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臺灣高等法院刑事判決　　　　 104年度金上重更(一)字第17號 上　訴　人 即　被　告　張平沼 選任辯護人　蘇振文律師 　　　　　　陳恒寬律師 上　訴　人 即　被　告　陳淑珠 選任辯護人　朱敏賢律師 　　　　　　金玉瑩律師 　　　　　　鄭惠宜律師 上　訴　人 即　被　告　房冠寶 選任辯護人　吳孟柔律師 　　　　　　蔡世祺律師 　　　　　　蔡承翰律師 上列上訴人因證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度金 重訴字第28號，中華民國99年5月28日第一審判決(起訴案號：臺 灣臺北地方檢察署98年度偵字第14710、15136、18149、18150號 ) ，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下 ： 主 文 原判決撤銷。 張平沼、陳淑珠、房冠寶均無罪。 理 由 壹、公訴意旨略以： 一、被告張平沼為金鼎證券投資信託股份有限公司 (設於○○市 ○○區○○○路○段○○號00樓，下簡稱金鼎投信公司)之前董 事長(業於民國96年6月4日辭職)，張平沼同時為金鼎證券集 團總裁及金鼎綜合證券股份有限公司(下稱金鼎證券公司)之 創辦人，對於金鼎證券公司有實質控制關係。其配偶被告陳 淑珠則為金鼎證券公司前任董事長(已於95年6月19日解任， 金鼎證券公司業與第一綜合證券股份有限公司、遠東證券股 份有限公司於95年2月間合併，存續公司為金鼎證券公司)， 金鼎證券公司係依證券交易法發行有價證券並申請核准於臺 灣證券交易所股份有限公司(下簡稱臺灣證券交易所)買賣股 票上市之公開發行公司。被告房冠寶則係金鼎證券公司之執 行副總經理 (曾於96年4月1日起迄97年3月31日遭停職)，負 責督導金鼎證券公司債券部之相關事務。陳淑珠、房冠寶均 為依證券交易法規定公開發行有價證券公司之董事、經理人 ，均受金鼎證券公司全體股東之委託，負有為金鼎證券公司 及其股東利益忠實執行職務之義務。 二、緣於93年7月間，聯合證券投資信託股份有限公司(下簡稱聯 合投信公司) 因其募集之聯合雙盈債券型基金處分可轉換公 司債造成虧損，導致基金淨值大幅下跌，並引發投資人大舉 贖回，在流動準備不足狀況下，聯合投信公司經報請主管機 關行政院金融監督管理委員會 (下簡稱金管會)證券期貨局( 下簡稱證期局)暫停基金贖回獲准 (下簡稱聯合投信事件)， 但其效應竟擴及國內其他證券投資信託公司 (下簡稱各投信 公司) 之債券型基金，一時間投資人爭相贖回各債券型基金 ，而因當時各投信公司所募集之債券型基金總規模已達新臺 幣 (下同)2兆4,000餘億元之規模(90年僅約7,000餘億元)， 聯合投信事件所衍生之效應足以引發國內金融市場之系統性 風險。嗣金管會為改善國內投信公司債券型基金規模發展迅 速及債券殖利率曲線陡峭等因素下，所造成結構式債券 (指 固定收益證券之利息或本金與某種商品價格、價格指數或某 特定事件做某種方式連結之金融債券或公司債券。其中利率 連結債券又可分為正浮動利率債券及反浮動利率債券。而所 謂的反浮動利率債券，是指該發行債券之票面利率設定為固 定利率減去某一指標利率，且在設計上係與現行市場利率呈 反向變動，如當市場利率走低，投資人收益會愈高，反之則 愈低。本案所稱之結構式債券即指反浮動利率連結債券，且 其指標利率多以USD 6M LIBOR《London Interbank Bank Offered Rate》，即「英國倫敦銀行同業拆款利率」為基準 )盛行之投資環境，於93年11月3日成立「改善債券型基金流 動性專案小組」，由時任金管會委員之甲○○督同證期局等 相關機構，定期檢討追蹤債券型基金流動性變化與申購、贖 回狀況。嗣金管會鑑於各投信公司所募集之債券型基金因持 有過多低流動性並連動美元利率之結構式債券，如美元利率 持續走升，必然導致結構式債券利息收益率下降，勢將另引 發投資人之大量贖回風潮，並再度使金融市場產生系統性風 險之危機，遂要求各投信公司所募集之債券型基金，均須於 94年12月底將持有之結構式債券全數出清。 三、然而，投信市場長年以債券「分券作價」方式墊撐債券型基 金淨值，亦即投信公司將企業發行同種條件之債券分為不同 的券種(分券)，由於流通性很低，因此沒有可參考之實際市 價，業者就以債券利率決定債券基金報酬率，或透過相互買 賣自行決定價格(作價)。投信公司為吸引投資人，將債券型 基金之價格墊高，未呈現債券之真實價格，使廣大投資人投 入更多資金，從而得維持或擴大基金規模，投信公司因此可 增加管理費及其他收益，投信公司股東因此享有高額營業收 益。但實際上分券作價之結果，投信公司未就所持有之債券 依市價據實評價 (Marking to Market即逐日結算)，致使投 資人抱有只賺不賠之錯誤印象。為預防債券型基金流動性風 險，並導正上開缺失，金管會遂於94年 2月20日透過中華民 國證券投資信託暨顧問商業同業公會之管道，要求各投信公 司於出清處理結構式債券時須遵循：⒈符合現行法令、⒉不 可讓基金受益人受損、⒊若有損失由投信公司股東自行吸收 等原則進行，俾符合實質公平之原則。 四、上述聯合投信事件風暴後，金鼎投信公司因旗下經理之金鼎 債券、金鼎鼎益等債券型基金及金鼎鼎盈平衡型基金 (該基 金之投資標的為股票及債券) ，於94年初合計仍持有總值約 113 億元之結構式債券，金鼎投信公司總經理乙○○於知悉 金管會之指導原則後，一方面向董事長張平沼報告前揭金管 會要求投信公司出清結構式債券之處理原則，同時委由外部 專業金融機構進行評估報價，經德意志銀行、臺灣工業銀行 、國際票券金融公司等外部機構先後提出之報價資料結果， 乙○○估計金鼎投信公司若將旗下基金持有之結構式債券一 次出清，將造成約 6億元之鉅額虧損，因此立即再向張平沼 報告此事。張平沼聞訊後，認為如依主管機關指示，則 6億 元虧損必須由金鼎投信公司之大股東承擔，而其中商領投資 股份有限公司、臺中港倉儲裝卸股份有限公司、燿華電子股 份有限公司及愛地雅工業股份有限公司等公司 (下簡稱商領 公司、臺中港倉儲公司、燿華公司、愛地雅公司) 合計持有 金鼎投信公司35 %之股權，而前開公司均係張平沼所掌控或 具有關係人之關聯性，張平沼對於上開公司應承擔如此龐大 之虧損甚感不平，惟囿於當時債券型基金市場規模持續萎縮 ，系統性風險之市場緊張情勢依舊存在，故金管會為穩定金 融市場乃為上開政令指示。張平沼雖不滿金管會之前揭指示 ，但如不依金管會之指示解決基金持有結構債問題，則有再 引發如同聯合投信事件之系統性風險之可能性。而金鼎投信 公司與金鼎證券公司之客戶群有部分相互重疊，如果金鼎投 信公司未妥適遵循金管會指示，非但影響金鼎投信公司之經 營，亦勢必將影響金鼎證券公司，從而使整體金鼎集團企業 經營形象受損。故張平沼必須遵照金管會指示，避免金鼎投 信公司旗下基金之投資人受到損失，但金鼎投信公司於94年 初之資本額僅4億4,550萬元 (淨值約5億元)，無力承擔上揭 結構式債券一次出售所產生之損失，若金鼎投信公司未妥適 處理上開結構式債券，恐將波及金鼎證券公司之正常營運。 且聯合投信事件已造成投信公司債券型基金規模縮減，於斯 時全體投信業仍有數千億元之結構式債券亟待處理下，短期 內勢必影響投信業之可能獲利與經營風險，加以金鼎投信公 司若於債券次級市場以直接賣斷之方式處理基金所持有結構 式債券，因結構式債券之實際價值遠低於債券面額，將立即 產生鉅額損失，渠等股東所應擔負之損失金額將極其龐大。 張平沼為避免因金鼎投信公司大股東身分而須負擔前開損失 ，乃指示乙○○採行將結構式債券移出由相關投資公司承接 之處理方式。張平沼乃與其家族親屬丙○○ (張平沼之胞兄 ，已歿)、丁○○(張平沼之姪)、戊○○(張平沼之外甥女) 等人聯繫，要求其等提供家族所投資之競遠投資股份有限公 司(設於○○市○○區○○○路○段○○號00樓，由戊○○前配 偶己○○擔任負責人，下簡稱競遠公司) 、匯普投資股份有 限公司 (址設同競遠公司，亦由己○○擔任負責人，下簡稱 匯普公司)、鴻揚投資股份有限公司(設於○○縣○○鎮○○ 路○段○○○號 0樓，由丙○○之女婿庚○○擔任負責人，下簡 稱鴻揚公司)、盛業投資股份有限公司(設於○○縣○○鎮○ ○路○段○○○號0樓，由丁○○擔任負責人，下簡稱盛業公司) 、欣鴻投資股份有限公司 (設於○○縣○○鎮○○路○段○○○ 號1樓，由丙○○擔任負責人，下簡稱欣鴻公司)等五家投資 公司，安排將金鼎投信公司旗下基金持有之結構式債券出售 予上開競遠公司、匯普公司、鴻揚公司、盛業公司及欣鴻公 司，張平沼經取得家族親屬之同意後，即告知乙○○有關投 資公司之來源已確定，並提供上開五家投資公司名單，再由 金鼎投信公司基金經理人辛○○處理後續交易細節。 五、張平沼明確指示將採行移出結構式債券予競遠公司、匯普公 司、鴻揚公司、盛業公司、欣鴻公司之方案後，乙○○、辛 ○○即依張平沼指示著手規劃將金鼎投信公司無力承擔出售 損失之結構式債券，透過債券交易商以債券買賣斷之方式， 陸續移轉至競遠公司、匯普公司、鴻揚公司、盛業公司及欣 鴻公司。然而上開五家投資公司本身並無資力足以支應前開 買賣結構式債券所需之鉅額資金，詎張平沼不願由金鼎投信 公司股東出資彌補基金處理結構債後之虧損，竟與陳淑珠、 房冠寶共同基於意圖為金鼎投信公司各股東及上開競遠等五 家投資公司之不法利益，而共同基於違背職務之犯意聯絡， 違背金鼎證券公司股東之託付，房冠寶與陳淑珠為配合金鼎 投信公司於移出結構債時不讓基金投資人受損之要求，必須 依上開債券帳列成本全額融資與該五家投資公司，為避免經 手之專業經理人質疑，房冠寶先出面向金鼎證券公司債券部 主管壬○○表明該案係專案任務，要求壬○○不必參與本案 之決策及交易處理，另直接指示金鼎證券公司債券交易部主 管癸○○、交易員子○○配合後續結構式債券交易之安排， 房冠寶並為本案擬訂「債券部交易相對人信用交易限制辦法 (下稱交易限制辦法)」之相關規定，且將前開辦法明訂於94 年2月1日公告施行以為掩飾，旋即於94年3月15日製作簽呈1 紙，於簽呈說明處記載略以：「係因主管機關(金管會)要 求投信公司解決債券基金結構式債券之問題，指示可由大股 東買回、結構式債券證券化(CBO、Stripping等)及透過集團 內部協助解決等方案行之；現行金鼎投信公司須集團配合 協助解決之結構式債券面額計有43.5億元，其解決方式即透 過債券部以融資(RS)之方式來融通；受限於公司內部交易 限制辦法之規定，擬依規定專簽呈陳層峰核示。」表明此係 由「層峰」核示之專案交易，而經不知情之總經理丑○○簽 核，呈轉陳淑珠批准後執行。嗣因金鼎投信公司旗下基金持 有之結構式債券仍未能自行處理完畢，房冠寶復於同年11月 1日，再次製作簽呈1紙，亦於簽呈說明處記載除上揭94年3 月15日簽呈之事由外，另加註略以：「於年底前協助解決 之結構式債券尚有面額計有42.1億元；有關債券部以融資 來支應，若初期無資金來源，擬請財務部支援」等文字，表 明為繼續前開由「層峰」核示之專案交易，經不知情之總經 理午○○簽核，再呈由陳淑珠批准後執行。房冠寶除依據前 開簽呈執行外，並指示不知情之癸○○、子○○與辛○○聯 絡，將金鼎投信公司旗下基金持有之結構式債券以帳列成本 合計86億9,728萬6,109元(債券面額為85億6,000萬元，詳附 表所示) 為交易價格，與張平沼所掌控之競遠公司、匯普 公司、鴻揚公司、盛業公司及欣鴻公司等投資公司簽訂協議 書，自94年 3月間起陸續將結構式債券以協議書所載之債券 標的及交易價格移轉予競遠公司、匯普公司、鴻揚公司、盛 業公司及欣鴻公司等投資公司，競遠公司、匯普公司、鴻揚 公司、盛業公司及欣鴻公司等投資公司立即將買入之結構式 債券於同日持向金鼎證券公司債券部承作債券附賣回交易 ( 下簡稱RS交易) 融通等額之成交金額，用以作為競遠公司、 匯普公司、鴻揚公司、盛業公司及欣鴻公司等投資公司支付 購入上揭結構式債券之全部價款，張平沼、陳淑珠、房冠寶 均明知競遠公司、匯普公司、鴻揚公司、盛業公司及欣鴻公 司等投資公司所有之上開結構式債券之實際價值約在81億元 左右，卻未要求競遠公司、匯普公司、鴻揚公司、盛業公司 及欣鴻公司等投資公司補足擔保品或降低RS交易承作金額、 成數，使金鼎證券公司與競遠公司、匯普公司、鴻揚公司、 盛業公司、欣鴻公司等投資公司於94年 3月至12月間合計承 作RS交易金額達86億9,728萬6,109元，又前開RS交易之結構 式債券因 LIBOR指標利率持續上揚，使結構式債券之利息收 益急速銳減，張平沼、陳淑珠、房冠寶又明知競遠公司、匯 普公司、鴻揚公司、盛業公司、欣鴻公司等投資公司均未具 清償能力，且金鼎投信公司僅分別於94、95年間合計支付6, 000 萬元顧問費予金鼎證券公司為保障外，亦已無能力額外 支付RS交易所衍生之利息或補償結構式債券之資產價值損失 ，並罔顧金鼎證券公司之簽證會計師自95年度起於各期財務 報告(報表)之查核(核閱)報告書中，皆揭露經考量上揭RS交 易因承作相對人未來支付利息收入、本金之可能性及相關結 構式債券之公平價值，而分別提列呆帳損失及價值減損損失 ，另亦遭金管會檢查局對金鼎證券公司執行金融業務檢查後 ，於95年10月30日依證券交易法對金鼎證券公司因前開RS交 易行為裁處警告處分等情，竟仍要求金鼎證券公司債券部癸 ○○、子○○等人將RS交易到期之本金及利息，不論交易相 對人競遠公司、匯普公司、鴻揚公司、盛業公司及欣鴻公司 等投資公司是否支付RS交易之利息，即自行滾入次期RS交易 之本金，繼續展期承作，迄98年 3月31日止金鼎證券公司仍 與競遠公司、匯普公司、鴻揚公司、盛業公司等投資公司承 作高達47億5,155萬7,000元 (扣除證券化及券到期部分之金 額) 之RS交易餘額，張平沼、陳淑珠、房冠寶等人上開違背 職務之行為，由前述競遠等投資公司以全額融資方式，向金 鼎證券公司取得資金支付金鼎投信公司，以規避金鼎投信公 司之股東須出資彌補基金投資人之虧損，但使金鼎證券公司 曝露於結構式債券實際價值不足供擔保RS交易帳款全數回收 之風險，且面臨為軋平前開RS交易之資金部位，而需對外從 事債券附買回交易(下稱RP交易)拆借或由金鼎證券公司財務 部向其他金融機構借入款項以為支應之壓力，而仍與競遠公 司、匯普公司、鴻揚公司、盛業公司及欣鴻公司等投資公司 從事RS交易，以融資額扣除債券面額計算，使金鼎證券公司 因而受有達1億3,728萬6,109元之損害。 