基因公司股東權益及股票價格之可能性 ，極有可能使一般理性投資人之投資基因公司決定發生重 要性之影響，應依「重大消息範圍及公開方式管理辦法」 第2條第18款所定，認屬基因公司有重大影響其股票價格 之消息。此從基因公司財務長黃筱玲於莊鴻銘辭職當天得 知被告姜麗芬賣出股票後，隨即去向被告姜麗芬表示基因 公司將於當天發布重大訊息（即莊鴻銘辭任生技達人公司 董事長），大股東不能賣出基因公司股票等語，而被告姜 麗芬亦隨即同意聯絡取消股票交易，可見亦均肯認該訊息 係屬重大消息；而被告徐洵平於檢察官偵訊時更已供明： （所以你也知道生技達人公司更換董事長屬於重大消息不 能賣股票？）是（見偵字19826卷一第165頁反面），尤屬 明確。 3、上開重大消息何時「明確」之認定： (1)認定標準： 按「下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股 票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小 時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票 或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或 賣出…」，證券交易法第157條之1第1項定有明文。條文中 所謂「在該消息明確後」，或稱為重大消息之成立時點。參 照最高法院100年度台上字第1449號判決意旨所示：所謂獲 悉發行股票公司有重大影響股票價格之消息，係指獲悉「在 某特定時間內必成為事實」之重大影響股票價格之消息而言 ，並不限於獲悉時該消息已確定成立或為確定事實為必要。 易言之，認定行為人是否獲悉發行公司內部消息，「應就相 關事實之整體及結果以作觀察」，不應僅機械性地固執於某 特定、且具體確定之事實發生時點而已；最高法院102年度 台上字第493號判決意旨所示：蓋重大消息於達到最後依法 應公開或適合公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間 上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指之事件才成為事 實，其發展及經過情形因具體個案不同而異；最高法院99年 度台上字第4091判決意旨所示：有重大影響股票價格消息， 皆有其基礎事實與形成決定之過程，為免對決策具有影響力 者以遲延或其他不正之方法影響藉以獲利，就公司內部人獲 悉重大消息之時點，應就該決策形成過程，本於經驗法則或 論理法則決定之，當非以董事會決議日為唯一判斷標準；併 參考上揭「重大消息管理辦法」第5條所定：…消息之成立 時點，為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、 成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他「依具 體事證可得明確」之日，以日期在前者為準。可見重大消息 之「明確」或「成立」，應依具體個案之發展及經過情形， 就相關事實之整體及結果加以觀察。倘依具體事證足以認定 重大消息之內容，在某特定時間內必成為事實者，即屬明確 ，而非以董事會決議通過日為唯一判斷標準。 (2)被告徐洵平接任董事長之決心： 被告徐洵平與莊鴻銘二人間，自102年8月14日下午1時9分許 起，至同年月15日下午3時32分許止，以行動通訊軟體相互 傳送訊息之方式，有如附表七所示密集之討論，此有行動電 話螢幕畫面翻拍照片在卷可證（見證據3-2卷第98至114頁） 。綜觀其內容，可知莊鴻銘因不滿生技達人公司某財務主管 之工作表現及支領高薪，欲將之撤換，與被告徐洵平意見不 合，二人以行動通訊軟體相互傳送訊息之方式，發生爭執， 嗣莊鴻銘質疑被告徐洵平是否覺得其在對立、刁難（編號18 ），遂傳送訊息表達請辭生技達人公司董事長，已指示基因 公司財務長黃筱玲安排召開董事會以處理其辭任事宜之旨（ 編號19、20）。被告徐洵平於讀取上開訊息後，非但沒有任 何慰留之意，反而趁勢回傳訊息，表達可改由其掌理生技達 人公司未來經營權，以減輕雙方壓力之旨（編號21），而展 露其欲接掌生技達人公司經營大權之意願。嗣於翌日即102 年8月15日下午，被告徐洵平與莊鴻銘另就生技達人公司是 否發展大陸地區及其他國際市場而意見相歧，被告徐洵平質 疑莊鴻銘不儘快處理生技達人公司設立境外公司之申請事宜 （編號26），並一而再表明如果有師傅，要去衝市場，幫大 家開店賺錢的積極態度（編號30、32），莊鴻銘旋於同日下 午2時15分許傳送「那你的意思是，你要當董事長嗎。你覺 得控制師父（傅）很簡單喔？我給你師父（傅），他們能不 能留住？」（編號33）。被告徐洵平仍再三央求莊鴻銘給他 師傅，讓他去衝，把市場做大（編號37、39）。莊鴻銘乃於 同日下午2時36分許傳送「要給你師父（傅）可以阿，你來 當董事長，這是你唯一有兵權的機會，趁我現在要辭職，你 趕快來補」（編號41）。被告徐洵平於讀取訊息後，非但沒 有緩頰或慰留，反而立即回覆「你想通了！我來整合！我來 努力！我來衝！幫大家賺錢！」（編號42）。嗣莊鴻銘接連 表示「我也想當王爺啊」、「你是經營之神，你來操盤我去 玩」、「我要給你當董事長當操盤手」、「你快點接手」（ 編號43、47、49），被告徐洵平於同日下午2時37分許仍堅 決回應「好！我讓你當王爺！給我師傅！讓我去衝！」、「 OK！我們沒有退路！我來接！」（編號48、50）。莊鴻銘因 而表示「禮拜一（指102年8月19日）叫貝兒（指黃筱玲）把 董事長卸任書拿來簽」（編號51）。被告徐洵平則不忘向莊 鴻銘交代「但你要支持！過度時期！你要協助我穩定胖達人 ！」、「希望你負責技術支援！幫忙穩定師傅！」（編號53 、54），莊鴻銘最終回覆「好的沒問題，星期一我有跟貝爾 （即貝兒，指黃筱玲）說準備一份董事長轉任書，董事長你 來當，我卸任，這樣對公司會比較好，你也可以好好的衝」 等語（編號55）。觀察全部過程，足認被告徐洵平至遲於 102年8月15日下午，已下定決心取代莊鴻銘，由自己接任生 技達人公司之董事長，一展雄心，且意志甚為決絕，毫無迴 旋餘地，莊鴻銘乃因而同意配合辭任董事長，並承諾將於4 日後即102年8月19日簽署董事長辭職書。 (3)莊鴻銘沒有對抗之實力： 被告徐洵平所經營之基因公司，乃有權主導生技達人公司董 事會之超過半數投票權，業如上述（見上開被告不爭執之事 實(1)），則於被告徐洵平已經下定決心取代莊鴻銘成為生 技達人公司董事長，且莊鴻銘已經鬆口答應辭任董事長之情 形下，倘若莊鴻銘日後反悔不予辭任，被告徐洵平大可藉由 基因公司對於生技達人公司之主導地位，輕易迫使莊鴻銘就 範。徵諸莊鴻銘於前述通訊對話之過程中，讀取被告徐洵平 傳送訊息表示更換財務主管應經董事會同意之意見時，隨即 回覆「問題你們有三票，開這董事會有什麼意義？董事會開 下去我也一定輸啊？」等語（附表七編號7），可見莊鴻銘 本身對於雙方強弱之勢，亦已明瞭。佐以莊鴻銘起初與被告 徐洵平多有爭論，惟在被告徐洵平再三表明接掌生技達人公 司董事長之堅強意志後，此後不再就此議題多言，最終回覆 「好的沒問題」等語，更無疑義。因此，被告徐洵平至遲於 102年8月15日下午，已下定決心取代莊鴻銘，由自己接任生 技達人公司之董事長，且意志決絕，毫無迴旋餘地，而莊鴻 銘亦已鬆口答應辭任董事長，兼以基因公司對於生技達人公 司董事長人選之主導地位，及莊鴻銘對於雙方強弱之勢的理 解，於整體觀察之下，足認被告徐洵平堅持到底要求莊鴻銘 履行辭職承諾之情形下，莊鴻銘縱有反悔之意，因明瞭沒有 對抗之實力，衡情不可能對抗到底，終究仍將簽署辭職書。 故於102年8月15日下午，「生技達人公司之董事長莊鴻銘辭 任」消息，於近期之特定時間內必成為事實，洵屬明確。 (4)從結果觀察： 另一方向，黃筱玲於102年8月14日下午2時45分許，接獲莊 鴻銘以行動通訊軟體傳送訊息方式，指示儘快安排召開董事 會，處理其辭任生技達人公司董事長職務，並準備辭職書讓 其簽署之後，有前向被告徐洵平報告此事，並詢問是否要推 舉董事長人選，惟被告徐洵平僅回應會再跟莊鴻銘商談，並 未阻止黃筱玲進行生技達人公司董事會召集事宜。嗣黃筱玲 乃依莊鴻銘之指示，準備所需相關文件，並擇定於102年8月 19日下午4時召開生技達人公司臨時董事會，以處理莊鴻銘 辭任董事長，並陸續以電話或行動通訊軟體傳送訊息之方式 ，向生技達人公司之其他4名董事，即被告徐洵平、莊鴻銘 、曹明世、吳宇皓，通知上開臨時董事會之召開時間及討論 案由等情，有被告徐洵平於檢察官偵訊時之供述（見偵字 19826卷一第165頁）、證人黃筱玲於檢察官偵訊時之陳述（ 見偵字19826卷一第64頁、偵字19826卷五第124頁反面至125 頁）、證人莊鴻銘於原審審理時之證述（見原審卷三第235 頁）、證人吳宇皓於檢察官偵訊時之證述（見他字8059卷一 第58頁反面）、證人曹明世於檢察官偵訊時之證述（見偵字 19826卷四第144頁）可資勾稽，及行動電話螢幕畫面翻拍照 片在卷為證（見偵字19826卷四第146頁）。再者，從黃筱玲 102年8月14日下午接獲莊鴻銘之指示召開董事會之訊息時起 ，至102年8月19日召開臨時董事會止，此段期間內，黃筱玲 未曾收到任何表示莊鴻銘不予辭職之消息，亦據證人黃筱玲 於原審審理時結證明確（見原審卷三第207頁反面）。可見 被告徐洵平接任生技達人公司董事長之堅定態度始終如一， 而莊鴻銘於被告徐洵平未改變態度之前，亦沒有任何食言反 悔之機會。此觀諸莊鴻銘於臨時董事會召開前20分鐘許，有 向被告徐洵平溝通表示，若其辭去生技達人公司董事長，恐 引發員工、麵包師傅跟隨離職，造成公司人心不穩，故以不 辭任為佳等語，惟被告徐洵平聽畢後，仍堅定要求莊鴻銘馬 上辭任，莊鴻銘只能應允，隨即簽署董事長辭職書等情，業 經證人莊鴻銘於原審審理時證述綦詳（見原審卷三第235頁 ），核與被告徐洵平於原審審理時以證人身分之證述大相符 （見原審卷三第202頁）。由此結果，顯見被告徐洵平從頭 到尾均堅持要求莊鴻銘履行辭任董事長承諾，而莊鴻銘雖有 回頭之意，因瞭解沒有對抗之實力，最終仍只能簽署董事長 辭職書。益徵上開認定無誤。 4、被告何時「實際知悉」上開重大消息之認定： (1)被告主觀上之認識： 被告徐洵平於102年8月間，是當時已依證券交易法發行股票 ，並於證券商營業處所上櫃買賣之基因公司的董事長兼總經 理，且持有基因公司對外發行股數2萬6,700仟股（含私募1 萬6,100仟股）之19.64%股份即524萬4,982股，另以其個人 經營之韓星股份有限公司名義持有17.97%股份即480萬股， 並以其父徐勝男名義持有6.18%股份即165萬2,534股，故同 時也是持有基因公司股份超過10％之股東。