六、中華開發金融控股股份有限公司(下稱開發金控公司)於94年 4 月間規劃由100%持股之子公司即大華證券股份有限公司與 中信證券股份有限公司(現更名為凱基證券股份有限公司)、 統一綜合證券股份有限公司(下簡稱統一證券公司)進行之合 併案件因故破局，遂改以金鼎證券公司為轉投資標的，並擬 提前佈局，以競逐金鼎證券公司95年度股東會董事、監察人 改選之席次，進而掌控金鼎證券公司之經營動向，再伺機予 以併購納入開發金控公司之集團成員，張平沼與陳淑珠分別 為金鼎證券集團總裁、金鼎證券公司創辦人及負責人，為反 制開發金控公司前開非協議之併購策略，遂於94年 8月25日 經董事會決議並公告金鼎證券公司與環華證券金融股份有限 公司(下簡稱環華證金公司)、第一證券公司及遠東證券股份 有限公司(下簡稱遠東證券公司)等公司將辦理合併(下簡稱4 合1合併案) ，上揭4家公司均於94年10月13日分別召開股東 臨時會並通過合併案，合併後將以金鼎證券公司為存續公司 ，環華證金公司、第一證券公司及遠東證券公司股東之股份 ，則將轉換為持有金鼎證券公司之股份。開發金控公司得知 上開訊息後為求順利併購金鼎證券公司，遂規劃於前揭金鼎 證券公司等公司進行4合1合併案前，先行取得第一證券公司 、遠東證券公司及環華證金公司之股份，俾利於前開4合1合 併案完成後，由股份轉換取得金鼎證券公司之股份，因而開 發金控公司即積極規劃向第一證券公司、遠東證券公司及環 華證金公司之股東購入股份，以藉此方式間接掌握金鼎證券 公司之多數股權。又環華證金公司於事後因開發金控公司取 得多數股權後退出前開4合1合併案，金鼎證券公司、第一證 券公司及遠東證券公司等三家公司則繼續推動前開合併案， 並經向金管會於95年 1月11日申報生效，金鼎證券公司、第 一證券公司及遠東證券公司之董事會則於95年 1月24日均決 議通過，以95年 2月27日為該合併案增資發行新股之基準日 。 七、陳淑珠獲悉上述開發金控公司之併購意圖後，亟欲鞏固其於 金鼎證券公司之既有經營權，即安排先由其擔任負責人之崧 領投資股份有限公司(設於○○市○○區○○○路○段○○號00 樓，下簡稱崧領公司) 為徵求人，向金鼎證券公司股東徵求 95年度股東常會之委託書，再以崧領公司轉投資且具實質控 制力之聯昇投資股份有限公司(設於○○市○○區○○○路○ 段○○號00樓，由張平沼之侄辰○○擔任負責人，下簡稱聯昇 公司) 之名義出面聯繫競遠公司、匯普公司之實際負責人戊 ○○籌措資金，以積極向第一證券公司、遠東證券公司之股 東尋求購入股份之機會，戊○○因此向房冠寶告知，要以競 遠公司、匯普公司於上揭結構式債券RS交易之債券，增加RS 交易融資金額2億5,000萬元，陳淑珠、房冠寶復共同基於意 圖為自己及第三人不法所有利益之犯意聯絡，違背金鼎證券 公司股東之託付，擅自利用董事長及執行副總經理之職權， 明知前開結構式債券RS交易部分標的債券之實際價值低於債 券面額，且於95年 2月間競遠公司、匯普公司之財務狀況尚 未見改善，金鼎證券公司既未對競遠公司、匯普公司要求增 加額外債券為擔保品，亦無審慎評估競遠公司、匯普公司之 信用狀況及償還可能性，且金鼎證券公司債券部主管壬○○ 獲悉後，認前開增加融資之RS交易係違反其以金鼎證券公司 債券業務部門主管身分，於95年2月23日(金鼎證券公司94年 度內部控制自行評估作業說明會召開日期為95年2月20日)所 出具之金鼎證券公司債券業務部門內部控制制度聲明書之聲 明內容，而持反對意見等情，房冠寶竟不顧債券部主管壬○ ○持反對意見在先，違背其專業智能及判斷，仍積極迎合以 遂行陳淑珠之不法指示，於95年2月21日以執行副總經理之 名義，召集壬○○、癸○○、寅○○等人至其辦公室開會， 於會議中壬○○雖堅持反對，房冠寶卻仍執意在未增加債券 擔保品之情形下，乃故意錯引財團法人中華民國證券櫃檯買 賣中心(下稱櫃買中心)僅適用有關公債交易之作業規章，而 裁示承作本次以公司債、金融債券等債券標的面額22億500 萬元之結構式債券，增加融資RS交易仍符合前開法令之規範 ，嗣指示癸○○、子○○於95年2月22日將金鼎證券公司與 競遠公司、匯普公司等投資公司先前承作之RS交易中途解約 及賣斷中央建設公債之方式，同日隨即以同一批擔保債券( 與競遠公司交易之債券名稱：92第一銀行6O、6N、92華新公 司1C、93遠鼎公司1A、93台新銀行2H、93國泰世華銀行1D及 中央建設公債89甲類九期、89乙類一期等債券，詳起訴書附 表二之一所示；與匯普公司交易之債券名稱：93華南銀行2A 01、2A 05、92聯電公司1A18、93國泰世華銀行1D、93交通 銀行W、93臺北銀行1B05等債券，詳起訴書附表二之二所示) 續作RS交易及買斷中央建設公債，並於前開交易之債券交易 作業單上分別增加對競遠公司、匯普公司之RS交易融資1億 2,200萬元及1億2,500萬元，加計競遠公司以中央建設公債 於當日買賣斷之價差300萬元，合計2億5,000萬元，並以增 加融資之金額，由子○○回溯推算為該筆RS交易及公債買賣 斷之交易條件及金額，而填載於債券交易作業單上，陳淑珠 、房冠寶等人因上開違背職務之行為，使金鼎證券公司因結 構式債券之實際價值不足供擔保之風險無故增加，而仍與競 遠公司、匯普公司等投資公司從事RS交易，以此不法手段套 取金鼎證券公司之資金以圖私用，使金鼎證券公司受有2億 5,000萬元之損害，嗣為金管會檢查局對金鼎證券公司執行 金融業務檢查後，於96年3月27日依證券交易法對金鼎證券 公司裁處警告之處分；對房冠寶裁處停止執行業務一年之處 分。 八、金鼎證券公司於95年2月22日將前開增加融資RS交易(含公債 買賣斷交易部分）款項2億5,000萬元，分別撥付1億2,500萬 元至競遠公司、匯普公司在彰化銀行敦化分行之存款帳號00 0000000000、000000000000號帳戶後，戊○○於同日立即自 前開競遠公司、匯普公司帳戶轉存9,850萬元、 1億550萬元 予卯○○(己○○之胞弟)、己○○ (即競遠公司、匯普公司 之登記負責人)在該分行之存款帳號00000000000000、00000 000000000 號帳戶，再由卯○○、己○○前開帳戶分別轉出 9,810萬元、1億500萬元至辰○○於同分行之存款帳號00000 000000000號帳戶，復由辰○○前開帳戶於同日匯款 2億250 萬元至聯昇公司於同分行之存款帳號00000000000000號帳戶 ，即由辰○○與第一證券公司、遠東證券公司之股票出售人 聯繫安排股票交割及付款，並開立彰化銀行本行支票49張( 簽發日期均為95年2月22日) ，面額合計1億9,011萬3,490元 ，交予巳○○等49位股票出售者，另指示戊○○於95年 3月 29日、3月30日自競遠公司、同年3月28日、 3月30日自匯普 公司之前揭彰化銀行敦化分行帳戶，現金提領合計 2,600萬 元及 1,900萬元交由辰○○，以供辦理部分出售者以現金交 割股票之用，金鼎證券公司債券部癸○○、子○○則依房冠 寶之指示，配合前開增加融資額度之RS交易展期續作，嗣於 96年3月29日、4月12日始由競遠公司、匯普公司陸續歸還， 上開款項用於收購第一證券公司、遠東證券公司等公司之股 票，並藉由合併轉換為金鼎證券公司股票之方式，行使金鼎 證券公司股東之權利，於95年5月2日召開之95年度金鼎證券 公司股東常會董事、監察人之改選議案，取得金鼎證券公司 相對多數之董事席次(按金鼎證券公司總計改選董事席次9席 ，張平沼與陳淑珠所控制之法人股東取得 5席董事、開發金 控公司則僅取得董事4席)，以繼續掌握金鼎證券公司之經營 權。 九、因認被告張平沼、陳淑珠、房冠寶均涉有違反證券交易法第 171條第1項第3款、第2項之特別背信罪嫌云云。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第 1項分別定有明文。又檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條 第 1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128 號判例參照)。 參、檢察官認被告張平沼、陳淑珠、房冠寶涉犯證券交易法第17 1條第1項第3款、第2項背信罪嫌，無非以被告等之供述，證 人乙○○、丑○○、午○○、壬○○、癸○○、子○○、寅 ○○、未○○、丁○○、庚○○、戊○○、辰○○、辛○○ 、申○○、酉○、戌○○、亥○○、水○○、甲○○之證述 ，金管會告發書、專案檢查報告暨所附資料、金鼎證券公司 94年2月1日公布之債券部交易相對人信用限制辦法、房冠寶 製作之94年3月15日及11月1日簽呈、金鼎證券公司證券商財 務運用及經營管理決策分層負責表、權責區分表、組織結構 及部門執掌、內部控制制度及內部稽核關係人交易、關係人 交易管理作業程序、金鼎證券公司客戶對帳單、競遠等五家 投資公司債券交易成交單據、金鼎證券公司債券交易作業單 、金鼎證券公司97年4月17日、 7月10日及98年1月17日致臺 灣證券交易所有關附賣回結構式債券改善說明書、RS交易餘 額、債券面額及約當市價評估資料、債券樣張、金鼎投資公 司有關投資結構式債券之投資分析報告、金鼎證券公司董事 會議事錄及簽到表、金鼎證券公司與金鼎投信公司簽訂之顧 問服務契約書、金鼎證券公司93至97年度財務報告、金鼎證 券公司收取顧問費傳票、臺灣證券交易所函報金管會金鼎證 券公司結構式債券改善方案執行情形、金鼎證券公司95年 2 月16日開會通知書、金鼎證券公司95年 2月23日內部控制聲 明書、櫃買中心債券等殖成交系統買賣辦法、金鼎投信公司 與競遠等五家投資公司協議書、金鼎投信公司公司登記卷宗 、競遠等五家投資公司、崧領公司、國領公司、商領公司、 聯昇公司之公司登記卷宗、競遠等五家投資公司財務報表、 會計師查核報告書、營利事業所得稅結算申報書、房冠寶95 年 2月21日召開會議之紀錄、金鼎證券公司與競遠公司、匯 普公司債券附條件買賣契約書及客戶基本資料、債券交易作 業單、成交單、金鼎證券公司、於彰化銀行敦化分行之帳戶 明細表、競遠公司、匯普公司、己○○、卯○○、辰○○、 聯昇公司帳戶交易明細表、存款取款憑條、金管會證期局訪 談紀錄、金鼎證券公司徵求委託書資料、金鼎證券公司95年 1月24日、5月2日公布之重大訊息為其主要論據。 肆、訊據上訴人即被告張平沼、陳淑珠、房冠寶對於渠等於上開 時間，分別擔任金鼎投信公司董事長、金鼎證券公司董事長 、金鼎證券公司執行副總經理，且金鼎投信公司將旗下基金 所持有如附表所示41檔結構債，以面額合計85.6億元出售 予五家投資公司，並隨即由五家投資公司向金鼎證券公司以 RS交易方式進行融資 86.97億元方式支付金鼎投信公司，及 嗣後金鼎證券公司對競遠公司、匯普公司各增加融資RS交易 1.25億元，合計 2.5億元等情固供承屬實，惟均堅詞否認有 何違反證券交易法犯行，分別辯稱如下： 一、被告張平沼辯稱： ㈠伊係配合金管會政策，依乙○○及辛○○之專業建議，提供 五家投資公司名單，供作移出結構債之平台，雖知悉由集團 內部協助處理之架構，惟對於結構債出售價格、五家投資公 司與金鼎證券公司進行RS交易金額、債券擔保品價值伊並不 知道，不能認定有為自己、投資公司或金鼎投信公司股東而 將損害轉嫁予金鼎證券公司之不法意圖，更不能謂有何違背 職務故意，及與其他共同正犯有犯意聯絡。 ㈡金管會係要求金鼎投信公司移出債券型基金所持有之結構債 ，並不包含平衡型基金所持有之結構債，平衡型基金所持有 之結構債，係因乙○○未得金管會之同意，擅自將之移出基 金外，致使金鼎投信公司未能獲得主管機關同意以自有資金 或增資方式承受最終清償責任，與張平沼無關。 ㈢五家投資公司因僅係供結構債之泊券平台，而金鼎證券公司 因承作RS交易所產生之利息差額，依約定係由金鼎投信公司 負最終清償責任，故五家投資公司無須具備資力。又金鼎投 信公司自94年起於該公司財報資產負債表之負債欄上提列「 處分結構債損失準備」，94年提列3.02億元，95年實現1.18 億餘元虧損後，該年度仍提列2.42億元餘；96年提列2. 5億 元，依資產＝負債＋股東權益(即淨值)之基本會計原則，因 金鼎投信公司股東權益仍為正數(95年為3,055萬元，96年為 5萬元)，故金鼎投信公司仍具有以自有資金處理移出結構債 所造成虧損之償債能力。 ㈣金鼎投信公司在增資之初，因原有專業股東法商興業資產股 份有限公司、美商信怡泰股份有限公司認我國金融主管機關 處理結構債政策與金融市場原則不符，於95年 6月間回函金 鼎投信公司表示無增資意願，張平沼只好另尋其他符合專業 股東資格之法人投資金鼎投信公司，惟因專業股東資格條件 嚴格，欲邀請符合法令之新專業股東加入誠屬不易，致增資 時程較長，期間曾陸續向臺灣人壽、高雄銀行、國寶人壽及 合作金庫尋求投資意願，惟均不順利，最後迫於無奈，乃向 金管會申請採二階段方式增資 (第一階段先引進非專業股東 改善財務結構，第二階段再引進用專業股東) ，獲金管會同 意後，金鼎投信公司乃於99年5月間募集認股資金約3億元， 金管會並於99年9月2日函覆同意金鼎投信公司以自有資金承 受平衡型基金之結構債利差，同時要求金鼎投信公司於 6個 月內完全增資第二階段，嗣於 100年11月30日由美商 Alliance Bernstein LP受讓金鼎投信公司99.98%股份，而 成為金鼎投信公司之專業股東，完成增資第二階段，並非 張平沼不願意增資，而係增資不易。 ㈤金鼎投信公司未曾委託德意志銀行、台灣工業銀行、國票公 司等 3家金融機構評估移出本件結構債之損失金額，亦無金 鼎投信公司曾評估移出85.6億元結構債損失可能達5、6億元 之情事；又金鼎投信公司支付顧問費給五家投資公司，乃在 金管會金融檢查前即已決定，核與金管會金融檢查無關，吳 火生於偵查及原審相關證述內容，與事實不符。 ㈥五家投資公司與金鼎證券公司進行RS交易，依金管會頒行之 「證券商財務報告編製準則」，金鼎證券公司無須就此項資 產提列備抵壞帳，本件係因金管會於95年10月30日致函安侯 建業會計師事務所請其就金鼎證券公司上開RS交易審慎評估 是否應於金鼎證券公司財報上相關應收款項提列備抵呆帳， 安侯建業會計師事務所迫於金管會壓力，始自95年度起於金 鼎證券公司財務報表上就上開RS交易分別提列呆帳損失及價 值減損損失，金鼎證券公司財務報表上提列上開呆帳損失及 價值減損損失作法，核與法令規定不合；況所提列之金額， 不論係壞帳費用、呆帳損失或價值減損損失，均係非已實現 損失，自不能作為本件金鼎證券公司損害金額認定之依據。 ㈦五家投資公司與金鼎證券公司進行RS交易加計競遠公司、匯 普公司所增貸2.5億元後，融資比率係在110.2%至117.3%之 間，核與中華民國證券商業同業公會95年 5月15日函釋債券 RS交易，配券成數通常為面額之八成至八成五 (即RS交易額 度可達債券面額的117.6%至125%) 之內容相符；又RS交易到 期時，將應收利息滾入本金而展期續作之作法，乃屬商業考 量，符合債券市場交易慣例，且經中華民國證券商業同業公 會101年9月21日函覆在案，故本件RS交易完全合法。 ㈧聯合投信事件係因發行公司債之衛道公司發生財務危機，無 法償還公司債本金，屬信用風險事件，而本件係因受美元升 息影響，而有利率風險，債券到期公司會照票面金額償還， 並無本金信用風險問題，金管會未先縝密評估美元升息對債 券型基金促發流動性、結構性風險發生之可能性，即要求投 信業者「限期移出結構債」，政策形成實屬草率。 ㈨金管會要求投信業者處理結構債過程，必須遵循「合法、不 可讓基金受益人受損、若有損失由投信公司股東自行吸收」 三大原則，核與公司法股東應就其所認股份部分對公司債務 負其責任之規定不合，亦與增資認股係公司原有股東之權利 而非義務之規定有違；是本件自難以投信公司股東有無自行 吸收損失，作為判斷投信公司股東有無違背職務或是否成立 背信之標準。 ㈩金鼎投信公司採取「集團內部解決結構債」方式即由五家投 資公司承接金鼎投信公司移出之結構債，並由五家投資公司 與金鼎證券公司進行RS交易之作法，係由專業金鼎投信公司 經理人辛○○、乙○○依其等專業而提出之解決方法，事涉 金融專業，核其內容屬「商業判斷」，並非張平沼之專長， 故本件移出結構式債券之作法，不論是否符合金管會核定之 方式，張平沼均未有背信罪違背職務之問題。 101年1月4日修正公布之證券交易法第171條第1項第3款特別 背信罪之成立，係以行為人主觀上具有損害他人之故意，且 客觀上必須有損害結果之發生為要件，而損害他人乃基於為 本人或第三人利益之不法意圖為前提，本件金鼎證券公司因 承作移出結構債之RS交易，最終獲有1億640萬18元之利益， 足徵本件係在減少自己(即金鼎投信公司) 損害(而非致自己 損害)，並使第三人(即金鼎證券公司) 因幫助自己減少損害 而獲利，被告張平沼主觀上自始即無不法所有意圖及損害故 意，且最後金鼎證券公司亦未受有任何損害，是張平沼所為 ，核與證券交易法第171條第1項第3款、第2項背信罪之構成 要件不符，張平沼自無犯罪可言。 二、被告陳淑珠辯稱： ㈠主管機關即金管會及金管會甲○○委員於本件所作之政策決 定前提及對含金鼎投信公司等投資公司為處理系爭結構債商 品之指示，並不合該商品應由投資人承擔風險之法律原則， 且未經法律之授權，而為該干涉，乃有悖於法治國原則之依 法行政原則；本件結構債之處理程序，乃因金管會甲○○委 員之強制要求，惟法令依據竟付之闕如，且全然不符合市場 法則，故金管會所下達之所謂「三大原則」，無論其形式或 實質均屬違法。 ㈡出售債券型基金所持有之結構債予五家投資公司時，金鼎投 信公司總經理乙○○已分別出具協議書予各投資公司，並載 明如投資公司因買進金鼎投信公司持有之結構債，所收取之 債券利息收入於扣除因向金鼎證券公司作RS交易之利息支付 、營業稅及相關處理費用後，若有不足，金鼎投信公司承諾 將不足部分返還五家投資公司以支付金鼎證券公司，並承諾 金鼎證券公司承作五家投資公司之RS交易，由金鼎投信公司 負最終之清償責任，而金鼎投信公司亦以支付顧問費之方式 ，先後於94年12月29日、95年12月27日支付5,000萬元、1,0 00萬元顧問費予金鼎證券公司，以承擔出售結構債之利差損 失，故陳淑珠自始即無加害金鼎證券公司之動機。 ㈢本件金鼎證券公司與五家投資公司進行RS交易，融資比率在 110.2%至117.3%之間，核與中華民國證券商業同業公會95年 5月15日函釋債券RS交易，配券成數通常為面額之八成至八 成五(即RS交易額度可達債券面額的117.6%至125%)內容相符 ，且本件RS交易，五家投資公司所提供之擔保品即如附表二 所示之結構債，均屬twＡ級之公司債，其性質與政府公債無 異，在融資交易實務，其融資額度可達110%，甚至超過110% ；又RS交易到期時，將應收利息滾入本金而展期續作之作法 ，純屬商業考量，符合債券市場交易慣例，故本件RS交易完 全合法。 ㈣依正元聯合會計師事務所於102年1月22日正元字第10201022 01號函覆本院之說明，可知我國法規並無對附條件債券交易 應提列備抵呆帳之規範，故金管會於95年10月30日強以金管 證二字第0950004891號函，命安侯建業會計師事務所就金鼎 證券公司95年度第 4季財務報告中提列無備抵呆帳之作法， 於法無據。 ㈤金鼎證券公司承作本件RS交易時，雖曾將利息滾入本金續作 ，然金鼎投信公司就該利息實係支付中，僅未付訖而已，且 金鼎證券公司對其應收利息部分業已提列備抵呆帳，故金鼎 證券公司並未受有真實之損失。 ㈥金鼎證券公司於98年 9月30日經會計師所提列之備抵呆帳損 失 128,834,000元及價值減損損失43,227,000元，僅係基於 會計穩健原則之考量，依據相關規定預先評估後所提列預期 無法實現之數額，並非已實現之損失，原審以之作為認定金 鼎證券公司之損失，並據此認定陳淑珠構成證券交易法第17 1條第1項第3款、第2項背信罪，自有未合。 ㈦陳淑珠雖擔任金鼎證券公司董事長，但對於公司之經營完全 委託專業經理人治理，自無須對具體個案交易作成決定，本 件交易過程，係專業經理人即金鼎證券公司執行副總經理房 冠寶與金鼎投信公司總經理乙○○商議後決定，伊並未作任 何指示，亦不知交易細節；另本件RS交易融資比率，金鼎證 券公司專業經理人自始至終均堅守整戶維持率於110%，有關 競遠、匯普2家投資公司增貸2.5億元，陳淑珠事前完全不知 情，融資增貸之額度亦未超過整戶110％維持率，事後2.5億 元續作，更無從得知，且有關續作 2.5億元部分，係依專業 經理人即金鼎證券公司債券部副總經理癸○○之判斷，該額 度於全部結構債擔保品合計下，仍合於110%融資比率範圍之 合理範圍，此合於業界常規暨習慣法，亦為金鼎證券公司之 內部評估範圍內，屬專業商業判斷，法院應尊重金鼎證券公 司於本件所為之專業商業判斷。本件專業經理人即金鼎證券 公司執行副總經理房冠寶、債券部副總經理癸○○對於85.6 億元及 2.5億元RS交易，既已盡忠實及注意義務，並無圖利 自己或第三人或損害金鼎證券公司利益之意思，陳淑珠自無 構成任何刑事法規定背信罪之可言。 ㈧101年1月4日修正公布之證券交易法第171條第1項第3款規定 之背信罪，係以「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」為要 件，亦即採「結果犯」、「實害犯」，本件金鼎證券公司因 承作移出結構債之RS交易，不僅未受有任何損失，且最終獲 有1億64萬18元之利益，陳淑珠自未構成證券交易法第171條 第1項第3款、第2項之背信罪。 ㈨2.5億元借款部分，辰○○已於96年7月 6日，委託戊○○自 聯昇投資公司帳戶匯款 3,000萬元至國領投資公司帳戶，作 為償還借款之用，辰○○尚欠宏領公司 1億多元，辰○○已 將聯昇公司持有之金鼎證券公司股票提供宏領公司質押，藉 以擔保宏領公司之債權；至辰○○另積欠之 2,000萬元，因 辰○○為伊親人，曾口頭承諾還款，且有股票質押，陳淑珠 未有資金需求，故尚未要求辰○○立即償還。至聯昇公司事 後收購第一證券及遠東證券股份，當時從未告知陳淑珠，雖 辰○○確有向陳淑珠借款，然此純屬親友之借貸關係，況張 國安提供聯昇公司所持有金鼎證券公司2萬8,000股之股票以 為擔保，更可證明辰○○與陳淑珠間係借貸關係。 三、被告房冠寶辯稱： ㈠85.6億元RS交易部分，乃依主管機關之指示，且當時金鼎證 券公司若不配合處理，將造成金鼎投信公司旗下基金遭大量 恐慌性贖回，同時金鼎證券公司亦將遭波及，乃配合投資公 司作交易。又金鼎證券公司決定與五家投資公司為RS交易， 乃為房冠寶之商業判斷，伊當時為金鼎證券公司之執行副總 經理，考量擔保成數、擔保價值是否足以確保本金利益，確 認無侵害金鼎證券公司。本件RS交易係採「承作金額不低於 面額九成配券」之原則，且係以整戶配券成數為計算標準， 對此配券成數，法規上並無任何規定或「限制」，判斷配券 不低於面額九成，實務作法亦以整戶配券成數作為原則，非 以單筆交易或單一券計算；且金鼎投信公司並非無資力，債 券附賣回採「交易標的重於對象」原則，僅就所提出之擔保 品是否達一定成數作審查，即以「擔保品」來確保公司權益 ，若擔保品有價值，則客戶之財務狀況無審核必要，交易相 對人之評等並非重點，是金鼎證券公司債券交易部審核係經 中華信評為 A級或AA級以上之債券，房冠寶經評估後，投資 公司所提供擔保之債券均為中華信評 A級以上之債券，債券 到期均可領回「面額」之債權，因RS交易所產生之風險亦僅 為債券面額之10％，而金鼎證券公司承作RS交易亦可收取利 息，是房冠寶係本於經理人職務所為商業判斷行為。若伊行 為可歸責，伊交易當時主觀意思恐僅為普通過失或重大過失 ，核與證券交易法第171條第1項第3款、第2項背信罪之要件 顯不該當。 ㈡RS交易到期未付息或未付足息，利息滾入本金續作亦為市場 實務作法，且利息滾入本金續作，亦遵配券不低於九成之原 則，並無違債券市場交易常態。 ㈢金鼎投信公司係於94年3月15日第1次移出結構債，雖於94年 11月1日第2次移出房冠寶上簽呈前尚未支付RS利息，惟依金 鼎投信公司與五家投資公司簽立之協議書係約定94年12月15 日為結算日，而94年11月 1日前尚未屆結算日，是房冠寶並 非明知金鼎投信公司無力支付利息而續作RS交易。又競遠公 司早在88年即為金鼎證券公司客戶，從未發生債信問題，且 無違約紀錄，且金鼎投信公司與五家投資公司均簽立協議書 ，約定相關損失均由金鼎投信公司負最終擔保責任，而本件 金鼎投信公司於處理結構債(即移出結構債)時其淨值仍有約 5億8,000萬元，顯有償債能力，尚難謂房冠寶承作本件RS交 易並未注重交易對象而違反內稽內控辦法。 ㈣金管會就本件RS交易命安侯建業會計師事務所就金鼎證券公 司於財務報表中提列備抵呆帳之作法，與金管會頒行之「證 券商財務報告編製準則」第14條規定不合，況不論係備抵呆 帳損失或價值減損損失，均非已實現之損失，不能作為認定 金鼎證券公司損害之依據。 ㈤依101年1月4日修正公布之證券交易法第171條第1項第3款規 定之特別背信罪，係以「致公司遭受損害達新台幣五百萬元 」為要件，亦即採「結果犯」、「實害犯」，本件金鼎證券 公司因承作移出結構債之RS交易，不僅未受有任何損害，且 最終獲有1億640萬18元之利益，房冠寶自未構成證券交易法 第171條第1項第3款、第2項之背信罪。 ㈥競遠、匯普投資公司增貸2 .5億元部分，係由戊○○向金鼎 證券公司債券部副總經理癸○○提出，再由癸○○向伊提出 討論，被告房冠寶受債券部告知競遠、匯普投資公司有增額 融資之需求，鑑於債券所有權屬於投資公司，並參酌擔保成 數、擔保價值及融資增貸之額度亦未超過整戶110%維持率， 房冠寶乃依據一般商業判斷，認投資公司一直有陸續繳息， 且在金鼎投信公司承諾保證的情況下，綜合債券部所提供資 訊，及配券9 成原則市場慣例之考量，方同意承作2.5 億元 RS交易，故本件房冠寶係依專業經理人即金鼎證券公司債券 部副總經理癸○○之判斷，該額度於全部結構債擔保品合計 下，仍合於110%融資比率範圍之合理範圍，始同意增貸2.5 億元予競遠、匯普投資公司，本件係依據一般商業判斷決定 承作2.5 億元RS交易，法院應尊重金鼎證券公司於本件所為 之專業商業判斷；況參諸2.5 億元之資金往來，皆未流向房 冠寶，伊對資金用途及流向並不清楚，且匯普、競遠投資公 司在金管會裁罰前，亦均已陸續償還上開款項，就承作2.5 億元RS交易部分，房冠寶並未具有為自己或第三人之不法利 益之意圖，亦無任何違背職務之行為云云。 伍、特別背信罪構成要件說明 一、按證券交易法第171條於93年4月28日修正公布時，增訂該條 第1項第3款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或 經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行 為或侵占公司資產。」之刑罰規定，此即證券交易法所定之 特別背信罪。而增訂此條款之修正草案說明載稱：「已依本 法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務 之便挪用公款或利用職權掏空公司資產，將嚴重影響企業經 營及金融秩序，並損及廣大投資人權益，實有必要加以懲處 ，以收嚇阻之效果，爰增訂第1項第3款，將該等人員違背職 務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責加重 其刑責」等旨。