被告姜麗芬與徐 洵平為至親之配偶關係，於102年8月間為基因公司之監察人 ，且持有基因公司33.5%股份即894萬6,268股，亦是持有基 因公司股份超過10％之股東，已見前述（見上開被告不爭執 之事實(5)）。至於被告許慶祥，則因前述與被告徐洵平合 資買賣股權及合作投資協議，於102年8月間，同時身為基因 公司及生技達人公司之股東，亦見前述（見上開被告不爭執 之事實(1)、(2)）。又被告許慶祥深受基因公司董事長徐洵 平、生技達人公司董事長莊鴻銘等人之重視，此由被告徐洵 平於102年8月12日晚間召集莊鴻銘及其經營團隊在吉品海鮮 餐廳聚會進行內部檢討，有邀請被告許慶祥列席，被告許慶 祥因生技達人公司經營績效欠佳，甚至對於莊鴻銘出言責難 ，已如前述（見上開被告不爭執之事實(4)）；且觀諸被告 徐洵平與莊鴻銘於附表七所示之對話過程中，多次提及被告 許慶祥（即「許爸」），不難窺知。堪認被告許慶祥對於基 因公司及生技達人公司當時實際情況，亦應知之甚詳。故被 告徐洵平、姜麗芬、許慶祥三人，自始對於102年7、8月間 涉及生技達人公司之經營績效及營收損益等業務、財務事項 ，已成為證券市場中已投資或欲投資基因公司之投資大眾所 重視關心之重要事項；以及當時莊鴻銘倘中途辭任，勢必重 大影響一般理性投資人對於生技達人公司之經營績效及營收 損益等業務、財務事項之判斷，進而重大影響一般理性投資 人對於是否投資基因公司之決定等情，衡情絕無不知之理。 從而，渠三人於102年7、8月間已實際知悉「生技達人公司 之董事長莊鴻銘辭任」消息，為重大影響基因公司股票之消 息，至為灼然。又渠三人對於基因公司在生技達人公司董事 會之5席董事中占有3席代表，具有主導生技達人公司董事會 超過半數投票權，於莊鴻銘已表示願意辭任，且被告徐洵平 已顯示決心取代莊鴻銘接任生技達人公司之董事長，必要時 可挾基因公司具主導生技達人公司董事會超過半數投票權之 優勢，輕易達到變動生技達人公司董事長之目的等情，衡情 亦均了然於胸。 (2)實際知悉之時點： 被告徐洵平既已明瞭上情，則其至遲於102年8月15日下午， 讀取莊鴻銘同意將於102年8月19日簽署董事長辭職書之訊息 時，即已實際知悉「生技達人公司之董事長莊鴻銘辭任」消 息於嗣後不久期間內必然發生，而屬明確。嗣被告徐洵平於 102年8月15日返家後至同年月18日交待被告姜麗芬賣出下述 股票前之某時，有將莊鴻銘願意辭任，將由其接任生技達任 公司之董事長乙事告知姜麗芬一情，業據被告徐洵平於檢察 官偵訊時供述：被告姜麗芬應該知道莊鴻銘要辭任，由我接 任生技達人公司董事長的事，我回去會跟被告姜麗芬講，她 對於我接任董事長應該沒什麼意見等語明確（見偵字19826 卷一第165頁正、反面）；且核與被告姜麗芬所供：000年0 月00日生技達人公司召開臨時董事會前2、3日，我有聽被告 徐洵平在講此事，我聽到他說莊鴻銘好像要辭董事長，可能 會由被告徐洵平接任等語相符（見偵字19826卷一第139頁反 面）。另被告徐洵平於上開102年8月12日吉品海鮮餐廳聚會 後3、4日，有以電話向被告許慶祥提及其與莊鴻銘發生上述 爭論之經過，並向被告許慶祥表示其考量若繼續讓莊鴻銘當 董事長，生技達人公司很難至大陸地區發展等由，遂已與莊 鴻銘達成結論，莊鴻銘決定辭任董事長當顧問，由其接任董 事長等情，則據被告許慶祥於檢察官偵訊及原審審理時供承 明確（見偵字19826卷一第94頁反面、原審卷四第95頁）， 且核與被告許慶祥於檢察官偵訊時所供、原審審理時具結證 述之情節相合（見偵字19826卷一第165頁、原審卷三第199 頁反面、第201頁反面、第202頁），且被告徐洵平與被告許 慶祥所持用行動電話門號於102年8月16日至同年月17日間， 每日均有次數不等之通話乙情，亦有中華電信門號用戶查詢 資料、雙向通聯紀錄在卷可參（見證據3-4卷第551至563頁 、第581頁），堪認屬實。被告姜麗芬、許慶祥既均明瞭上 情，則被告姜麗芬至遲於102年8月18日徐洵平交代其賣出下 述股票前（原判決略載為102年8月18日前）之某時；被告許 慶祥則至遲於102年8月15日或16日（原判決略載為至遲於 102年8月17日）之某時，因徐洵平之告知，亦均實際知悉「 生技達人公司之董事長莊鴻銘辭任」消息已屬具體明確。 5、被告「利用」重大消息買賣股票之認定： (1)法律解釋： 按修正前後證券交易法第157條之1第1項內線交易之禁止規 定，旨在使買賣雙方平等取得資訊，維護證券市場之交易公 平，故於獲悉公司重大且未公開之消息時，應遵守「公布消 息否則禁止買賣」之規則，使市場投資人均有公平獲取資訊 機會，以防止不當使用內線消息，維持交易市場之公平性。 而此內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉（修正後為「 實際知悉」）發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」 及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處 所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即足當之，並未 規定行為人主觀目的之要件。故內部人於知悉消息後，並買 賣股票，是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應不 影響其犯罪之成立；且該內部人是否因該內線交易而獲利益 ，亦無足問（最高法院101年度台上字第4351號、102年度台 上字第4868號、103年度台上字第2093號參照）。故本罪之 性質，應解為即成犯（或行為犯、舉動犯），而非結果犯； 為抽象危險犯，而非實害犯。雖證券交易法第157條之1的立 法理由有「對於『利用』公司未經公開之重要消息買賣公司 股票『圖利』，未明文列為禁止規定，對證券市場之健全發 展，構成妨礙」等語，但立法之條文的文字既明確使用「獲 悉（實際知悉）發行股票公司有重大影響其股票價格之消息 」的用語，未將「利用」、「圖利」定為內線交易之成立要 件，且該立法理由亦未進一步闡述其立論根據，不能排除僅 是單純文字贅載而已，難認有當然之規範效力。本院考量內 線交易之禁止，旨在維護證券市場之交易公平，保障一般投 資人對於證券市場公平性及健全性之信賴，而行為人於實際 知悉重大消息後之違法交易，其動機、目的不一而足，惟無 論出於何者，均足以危害交易公平及投資人之信賴保障，故 行為人主觀上是否基於「圖利」或「避免損失」等，洵非規 範重點，均不應該列為證券交易法第157條之1第1項內線交 易罪之成立要件。然就「利用」而言，如行為人不論是否實 際知悉該消息，一概按事先擬定的投資計畫，或按既定的投 資習慣，規律進行買賣股票行為之場合，其買賣股票與重大 消息間欠缺任何關聯性，此時該行為人與其他投資人，並無 資訊不平等之地位，若認仍應處罰，實嫌過苛。為貫徹禁止 內線交易之立法精神，兼顧上開特殊態樣之適法性處理，本 院認有以舉證責任分配之方法，適度節制本罪抽象危險犯可 罰性範圍的必要。亦即：原則上，行為人符合上開二形式要 件，即推定是利用重大消息買賣股票，成立本罪；惟容許行 為人舉證證明其買賣股票，乃出於事先擬訂的投資計畫或既 定投資習慣等與重大消息毫無關聯性之原因，而免除刑責。 (2)被告行為之可責性： A、被告徐洵平、姜麗芬分別是基因公司之董事（董事長兼總 經理）、監察人，且均是持有基因公司之股份超過10％之 股東，為證券交易法第157條之1第1項第1款、第2款所定 之內部人；被告許慶祥則從被告徐洵平獲悉上開重大消息 ，為同條項第5款所定之消息受領人。渠三人先後實際知 悉上開重大消息，且屬明確，均應受證券交易法第157條 之1第1項之規範，於該消息未公開或公開後18小時內，不 得自行或以他人名義買入或賣出基因公司股票。而被告三 人身為社會經濟上層人士，實際參與資本市場，享受投資 利潤，且當今社會屬白領犯罪類型之內線交易亦非罕見， 對於上揭禁止規範，不容諉為不知。 B、生技達人公司於102年8月19日下午4時許召開第1屆第12次 臨時董事會，董事莊鴻銘、被告徐洵平、曹明世、吳宇皓 、黃筱玲5人全數出席，莊鴻銘於會議中遞交自當日起辭 任生技達人公司董事長之辭職書，全體董事無人異議，並 一致推選被告徐洵平接任董事長，被告徐洵平隨即以新任 董事長身分主持後續「莊鴻銘董事請辭各分公司經理人一 職，擬重新聘任各分公司經理人為徐志鴻（即徐洵平之弟 ）」之臨時動議案，亦經全體董事一致同意通過。嗣基因 公司於同日下午6時0分46秒，在網路平台公開資訊觀測站 公告主旨為「代重要子公司生技達人（股）公司公告董事 長變動」之重大訊息，說明欄中敘明「新任者姓名及簡歷 ：徐洵平－基因國際生醫（股）公司董事長」、「異動原 因：董事長因個人因素辭職、莊鴻銘仍繼續擔任本公司董 事」等語，至此，上開重大消息始為公開（見上開被告不 爭執之事實(6)）。於未公開之前，被告徐洵平於102年8 月18日某時，交代被告姜麗芬於翌日賣出基因公司之股票 50仟股，被告姜麗芬隨即於同日晚間某時，以行動通訊軟 體傳送訊息之方式，指示不知情之群益金鼎證券公司營業 員許季香，於翌日代為賣出其設於該公司古亭分公司 000000號證券帳戶之基因公司股票50仟股。經許季香於 102年8月19日上午股市開盤前讀取該訊息，並打電話向被 告姜麗芬確認後，即依被告姜麗芬之委託，接續於如附表 三所示時間，在證券商營業處所下單賣出姜麗芬上開證券 帳戶之基因公司股票合計50仟股（交割銀行、下單時間、 成交股數、每股成交價、交易稅、手續費、賣出股票所得 淨額，均詳如附表三所示）。又被告許慶祥亦於102年8月 19日上午某時，以電話指示不知情之永昌證券公司營業員 ，代為賣出其設於該公司15888號證券帳戶之基因公司股 票，經該營業員依被告許慶祥之委託，接續於如附表五所 示時間，在證券商營業處所下單賣出被告許慶祥上開證券 帳戶之基因公司股票合計110仟股（交割銀行、下單時間 、成交股數、每股成交價、交易稅、手續費、賣出股票所 得淨額，均詳如附表五所示）等情，俱如前述（見上開被 告不爭執之事實(7)、(8)）。被告徐洵平、姜麗芬、許慶 祥倘若果有買賣股票之必要，可儘先公開上開重大消息； 倘若選擇不予立即公開，即應謹守法律禁止規範，暫時不 得買賣基因公司之股票，以維繫證券市場之公平秩序，此 乃「公布消息否則禁止買賣」法則之意旨。否則，倘完全 放任實際知悉內線消息者處於資訊優勢地位，隨時進出交 易市場，無異縱容其危害證券市場之交易公平，則非但損 害投資大眾之個人利益，亦足以破壞一般投資人對證券市 場公正性、健全性之信賴，進而影響國家經濟發展與全民 福址。被告三人不顧上述弊害，無視法律嚴禁，分別為上 述賣出基因公司股票之行為，故被告徐洵平、姜麗芬有共 同違反內線交易規定之犯意聯絡及行為分擔；被告許慶祥 有單獨違反內線交易規定之犯意及行為，彰彰明甚。 