嗣該條款規定再於 101年1月4日修正公布， 增訂「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件，以符合 處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵；復以該條款所 規定特別背信罪屬刑法第336條侵占罪及第342條背信罪之特 別規定等修正理由，於同條第 3項增訂：「有第1項第3款之 行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第33 6條及第342條規定處罰。」足認證券交易法第171條第1項第 3 款所稱「違背其職務之行為」本質上仍屬背信行為，自應 符合刑法背信罪之構成要件。故該特別背信罪，仍應符合刑 法第342條第1項背信罪之構成要件：㈠主觀上須有為自己或 第三人之利益之不法意圖。㈡為他人處理事務。㈢違背其任 務之行為，即財產處分權之濫用與信託義務之違背。㈣損害 本人之財產或其他利益者。即行為人必須有違背他人委託職 務(任務)之具體行為，或在執行其受託任務時違背本人要求 之一定義務，始有背信罪成立之可能。 二、背信罪客觀構成要件「違背職務(任務)」係屬不確定法律概 念，學說上認為包括「濫用權限」及「違背忠實」二者。實 務上曾有見解有認為「所謂『違背其任務』，除指受任人違 背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內 ，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨。 從而受任人為本人與第三人訂立有償契約時，自應盡其應盡 之注意義務，以維護本人之利益」 (最高法院86年度台上字 第3629號判決)、「刑法第342條背信罪之所謂『違背其任務 』，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務(民法第535條 ) ，內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均 包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容 ，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定 之」(最高法院91年度台上字第2656號判決)，固認可以「誠 信原則」、「善良管理人注意義務」為判斷基準，然仍應「 就個案之具體情形認定」，非謂可徒以違反「誠信原則」或 「善良管理人注意義務」之抽象概念，遽認符合「違背職務 (任務)」之要件。是證券交易法或刑法背信罪之「違背其職 務(任務)之行為」之解釋，應自行為人 (在證券交易法上即 為公司董事或經理人，下統稱負責人) 有無違背其職務上不 應為而為，或應為而不為之禁止或誡命義務以為斷。而此義 務之本質，係由來於公司董事或經理人受公司委任而為公司 處理事務時，所應負之「受託義務」(Fiduciary Duty)。而 此「受託義務」參照公司法第23條第 1項規定：「公司負責 人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務」，包括善良 管理人之「注意義務」(Duty of Care)，及忠實執行業務之 「忠實義務」(Duty of Loyalty)。 三、關於「忠實義務」的內涵係指：公司負責人應以謀求公司最 大利益為其執行業務之行為準據，當其個人利益與公司利益 相衝突時，應將公司利益置於個人利益之上，故禁止為具有 利益衝突或奪取公司之交易機會。但不可否認，絕大部分商 業決策及其影響，公司負責人私益與公司利益多半相互牽扯 糾葛、難以明確區辨，且商業決策多半涉及諸多複雜因素之 專業判斷，許多就商業素人角度係屬不理智之高風險行為， 通常係專業經理人權衡考量各種長短期商業或經濟條件後， 為使公司獲取高額報酬之必要合理決策，是尚難單自商業決 策之內容，明確判別公司負責人是否專為私益且棄公司利益 於不顧，而有違背「忠實義務」之情形。另一方面，公司董 事或經理人在職務上所應為或不應為之重要行為／不行為義 務，多半已由法律、主管機關發布命令或規則、公司內部規 章等定有明確規範以資遵循，是在判斷董事或經理人就特定 交易決策是否違反「忠實義務」時：㈠首先應視董事或經理 人就該交易決策及程序，是否有違反與該決策及程序有重要 關聯之法律、主管機關發布命令或規則、公司章程、內部規 定或契約等明文規範，如有此情形原則上即可推定屬於違反 「忠實義務」之「違背職務(任務)」之行為。㈡某些商業決 策及程序未定有具體法令規章可資遵循 (例如須委諸經理人 專業裁量判斷之決策) ，倘因此即認董事或經理人均無違反 「忠實義務」及無「違背其職務(任務)」之問題，則無異承 認董事或經理人得僅因形式上法規範之侷限或不完備而能逸 脫公司法「忠實義務」及刑法背信罪之規範，且未能體認現 今商業交易多半甚為專業複雜，有限之法令規章不可能對各 種交易決策為鉅細靡遺規範之實態，是此時不應固守不完備 之法規範形式，而應就個案情形，實質判斷負責人決策時有 否違反「忠實義務」，其具體標準包括：依交易上專業觀點 判斷，其決策過程是否違背商業上誠實信用原則；在業界是 否存在被普遍認同、經常實踐之商業習慣、自律規範或交易 常規，且其決策是否違反該商業習慣、常規，或獨厚特定交 易對象，而可認為係負責人濫用商業判斷權限、逸脫交易常 態之不合理交易等。 四、企業必須根據未來機會與風險之整體衡量作出決定，企業領 導高層(如股份有限公司之董事)將被賦與廣泛之判斷與裁量 空間，並與公司法中「商業判斷法則 (Business Judgement Rule) 」精神相同，只要企業領導高層根據合理的資訊來謀 求企業的福祉，就不應被認為是違背職務(任務)，而不論該 決定最終是否導致企業的損失。以放貸為例，替本人(公司) 決定放貸的行為人是否違背職務(任務)，乃是取決於是否逾 越本人所同意的放貸最高額度、是否使本人陷入無法接受的 呆帳風險、是否約定與風險不合的過低利率、是否無足夠的 擔保或對持續性的放貸缺乏檢視，即依據整體資訊的基礎審 慎衡量機會與風險，而非以借用人事後不能還債為標準 (參 照許澤天，刑法分則(上)，第204-205頁，新學林，2019年9 月1版)。而金融業相關經辦或授信人員在商場上隨時須作商 業判斷，其判斷之優劣，反映出市場競爭之一面，有競爭必 有成敗風險，法院祇問是否在規則內競爭，其所為商業判斷 是否符合法令規定或公司內部控制制度之規定，法院不應也 不宜以市場結果之後見之明，論斷經理人或相關授信人員原 先所為商業判斷是否錯誤，甚而認失敗之商業判斷係故意或 過失侵害公司，即論經營者或經理人以背信罪責。誠如美國 實務認為：「事後的訴訟是評斷企業經營決策最不適當的方 式。公司的經營決策當年的時空背景難以在數年之後重建， 因為經營決策往往無可避免地必須在資訊不充分的條件下迅 速為之，而企業經營者的機能便在於承受風險及面對不確定 性」(參照林志潔，財經正義的刑法觀點，第367頁，元照， 2014年8月初版)。又上開商業判斷原則，在美國雖係屬民事 訴訟程序中注意義務之舉證法則，然此係因刑事程序被告受 無罪推定原則之保障，法院必須證明行為人之不法行為至無 合理懷疑程度 (beyond a reasonable doubt)，毋庸藉由商 業判斷原則調整舉證責任以保護董事，非謂商業判斷原則於 背信罪之構成要件判斷無適用餘地。綜上，為避免法院成為 公司董事、經理人背後之最高指導者，使公司負責人動輒面 臨刑責，難以追求公司最大利益，有礙公司營利及社會經濟 ，本院認倘行為人當時之決策非出於惡意，無悖法令或公司 內控規定，且符合商業判斷，縱有承擔風險之虞，甚至遭受 損害，亦不該當背信罪之「違背職務(任務)」之客觀構成要 件，且可阻卻不法意圖之主觀構成要件。 陸、被告三人被訴違法承作RS交易86.97億元部分 一、金鼎證券公司94年間承作86.97億元RS交易之過程： ㈠聯合投信事件後，金管會為避免引發投資人大舉回贖結果， 引起系統性風險，金管會遂成立「改善債券型基金流動性專 案小組」，定期檢討追蹤債券型基金流動性變化與申購、贖 回狀況，並於94年 2月20日透過中華民國證券投資信託暨顧 問商業同業公會之管道，要求各投信公司所募集之債券型基 金須於94年12月底前將所持有之結構債全數移出 (下稱「限 時出清」) ，同時各投信公司於出清處理結構式債券時須遵 循：⒈符合現行法令、⒉不可讓基金受益人受損、⒊若有損 失由投信公司股東自行吸收等原則 (即市場俗稱之「三大鐵 律」，以下簡稱「三大原則」)。 ㈡金鼎投信公司旗下「金鼎債券基金」、「金鼎鼎益基金」及 「金鼎鼎盈基金」原持有之附表所示41檔結構債，於94年 初帳列成本(購買歷史成本加計應收利息之攤銷數)共約86.9 7 億元。金鼎投信公司為因應金管會「三大原則」及「限時 出清」要求，以競遠等五家投資公司作為結構債之暫泊平台 ，自94年3月至12月間，以41檔結構債之「帳列成本」(即共 約86.97億元)為售價，分別出售給五家投資公司，再由五家 投資公司於買受之同日，以「附賣回條件」RS交易之方式， 以相同價格出售給金鼎證券公司。RS交易條件為：金鼎證券 公司分別以附表「首次交易金額」欄所示價格向五家投資 公司買入各該結構債；換言之，金鼎證券公司向五家投資公 司買入各結構債之價格，即為五家投資公司分別向金鼎投信 公司買入之價格，亦為金鼎投信公司對各結構債之帳列成本 。RS期間為半年至一年不等，期滿時金鼎證券公司有權要求 出賣人即五家投資公司，以原來買價加計一定利率之利息( 為金鼎證券公司應賺得之利息，即RS利息，依卷附金鼎證券 公司製作之RS交易成交單所示，RS利率除少數幾筆為 1.5％ 外，絕大部分均為2％)買回各該結構債。如五家投資公司違 約未付息或期滿未買回，金鼎證券公司得自由處分結構債， 即在市場上拋售，或繼續持有結構債至到期日，再向債券發 行公司收取票面金額及票息。金鼎投信公司每移出一筆結構 債給五家投資公司時，即與投資公司協議：每年年底前，就 當年度投資公司向發行公司收取之票息扣除投資公司支付給 金鼎證券公司RS利息之差額，如有造成投資公司損失，金鼎 投信公司承諾返還給投資公司。 ㈢金鼎證券公司以RS交易方式向五家投資公司先後買得結構債 後，即在取得同日持向其他金融機構為「附買回條件」RP交 易。其RP交易條件大致為：金鼎證券公司將向五家投資公司 買入之結構債，以「附買回(RP)條件」出售給其他金融機構 ，RP期間為半年至一年不等，期滿時金鼎證券公司以原售價 加計一定利率(RP利率)之利息(RP利息)，向金融機構買回各 結構債。換言之，金鼎證券公司亦以該等結構債為擔保品， 向其他金融機構短期融資借款。 ㈣在RS交易期間，各結構債之票面利息 (即依前述隨六個月美 元LIBOR利率反向波動之利率計算之利息)及到期本金，仍由 五家投資公司向發行公司收取，而非由金鼎證券公司收取。 五家投資公司僅於RS交易到期時，以前述RS承作金額加計RS 利率計算之RS利息，向金鼎證券公司買回結構債。 ㈤就94年間原承作86.97億元RS交易，金鼎證券公司在各筆RS 交易到期時，並未要求五家投資公司以原價格(本金)加計約 定之RS利息購回，而同意五家投資公司將應付之RS利息滾入 本金，以該價格續作新RS交易。 ㈥上開事實，為被告張平沼、陳淑珠、房冠寶所不爭執，並經 證人乙○○、辛○○、丑○○、午○○、癸○○、壬○○、 未○○、子○○、甲○○、仁○○(證人身分詳附表所示) 等證述無訛；復有金鼎證券公司相關董事會議事錄、與金管 會間往來相關函文、金鼎投信公司陳報金管會有關結構債之 明細、金鼎證券公司與金鼎投信公司旗下基金買進結構債券 明細、金鼎投信公司93年至95年營利事業所得稅結算申報書 、資產負債表、會計師查核說明、金鼎證券公司與五家投資 公司附條件交易彙整、金鼎投信公司致金鼎證券公司承諾書 、與金鼎證券公司及五家投資公司之三方協議書、金鼎投信 公司與五家投資公司間之協議書、金鼎證券公司94至98年度 各季財務報表(含會計師查核報告及附註)、金鼎證券公司承 作結構債交易之「RP /RS往來利息計算表」、金管會105年9 月22日金管證投字第1050036139號函所附資料等在卷可稽( 他字卷第202-349頁，卷第263-268頁，卷第8 -107頁 ，卷第101-134、145-195頁，卷第3 -537頁，卷第72 、75、103、129-131、188-189頁，原審卷第1-163頁，本 院更一卷第3-7頁)。 二、本案被告張平沼等處理附表所示41檔結構債，係配合金管 會「三大原則」及要求各投信公司所募集之債券型基金須於 94年12月底前將所持有之結構債全數移出。故該「三大原則 」是否合法正當、有無拘束金鼎投信公司之效力，此攸關金 鼎投信公司及其股東損失責任有無，暨有無規避股東責任或 圖謀私人不法利益之主觀意圖及違背職務之客觀犯行認定。 經查： ㈠按「下列有關金融市場及金融服務業之事項，應經本會委員 會議決議：金融制度及監理政策之擬訂及審議。金融法 規制定、修正及廢止之擬議。金融機構之設立、撤銷、廢 止、變更、合併、停業及解散之審核。違反金融相關法令 重大處分及處理之審核。委員提案之審議。其他金融重 要措施之審議。其他依法應由委員會議決議事項。」修正 前行政院金融管理監督委員會組織法第10條第 1項定有明文 。本案依金管會資料，各投信公司因應金管會上開政策以自 有資金承擔處理結構債之損失總計約112億元(本院更一卷 第69頁) ，足認「三大原則」就結構債市場影響至深且鉅， 核屬上開條文第 6款所稱之「其他金融重要措施」，自應經 金管會會議決議。然證人仁○○於本院上訴審程序證稱：上 開專案小組沒有經過委員會通過，只是臨時性的組織，流動 性小組沒有透過委員會的決議，甲○○委員也沒有報告到委 員會來，這個事情確實沒有到委員會來，我們確實都不知道 ，所以我們委員無從討論等語 (本院上訴卷第358-360頁) ；另金管會證期局97年 1月16日證期四字第0960074448號函 亦載稱「㈠……經查改善債券型基金流動性專案小組會議 於93年11月8日至94年2月21日會議紀錄並無做成三大原則之 會議紀錄」等語 (本院上訴卷第2頁)，足認上開「三大原 則」及要求投信公司於94年底前將結構債移出之指示，係金 管會委員甲○○擅以「改善債券型基金流動性專案小組」名 義所發布，不惟非屬上開流動性專案小組之決議，更未經金 管會會議討論、決議，該決策有悖上開組織法規定，其適法 性已堪質疑。 ㈡「三大原則」所稱「不可讓基金受益人受損」、「若有損失 由投信公司股東自行吸收」，明顯悖於市場常規及國際慣例 ，且於法未合： ⒈投資本有風險，投資人應自負風險，此乃投資市場一般常 識，此觀證人甲○○證稱：學界的立場是採取國際的做法 ，讓投資人自行去承擔損失 (偵字14710卷第12頁)；專 家證人文○○證稱：各國政府處理類似金融危機時，沒有 聽聞請金融機構股東出資的情況，我們國內對投資人保護 實在做得太超過，這違背自由經濟市場或投資損益由投資 人自行負擔的原則，投資就是有風險，風險就要承擔，就 伊所知，主管機關在處理其他金融危機時，沒有要求該事 業股東出資彌補存戶或保戶的損失等語 (本院更一卷第 363 -365頁) ；證人乙○○證稱：「這次主管機關政策， 私下我們業界有所保留，不符合基金常理」 (原審卷第 207頁)等語益徵。是「三大原則」將投資人本應承擔之風 險轉嫁投信公司股東負擔，顯違風險自負之市場機制與國 際慣例。 ⒉102年 1月30日修正前公司法第154條規定：「股東對於公 司之責任，以繳清其股份之金額為限。」即股東僅以其出 資負有限責任。即便102年1月30日公司法第154條增訂第2 項就個案之具體情形認定，採行英美法之「揭穿公司面紗 原則」，亦須股東濫用公司之法人地位，致公司負擔特定 債務且清償顯有困難，其情節重大而有必要者，該股東始 負清償之責。「三大原則」不問投信公司股東所繳股金為 何、有無可歸責事由( 即符合揭穿公司面紗原則) ，一概 要求股東須吸收基金投資人損失，不僅有違上開公司法股 東僅負有限責任之規定，且過度干預商業法則下投資風險 應由投資人自我負責之原則，造成投信公司股東集體恐慌 ，復使投信公司股東與基金受益人之衝突對立，無解於基 金流動性不足，顯非侵害最小手段。 ㈢監察院就金管會94年間處理投信結構債事件之「三大原則」 一案，進行調查後，亦認金管會處理有違失，而提案糾正， 其糾正案文略以：「『三大原則』所涉事項，核屬金融監 理之重大措施，卻未依當時金管會組織法第10條第1項規定 提送該會委員會審議；縱使其有解決結構債危機之公益目的 ，行政程序上仍屬不法：……；『三大原則』內容，悖於 投資常規及法令規定，至多僅能以行政指導方式，道德勸說 投信業者配合辦理；惟金管會卻將之與發行新基金或變更基 金規模之准駁相結合，致業者不得不遵照辦理，核已違反行 政程序法第 4條及第165、166條等規定：……『三大原則 』雖係緣起於聯合投信事件後之債券型基金相關改革措施， 然已非處理系爭事件『本身』之緊急因應方案，難謂仍具相 當急迫性。嗣該會基於對國際利率走勢之判斷，加碼提出『 限時移出』政策，亦因未區分投信公司體質、規模、流動性 情形，及所持有之結構債中，有無具保本性質者等不同態樣 ，而異其處理作法，顯然並非侵害最小手段，而有違比例原 則之『必要性』。復以事後利率未如該會預期走升，且相關 『金融資產證券化』配套機制引發後續之金融事件等，更凸 顯該會當時越俎代庖，且專斷、不予業者適度彈性作法之不 當，核有違失：……」等語，有監察院 106財調11號調查報 告、106財正7號糾正案文在卷可憑 (本院更一卷第63-101 頁)。嗣金管會於106年8月1日以金管證投字第1060023245號 函復監察院檢討情形，就上開糾正內容表示「本會虛心檢討 ……且基金公開說明書已有揭露相關投資風險，本會業不會 再採取『不可讓基金受益人受損』、『若有損失由投信公司 股東自行吸收』等原則，或是要求『所有』投信事業部將經 理之債券型基金所投資之『全部』低流動性有價證券，以『 限時出清』方式等措施來因應；……」等語 (本院更一卷 第463-484頁)；亦足佐「三大原則」及「限時出清」之決策 卻有失當之處。 ㈣金管會105年9月22日金管證投字第1050036139號函覆本院就 「三大原則」原則之依據為何，固稱：「按證券投資信託及 顧問法第1條及第7條分別明定『為健全證券投資信託及顧問 業務之經營與發展，增進資產管理業者之整合管理，並保障 投資，特制定本法』及『證券投資信託事業應依本法、本法 授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及 忠實義務，本誠實信用原則執行業務。違反規定者，就證券 投資信託基金受益人或契約之相對人因而所受之損害，應負 賠償之責。』專業基金經理人違背其專業、投信公司缺乏市 場價格風險及流動性風險之危機管理意識，核有違善良管理 人之義務，影響受益人權益，故由投信公司及其股東負擔基 金受益人因而所受之損害，於法有據」等語 (本院更一卷 第4頁) ；另證人甲○○於原審另案審理時證稱：「(上開三 個鐵律特別是第一、二鐵律法律依據為何？) ……因為看到 聯合投信例子知道如果讓投資人賠會必死無疑，所有債券型 基金都會被贖回，第二個如果損失要股東賠部分，因為基金 是專業經理人是人家付費讓你管理財產，所以說你必須要善 盡管理人的責任，第二個因為造成債券型基金最大問題是結 構債，債券型基金不能投資衍生性商品，結構型商品也不是 有價證券，但是有些基金好像在委託書上有寫說可以買結構 債，但是絕大部分好像都沒有寫，這其實就是連動債的一種 ，只不過是以臺幣計價。另外，為何會股東賠的另一個因素 ，我們要執行這個政策時，有統計過，臺灣從84年開始有債 券型基金以來到93年，當時有 2.4兆規模，如果以每年萬分 之35來收的話，一兆就是35億管理費，當時 2.4兆就是84億 ，這個是指最高點，我們當時要做這個時，有做過統計，90 至92年投信產業盈餘大概 100多億元，所以債券型基金真的 讓投信賺很多錢，所以也應該要他們賠，我在作這件事情時 ，我也不是真的要股東賠，因為嚴格上說這種產業本來就是 投資人要賠，這只是指一般狀況，但這時已經不是正常狀況 ，我們也想說如果看投信業結構債其實沒有信用風險，只是 因為買了結構債，當時美國利率升起來，跌價會比臺灣一般 債券快，所以當時我們有想要是否國家出錢把這些債券全部 搬出來，我們也找了郵政公司，要把債券全部搬出來，由投 信付利息，但是郵政公司不答應，因於法不合，最後郵政公 司只願意從事附條件交易，所以政府這邊變成因為沒有錢， 不可能出來保證，最後只好找股東來自己解決問題」、「( 鐵律法律依據為何？) ……法律依據就是第一個，買的商品 不對，第二，拿全部的專業經理人來問他們也不懂，這個就 是專業的問題，所以法律依據就是本來就是管理錯誤，其實 外商是最反對這種……」、「 (你的意思是因為基金專業經 理人管理不當，買的商品不對，所以產生的損失就要發行基 金投信公司股東吸收？) 大體上是這樣，因為你本來就是違 反契約，人家把錢交給基金公司使用，違背契約，買不同的 東西，當然需要負責」等語 (原審卷第143-145頁)，復於 原審審理時證稱：「 (你之前提到債券型基金讓投信賺很多 錢，要讓他們賠，這是何意思？) 這種說法不是很嚴謹，要 股東賠，不是這樣，而是你是收取費用而從事資產管理的專 業機構，你去投資結構式債券，有些甚至連契約書都沒有載 明，投資這麼複雜的商品，甚至有基金的經理人連這種商品 都不認識，基本上要股東賠原因，應該是投信賠，投信後面 就是股東，所以要負起責任，因為沒有盡到專業經營管理的 責任，所以要求股東負責任，說要股東賠，以前賺很多錢， 這是事實，賺錢的事不是要你賠的理由，要股東賠理由是我 剛才說的沒有善盡專業監督的責任。基金是募集小額投資人 的錢，要投資什麼商品，要寫在跟投資人簽約的公開說明書 上，若是公開說明書沒有敘明，是不可以買的，尤其是投資 結構式債券這麼複雜的商品，一般公開說明書都沒有寫」等 語 (原審卷第22-23頁)；證人仁○○於原審證稱：「金管 會要求股東負擔，主要是因為經理人作成結構式債券放進來 債券型基金這個處理過程中，思考未週全，應該由階層負責 ，由股東自行處理，損失就是股東負責。股東選出來的經理 人，對投信業務處理有不當，董事會也是股東會選出的，大 股東組成的董事會要對投信經理人不當經營產生損失負責。 讓投信自有資金把結構式債券弄下來，自有資金不足再洽外 面金融機構，若是有損失還是投信負擔」等語(原審卷第 12-13頁)。惟查： ⒈上開證券投資信託及顧問法第1條及第7條並未授權主管機 關可逕自將投資人損害轉由投信公司股東承擔，金管會引 為「三大原則」之法律依據，已失所據。 ⒉證人甲○○認損失應由投信公司股東承擔係因專業經理人 違背專業，然甲○○並未舉出金管會認定專業經理人違背 專業之依據、或違背何法令規定或契約約定，僅泛稱「『 有些』基金『好像』在委託書上有寫說可以買結構債，但 是絕大部分『好像』都沒有寫」云云，則其或金管會對當 時市場上連動債基之委託書約定、公開說明書記載是否全 盤了解，並非無疑，逕認所有投信公司之專業經理人俱違 背專業，而將「限時出清」、「三大原則」一體適用於全 部投信公司，有以偏概全之失，難認允洽。 ⒊依93年10月31日前仍有效之證券投資信託管理辦法第12條 第 1項對於證券投資信託基金設有14款之投資限制，其中 並無禁止投資結構性商品之規定。又依證管會93年 5月28 日台財政四字第0930002309號函載稱「以承作反浮動利率 存款、信用連結型定存 (CLD)、交換利差型存款及區間計 息式存款為限」 (本院上訴卷第311頁)，承認投信公司 可承作反浮動利率之結構式存款；另迄93年 9月21日金管 會始以93年金管政四字第0930004500號函通令禁止投資結 構式利率商品 (本院上訴卷第311.1頁)，足認在此之前 ，主管機關並無限制投信經理人不得投資結構式債券。而 本案41款結構債均係於93年 9月21日所發行，難認當時經 理人投資有違反法令之可言。證人甲○○證稱投信公司旗 下債券型基金不能投資衍生性商品云云，無非其個人主觀 意見，難以遽採。 ⒋另由投信公司股東承擔投資人之損失，違反修正前公司法 第154條規定，已如前述 (即㈡⒉)；而甲○○所稱：「 因為沒有盡到專業經營管理的責任，所以要求股東負責任 」云云，更有違公司法「經營與所有分離」之基本理念。 ⒌綜上，上開金管會函文、證人甲○○、仁○○證詞，俱不 足認定「三大原則」於法有據。 ㈤所謂行政處分，依行政程序法第92條第 1項規定，乃指行政 機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外 直接發生法律效果之單方行政行為，有其拘束力者而言。卷 查金管會證期局97年 1月16日證期四字第0960074448號函記 載：「㈡因前揭新聞內文所提三大原則與事實尚有出入， ……經改善債券型基金專案小組會議討論，決定請投信投顧 公會以新聞事件評析之方式就第三原則『若有損失由投信股 東自行吸收』乙節對投信會員說明……，本會處理結構債問 題係為維持市場穩定、避免引發流動性風險，假若處理結構 債過程一切合法，過程中雖可能產生損失，只要基金整體收 益率受到影響不大，並未偏離市場合理收益率過多，不致引 起投資人恐慌贖回進而產生流動性風險，則無須由投信或大 股東賠償處理結構債之損失」等語；又上開流動性專案小組 ，亦透過證券投資信託暨顧問商業同業公會秘書長名義，於 94年 2月24日以新聞事件評析之方式對各投信公司函稱：「 主管機關並未強制投信大股東負擔每一筆結構債之損失」( 本院上訴卷第2-5頁)；另金管會前揭函復監察院之檢討報 告亦載稱：「本會『改善債券型基金流動性專案小組』於94 年 2月透過投信投顧公會之管道，提醒各投信公司於出清處 理結構債時須遵循『三大原則』，以穩定投資人信心，但並 未強制投信大股東應負擔每一筆結構債之損失……」 (本院 更一卷第466頁)，似未強制投信公司股東一律應負擔損失 責任，而不具拘束力。則依上開行政程序法規定說明，「三 大原則」關於「有損失由投信股東自行吸收」，尚難定性為 金管會依據法律授權所為形成私法法律關係 (即由股東負損 失責任)具有拘束投信業者效力之行政處分。 ㈥由行政程序法第 165條「本法所稱行政指導，謂行政機關在 其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導 、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請 特定人為一定作為或不作為之行為」、第 166條「行政機關 為行政指導時，應注意有關法規規定之目的，不得濫用。相 對人明確拒絕指導時，行政機關應即停止，並不得據此對相 對人為不利之處置」之規定可知，行政處分固有其拘束力； 行政指導則否，且不具強制性。故「三大原則」第三項「有 損失由投信股東自行吸收」，充其量僅屬行政指導，而不具 強制性，自無拘束金鼎投信公司及其股東之效力。 ㈦綜上，「三大原則」、「限時出清」之決策有違組織法規定 ，「不可讓基金受益人受損」、「若有損失由投信公司股東 自行吸收」之指示，則明顯悖於投資常規、國際慣例，且於 法未合，復不具法律上拘束力，自難遽認投信業者均有遵循 義務，被告張平沼等所為，縱不符合「三大原則」，亦無從 執此逕認有何違背職務或規避股東責任意圖之可言。 ㈧至檢察官於本院審理中固引用最高法院103年度台上字第219 4 號判決，認「三大原則」係金管會身為主管機關為管理金 融特許行業所為之重大政策之制定及指示，自對各該金融機 構具有實質拘束力云云(本院更一卷第52-53頁，卷第29 5-296頁)。然該案係元大投資信託股份有限公司所涉案件， 與本案背景固然相似，但案情迥不相侔，自無從比附援引。 三、被告等欠缺為自己或第三人不法利益之主觀意圖 ㈠「三大原則」、「限時出清」雖不具法律上拘束力，但證人 仁○○於原審證稱：「 (你剛提到損失由投信公司股東吸收 ，主要股東就是金融機構若是不願意吸收的情形下，如何要 求其餘股東承擔全部損失？) 那也是你們股東的事，若是金 管會已經下這樣決定，在16次委員會中，就提到若是處理結 構債式債券沒有處理好，下一個基金就不要發了」、「 (換 句話說，他們也可以不理你們的指導？) 