C、關於被告徐洵平、姜麗芬共同賣出基因公司股票50仟股之 原因，被告徐洵平於調詢時供稱：「因為我需要用錢」等 語（見偵字19826卷一第155頁反面），顯非按事先擬訂的 投資計畫或既定投資習慣等所為之交易類型。至於被告許 慶祥所稱：因於102年8月17、18日我帶孫女去公園，隔壁 一名婦人認出我，跟我說網路上說「胖達人」麵包有加香 精，我回家上網查證，得知某香港部落客踢爆香精事件， 為了要停損，所以才忍痛賣出所持全部基因公司股票云云 （見偵字19826卷一第95頁），姑不論此並無證據可資證 明，縱認不假，其與按事先擬訂的投資計畫或既定投資習 慣等所為之交易類型亦不足以等價齊觀，洵難憑以免除刑 事責任。蓋證券市場利多、利空消息層出不窮，彼此相互 影響，有時糾葛難辨。行為人實際知悉一重大消息後，即 應謹守「公布消息否則禁止交易」誡命，就算爾後出現另 一消息，不能當然脫免已發生禁止不公平交易行為之法律 上義務。 6、「犯罪所得金額」之認定： 按「犯前項之罪（包括內線交易罪），其犯罪所得金額達 新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣2 千5百萬元以上5億元以下罰金」，證券交易法第171條第2 項定有明文。所稱「犯罪所得金額」，乃加重犯罪之構成 要件，與刑法第38條之1第1項沒收規定所稱之「犯罪所得 」，二者規範意旨有別，不必然等同。故刑法關於沒收規 定雖經修正，刑法施行法第10條之3第2項亦增訂：「105年 7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定， 不再適用」，惟充其量僅使證券交易法第171條第7項關於 沒收、追徵、抵償之規定失效，尚不影響此部分金額之認 定。查上揭證券交易法第171條第2項之立法理由說明：「 第2項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準 ，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時 點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該 股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至 於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情 形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為 人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算 之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或 大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」等語。 其中關於計算內線交易犯罪所得之數額，立法理由載明採 取「差額說」，即應扣除犯罪行為人之成本；至計算其所 得之時點，上開立法理由明示應以「犯罪行為既遂或結果 發生時」為準，且例示「可以行為人買賣之股票數與消息 公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」。又因內線交易 罪係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件，亦即以發生一 定結果（即所得達1億元以上）為加重條件，則該立法理由 所載「消息公開後價格漲跌之變化幅度」，當指計算內線 交易之犯罪所得時點，必須該股票價格之變動與該重大消 息之公開，其間有相當之關聯者為必要，此為法理上之當 然解釋（最高法院96年度台上字第7644號、101年度台上字 第1857號判決意旨參照）。惟實務上對於如何計算犯罪所 得仍非明確，且立法及學理上亦均無明確之計算方法。就 此疑點，在法律明文規定或最高法院統一法律見解之前， 本院認應視行為人買入（或賣出）證券，嗣後是否已於一 定期間再行賣出（或買入）而定。倘有，因前後交易均已 實際發生，可明確計算出二者的差額，倘以此差額作為是 否加重處罰之依據，亦未明顯背離法律精神及人民法律感 情，可逕行採用（即「實際所得法」）；反之，因尚無從 彙算實際交易差額，不得不採行其他標準，而現行證券交 易法第157條之1第3項就行為人民事賠償範圍所定之計算方 法，亦即「對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該 證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差 額」（即「擬制所得法」），可適度排除欠缺相當關聯性 之因素，符合立法理由，且具有高度明確性、可預測性之 優點，不失為可供採行之方法。準此，依前者計算方法， 計算被告徐洵平、姜麗芬共同犯罪所得金額為11,571元（ 計算式詳如附表四所示）；另依後者計算方法，計算被告 許慶祥之犯罪所得金額（即擬制獲利）為1,467,466元（計 算式詳如附表六所示）。其金額均未逾1億元，故無證券交 易法第171條第2項加重處罰規定之適用。 (三)辯護人所辯不足採之理由： 1、按我國公司法第208條第3項前段，明文將股份有限公司之代 表機關定於董事長一人。至於董事，依同法第8條第1項規定 ，固屬「公司負責人」，惟其主要規範意義在於義務層面， 亦即應併負公司法所定民事、刑事及行政罰之責任，非謂每 一位董事，亦均是股份有限公司之代表人，故董事與董事長 之地位，當然不能等量齊觀。又依公司法第202條規定，股 份有限公司業務之執行，除公司法或章程規定應由股東會決 議之事項外，固均應由董事會決議行之；惟同法第203條第1 項前段、第208條第3項亦明文規定，董事會乃由董事長召集 之，董事長對內並為股東會、董事會及常務董事會之主席， 在在顯示董事長之重要性地位。依吾人一般社會生活經驗， 董事長因此重要性地位所生之實質影響力，足以決定該公司 經營方向與策略，身負實行組織決策、監督經營績效與經營 管理之責，乃決定公司經營優劣之重要關鍵因素，當無疑義 。此由前揭「重大消息範圍及公開方式管理辦法」第2條第1 款、證券交易法第36條第3項第2款、第5項、證券交易法施 行細則第7條第6款等規定，將「董事長發生變動」列為重大 消息之範圍及應予公開揭露之事由，卻未將「董事發生變動 」同等視之，益徵二者輕重明顯有別。此再觀諸被告徐洵平 本來就有生技達人公司董事，甚至同時是母公司基因公司董 事長之身分，惟為主導生技達人公司之經營大權，仍必須爭 取接任生技達人公司董事長職務，始克其功，益徵生技達人 公司董事長之重要性，絕非董事一職可為比擬。辯護人所謂 每位董事均是公司負責人、董事長執行業務，係來自於董事 會之授權，意即否定董事長地位之重要性云云，非但與當今 社會現狀不符，亦與前述規範意旨明顯不合。再者，莊鴻銘 是「胖達人」麵包連鎖店之主要原始創辦人，為該連鎖店之 重要人物，係憑藉以其為首之烘焙師傅團隊技術能力，打響 該連鎖店之知名度，始吸引被告徐洵平、許慶祥入股投資， 可見莊鴻銘當時在生產技術及經營管理等方面，確實有其獨 到之處；且基因公司出資設立生技達人公司，在莊鴻銘等人 原有之麵包店及工廠原址，設立分公司，並購買原有設備、 存貨，承接原來的業務，仍由原始主要創辦人莊鴻銘本人出 任生技達人公司之董事長，甚至迄102年7、8月間仍以「胖 達人創辦人」等身分接受平面及電子媒體之專訪等節，俱如 前述。辯護人所辯：生技達人公司發生香精事件之前，根本 沒人知道莊鴻銘是誰，「胖達人」麵包獲得消費者之青睞， 亦與董事長莊鴻銘無關云云，洵與卷內事證不符。又是否成 立重大消息，應以該消息成立時之一切狀況為斷，至於事後 發展結果，不當然影響該判斷。「生技達人公司之董事長莊 鴻銘辭任」消息，於102年7、8月間洵有重大影響基因公司 股東權益及股票價格之可能性，極有可能使一般理性投資人 之投資基因公司決定發生重要性之影響，應依「重大消息範 圍及公開方式管理辦法」第2條第18款所定，認屬基因公司 有重大影響其股票價格之消息乙節，業經本院認定如前，而 董事與董事長身分既不可等量齊觀，二者輕重明顯有別，則 於公開莊鴻銘辭任生技達人公司董事長之消息時，縱有註記 莊鴻銘仍繼續擔任該公司之董事等語，其對於一般理性投資 人之判斷而言，難認有何重大意義。而莊鴻銘事後是否繼續 為生技達人公司提供專業技術？其管理約束之烘焙師傅團隊 是否仍續留生技達人公司？實際上有無師傅請辭？等等，既 於上開重大消息公開之際，無從為一般理性投資人所確知， 自不因日後之實際發展結果，動搖本院上開事實認定之基礎 。 2、基因公司自102年1月至6月份之每月合併營收超過半數以上 均來自於生技達人公司營收之挹注，且其102年上半年之合 併稅後淨利歸屬於母公司業主部分，亦有將近半數之稅後淨 利係來自於生技達人公司之貢獻，堪認於上述期間，生技達 人公司乃挹注基因公司營收及獲利之重要來源乙節，已如前 述。甚且，觀諸附表八、九之彙算數字，生技達人公司於 102年5、6月期間，其營業狀況呈現明顯下滑走勢，立即導 致基因公司於同段期間，亦是呈現整體營業狀況明顯下滑走 勢，二者確實有連帶影響關係（詳見下述），可見生技達人 公司對於基因公司獲利能力確有相當之影響。故辯護人所辯 基因公司於102年度第2季之合併本期淨利，較之同年第1季 亮眼云云，因每季涵蓋範圍達3個月，比較基礎尚欠精確， 不具重要參考價值，洵不足憑以撼動上開本於客觀數據所為 之判斷。又投資人決定是否投資某公司，當然會一併將該公 司近期數月以來之整體歷史表現視為重要性的參考。故本件 探究基因公司之整體營業表現，及生技達人公司對其營收、 淨利挹注之貢獻程度等，對於一般理性投資人於102年7、8 月間之投資決定究竟有無重要性之影響時，審酌分析近期 102年1月至6月之財務數據，至屬正當。辯護人指稱所憑證 據資料僅能援引行為時即102年8月間之數據云云，洵與事理 相違，亦不足採。 3、被告徐洵平所經營之基因公司，乃有權主導生技達人公司董 事會之超過半數投票權，則於被告徐洵平已經下定決心取代 莊鴻銘成為生技達人公司董事長，且莊鴻銘已經鬆口答應辭 任董事長之情形下，倘若莊鴻銘日後反悔不予辭任，被告徐 洵平大可藉由基因公司之主導性地位，輕易迫使莊鴻銘就範 ，且莊鴻銘縱有反悔之意，因明瞭沒有對抗之實力，衡情不 可能對抗到底，終究仍將簽署辭職書等情，均經本院認定如 前。故知上開重大消息之明確與否，關鍵已不在於莊鴻銘之 態度，而在於被告徐洵平之一貫決心與意志。