可以，但是基金的 生意就不要做了，後果自己承擔」等語(原審卷第13頁)， 於另案證稱：「……甲○○如何對國內投信施壓，他再請證 期局，提了一個報告，基金審查原則裡面提到若是結構式債 券沒有處理完畢，不能增加發行基金，後來公文到我這邊， 這事情事態嚴重，我建議他應該提列委員會報告，所以提到 委員會16次報告，要投信若是沒有處理結構式債券完畢，不 可以發行新基金，也不能增加發行債券型規模……我們是當 閃避，閃避更改法令的途徑，當時已經有爭議情形下，若是 改法令，別人會覺得怪怪的，我們透過說服的方式，讓投信 公司自己接受我們指導，為何接受，因為後面基金不能發… …不然以後新的基金不能發，舊的不能增加規模……基金審 查在金管會證期局」等語 (本院上訴卷第219-221頁)；核 與證人辛○○於原審證稱：「 (金管會開會過程中，有沒有 說要配合這樣政策，才可以發行新的基金？) 有，若是沒有 配合的話，新的基金發行就沒有辦法」相符(原審卷第155 頁) ，是金管會顯然將「三大原則」與日後發行新基金或變 更基金規模之准駁權限相結合，迫使投信業者不得不遵照辦 理；參以金融業係高度監理、特許行業，主管機關基於健全 金融機構經營，維持金融穩定及促進金融市場發展，對於金 融法規修定、事務管理監督、金融檢查具有否准權，投信公 司對於金管會之行政管制、指示，縱屬不具法律拘束性之行 政指導，亦有潛在之強制性，故金鼎投信公司自有於金管會 所規定期限將結構債移出之壓力。 ㈡金鼎證券公司與金鼎投信公司為同一集團，休戚與共，金鼎 證券公司協助金鼎投信公司處理結構債，無違常理，茲認定 如下： ⒈中華民國銀行商業同業公會全國聯合會曾將「集團企業」 定義為：「獨立存在而相互間具左列關係之一企業：⒈公 司董事長(或代表公司董事、執行業務股東)或總經理為同 一人，或具配偶之關係者……」，有該全國聯合會90年11 月27日全授字第2911號函在卷可憑(本院上訴卷第237頁 )。查金鼎投信公司與金鼎證券公司於93-94年間董事長分 別為張平沼、陳淑珠，而渠等具配偶關係，有公司登記及 戶役政資料在卷可憑，且該二公司名稱均為「金鼎」，被 告等辯稱金鼎證券公司與金鼎投信公司為同一集團，並非 無據。 ⒉被告房冠寶供稱：「 (金鼎證券公司與金鼎投信公司有無 股權投資關係？)沒有」、「(兩家公司係何關係？) 二家 公司董事長是夫妻，市場上認為這二家公司都是掛名為『 金鼎』，陳淑珠是金鼎證券公司董事長，張平沼是金鼎投 信公司董事長……同樣都是掛名為『金鼎』，因為陳淑珠 、張平沼是夫妻的關係，這也是因素之一」、「 (依上開 簽呈內說明二須集團配合協助解決結構債？)是的」、「( 集團配合之依據？) 我們那時客戶是重疊的，他們傳回來 的訊息是客戶會大量贖回基金，如果是這樣會連帶影響到 金鼎證券公司，我們不配合處理的話，怕也會被擠兌」、 「(金鼎投信公司為何不找其他金融機構幫忙？)當時同業 大家情形都差不多，如果能找其他金融機構處理的話，早 就去處理了」等語(他字卷第117頁)。 ⒊證人未○○於偵查中證稱：「 (房冠寶之簽呈內容，為何 要『集團』內部配合解決？) 投信在廣義來說是金鼎集團 的一份子」、「(金鼎證券與金鼎投信是一個集團？)廣義 來說是，沾到邊就算，只是負責人是夫妻，在會計公報裡 算是關係人」等語(他字卷第82、90頁)。 ⒋證人午○○於偵訊證稱：「 (金鼎證跟金鼎投信相互間有 無股權投資？)沒有」、「(既然沒有股權投資，投信會認 為是金鼎集團的一份子？)主管機關從寬認定」、「(你自 己也是如此的看法？)我也認為是一份子」、「(依據？) 因為陳淑珠跟張平沼分別是金鼎證券跟投信的負責人，且 公司名稱也都相同」、「……投信主管是張平沼，證券方 面是陳淑珠，金鼎證券與金鼎投信算是同一集團，因為張 平沼與陳淑珠是夫妻關係；這批結構債後來處理流程我不 太清楚，我只知道如果不幫金鼎投信處理結構債會產生流 動性風險問題，連帶會影響到金鼎證券」(他字卷第97- 98、104頁)；復於原審證稱：「 (你說不幫金鼎投信處理 結構式債券，會產生流動性風險，連帶會影響到金鼎證券 ？) 是這樣沒有錯，因為金鼎投信、金鼎證券都叫金鼎， 若是金鼎投信有事情，一般投資大眾或是金鼎證券客戶會 聯想到這個有相關，會影響到金鼎證券，不是我的看法， 應該一般人都這樣想」、「 (照你的意思，金鼎投信發生 問題，連帶金鼎證券會產生擠兌情形？)有可能」、「(若 發生擠兌情形，金鼎證券產生的危害是否會更大？) 應該 會」、「 (金鼎證券協助金鼎投信處理結構式債券是否知 道？) 我知道」、「(應該協助嗎？)第一配合主管機關要 求，第二金鼎投信出事，金鼎證券也會有事情，從這兩個 角度應該」、「考慮到金鼎投信出事，金鼎證券也會產生 問題，若是已經有聯合投信事件，金鼎投信萬一發生擠兌 ，金鼎證券的損害遠比這個大，當時氛圍就是主管機關這 樣要求，別無選擇」、「我不希望我擔任總經理，金鼎證 券因為這樣爆量被擠兌」、「 (金鼎證券沒有協助他處理 ，本身就不會受到損害，因為沒有股份？) 還是會，股票 連跌好幾天，會對股東受到損害」等語(原審卷第78-79 、81、85頁)。 ⒌證人壬○○於偵查中出具書面陳述：「協助金融市場穩定 不擠兌，債券部客戶購買債券基金約百億，佔三分之一， 唇亡齒寒，金鼎雖沒有投資投信，債券部有道義責任協助 客戶解決贖回基金流動性問題，同時若造成擠兌，將致金 鼎證券發生信用危機，屆時銀行收縮銀根及賤賣債券部位 將產生無法估計損失，危害金鼎證券股東權益更甚」等語 (他字卷第157頁)，並證稱：「(金鼎投信屬於金鼎集團 ？) 客戶群有重疊，而且張平沼與陳淑珠分別是投信與證 券的負責人」、「(金鼎證券公司有何義務要協助？)不協 助的話，金鼎證券也會倒」、「我今天有帶來 3份資料可 以說明當初整件事情的來龍去脈，當初房冠寶不這麼做， 證券也會有難以預估的損失，證券的股東損失會更慘重」 等語 (他字卷第150、151頁)；繼於原審證述：「(妳提 到這事情處理不當，將導致金鼎證券發生信用危機，屆時 銀行收縮銀根及賤賣資產部分將產生無法估計損失，危害 金鼎證券股東權益更甚？)是」等語(原審卷第170頁)。 ⒍證人乙○○於偵查中證稱：「 (金鼎證券公司有義務協助 處理這些結構式債券？)我覺得是同一個集團」(他字卷 第213頁)；於原審審理時證述：「我們基金很多都是金鼎 證券債券部介紹客戶過來，有風吹草動他們很多客戶會先 跑，萬一結構式債券無法處理金鼎證券債券部客戶會先跑 ……同一個老闆，張平沼是兩邊總裁，一般人都會認為是 同一個集團」、「 (你確定金鼎證券與金鼎投信是同一個 集團？)我認為是同一個集團」等語(原審卷第195、203 頁)。 ⒎證人癸○○於原審證稱：「 (從你債券部專業角度來說， 你們公司為何願意與五家投資公司做RS交易？) 這是有故 事的，主管機關就我所知道，他要投信解決這個問題，主 管機關給他們兩、三個方式，市場作 CBO或是拆券或是大 股東承受，或是集團解決，金鼎投信也可能找不到可以解 決的方式，他唯一可以依賴或是求救的，就是透過金鼎集 團就是金鼎證券去協助他，別人也不願幫助他，每家投信 解決自己的問題，富邦人壽解決富邦投信問題，沒有人理 你，金鼎投信若是沒有金鼎證券去協助他，這個危機無法 解決，且主管機關命令他把結構式債券移出來，沒有移出 來，投資人要贖回，會發生流動性問題」、「就是投信要 解決，必須透過金鼎集團方式解決，集團解決就是透過債 券部資金融通給他，這樣才可以解決」等語 (原審卷第 17頁)。 ⒏證人辛○○於偵查中證稱：「 (為何係找上金鼎證券公司 交易？)因為是同集團，要互相幫助」、「(金鼎證券公司 為何同意融資？) 我認為還是集團內的支援，因為不會有 別的集團願意參與」、「 (為何結構式債券之價值已有損 失，金鼎證券公司卻以高於債券價值之金額承作？) 因為 集團互助的原因」、「當時只是想把結構式債券儘快處理 ，因為主管機關限定94年底要處理完畢」等語 (他字卷 第141頁) ⒐金管會96年 3月12日金管證二字第0960009205號行文臺灣 臺北地方檢察署之函文載稱：「……㈠金鼎集團為解決 旗下金鼎投信持有結構債問題……鑒於金鼎投信之董事長 張平沼與金鼎證券行為時之董事長陳淑珠互為配偶，金鼎 投信與金鼎證券互為關係人……」等語 (他字9449卷第 72、75頁) ，顯亦認為金鼎投信公司與金鼎證券公司同屬 金鼎集團。 ⒑綜上所述，金鼎投信公司與金鼎證券公司為同一集團，且 客源高度重疊，二者有高度依存關係，唇亡齒寒；倘金鼎 投信公司因未依金管會指示限時移出結構債，遭金管會以 不核准發行新基金或擴充基金規模之手段制裁，將影響金 鼎投信公司之營運；若因遵循金管會上開「若有損失由投 信公司股東自行吸收」原則，致生嚴重虧損，甚至倒閉， 將造成金鼎證券公司客戶恐慌，產生擠兌危機、信用風險 ，恐殃及金鼎證券公司及其股東。檢察官於起訴書亦載稱 ：「金鼎投信公司與金鼎證券公司之客戶群有部分相互重 疊，如果金鼎投信公司未妥適遵循金管會指示，非但影響 金鼎投信公司之經營，亦勢必將影響金鼎證券公司，從而 使整體經營形象受損」等語，顯同此認定(起訴書第4、42 頁) 。故被告等配合金管會政策，在無外援之下，不得不 商議由屬同集團之金鼎證券公司協助金鼎投信公司處理系 爭結構債，其目的非僅解決金鼎投信公司結構債問題，亦 兼為金鼎集團(包括金鼎證券公司)之整體利益計，尚難認 有危害金鼎證券公司之主觀意圖；而張平沼身為金鼎投信 公司董事長，為金鼎投信公司利益行事，乃分所當為，亦 無從執此認有背信之不法利益意圖。 ㈢由集團協助以RS方式處理，係金管會認可之結構債處理方案 之一，且金管會僅關注投信公司是否於期限內將結構債移出 、有無造成擠兌，至於RS之細節，未多做指示： ⒈由集團協助處理，確係金管會認可之結構債處理方案之一 ，金鼎投信公司並有向金管會陳報，認定如下： ⑴被告房冠寶供稱：「當時金鼎投信公司總經理乙○○有 向該公司董事長張平沼報告，張平沼沒有當面找我，乙 ○○很急就先跟我聯絡，乙○○要求金鼎證券買斷結構 債，但是我們沒有辦法接受，所以就回去問金管會甲○ ○委員，有無其他的方式，甲委員提供三個方式大股 東買回，債券的證券化，是集團內關係企業出面處 理，乙○○都有跟我說甲委員說的這三個方案，這些訊 息乙○○也有跟張平沼報告，最後乙○○告訴我是由第 三個方案由集團處理，這個部分投信也有報給證期局四 組核准，這個時間應該是94年初，我口頭上有先跟總經 理丑○○口頭報告，總經理說先上簽，上簽之後董事長 陳淑珠看到有找我去問，我有向陳淑珠說明三種方案的 可行性，我表示金鼎投信公司有外資股東不同意，證券 化時間上會很慢，還要找機構幫我們處理，只有集團協 助方式比較可行，陳淑珠表示政策上一定要處理，原則 上只能採行用RS的方式向金鼎證券公司融通資金，所以 陳淑珠就在簽呈上簽准」等語(他字卷第114-115頁) 。 ⑵證人辛○○於偵查中證稱：「 (當時這些投信業者都在 拋售這些結構式債券？) 是，但當時市場沒有買家，就 把這些結構式債券移到自己的集團裡面」等語 (他字卷 第198頁)；於原審證稱：「就是一些RS交易程序或是 價格，對金管會如何報告的，大概有做一個說明」、「 (你前面的回答，是否開始作RS交易時候，你就跟金管 會報告金鼎證券會用RS交易協助？) 是。在這陸陸續續 中，都有向金管會報告」、「 (有無報告說金鼎證券要 做RS交易？) 有」、「(何場合報告，電話或是？)開始 跟金管會經辦有報告，還有文件往來，還有幾次跟甲○ ○還有局長、副局長報告程序」、「(你有報告交易金 額？)有，這個要報告才可以作」等語(原審卷第152 頁)。 ⑶證人甲○○證稱：「 (當初解決方式是否包含集團協助 解決？) 集團協助解決是比較籠統的說法，投信裡面有 專業股東就是金融機構，持股約在20％以上，應該是說 投信的主要股東」、「 (就你知道的，有沒有哪些集團 用集團協助解決的方式？) 我可以舉特殊例子，新光投 信認賠，後來與新光金控合併，華南永昌投信，由華南 金控認賠編錢處理，集團裡面外商保誠投信，由英國母 公司出錢，把這筆錢認賠後，把這筆債券給臺灣的保誠 人壽持有，匯豐中華也是這樣，外商都是母公司處理， 這些都是例子」等語(原審卷第26頁)。 ⑷被告房冠寶上開供稱金管會提出解決方案包括「由集團 內關係企業出面處理」及證人辛○○證述其他投信業者 亦由自己集團處理等節，核與證人甲○○證詞相符，自 堪採信。 ⒉金管會認可以RS交易方式將結構債移出投信公司，且交易 對象、細節並未過問： ⑴證人甲○○證稱：「我關心的是他們有沒有準時移出去 」、「投信公司來報告說要做RS、RP，我們當然都同意 ，只是跟誰做，那個對象是否合法，我們並不清楚、不 會去管」(偵字14710卷第76頁)、「(當初透過郵政公司 要透過買斷或是郵政公司提供資金？) 都有提到，但是 都沒有同意，後來只同意RP」、「 (當初郵政公司照你 說，他們同意作RP，對手是誰？) 對手只要拿到合格債 券當擔保品，都會提供資金做RP，不會限定對手」、「 (由金控解決與大股東買斷有何不同？)對投信來說應該 沒有差別， 100元賣出去賣給誰，對投信沒有影響，只 要賣出去金額不會引起擠兌就好，……」、「 (金鼎投 信跟金管會陳報集團協助處理，是否金管會以為金鼎投 信金融機構大股東協助處理？)我們會作這種假設」、 「(若是金鼎投信回復結果沒有說清楚，你們會以為是 金融機構大股東？)我們是說好，何時搬出來，不會影 響擠兌，處理都是集團處理，如何處理要問證期局…… 」、「我們只是說明原則，他們如何做，市場RS交易、 RP都有行規，他們不會跟我說細節如何做，我也不管這 事情」等語(原審卷第22、26頁)。 ⑵證人乙○○證稱：「主管機關要我們把基金移除，我只 要把基金移出投信就可以，我只要一個移出去的平台就 好」、「 (先從基金把結構式債券移出去，也是主管機 關政策選項之一？) 就是我剛才說的，主管機關目的就 是把他移出去，一定時間之前把他移出去，所以當時他 這樣問，我這樣回答，我的想法就是他指示要移出去， 不可以留在投信」、「 (依你所述，先移出結構式債券 是從哪裡得到的事情？) 