從而，辯護人 所辯：莊鴻銘未於102年8月15日向生技達人公司監察人表示 辭任、莊鴻銘及吳宇皓可以不出席董事會致使無從達成3分 之2以上董事之出席數、莊鴻銘請辭慣常反覆、被告許慶祥 所獲悉之資訊包含莊鴻銘後悔不辭職等節，均不足以動搖上 開認定。而被告徐洵平接任生技達人公司董事長之堅定態度 始終如一，亦見前述。辯護人所舉黃筱玲當時向被告徐洵平 報告並詢問是否推舉生技達人公司董事長人選時，被告徐洵 平僅表示會再跟莊鴻銘商談等語乙節，當時被告徐洵平可能 僅在搪塞敷衍，可能不願與黃筱玲多談，或有其他考量；辯 護人另謂徐洵平不斷說服莊鴻銘辭任，而非直接憑恃基因公 司之主導權乙節，當時被告徐洵平可能顧及莊鴻銘當時在生 技達人公司之重要地位，倘非自己鬆口表明要辭職，不便過 於主動，也可能日後仍有求於莊鴻銘安撫店內烘焙師傅，非 到最後關頭，不欲與莊鴻銘撕破臉，或有其他考量，惟無論 如何，均無礙上開認定。 4、按內線交易之禁止，旨在維護證券市場之交易公平，保障一 般投資人對於證券市場公平性及健全性之信賴，而行為人於 實際知悉重大消息後之違法交易，其動機、目的不一而足， 惟無論出於何者，均足以危害交易公平及投資人之信賴保障 ，故行為人主觀上是否基於「圖利」或「避免損失」等，均 非證券交易法第157條之1第1項內線交易罪之成立要件，俱 如前述。辯護人所辯：被告徐洵平若有意利用重大消息規避 損失，何必請被告姜麗芬要求券商回補？何以僅出售50仟股 ，僅規避11,571元損失？云云，均無礙內線交易罪之成立。 至於被告於本件案發後，是否因另外衍生之香精事件對外賠 償，更加與本件犯罪之成立無涉。而生技達人公司102年8月 19日臨時董事會即便流會取消，祇要被告徐洵平接任該公司 董事長之決心不變，則「生技達人公司之董事長莊鴻銘辭任 」之重大消息已臻明確之事實，未受任何影響，亦即本件內 線交易罪之成立與否，所繫者不是臨時董事會之召集，而是 該重大消息於何時公開。被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥倘若 果有買賣股票之必要，可儘先公開上開重大消息（例如以適 當方法公告將於何時召集臨時股東會以討論莊鴻銘請辭董事 長案等）；倘若選擇不予立即公開，即應謹守法律禁止規範 ，暫時不得買賣基因公司之股票，以維繫證券市場之公平秩 序。自不因被告姜麗芬當時未阻止生技達人公司102年8月19 日臨時董事會之召開，即可率認其當時無犯罪之故意。從而 ，辯護人上開所辯，均不足採為有利於被告徐洵平、姜麗芬 、許慶祥之論據。又內線交易罪之性質，既屬即成犯，則於 交易完成之後，即便被告姜麗芬指示取消，嗣以錯帳處理反 向買回股票，仍無礙該罪之成立，自不待言。 (四)綜上，本件事證明確，被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥之犯行 均堪認定。 二、論罪科刑及撤銷原判決之理由： (一)核被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥所為，均是違反證券交易法 第157條之1第1項禁止內線交易之規定，而應依同法第171條 第1項第1款規定處罰。被告徐洵平、姜麗芬就上開犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告徐洵平、姜麗芬共 同利用不知情之證券公司營業員；被告許慶祥利用不知情之 證券公司營業員，在證券商營業處所分別賣出如附表三、五 所示證券帳戶內之基因公司股票，均為間接正犯。又被告徐 洵平、姜麗芬共同先後數次賣出如附表三所示之基因公司股 票；被告許慶祥先後數次賣出如附表五所示之基因公司股票 ，各係基於單一之違反內線交易之犯意，於密切接近之時間 ，在同一交易市場，以同一方式實行，各侵害單一法益，各 舉動間之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強 行分離，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，均屬接續犯之包括一罪。 (二)減刑事由： 按「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並 自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，證券交易法第171 條第5項前段定有明文。又所謂在偵查中自白，係指被告對 於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯 罪職權之公務員坦白陳述而言，且其為被動抑自動，簡單或 詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，均非所問。查被告徐 洵平、姜麗芬、許慶祥於偵查中均已自白認罪（見偵字1982 6卷五第150頁反面、173頁反面、73頁反面），並共同自動 繳交或自動繳交全部犯罪所得，有繳款收據在卷可參（見偵 字19826卷五第197頁反面、198頁反面），均應依上揭規定 ，減輕其刑。 (三)原審此部分之論罪科刑，固屬有據。惟原判決後，被告許慶 祥於本院審理時已表明認罪（見本院卷二第188頁、卷四第 143頁）；且被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥三人已共同於105 年5月11日、同年11月22日，與本件被害投資人授與訴訟實 施權之財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投 資人保護中心）先後成立2次和解，各連帶賠償92萬5,013元 、1536萬7,865元（合計連帶賠償1629萬2,878元），並均已 付訖全部賠償金等情，有本院和解筆錄、當事人和解協議書 、本院公務電話紀錄在卷可憑（見本院卷二第193頁、卷四 第165頁），渠三人之量刑基礎均有重要變動，原審未及審 酌，雖被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥提起本件上訴，均無理 由（檢察官對於原審就上開被告三人不另為無罪諭知部分之 上訴，亦無理由，詳下述)，惟為貫徹量刑之分配正義，仍 應由本院撤銷改判。 (四)科刑審酌事項： 1、智識程度、家庭及經濟狀況： (1)被告徐洵平自承大學畢業，擔任上櫃公司負責人多年，已婚 ，尚扶養父母及妻小，名下有房產（見原審卷六第102頁反 面、本院卷四第145頁）。 (2)被告姜麗芬自承大專畢業，曾擔任基因公司監察人，目前為 家管，名下有房產，有子女需照顧（見原審卷六第102頁反 面、本院卷四第146頁）。 (3)被告許慶祥自承大學畢業，目前從事投資，名下有房產，目 前與配偶同住（見原審卷六第102頁反面、本院卷四第146頁 ）。 2、素行：被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥先前均無任何犯罪前科 ，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。 3、犯罪手段、所生危害：被告徐洵平、姜麗芬當時分別為基因 公司之董事長兼總經理、監察人，及持股10％以上之股東， 被告許慶祥則為基因公司股東及自被告徐洵平處獲悉本件重 大消息之人，渠三人均身為社會經濟上層人士，實際參與資 本市場，享受投資利潤，不思遵循法律規範，謹守「公布消 息否則禁止買賣」誡命，以維繫證券市場之公平秩序，竟於 實際獲悉上開重大消息已臻明確後，仍本於資訊優勢地位， 任意賣出所持基因公司之股票，非但損害投資大眾之個人利 益，亦足以破壞一般投資人對證券市場公正性、健全性之信 賴，進而影響國家經濟發展與全民福址，殊應非難。又被告 徐洵平因牽涉自身之故，得以較早獲悉本件重大消息，私自 將該消息分別告知被告姜麗芬、許慶祥，另指示被告姜麗芬 共同賣出基因公司股票，就此點而言，被告徐洵平所顯現之 惡害較重；惟念被告徐洵平、姜麗芬於實際知悉上開重大消 息後，共同賣出之股票僅有50仟股，占渠二人持有基因公司 股票合計約2萬仟股之比例，不及千分之3，比例甚微。而被 告許慶祥於實際知悉上開重大消息後，將其當時所持基因公 司股票全部在市場上出脫，賣出股票計有110仟股，就此點 而言，被告許慶祥之犯罪情節明顯較重。 4、犯後態度：被告徐洵平、姜麗芬於偵查中、原審及本院審理 時，對於客觀犯罪事實均不爭執，表示認罪。被告許慶祥於 偵查中雖有坦承犯行，惟於原審審理時翻異前詞否認犯罪， 直至本院審理時始再度坦承犯行，非無僥倖意圖，甚不可取 。又渠三人共同於105年5月11日、同年11月22日，與本件被 害投資人授與訴訟實施權之投資人保護中心先後成立2次和 解，各連帶賠償92萬5,013元、1536萬7,865元（合計連帶賠 償1629萬2,878元），並均已付訖全部賠償金乙情，已如前 述，渠等賠償範圍遠逾本件犯罪金額，尚涵蓋下述不另為無 罪之諭知部分，可見確有悔意。 5、綜合上開情狀，併審酌渠三人實際獲得不法利益之數額（被 告徐洵平、姜麗芬共同犯罪所得為11,571元；被告許慶祥之 犯罪所得為1,467,466元）、犯罪動機、目的等一切情狀， 分別量處如主文第二項至第四項所示之刑，以資懲儆。 (五)緩刑： 被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥前均未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，渠三人 均因一時失慮，罹犯刑章，於偵查中均已認罪，並自動繳交 全部犯罪所得，而於本院審理時，亦均坦承犯行，並共同與 投資人保護中心成立和解，並已付清全部賠償金，投資人保 護中心亦因而撤回其於原審所提附帶民事訴訟。此外，被告 徐洵平、姜麗芬於犯後主動向社會公益團體捐款，以贖罪愆 ，被告許慶祥亦不乏有多次從事捐款及其他公益慈善活動之 紀錄，有捐款收據、感謝狀、感謝書信卡片、活動照片、文 宣報告等資料在卷可憑（見原審卷五第6至9頁、本院卷一第 127至165頁、卷三第263至502頁），可見悔悟之心，歷此偵 、審程序及刑之宣告教訓，諒能知所改進，並引以為戒，本 院審慎考量以上各節，認本件對被告徐洵平、姜麗芬、許慶 祥所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第 1項第1款規定，就被告徐洵平、姜麗芬併予宣告緩刑3年； 就被告許慶祥併予宣告緩刑4年，以勵自新。惟為促使被告 徐洵平、姜麗芬、許慶祥建立正確法治觀念，預防再犯，認 有命渠三人為一定負擔作為緩刑條件之必要。為此，爰依刑 法第74條第2項第8款之規定，命被告徐洵平、姜麗芬二人均 應於本判決確定日起1年內，接受法治教育課程12小時；被 告許慶祥則應於本判決確定日起1年內，接受法治教育課程 20小時，並對渠三人均依刑法第93條第1項第2款規定，諭知 緩刑期間付保護管束，以兼顧社會防衛之效。被告三人如不 履行前開負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4 款之規定，檢察官得聲請撤銷該緩刑宣告，併此敘明。 (六)沒收： 1、按被告三人行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月 30日修正公布，並自105年7月1日施行，且依刑法第2條第2 項規定，應適用裁判時之法律。又為因應上開刑法修正，刑 法施行法亦於105年6月22日修正公布，並於同年0月0日生效 施行，其第10條之3第2項增訂：「105年7月1日前施行之其 他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，故證券 交易法第171條第7項關於沒收、追徵、抵償之規定，已失其 效力，應回歸刑法沒收之適用。修正後之現行刑法第38條之 1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣 告沒收或追徵」，其立法精神不僅為優先保障被害人因犯罪 所生之求償權而已，實亦兼有避免重複追索之苛酷。查被告 徐洵平、姜麗芬、許慶祥已共同與本件受損害之投資人授與 訴訟實施權之投資人保護中心成立和解，先後連帶賠償92萬 5,013元、1536萬7,865元（合計連帶賠償1629萬2,878元） ，並均已給付完畢乙節，已如前述，該賠償金性質上均屬對 於受害投資人之賠償，且金額甚鉅，明顯超過本件原應予沒 收之數額，應認其犯罪所得均已實際合法發還被害人，依上 揭規定，不再予以宣告沒收。 2、扣案之物（詳見原審卷二第227至232頁之扣押物品清單所載 ），其中屬於被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥所有者，均無證 據證明係供本件犯罪所用、所生或所得之物，且核其性質至 多僅是證據資料；連同其餘非屬被告所有之物，全部皆不是 違禁物，爰均不予沒收。 乙、無罪及不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨略以： (一)生技達人公司自102年5月起營業收入、稅後淨利遽然下降， 102年5、6月每月營收銳減為6588萬5,386元、5130萬3,729 元，較上月變動-11.27%（起訴書犯罪事實欄及其附表一均 誤載為-15.64%）、-22.13 %，每月淨利驟降尤為灼然，各 為748萬9,613元及78萬1,834元，較上月變動比例為-46.64% （起訴書犯罪事實欄誤載為-57.21%，其附表一誤載為-57. 22%）及-89.56%。「生技達人公司於102年5月、6月自結稅 後淨利與前期（月）相較接連驟降」之事實，對基因公司股 票價格及正當投資人之投資決定而言，屬證券交易法第157 條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法第2 條第18款所規定：「其他涉及公司之財務、業務，對公司股 票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響 者」，此重大消息至遲於000年0月00日生技達人公司102年6 月份自結損益表（虧損25萬6,042元版）完成時，已臻於明 確（縱嗣後於同年7月25日調整為虧損21萬8,021元，再於同 年8月10日由不知情之生技達人公司財務長許連晉將6月份電 費平均分攤至4、5、6月，而將損益調整成盈餘78萬1,834元 ，仍無改於生技達人公司102年6月份獲利驟減之事實）。 (二)被告徐洵平、姜麗芬為證券交易法第157條之1第1項第1款規 定之發行股票公司即基因公司董事、監察人，且為同條項第 2款所定持有基因公司股份超過10%之股東；被告許慶祥及許 雅鈞則為同條項第5款獲悉消息之人。渠等實際知悉上開基 因公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後， 未公開前或公開後18小時內，不得買入或賣出該公司之股票 ，竟基於違反前揭戒絕交易規定之犯意，而為下列行為： 1、被告許慶祥於102年7月10日前，即先透過基因公司財務長黃 筱玲取得生技達人公司102年6月份之營業額數據，且其經由 生技達人公司LINE營業額回報聊天群組，亦得知悉胖達人麵 包店6月份單店營業額及每日加總營業額較之5月份下降幅度 ，更為明顯。其至遲於102年7月23日，即經由黃筱玲取得生 技達人公司102年6月份「部門別綜合損益表」及「多期比較 綜合損益表」等資料，而實際知悉生技達人公司102年6月份 經營虧損25萬6,042元此一重大影響基因公司股票價格之消 息後，於102年7月24日上午8時49分，以其住處電話02-87XX -XX09號（號碼詳卷）撥打黃筱玲行動電話0932-XXX-X92號 （號碼詳卷），於電話中再確認上開重大消息，旋即於同日 上午8時53分，委託賣出基因公司股票45仟股，再於102年7 月29日委託賣出基因公司股票60仟股。 2、被告許雅鈞於102年7月上旬，經由與其同住之被告許慶祥及 前揭生技達人公司LINE營業額回報聊天群組，亦已知悉胖達 人麵包店6月份單店營業額、每日加總營業額及單月總營業 額較之5月份下降之幅度，尤為明顯，且7月份之每日營業額 回報亦未見明顯起色，在營業成本及費用結構未改變下，其 已警覺生技達人公司獲利驟降，甚至可能出現虧損之情形。 被告許雅鈞於102年7月20日起至同年8月6日止，偕同其配偶 徐熙娣及兩名女兒前往美國洛杉磯及佛羅里達州渡假旅遊， 其至遲於同年7月24日，自有犯意聯絡之被告許慶祥處實際 知悉上開重大影響基因公司股票價格之消息（即生技達人公 司102年6月份虧損25萬餘元），而一改其自102年5月14日至 6月25日期間，因基因公司私募股票閉鎖期滿得以交易，而 大量賣出其本人設於富邦綜合證券股份有限公司（下稱富邦 證券）民生分公司第0000000號證券帳戶內基因公司股票後 即停歇，從102年6月26日至7月23日期間僅零星少量於7月3 日賣出5仟股及7月18日賣出4仟股之交易模式（7月16日係與 被告姜麗芬相對成交買入50仟股，應予排除），而於獲悉消 息後，縱於國外渡假期間，仍以手機國際漫遊及網路下單方 式，接續於102年7月24日賣出12仟股、7月25日賣出20仟股 、7月26日賣出41仟股、7月29日賣出20仟股、7月30日賣出 20仟股、7月31日賣出35仟股、8月1日賣出55仟股、8月2日 賣出10仟股、8月8日賣出20仟股、8月9日賣出40仟股、8月 15日賣出25仟股及8月16日賣出15仟股等，合計賣出其前揭 證券帳戶內之基因公司股票共313仟股，而將其持股出脫殆 盡。 3、被告徐洵平自102年7月10日起赴大陸地區考察商務，於同年 7月28日結束行程返臺，其至遲於102年7月29日，自黃筱玲 處實際知悉上開重大影響基因公司股票價格之消息（即生技 達人公司102年6月份虧損25萬餘元），竟利用當時仍不知情 之姜麗芬於同年7月30日賣出其先前應允贈與不知情之基因 公司營運處長劉淑珠之45仟股基因公司股票；並於同年7月 30日或31日，在上址基因公司辦公室內向時任生技達人公司 董事長莊鴻銘聲稱：「生技達人公司發生虧損，將造成基因 公司股價下跌，基因公司EPS少一塊錢要用多少麵包去補」 等語，旋即告知被告姜麗芬上開重大影響基因公司股票價格 之消息，並由具犯意聯絡之姜麗芬使用其前揭群益金鼎證券 帳戶，接續於8月1日賣出37仟股、8月6日賣出50仟股、8月7 日賣出50仟股、8月8日賣出50仟股、8月9日賣出50仟股，計 賣出237仟股基因公司股票。 (三)嗣基因公司於102年8月19日下午6時0分46秒上傳公開資訊觀 測站公告「主旨：生技達人董事長變動；說明略以：莊鴻銘 因個人因素辭職，由徐洵平接任。」本案前述生技達人公司 102年6月份淨利驟降甚或虧損之重大消息因而公開。因認被 告徐洵平、姜麗芬、許慶祥、許雅鈞均涉嫌違反證券交易法 第157條之1第1項關於禁止內線交易之規定，均應依同法第 171條第1項第1款之規定處罰云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再者，事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，即無從為有罪之認定。另刑事訴訟法第161條第1項 規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、 92年台上字第128號判例要旨可資參照）。 三、公訴意旨認被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥、許雅鈞涉犯上開 罪嫌，無非係以：被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥、許雅鈞之 供述；證人黃筱玲、莊鴻銘、洪士哲、吳宇皓、李若菱、陳 達、許連晉、曹明世、蔡昆成、徐熙娣、許季香、曾恆淇、 洪明惠、洪麗清、陳嬉、薛文惠、張嘉琪、劉淑珠、朱宥樺 、門慧玲、韓思婷之證述；行動通訊畫面翻拍照片、電子郵 件、日程表、董事長辭職書、股權買賣暨合作契約書、合作 協議書、基因公司姜麗芬等違反證券交易法案相關時序表、 櫃買中心102年9月2日證櫃交字第1020022079號函、102年9 月9日證櫃監字第1020022379號函、基因公司102年第1季、 第2季「合併綜合損益表」、等價投資人成交檔、等價成交 買賣檔、投資人或集團交易明細表、個股日成交資訊及被告 等證券帳戶交易明細、櫃買中心102年12月26日證櫃交字第 1020032401號函、被告許慶祥、許雅鈞名下證券證戶101年7 月1日至102年8月20日之交易明細、臺北市政府102年9月2日 府產業商字第10287477600號函檢附之生技達人公司登記全 卷、證人許連晉提出之有關基因公司102年6月份損益表彙整 畫面及附檔列印資料、證人洪士哲提出之許連晉102年7月25 日、8月8日、8月12日寄發之電子郵件擷取畫面、證人洪士 哲、莊鴻銘提出之LINE營業額回報聊天群組匯出電子檔、列 印紙本及擷取畫面、證人莊鴻銘提出之102年7月19日許慶祥 於群組中發布聲音訊息之匯出電子檔勘驗筆錄、臺灣臺北地 方法院檢察署檢察事務官根據上開LINE營業額回報聊天群組 各店每日回報之營業額所製作之102年1月至0月生技達人公 司營業額回報統計表及圖示、證人洪士哲提出之102年8月12 日晚間吉品海鮮餐廳聚會時以手機錄音之電子檔光碟（餐會 開始後約30分鐘開始錄音）及餐會中被告許慶祥請曹明世當 場提出之2013上半年胖達人損益簡表暨參考資料、臺灣臺北 地方法院檢察署檢察事務官製作之上開錄音光碟勘驗筆錄、 、101年度威利達人公司、食尚達人公司、頂尖達人公司、 胖達人公司、麵包達人公司、超級棒達人公司之各月自結損 益表、營收及稅前損益彙整表、法務部調查局洗錢防制處 102年8月30日調錢壹字第10235541300號函、102年9月2日調 錢壹字第10235541730號函、102年9月4日調錢壹字第 1023542110號函、第00000000000號函暨附件交易資料、被 告徐洵平提出之基因公司員工劉淑珠等人簽收現金之收據、 扣案黃筱玲電子郵件及其附檔資料、錢雜誌102年7月份第70 期專訪文章及檢察事務官勘驗筆錄、102年8月10日非凡電視 台專訪節目及檢察事務官勘驗筆錄、卷附通聯紀錄等，為其 論據。 