他每次找我去開會，現在要做 到哪裡，移出去了沒有，每次都作同樣事情，每次碰到 就說要移出去，移了沒有，打電話給公司，我跟辛○○ 去開會也是問這些事情，至於說移給他，他不管移給誰 ，組長火○○他那時幫我們找錢，他也會幫我們找門路 賣掉，後來賣掉一筆，賣掉投信持有的期交所股票，當 時投資700萬，讓投信有錢，我們賣了4,000多萬，他的 目的就是讓投信有錢拿出來處理結構式債券」、「 (主 管機關要求先把基金從結構式債券移出去，是否應該還 有後續如何指示？) 沒有，就是指示要移出去，後續沒 有指示」、「(所以你意思是你們已經符合政策要求？) 我認為這樣」等語(原審卷第187-188、192頁)。 ⑶綜合證人甲○○、乙○○之證述，投信公司可向中華郵 政公司融通資金，且只要是合格擔保品，不會限定RP對 象；金管會不在乎、也不過問交易對手為何人，只要將 結構債移出投信公司且不發生擠兌即可；而多次代表金 鼎投信公司參與該流動小組會議、與金管會溝通之證人 乙○○主觀上亦認為：將結構債暫泊至五家投資公司、 由同一集團之金鼎證券公司協助處理，係符合金管會之 政策。而被告張平沼未曾參與金管會「改善債券型基金 流動性專案小組會議」，此經證人辛○○證述明確 (本 院上訴卷第236頁)，其僅係經由乙○○轉述金管會之 政策指示，在金管會指示籠統不清下，乙○○能否正確 無誤傳達金管會之真意，並非無疑。 ⒊另依金管會94年7月6日「改善債券型基金流動性專案小組 會議紀錄」所載：「本會(金管會)希望該公司 (傳山投信 公司) 能承諾於今年(94)年底清除所有結構債，建議可與 特定人溝通幫忙持有結構式債券至到期，利息差額由投信 公司支付，或考慮CBO及其他損失較小處理方式」等語(本 院上訴卷第247頁)，益證洽「特定人」持有結構式債券 ，確係金管會認可並建議之處理方案。再參酌前述「集團 處理」原則，該「特定人」自不排除係集團子公司或相關 企業。 ⒋從而，由集團協助以RS方式處理結構債係金管會所認可之 方案，要屬無疑。再參酌證人仁○○證稱：「如果是金鼎 投信來看的話，在當時也不會有問題，因為他們有集團在 後面支撐流動性」等語 (本院上訴卷第358頁)，顯亦肯 定由金鼎集團其他成員協助處理金鼎投信公司結構債之可 行性。況本案金鼎投信公司處理結構債，並未發生金管會 所擔憂之擠兌現象。是被告等決定由金鼎證券公司以操作 RS方式協助處理結構債問題，難認有違金管會之原意，無 從認有何違法或不當。 ⒌原審判決固認：「金管會解決方案係以投信公司之股東解 決為原則，而解決方式中所稱『集團內部』協助解決，係 指投信公司股東中之專業金融機構而言 (因投信公司為高 度特許行業，為維持國家整體經濟環境及保護投資人，於 設立時即要求股東中必須包括專業金融機構) ，此方符合 金管會股東解決之意涵，但張平沼再故意曲解金管會意思 而擴大集團之範圍，惡意將金鼎證券公司、金鼎投信公司 曲解為集團之關係 (且為避免主管機關發現其等以惡意曲 解之不法行為，故意犧牲金鼎證券公司之利益，在函覆主 管機關之文件中，均使用含混不清的『集團』、『集團支 援』、『集團子公司』『集團公司』用語代替，致使金管 會負責業務之金管會證期局證券商管理組 (二組，負責證 券公司部分)、投信投顧組(四組，負責投信公司部分，本 案負責金鼎投信公司移出結構式債券之主管業務單位) 無 法查知，而允許所陳報之以前述五家投資公司為平台承接 處理結構債之方式辦理」云云。惟查： ⑴金鼎投信公司專業股東固有美商信怡泰股份有限公司、 法商興業資產管理有限公司，惟渠等因認金管會指示違 反市場法則而不同意增資，業據證人乙○○證述如前； 又「若有損失由投信公司股東自行吸收」之處理原則不 當且於法無據，被告張平沼又何能強人所難。是金鼎投 信公司欲透過股東中之專業金融機構協助處理結構債， 無非緣木求魚。 ⑵金鼎投信公司與金鼎證券公司屬同一集團，已如前述； 而「集團」本非法律用語，檢察官並未舉證金管會於下 達可由「集團內部」協助解決之指示時，言明所稱集團 內部係指投信公司股東中之專業金融機構；且金管會亦 容許洽「特定人」持有結構債，並無限制該特定人身分 ，已如前述；況乙○○主觀上亦認為：將結構債暫泊至 五家投資公司、由同一集團之金鼎證券公司協助處理， 係符合金管會之政策(詳㈢⒉⑵所述)。則在金管會指 示籠統不清，被告張平沼、陳淑珠、房冠寶復係透過乙 ○○轉述傳達，渠等能否洞悉金管會上開「『集團內部 』協助解決，係指投信公司股東中之專業金融機構而言 」之「內心真意」，殊堪質疑。自難以揣測之方式認被 告張平沼等係故意曲解金管會之原意。 ⑶證人辛○○於原審證稱：給金管會的函文是我們部門一 起想、一起寫的，由我們投信與金管會報告，函文指的 集團子公司應該是指五家投資公司，那時候不想讓總裁 (按即被告張平沼，下同)的五家投資公司曝光，一開始 我們報金管會，所以是保護總裁的五家投資公司，集團 子公司就是指五家投資公司，所以用集團子公司名義報 備，集團子公司不是指金鼎證券，不讓總裁的五家投資 公司曝光事我們自己部門本身有討論，有跟乙○○討論 ，先用集團子公司名義去報備這件事情，因為那時候想 是集團協助，就寫集團子公司，之所以要保護總裁的投 資公司，第一個原因是我覺得那時候很為難總裁，整個 金額68.5億，是一筆很大的金額，第二點，我知道的企 業家投資公司都不希望曝光，既然在金鼎投信工作，就 屬於協助的角色，這部分不要對外曝光就不要，那時候 真的忘記為何不寫金鼎證券，也不是想到寫出來就不會 被允許等語(原審卷第153、159頁)；於本院上訴審時 亦結稱：張平沼沒有指示如何處理或更改給金管會的函 文，也沒有指示說不要讓他的投資公司曝光等語 (本院 上訴卷第236頁)。是金鼎投信公司行文金管會陳報結 構債處理方案時，未表明係由金鼎證券公司或五家投資 公司協助處理，乃承辦人員辛○○之意思，並非受被告 張平沼之指示所為，難執此認被告等係出於隱匿本案處 理方式之動機。再依證人乙○○、辛○○等前開證述， 金鼎投信公司均認為本案處理方式符合金管會之要求， 衡情殊無隱匿之必要。況金管會於收受金鼎投信公司之 陳報時，如認所載「集團」、「集團支援」、「集團子 公司」、「集團公司」用語含混不明，而有適法性之疑 義，自得要求金鼎投信公司說明，殊無輕信該等用語而 逕予核備之理。 ㈣本案決策係專業經理人討論後向被告張平沼建議，並非張平 沼主動指示，有下列事證可憑： ⒈證人乙○○於偵查中證稱：我們有大約 100多億元的結構 債，主管機關擔心像聯合投信那樣，所以要求移除，但當 時出清可能會虧損 6億元，我跟張平沼報告，他問我有無 其他方式可以解決，我說錢不夠，但我們還是把現有資力 看看有多少就處理多少，先做了一些ABCP及 CBO，但還有 一些虧損，後來剩80幾億元，就討論要找人來承接剩下的 結構債券，但找不到人，於是就跟張平沼報告，我建議他 看要不要找投資公司，他也同意找投資公司 (他字卷第 267頁)；我和辛○○去金管會找甲○○，金管會有下達指 示，我有向張平沼報告，他知道政府的政策要投信業者用 成本最少的方式去處理，也知道政策要求大股東承擔損失 ，但這部分他不以為然，但他還是指示我依政策方式，用 損失最小的方式儘快處理；我針對85.6億元的部分向張平 沼說明，第一個方式是公司辦理增資，但我曾經和董事溝 通沒有人有意願要增資，第二個方式我跟張平沼說先從基 金把債券移出去，這個方式也是主管機關政策的選項之一 ，張平沼跟我說，若是要拿錢所有股東一起拿出來，他也 會配合他的持股比例全數拿出，但此方案沒有得到股東支 持，隔了一段時間，我實在找不出其他方案來解決，我就 在問張平沼意向如何，他說主管機關政策既然如此，只能 這樣做；接下來我請張平沼去找平台出來，才可以把券移 出，平台部分張平沼有對我承諾，他會去找 (他字卷第 22-23頁)；當時主管機關甲○○請我們去，主管機關有說 不能讓投資人損失，有損失要讓大股東吸收，我有跟張平 沼報告，因為限期要把結構債處理，剛開始張平沼不能接 受，但主管機關這樣要求，無法改變，因為其他投信資本 額大的，可以先移到保險公司或銀行，金鼎沒有銀行或保 險公司，就想很多方法處理，有一部分賣掉，因為一賣掉 就賠了，我們也想增資，但股東不同意，後來我跟張平沼 報告不管如何一定要把這些債券移出去，當時我們有建議 說是否把這些結構債先移到一個平台，但未談到要移到哪 個平台，張平沼也接受這個建議，應該是由張平沼去找的 這幾間投資公司等語(偵字14710卷第80-81頁)；於原審 結證稱：我跟辛○○代表去參加金管會改善基金流動小組 會議，金管會提到有損失由大股東負責，大部分投信，有 銀行還有保險公司，他們資本額很大，承受這些影響不明 顯，金鼎集團沒有銀行、壽險公司，當時金管會不讓我們 稍微延後處理，我們那時什麼方式都去想，我跟辛○○先 討論，報紙上提過的，我們都想過，顯然後來沒有辦法， 主要是沒有錢，主管機關要我們把基金移除，我只要把基 金移出去投信就可以，我只要一個移出去的平台，金管會 的指示就是移出去，移出去後有跟金管會報備，每家投資 公司平台不一樣，金管會沒有統一的標準，我認為我們已 經符合政策要求等語(原審卷第183-188、192頁)。 ⒉證人辛○○於偵查證稱：聯合投信事件後，金管會要我們 出清結構債，但當時市場沒有買家，就把這些結構式債券 移到自己的集團裡面，當時我向總經理乙○○報告，說同 業有哪些方式，我們是否循這些方式處理，乙○○後來應 該是向張平沼報告，我是跟同部門玉○○、玄○有事先評 估過等語 (他字卷第198頁)；於原審證稱：94、95年間 我有參與處理金鼎投信持有之結構式債券，我有跟總經理 乙○○報告一些處理結構式債券建議方式，處理時沒有對 投資人造成損害，怎樣對基金、公司是最好的方式，我建 議乙○○把結構式債券移到集團事業，我應該也有舉其他 的投信集團有出給投資公司或集團支援的；集團支援的作 法，我也有跟金管會報告，金管會沒有說同意或是反對的 字眼，他們提醒我們要大股東把錢拿出來，處理過程都有 向金管會報告，要報告才可以做等語(原審卷第149-153 頁)。 ⒊細繹證人乙○○、辛○○上開陳述，金鼎投信公司為了因 應金管會「限時出清」及「三大原則」之政策，先由該公 司固定收益部主管辛○○與同事評估可行方案，因當時市 場無買家，且金鼎投信公司背後並無銀行或保險公司支持 ，遂由乙○○向張平沼報告並建議將結構式債券移至一暫 泊平台，並請金鼎證券公司協助；參酌證人即曾任金鼎證 券公司董事長丑○○證稱：證券業務繁雜，要仰賴專業人 員表示意見(原審卷第74頁)，則被告張平沼尊重專業經 理人乙○○、辛○○之建議，被動提供五家投資公司供結 構債暫泊之用，難認有背信之不法意圖。 ㈤檢察官及原審判決認被告等係將金鼎投信公司風險轉嫁金鼎 證券公司，而有背信之主觀意圖。然查： ⒈金鼎投信公司於94年4月29日召開第3屆第22次董事會討論 債券型基金持有結構式商品因應方式，會中即作成「本公 司擬以分割債券 (stripping)、債券資產證券化受益證券 (CEO) 、直接賣斷、集團支援及以自有資金購入等方案處 理所經理債券型基金持有之結構式商品，處理損失則由公 司自有資金承受」之決議 (他字卷第9頁)，嗣於94年12 月7日以鼎證信字第 0940000276號函向金管會申報結構式 債券基金處理方案時，於函文附件說明由集團子公司支援 因應，預計損失2.45億元由金鼎投信公司於94至97年逐年 攤還等語 (他字卷第129頁)；又於95年3月3日以鼎證信 字第0950000046號函陳報金管會以自有資金處理85.6億元 結構債之損失，因應方式包括流動資金、辦公室抵押融資 、現金增資1.37億元(他字卷第187-189頁)；嗣於95年3 月31日第4屆第7次董事會議決議通過現金增資 2億元，並 經95年5月8日股東常會通過 (他字卷第330-348頁)；再 於96年1月11日以(96)鼎證信字第004號函向金管會申請以 自有不動產設定抵押權與金鼎證券公司為擔保，以降低金 鼎證券公司於結構債到期前損失之風險(他字卷第119-1 20頁) ；另於96年3月21日以(96)鼎信字第054號函向金管 會申請出售不動產以處理結構債相關處理費用，並經金管 會核准在案(他字卷第287、292頁)；參以證人乙○○於 原審證稱：處理結構債的損失是我們投信公司攤還，金鼎 投信公司負最終的賠償責任等語(原審卷第204、217頁) ，足徵金鼎投信公司自始(早於本案金檢及偵查前)即有意 以公司自有資金承擔處理結構債之損失，難認被告等有將 金鼎投信公司損失轉嫁金鼎證券公司承擔之不法意圖。 ⒉被告張平沼、金鼎投信公司曾向臺灣人壽、高雄銀行、合 作金庫、農業銀行、日盛銀行、台新金控、陽信銀行等金 融機構尋求參與金鼎投信增資意願，除有致高雄銀行金鼎 投信現金增資報告、備忘錄、金鼎投信增資案投資報告書 、專案財務顧問合約書、合作金庫銀行致金鼎投信公司合 作意向書等在卷可考 (本院上訴卷第340-359頁)，復有 下列證人證述可憑： ⑴證人即接任乙○○擔任金鼎投信公司總經理之林柏裕於 本院審理中證稱：「 (在你任職期間如何對外尋求增資 ？金鼎投信找了哪些公司來做增資？) 增資其實以我總 經理角色人脈、資訊並沒有向總裁 (即被告張平沼，下 同) 那麼多，事實上增資的部分都是張總裁幫忙很多， 因為他人脈關係比我們好，我自己也有去努力，大部分 都是由總裁介紹，我負責把公司的資料整理好，再到對 方公司去報告，我自己有去接觸的是高雄銀行、農業金 庫、合作金庫。」等語(本院上訴卷第240-241頁)。 ⑵證人勇○○於本院審理中證稱：「因為94年的時候投信 被要求要移出結構債，投信有一個協議書，必須要承擔 因為移出結構債所造成最終的損失，例如本金的部分， 如果投信的基金移出去壹佰元，最後沒有拿到壹佰元的 本金，這個差額投信要負擔，或是因為這個而增加的成 本也要負擔。……因為投信有要金融機構的專業股東， 我們有找過一般的策略投資人，金融機構有找過日盛金 控、合作金庫、陽信銀行、臺灣金控、新光產險，這是 金融機構，另外還有一般的策略投資人例如佳豪投資， 就是一般的投資公司，有些人的名字我記不起來，我們 尋求只要有意願來擔任我們股東、願意參與增資的我們 都有去徵詢。