四、訊據被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥、許雅鈞均堅決否認有何 此部分內線交易犯行，(一)被告徐洵平、姜麗芬均辯稱：對 於起訴書所載客觀事實均不爭執，但沒有犯意等語。(二)被 告許慶祥辯稱：其不知道生技達人公司102年6月份有發生虧 損之消息，且事實上該公司6月份之營業損益是獲利70幾萬 元，並沒有虧損，又其是於102年8月12日才在吉品海鮮餐會 上拿到102年上半年胖達人損益簡表，在此之前，其並不知 道生技達人公司102年5、6月之營業損益狀況，此外，於102 年7月24日、29日賣出基因公司股票，係因為其之前所購得 之基因公司私募股票那時才開始可以買賣，其身為投資人， 當然要陸續賣出股票以收回投資資金，其並不是因為知悉生 技達人公司之消息才賣股等語。(三)被告許雅鈞辯稱：其自 始自終都不知道起訴書所指「生技達人公司102年6月份虧損 25萬6,042元」、「生技達人公司於102年5月、6月自結稅後 淨利與前期（月）相較接連驟降」之消息，其會於102年7月 24日、25日、26日、29日、30日、31日、8月1日、2日、8日 、9日、15日、16日賣出基因公司股票，純粹係因為其之前 所購得之基因公司私募股票那時才開始可以買賣，其身為投 資人，當然要陸續賣出股票以收回投資資金，且其當時也有 看到更好的投資標的，故需賣股換錢，改投資其它標的，其 是冤枉無辜等語。被告四人之辯護人所辯略以：(一)起訴書 所指「生技達人公司102年6月份虧損25萬6,042元」此消息 ，事實上從未發生，不符重大消息需於某特定時間內必成為 事實之具體明確要件。(二)至於「生技達人公司於102年5月 、6月自結稅後淨利與前期（月）相較接連驟降」，係受季 節性因素及毒澱粉事件影響，且於102年7月9日即已公開， 亦非內線交易罪規範之重大消息。(三)被告等人買賣基因公 司股票之情形，自102年5月至同年8月均無任何改變，亦無 積極、大量、集中售出狀況等語。 五、經查： (一)被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥、許雅鈞各有以上開公訴意旨 所載各帳戶，於如上開公訴意旨所載期間賣出基因公司股票 之事實，均據被告四人所不爭執，並有櫃買中心102年9月2 日證櫃交字第1020022079號函檢附之等價投資人成交檔（見 證據3-1卷第162至165頁、第172頁、第180至182頁）、104 年6月18日證櫃視字第1040015375號函檢附之等價投資人委 託檔（見原審卷四第192至194頁反面、第196頁反面、第198 頁反面至199頁、第201頁反面至203頁）附卷可稽，固堪認 定。惟此部分是否構成內線交易，應先探究起訴書所指「生 技達人公司102年6月份經營虧損25萬6,042元」（見起訴書 第7頁第21至22行、第8頁第13至14行、第8頁最後1行至第9 頁第1行）、「生技達人公司於102年5月、6月自結稅後淨利 與前期（月）相較接連驟降」（見起訴書第6頁第2至3行） 消息，是否屬基因公司「未經公開」之「有重大影響其股票 價格之消息」？ (二)生技達人公司屬基因公司具有實質控制力之被投資公司，應 納入基因公司合併報表之編制主體內。基因公司為公告並申 報102年第2季合併財務報告，由委任會計師向生技達人公司 催促儘速計算其102年6月份自結損益，當時生技達人公司財 務長許連晉於下列日期，以使用電腦程式彙制報表之方法， 先後出現4種不同版本之自結盈虧數字：1、102年7月19日， 製作「多期比較財務報表」，自結虧損93萬4,769元（見偵 字19826卷五第14至15頁），惟因未覆核部分成本及傳票， 結果並不正確；2、102年7月22日，製作「部門別比較損益 表」，自結虧損25萬6,042元（見偵字19826卷五第16至17頁 ），惟因部分成本仍未彙整覆核完畢，結果亦不正確；3、 102年7月25日，製作「部門別比較損益表」，自結虧損21萬 8,021元（見偵字19826卷五第18至19頁），惟因尚未列計會 計師核算之所得稅費用及投資損益，故此版本之損益數字仍 非完全準確；4、102年8月10日，依實際使用月份重新核算 認列水電、瓦斯費用，且更正先前版本關於租金費用之誤記 ，並登錄經會計師核算之所得稅費用及投資損益後，製作「 部門別比較損益表」，自結淨利78萬1,834元（見偵字17227 卷二第46至47頁），並以該最後版本，製作正式紙本（見他 字8059卷二第239至240頁），交由基因公司會計師核閱並辦 理申報事宜等情，此有證人許連晉於調詢及檢察官偵訊時之 證述（見偵字19826卷五第4頁、第8至9頁）、證人即時任生 技達人公司會計經理陳達於調詢及檢察官偵訊時之證述（見 偵字19826卷三第177頁、卷五第5至6頁），及上開報表紙本 可資為證。而就生技達人公司當時自結盈虧數字一再更迭， 檢調人員於偵查中展開通盤調查之後，已肯認其最後版本自 結淨利78萬1,834元之正當性，此觀起訴書也是認定生技達 人公司102年6月份之淨利為78萬1,834元（見起訴書第6頁第 1行、第42頁附表一），至為灼然。從而，起訴書所指「000 年0月00日生技達人公司102年6月份自結損益表（虧損25萬 6,042元版）」，充其量祇是該公司內部彙算自結損益過程 中曾經出現的錯誤數字而已，且相較於當月自結淨利的正確 數字78萬1,834元，差距高達103萬餘元，參考價值甚低。該 錯誤數字於短短3日後，隨即由內部人員許連晉自行更正為 其他數字，嗣再更正為正確數字後始申報，先前錯誤數字未 曾向市場發布，倘非檢調挖掘發現，外人無從得知，何來影 響股價？洵難認屬重大消息。起訴書有時將之認定為重大影 響基因公司股票價格之消息（見起訴書第7頁第21至22行、 第8頁第13至14行、第8頁最後1行至第9頁第1行），有時認 定為另一個消息（即生技達人公司於102年5月、6月自結稅 後淨利與前期相較接連驟降）臻於明確之時間點（見起訴書 第6頁第9至10行），立場不一，且均乏合理根據。 (三)公司因銷售產品或提供服務而取得之各項收入，稱為「營業 收入」（或稱「營業額」）。營業收入扣除營業成本（指銷 售產品或提供服務之直接成本），稱為「營業毛利」；再扣 除營業費用（指日常營運所生之間接費用，包括水電、薪資 、廣告、研發費用等），稱為「營業利益」（或稱「營業損 益」）。營業利益加計營業外損益（例如投資、利息、匯率 之收入或損失等），稱為「稅前淨利」（或稱「稅前損益」 ）。稅前淨利扣除應納所得稅，則為「稅後淨利」（或稱「 稅後損益」）。按「重大消息範圍及公開方式管理辦法」第 2條第11款，將「公司營業損益或稅前損益與去年同期相較 有重大變動，或與前期相較有重大變動且非受季節性因素影 響所致者」列為證券交易法第157條之1重大消息範圍之內。 考其規範意旨，係鑑於上市、上櫃或興櫃公司之營業損益、 稅前損益，乃其獲利能力之重要指標，倘該等重要指標與前 期或去年同期相較有重大變動，足以牽動公司股票之市場價 格，對於投資人之投資決策當然有重要影響。至於子公司之 營業損益、稅前損益有重大變動，可否適用上開管理辦法第 2條第18款之概括規定，認屬影響母公司股票價格之重大消 息，亦應回歸上揭規範意旨。由此規範意旨可知，法律秩序 將母公司或子公司之獲利能力重要指標列屬重大消息，乃著 眼於禁止利用「未經公開」之有關母公司整體獲利能力資訊 ，取得與一般投資人資訊不對等之地位，而為買賣母公司股 票之破壞證券市場公平性之交易行為。因此，倘若相關重要 資訊已對一般投資人公開，投資大眾亦可獲悉母公司整體獲 利狀況，作為其是否投資之參考，而無資訊不對等可言，對 於市場公平性無任何危害，則行為人於資訊公開相當時間之 後所為買賣母公司股票之交易行為，即非法所禁止。尤其目 前法令為了保障投資大眾取得重要資訊之機會，對於已依證 券交易法發行有價證券之公司設有許多公開資訊之規定，如 公司已遵守法令揭露重要資訊，而與一般投資人立於資訊平 等地位，投資人之投資判斷並無受蒙蔽情形，實無動輒以違 反內線交易罪相繩之理。 (四)關於上櫃公司營收獲利資訊公開之相關規定，例如：已依證 券交易法發行有價證券之公司，原則上應於每會計年度終了 後3個月內，公告並申報經會計師查核簽證、董事會通過及 監察人承認之年度財務報告；於每會計年度第1季、第2季及 第3季終了後45日內，公告並申報經會計師核閱及提報董事 會之財務報告；於每月10日以前，公告並申報上月份營運情 形（證券交易法第36條第1項）。上開公司有下列情事之一 者，應於事實發生之日起2日內公告並向主管機關申報：1、 股東常會承認之年度財務報告與公告並向主管機關申報之年 度財務報告不一致；2、發生對股東權益或證券價格有重大 影響之事項（同條第3項）。股票上櫃公司應定期申報資訊 之事項及時限，關於資產負債表、綜合損益表、現金流量表 、權益變動表、會計師查核或核閱報告、簽證會計師名稱及 財務報告附註揭露相關事項：依法令規定之各季財務報告公 告申報期限辦理（財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心對有 價證券上櫃公司資訊申報作業辦法第3條第1項第1款）；關 於營業額及自結損益資訊：每月10日前申報上月份營業額資 料。自願公告各項產品業務營收統計表者，應於每月20日前 申報上月份資料，並持續公告至當年度結束止；自願公告自 結損益者，應於當月（季）結束後之次月底前申報，並至少 持續公告至當年度結束止，年度自結損益資訊得延至當年度 結束後45日內申報。自結損益資訊應包含截至當月（季）之 自結「營業損益」及「稅前損益」二項目，各季及年度自結 稅前損益累計金額與會計師查核（核閱）數差異達百分之二 十者，應於各季及年度財務報告公告期限後2個營業日內申 報差異原因（同條項第4款）。上櫃公司屬投資控股公司或 金融控股公司者，應代其符合「對上櫃公司重大訊息之查證 暨公開處理程序」第7條標準之子公司申報第1項第4款之各 子公司營業額資訊（同條第4項中段）。可見法令已課予不 少公開揭露義務。當然，對於投資人而言，公司內部資訊之 揭露多多益善，但涉及人力、成本負擔等因素，不可能全部 鉅細靡遺，故法令執其兩端取其中，僅就特定的重要資訊強 制公開，其餘是否公開由公司視情形自行決定。而觀諸上揭 資訊申報作業辦法第3條第1項第1款所定，就「營業額」部 分採強制公開制，就「自結損益」等部分則採自願公開制， 其中隱含之法價值判斷，即認為公開「營業額」（即「營業 收入」）資訊，於其他相關規定配合之下，原則上足以保障 投資人之投資判斷，不必強制要求「自結損益」等資訊亦必 須一律全部公開。 (五)生技達人公司之營業收入，於102年4月份為74,249,749元（ 起訴書犯罪事實欄及其附表一均誤載為78,100,605元），於 102年5月份減為65,885,386元（與前月相較減少8,364,363 元，變動-11.27%，起訴書犯罪事實欄及其附表一均誤載為 -15.64%），於102年6月份再減為51,303,729元（與前月相 較減少14,581,657元，變動-22.13%）；至於本期淨利，於 102年4月份為14,035,143元（起訴書附表一誤載為17,506, 331元），於102年5月份減為7,489,613元（與前月相較減少 6,545,530元，變動-46.64%，起訴書犯罪事實欄誤載為-57. 21%，其附表一則誤載為-57.22%），於102年6月份再減為 781,834元（與前月相較減少6,707,779元，變動-89.56%） ，有該公司部門別損益表（見偵字19826卷四第25至34頁） 及附表八之彙算表可稽。故生技達人公司於102年5、6月期 間，其營業狀況呈現下滑走勢，非常明顯。但也是因為如此 ，其母公司基因公司之每月申報合併營收，於102年4月份為 118,867,000元，於102年5月份隨即減為111,150,000元（與 前月相較減少7,717,000元，變動-6.49%），於102年6月份 再大幅減為96,527,000（與前月相較減少14,623,000元，變 動-13.16%），此有公開資訊觀測站列印資料（見偵字19826 卷第65至67頁）及附表九之彙算表可憑。可見基因公司於同 段期間，亦是呈現整體營業狀況明顯下滑走勢，其與子公司 生技達人公司之營業狀況，二者確實有連帶影響關係。再者 ，因生技達人公司屬基因公司具有實質控制力之被投資公司 ，應納入基因公司合併報表之編制主體內。而基因公司有遵 守上開法令規定，先後於102年6月10日15時47分許、同年7 月9日17時30分許，向櫃買中心上傳申報102年5月份、同年6 月份之合併月營收資訊，並在網路平台公開資訊觀測站公告 等情，此觀該中心104年3月13日證櫃監字第1040004931號函 文及附件（見原審卷四第16至18頁），及上述合併營收申報 資料均列印自公開資訊觀測站，洵無疑義。從而，生技達人 公司於102年5、6月營業狀況連續衰退之事實，因為基因公 司之守法申報並公告，而無故意漏報或虛偽情形，已向投資 大眾公開揭露，則一般理性投資人藉由已經揭露之資訊，當 可輕易察覺基因公司與旗下子公司整體營業績效不佳、獲利 能力連續衰退之事實，而於決定是否投資基因公司股票時， 作為判斷決策之參考。至於起訴書所指「自結稅後淨利」， 不過是反映公司營業狀況之工具指標之一。按決定公司營業 利益之影響因素，主要有三：營業收入、營業成本、營業費 用；又營業利益加計營業外損益並扣除應納所得稅，即是稅 後淨利，已見前述。而生技達人公司於102年1至6月，其營 業成本均大致維持在3100萬元至3800萬元間，營業費用亦均 大致維持在1700萬元至2200萬元間（參見附表八之彙算表） ，尚無大幅增加情形。考量生技達人公司主要是經營麵包店 的事業，必須維持店面運作並提供相當數量產品供客選擇之 特別營業型態，則於營業收入明顯減少之際，其營業成本及 費用卻未能隨之明顯減少，尚可理解。況檢察官亦未能舉證 證明其營業成本、營業費用、營業外損益或稅捐支出有何不 正常情形。則於基因公司已依法申報公告，如實將包含生技 達人公司營業收入之相關資訊一併公開之下，洵足以忠實反 映基因公司及旗下子公司之整體營業損益及獲利能力情況， 故依本件具體個案情形，生技達人公司之稅前或稅後淨利是 否一併公開揭露，難認有何獨特意義上之重要性。徵諸起訴 書所指之「生技達人公司於102年5月、6月自結稅後淨利與 前期（月）相較接連驟降」消息，實際上自始至終未經基因 公司以任何方式公開。起訴書雖稱生技達人公司於102年8月 19日在公開資訊觀測站上傳「代重要子公司生技達人（股） 公司公告董事長變動」，為上開消息臻於明確之時點，以配 合內線交易罪之構成要件，但二者間實無任何必然關聯性可 言。故所指「自結稅後淨利」數字本身，究竟於何時公開？ 公開時是否有對基因公司股價造成影響？如何影響投資人之 投資判斷及對證券市場公平性之信賴？在在均有不明。益徵 其確實祇是反映營業狀況之工具指標之一而已，於營業狀況 已經公開揭露之情況下，該數字本身已喪失其重要意義。至 於生技達人公司於102年5、6月份之每月淨利之變動幅度， 乍看之下極高，仔細分析，不過是數值比例問題，何況本件 乃在探究子公司營業狀況對母公司股票價格之影響層面，相 關變動數據，本應置於母公司之營業規模下加以觀察，其在 子公司即生技達人公司營業規模下之幅度比例，對於母公司 基因公司之整體獲利而言，不具特殊意義。 (六)從而，經綜合考量本件具體個案情形，認起訴書所謂「生技 達人公司自102年5月起營業收入、稅後淨利遽然下降」（見 起訴書第5頁倒數第3至倒數第2行），乃在指涉同一件事實 或消息，即生技達人公司於102年5、6月營業狀況連續衰退 。上開「營業收入」、「稅後淨利」，僅是反映該同一件事 實或消息之指標。不論當時生技達人公司營業狀況衰退之原 因為何，是否出於季節性或景氣性因素之影響，既然基因公 司已守法如實申報公告，公開揭露其整體營業狀況連續衰退 之事實，一般理性投資人可藉由該已揭露之資訊，輕易察覺 基因公司與旗下子公司整體營業狀況連續衰退，而於決定是 否投資基因公司股票時，作為判斷決策之參考，難認有何資 訊不平等。起訴書所指被告四人自102年7月24日起先後賣出 基因公司股票之際，與基因公司102年7月9日申報日相隔達 半個月以上之久，則起訴書所謂102年5、6月間之稅後淨利 所表彰之營業狀況，當時是否仍屬未經公開之重大消息，洵 不能無疑。遍閱全案卷證資料，均不能排除上開合理之可疑 ，檢察官復未能提出其他任何證據以資證明，尚難遽為不利 於被告四人之認定。檢察官不能證明被告四人賣出股票之際 ，有何未經公開之重大消息，即與證券交易法第157條之1第 1項內線交易罪之成立要件不符，則被告四人何時知悉生技 達人公司經營狀況不佳，是否按既有投資習慣買賣股票等節 ，均不影響判決結果，本院無庸逐一探究。此外，復查無其 他證據足資證明被告四人有何檢察官此部分所指之犯行，揆 諸首揭說明，自屬不能證明犯罪。原判決本諸相同意旨，因 而為被告許雅鈞無罪之諭知；另就被告徐洵平、姜麗芬、許 慶祥所涉此部分罪嫌，因檢察官認與上開論罪科刑部分有接 續犯之實質上一罪關係，均不另為無罪之諭知，以昭慎重， 自無違誤可言。 六、檢察官上訴意旨略以：(一)原判決將重大消息侷限於生技達 人公司之董事長變動乙節，未深究該公司董事長之變動，與 該公司自102年5、6月間起獲利驟降乙節實有關聯。蓋生技 達人公司102年5、6月間營收狀況不佳，引發被告徐洵平、 許慶祥等重要投資人關切，甚至質疑係出於莊鴻銘浮報各項 費用導致出現虧損，雙方就公司財務、成本等經營方向無法 繼續互信，最終引致莊鴻銘辭去董事長乙職，而於資訊觀測 站上發布重大消息。故該公司102年5、6月間獲利驟降之事 ，與莊鴻銘辭去董事長間，確實具有連動性且難以切割，蓋 因獲利情形、經營良窳正係判斷董事長之經營方向是否合於 正當投資人期待之重要因素。(二)原判決認生技達人公司 102年6月份自結虧損25萬6,042元，數字並非正確，且係暫 時性估值，參考價值低云云。惟重大消息之認定標準，未限 定該消息必須正確無誤，始足該當。消息重大與否，著重在 該消息於正當投資人與市場公平性之影響，即使消息事後證 明並非完全正確，亦應無礙於係內線交易罪之規範目的。就 本件而言，生技達人公司102年6月份自結損益嗣後雖於102 年8月10日，從虧損25萬6,042元調整為淨利78萬1,834元， 然而被告徐洵平、許慶祥等人並未因此對於莊鴻銘繼續擔任 董事長乙職具有信心，依然對於莊鴻銘之經營管理有所質疑 ，從而於同年月12日在吉品海鮮餐廳聚會檢討費用成本之控 管，其後更衍生莊鴻銘辭去董事長職位之事。蓋從102年6月 份與前月相較之淨利變動率觀之，約為負89.56%，變動率仍 然極高，被告徐洵平、許慶祥等重要投資人難以對此視而不 見，即便市場上其他正當投資人獲悉，亦可能影響其投資決 定。(三)原判決認生技達人公司102年5、6月獲利驟降之事 高度可能係受季節性及景氣性因素影響所致，亦值商榷。若 前開獲利驟降之事，真的可以為淡季或毒澱粉事件充分解釋 ，則被告徐洵平、許慶祥等人實不必大費周章至吉品海鮮餐 廳開會討論營收情形；且依當日開會內容觀之，焦點都不在 季節性或景氣性因素，反而集中在經營管理、成本控制等事 項，至於因此所衍生莊鴻銘辭任董事長之事，更是與所謂淡 季或是毒澱粉事件完全無關，畢竟不論是淡季或者是毒澱粉 事件，均非莊鴻銘所能完全掌控之事，也與其經營成效無直 接關係，自然不會是被告徐洵平希望莊鴻銘辭去董事長之理 由，顯然除了季節性、景氣性因素影響外，被告徐洵平、許 慶祥等人對於莊鴻銘擔任董事長之適任性及其經營成效仍多 所質疑。對於外部之正當投資人而言，相較被告徐洵平、許 慶祥等人，根本無法知悉生技達人公司內部已經出現難以季 節性、景氣性因素充分解釋之經營管理危機，更難預見該公 司內部經營階層針對成本、清潔費用過高甚至有無弊端等情 已生歧見爭執，原判決忽略可能影響營收情形因素之多元性 及其影響程度，對於該消息是否屬投資大眾得預見之範疇， 更屬速斷，而與經驗及論理法則有悖。(四)原判決比附援引 經濟部統計處之銷售值統計資料，說明生技達人公司102年5 、6月間獲利驟降乙情高度可能係受季節性因素影響所致， 恐亦引喻失義。原判決參照證人莊鴻銘等人說法，佐以中央 氣象局臺北氣象站之均溫雨量資料，認定該公司之獲利驟降 訊息並非重大消息，亦屬可議。蓋證人莊鴻銘所稱：氣溫超 過28度以上買氣就會開始減少，梅雨季節有時會完全沒有生 意云云，是否有據？是否為同業所認可？能否認定係烘焙業 之一般經驗法則？均容有可議之處。原判決另認：至102年 時萊爾富、全家、7-11等連鎖便利商店及坊間麵包店亦同時 推出同質性麵包，致生技達人公司所販售天然酵母麵包之獨 特性消失、市場趨近飽和，102年間因獨特性及稀有性已不 復見，烘焙業淡、旺季節性因素影響力重新顯現於生技達人 公司經營績效上，甚至因為分店數擴展，使淡季季節性因素 影響力產生倍數加乘效果云云，除以莊鴻銘等人之片面證述 為據外，顯然並無其他事證可佐，難查是否與市場實情相符 ，其中所謂分店擴展致季節性因素影響力產生倍數加乘效果 之說，更是完全欠缺經驗與論理法則之依據，依此觀之，原 判決認生技達人公司102年5、6月間之獲利驟降之事，高度 可能係受季節性、景氣性因素所致乙節，難認有據。(五)誠 如檢察官於原審論告時強調，縱認生技達人公司於102年5、 6月開始之營收下滑原因，確係肇因於季節性因素，惟斯時 生技達人公司之成本、費用居高不下，更是造成淨利驟降甚 或虧損的主因，原審判決僅針對營收因素加以審酌，而置成 本、費用於不論，有判決不適用法則或適用不當之處云云。 惟查：(一)關於「生技達人公司之董事長莊鴻銘辭任」消息 ，經本院綜合考量一切情形，認有重大影響基因公司股東權 益及股票價格之可能性，極有可能使一般理性投資人之投資 基因公司決定發生重要性之影響，應依「重大消息範圍及公 開方式管理辦法」第2條第18款所定，認屬基因公司有重大 影響其股票價格之消息乙節，固見前述。但所謂綜合考量一 切情形，非謂該一切情形所涉及之全部資訊，均當然也屬重 大消息。以本件而言，導致莊鴻銘辭任董事長可能牽涉到的 因素，包括：生技達人公司之營收下滑、營業成本及費用未 能有效控制精簡、其與被告徐洵平間就是否至大陸地區等地 發展、是否撤換某財務主管、乃至於被告徐洵平個人之雄心 抱負等等，不一而足，咸是「生技達人公司之董事長莊鴻銘 辭任」此一消息於發展過程中的影響因素而已，在上開種種 因素交互作用之下，被告徐洵平終於102年8月15日下午決定 由自己取代莊鴻銘擔任生技達人公司之董事長，且意志決絕 ，兼以基因公司對於生技達人公司之主導性地位，上開重大 消息始臻於明確。而上開種種因素，充其量與「生技達人公 司之董事長莊鴻銘辭任」具有發展上的關聯性，不必然每個 因素本身也都是重大消息，其理至明。(二)市場上流傳之錯 誤消息，可否成立重大消息，洵難一概而論。但在本件情形 ，起訴書所指「000年0月00日生技達人公司102年6月份自結 損益表（虧損25萬6,042元版）」，充其量祇是該公司內部 彙算自結損益過程中曾經出現的錯誤數字而已，且該錯誤數 字於短短3日後隨即由內部職員更正，未曾向市場發布，倘 非檢調挖掘發現，外人無從得知，俱如前述，何來影響股價 ？又該內部彙算過程中曾經出現的錯誤數字，即便如上訴理 由所稱與莊鴻銘能否繼續擔任董事長有所關聯，依上面所述 ，亦僅是導致莊鴻銘辭任董事長諸多可能因素之一而已。至 於生技達人公司於102年5、6月份之每月淨利之變動幅度， 乍看之下極高，仔細分析，不過是數值比例問題，何況本件 乃在探究子公司營業狀況對母公司股票價格之影響層面，相 關變動數據，本應置於母公司之營業規模下加以觀察，其在 子公司即生技達人公司營業規模下之幅度比例，對於母公司 基因公司之整體獲利而言，不具特殊意義，亦見前述。(三) 不論當時生技達人公司營業狀況衰退之原因為何，是否出於 季節性或景氣性因素之影響，既然基因公司已公開揭露其整 體營業狀況連續衰退之事實，一般理性投資人可藉由該已揭 露之資訊，輕易察覺基因公司與旗下子公司整體營業狀況連 續衰退，而於決定是否投資基因公司股票時，作為判斷決策 之參考，難認有何資訊不平等，已如前述。上訴理由有關質 疑生技達人公司當時營收衰退是否出於季節性或景氣性因素 等語，自然不足動搖本院上開認定。至於生技達人公司於 102年5、6月之營業成本及費用，尚稱平穩，且考量其主要 是經營麵包店的事業，必須維持店面運作並提供相當數量產 品供客選擇之特別營業型態，則於營業收入明顯減少之際， 其營業成本及費用卻未能隨之明顯減少，尚可理解，亦見前 述。檢察官既未能舉證證明其營業成本、營業費用、營業外 損益或稅捐支出有何不正常情形，當不能單憑推理揣測，輕 率為不利於被告之認定。 七、綜上所述，檢察官上訴意旨所指各節，均難認可採。其中關 於被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥部分，因原審判決有其他可 議之處，已由本院予以撤銷改判如前外；檢察官對於被告許 雅鈞之上訴，為無理由，原判決之理由論述雖欠周延，由本 院逕予補足即可，無須撤銷改判，爰駁回檢察官之上訴。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364 條、第299條第1項前段，證券交易法第157條之1第1項第1款、第 2款、第5款、第171條第1項第1款、第5項前段，刑法第11條前段 、第28條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款 ，判決如主文。 本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 12 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠 法 官 宋松璟 法 官 朱嘉川 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松 中 華 民 國 105 年 12 月 29 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 證券交易法第157條之1： 下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之 消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對 該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性 質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出： 一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第27條第1項規 定受指定代表行使職務之自然人。 二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。 三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。 四、喪失前三款身分後，未滿6個月者。 五、從前四款所列之人獲悉消息之人。 前項各款所定之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其支付本 息能力之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內 ，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之非股權性質之 公司債，自行或以他人名義賣出。 違反第1項或前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入 或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之 差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反 買賣之人之請求，將賠償額提高至3倍；其情節輕微者，法院得 減輕賠償金額。 第1項第5款之人，對於前項損害賠償，應與第1項第1款至第4款 提供消息之人，負連帶賠償責任。但第1項第1款至第4款提供消 息之人有正當理由相信消息已公開者，不負賠償責任。 第1項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、 業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格 有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其 範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。 第2項所定有重大影響其支付本息能力之消息，其範圍及公開方 式等相關事項之辦法，由主管機關定之。 第22條之2第3項規定，於第1項第1款、第2款，準用之；其於身 分喪失後未滿六個月者，亦同。第20條第4項規定，於第3項從事 相反買賣之人準用之。 證券交易法第171條： 有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以上2億元以下罰金： 一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條 之1第1項或第2項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者， 依刑法第336條及第342條規定處罰。 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所 得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免 除其刑。 犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交 全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕其刑至二分之一。 犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於 所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑 至二分之一。 犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應 發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為 限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之。 違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1 款及第2項至前項規定處罰。 第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、 監察人、經理人或受僱人適用之。