……被告張平沼有提供一些協助，例如合 作金庫當初溝通協調就是張先生會幫忙去溝通協調，還 有旺旺友聯也是張先生有幫我們先去溝通過，之後才是 總經理或是董事長去做接觸」等語(本院上訴卷第244 -2 45頁)。 ⑶證人即時任合作金庫董事長宇○○於本院審理中證稱： 那時候因為整個金融界為了結構債的問題，所以大家都 很希望能透過銀行看能不能投資或購併等等，當時媒體 都有刊載，在那時候張平沼有打電話說要見我，我說可 以，當然詳細的日期已經過得太遠，我不瞭解是哪一天 。張平沼他來找我，問是不是合作金庫能夠跟他增資或 能夠購併，我就講增資可行性不大，因為我們都已經跟 法國巴黎資產管理公司要合作，也不是單方合作金庫能 夠來決定的，這個有跟張平沼談，那時候我跟他講我們 已經跟台陽投信在進行中，他找我的時候第一點就投資 的問題，我說不可能，因為公家機構不可能去投資一部 份，如果要的話可能要用併購，但我還跟他講為什麼不 早一點找我，我還跟他特別講說，如果早一點找我，我 就不會去找另外一家台陽投信談，我就直接可以跟張平 沼談合併的事情等語(本院更一卷第283頁)。 ⑷證人即時任臺灣人壽公司董事長金○○於本院審理時證 述：張平沼曾經找過我洽談有關金鼎投信要增資或是我 們把他併購，但是合併是不能合併的，他有找過我談過 這件事；大概10年前，我忘了正確時間；當初張平沼找 我，說金鼎投信想辦增資或是被購併，因為是舊識的關 係，我說OK，我來內部研究一下，我們也拿了他的財報 稍微看一下，後來覺得整個投信那時候的氛圍不是很理 想，見了兩次面以後，就沒有做風險評估，我就跟張平 沼拒絕增資或合併，因為我們發覺金鼎證券財報的淨值 很低等語(本院更一卷第346-347頁)。 ⑸綜上，被告張平沼為處理金鼎投信公司處理結構債問題 ，確實有對外尋求增資或購併，但因市場環境等主客觀 因素未果，被告張平沼似非無誠意由金鼎投信公司承擔 處理結構債之損失。再參以金鼎投信公司與金鼎證券公 司隸屬同一集團，客戶重疊甚高，有唇亡齒寒之高度依 存關係(詳㈡所述)，被告張平沼將損失轉嫁金鼎證券 公司承擔，於金鼎投信公司或其股東，亦屬無益，被告 等辯稱無將損害轉嫁金鼎證券公司之不法意圖，尚非無 稽。 ㈥從而，被告等係為配合金管會「三大原則」、「限時出清」 之政策指示，不得不於94年年底前將結構債自金鼎投信公司 移出；而渠等所選擇之RS交易方案，亦係金管會所認可之處 理方式，且金鼎投信公司自始即有以公司自有資金承擔處理 結構債所生損失之誠意，難認被告等有何背信之不法意圖。 況被告等所為是合理商業判斷(詳後所述)，亦得阻卻背信 罪之構成要件故意(如伍所述)。 四、被告等所為係屬合理商業判斷，並無違背職務 ㈠按證券交易法第171條第2項所謂違背其職務之行為，係指已 發行有價證券公司董事、監察人或經理人在其職務範圍內不 應為而為，或應為而不為者而言。故此項違背其職務之事實 ，自應由檢察官加以舉證。而依93年8月2日公布之證券商管 理規則第2條第1項「證券商應依行政院金融監督管理委員會 訂定之證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準 則及台灣證券交易所股份有限公司等證券相關機構共同訂定 之證券商內部控制制度標準規範訂定內部控制制度」、第2 項「證券商業務之經營，應依法令、章程及前項內部控制制 度為之」；93年 1月12日修正之證券暨期貨市場各服務事業 建立內部控制制度處理準則第 2條「各服務事業建立內部控 制制度，應依本準則以及本準則所訂定之內部控制制度規定 辦理。但其他法律另有規定者，從其規定」、第 3條「本準 則所稱各服務事業，包括證券交易所、……證券商、……」 、第 5條「各服務事業應以書面訂定內部控制制度，含內部 稽核實施細則，並經董事會通過……」、第6條第1項「各服 務事業應考量本事業及子公司整體之營運活動，建立有效之 內部控制制度，……」；以及公司法第31條、第193條第1項 等規定。已發行有價證券公司之經營，其董事或經理人職權 之行使，均有相關之法令、章程、內部控制制度或契約，可 資遵循。本案檢察官認金鼎證券公司就附表所示41檔結構 債以逾其面額之帳列成本合計86億9,728萬6,109元承作RS交 易融資予競遠等五家投資公司，未要求補足擔保品、不追償 不足額利息及未付之利息，並允以自動續作或解約續作RS交 易之方式；及與競遠公司、匯普公司，增額承作 2.5億元之 RS交易，其額度、交易方式究竟係違反何等法令、章程、內 部控制制度或契約，而可認為係違背其職務之行為？俱未有 所主張，徒以被告等所為違反善良管理人之注意義務，逕認 被告等涉犯背信罪嫌，已嫌無據(最高法院104年度台上字第 3331號判決意旨參照)。 ㈡RS交易不論公債或公司債，均可溢價承作 (以票券面額之八 成至八成五，即RS融資額度承作率可達面額之117.6％至125 ％)，詳論如下： ⒈中華民國證券商業同業公會(下稱證券商業同業公會)95年 5 月15日中證商電字第0950000890號函檢送之該公會95年 度債券業務委員會會議紀錄載稱：「業界承作附買回賣出 交易時，配券乘數通常為面額之八成至八成五，此配券成 數多年來已為業界之常規，交易商同業與基金戶保管銀行 亦能認可此配券原則……決議：未來證券業者承作債券 附買回賣出交易時，配券成數至少應達面額之八成五(含) 以上……」；另該公會99年2月10日中證商電字第0990000 315號函復載稱：「……㈠證券商承作債券附條件交易之 配券成數並無明文規範，多年來證券商不論是與同業或與 其他交易對手承作債券附條件交易時，配券成數多為面額 之八成至八成五，此為業界之常規亦為交易雙方普遍認可 之原則。……本案既為建立業者自律，計算配券成數之基 礎宜明確，考量市價之計算較為波動，且多年來實務上配 券亦多以面額計算，爰決議：『附條件交易之配券成數至 少應達面額之八成五(含)以上；配券標的為折價者，配券 成數應酌量提高。』㈡……債券附條件交易之承作金額高 於債券面額為市場常態，尤其93、94年間利率下滑，公債 多處於溢價，承作金額多高於債券面額。交易雙方可在交 易當時決定到期本息續作，或將利息解回，如採到期時將 本息並計為續作交易之期初金額，除須交易雙方事前約定 外，亦須注意配券成數(擔保品)是否足夠。」 (原審卷 第338-342頁) 。另上開證券商業同業公會95年5月15日函 文有副知主管機關金管會證期局，未見主管機關有不同意 之舉，甚且金管會於101年3月1日以金管證投字第1010007 163 號函指示證券商業同業公會修正相關自律規範，即應 「將公司債及金融債券RP取具擔保品價值應提高至少為面 額90％以上」，證券商業同業公會遂於101年4月12日以中 證商電字第1010000617號函轉知所屬各債券自營商會員， 有相關函文附卷可憑(本院更一卷第165、168-170頁)。 足見主管機關亦認可證券商業同業公會95年間決議所做成 「配券成數至少應達面額之八成五(含)以上」之共識，迄 101年3月1日始要求應提高配券成數為面額九成以上。 ⒉財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心(下稱櫃檯買賣中心) 105年 5月13日證櫃債字第1050010432號函覆略以：95年2 月間關於證券商承作債券RS交易之「承作比率(配券成數) 」及「計算方式」，除有債券等殖成交系統買賣辦法用資 規範外(但該辦法不適用於本案RS交易，理由詳後述)，另 有「市場交易實務指引」，亦即由證券商業同業公會於95 年 5月30日函告所屬債券自營商會員：為建立業界共同遵 循債券附條件交易RP合理配券規範，未來證券業者承作「 證券附買回賣出」交易時，配券成數至少應達面額八成五 (含)以上；配券標的為折價券者，配券成數應酌量提高等 情(本院更一卷第157-159頁)。 ⒊證人癸○○於調詢時稱：「主管機關規定融資額度可達擔 保品的1.1倍，在本案中，這5家公司來辦理融資時，提供 的結構債面額總計為85.6億元，初次融資的額度是86.7億 元，超過百分之百、但還在上述規定範圍內」(偵字15136 卷第35頁)；於偵查中證稱：「(RS的金額是怎麼決定？) 依櫃買中心的規定，面額一億元是可以承作到一億1000萬 」、「(你上次說RS承做金額是以面額的110%做為上限？) 是的，RP也是，這個依據是95年 OTC櫃買中心有修訂一個 辦法，明確說承做以債券面額110%為上限，並沒有區分公 債或是公司債的差別」、「我們債券業務的主管機關是櫃 買中心，所以110%上限是訂定的辦法」、「 (RP的部分是 否可以跟對手借到110%？) 可以，從94年到現在市場都是 這樣做」、「這幾次的交易跟一般的RS交易沒有不一樣」 (他字卷第58、201-202頁)；於原審證稱：「(金鼎證券 與客戶為RS交易所需要配券成數有沒有規定或是限制？) 也沒有。實務上作大概，像我們RS交易與RP交易對手，我 跟同業作，一個RS交易，對方就是RP，我們RS交易，對方 就是RP，我們配券，拿這個券融通，融通只是週轉的意思 ，我不是要把這個券賣給他，我把這個券當成資金調度的 工具，所以我們配券給他，到目前也是一樣，實務上就是 9成，就是如果我面額9000萬，我跟別人借1億，債券配90 00萬，除非交易所說這樣太低，我們就配9200、9500，可 以拿少配的券，多調一些資金進來，可以用比較低的成數 ，這是公司債，我們公司做的是 A級以上，就是像是台塑 、南亞」、「(公債、公司債有沒有差別？)差不多，交易 對手會對公債有些銀行會要求成數高一點，我們跟其他壽 險、投信作都OK，只是借我們短期融通，不是放款，不是 買賣斷……」、「(照你意思，是否一般客戶拿面額100元 的債券，來與你債券部作RS交易的話，你們最多可以借他 到110？)面額100的話，剛好九成」、「(所以照你剛才說 的，所謂的九成配券，與承作金額110％是同一件事？)九 成與110％是一體兩面。……面額 100，要借110％，現在 還是這樣」、「 (你們公司過去作附條件交易時候，是否 經常發生過九成配券情形？) 對啊，因為從以前到現在都 這樣」、「 (主管機關是否因為你們過去作附條件時配券 九成的作法，而對你們公司有過任何的警示、懲處、或是 糾正？)沒有」、「(早上提到你認知從以前到現在，做附 條件交易都是配券九成，你可否詳細說明，就你20年經驗 ，從這樣慣例已經存在多久？) 一直都這樣，從我有作債 券附條件交易，不要說以前，現在附條件交易配券也是這 樣」、「(就你瞭解，同業是否也是這樣？)同業習慣也差 不多」等語(原審卷第15-16、40-41頁)。 ⒋證人未○○於本院審理中證稱：「 (就你記憶所及，金鼎 證券公司有關債券附條件交易的融資承作比例大概是多少 ？) 我記得法令上沒有特別去規範，但我們按照同業的一 個慣例，大致上倍數RS應該是在1.1左右」、「(按照你的 專業跟記憶所及，業界在有關債券附條件交易融資承作的 比例大約也是跟金鼎證券一樣嗎？)有些有做到1.2或1.3 的都有」、「 (有關於這類的融資比例1.1到1.3，是否可 以說明這個比例是如何計算？)其實就是用票面的9成去借 票面額，簡單的說假如是票面是 100元的話，他只要用90 元的面額就可以借到100元，也就是用100元去除以90，比 例大概就是在1.11多，我的印象大概就是這樣子，同業大 概用最簡單的算法就是這樣子」、「 (你剛剛提到金鼎證 券債券部附條件交易可以做到 1.1的比例，就你所知金鼎 證券的債券部附條件交易在金鼎公司的內部有沒有具體的 一個規定說只能做到1.1？或是有沒有什麼明文的規定？) 這個沒有，這個我確定沒有」、「 (如果沒有，要怎麼操 作1.1？)我剛才已經有講過，還是會按照業內的慣例操作 ，但金鼎比較保守，會比較堅持在 1.1左右，其他有些同 業甚至不是用9成，是用8成5就可以借到100，就是85元他 可以借到 100，金鼎比較保守，是為了要規避一些不必要 的風險，內部就沿著業內的慣例，就用90元可以借到 100 元的比例操作，不會像其他同業可以放寬到8成5」、「在 我稽核的角度並沒有不同，我就是看RS的交易就是很簡單 ，只要在成數裡面夠，我們這邊就不會有異議，就是只要 在1.1倍的range 裡面，即85.6億元可以承作1.1倍，假如 在1.1倍的範圍裡面，我們都不會去干涉」等語(本院更一 卷第289-290、301頁)。 ⒌證人子○○於偵查中證稱：「 (金鼎證券債券部RS交易之 作業程序？) 客戶直接來聯繫我們，我們考量客戶要拿什 麼樣的債券來承作，如果債券是ok的，我們就跟客戶議承 作的天期、利率、金額，承作的金額是用債券面額乘以一 點一，RP的部分也是面額的一點一。我們計算承作金額是 不分債券種類，政府公債、金融債券、一般公司債都一樣 ，我接單後，由癸○○來決定承作與否，交易金額大小並 沒有特別規定，但癸○○會考量承作風險，向上層請示」 、「(你提到承做金額是用券面額乘以1.1，RP部分也是1. 1是指何意？) 例如券面額是1億元的話，我們去承做會在 1.1 億元裡面，如果對方有正常還息，我們會續做，如果 沒有正常繳息，對方還要續做，我們就會把利息滾入本金 裡」等語 (他字卷第32、42頁)；於原審證稱：「(你們 在附條件交易中，RS交易中，一般配券成數有沒有限制？ )我們在110％左右」等語(原審卷第86頁)。 ⒍專家證人民○○於另案審理中證稱：「 (在證券商公會95 年 5月30日發布上開自律規範之前，證券商從事附條件交 易時，關於配券成數的基準為何？有無證券商公會發布的 自律規範可以遵循？)95年5月30日之前是沒有的。以債券 面額作為配券成數基準之原因，大概是因為過去市場的一 些慣例，多以面額作配券成數，後來我印象中是因為檢查 局有去查業者，發現業者在配券成數有些是以市價，有些 是以面額，有些是用取得成本，主管機關認為大家市場很 不一致，可能因為要維持市場交易的秩序，所以他可能有 跟業者說，業者在提到公會討論這個案子，最後決議用面 額至少八成五以上……」、「 (『證券商承作債券附條件 交易之配券成數並無明文規範』，其依據為何？) 因為債 券市場主要的主管機關是櫃買中心，他有訂一個證券商債 券附條件交易買賣交易規則，但裡面並沒有這樣的規定」 等語(本院更一卷第75-77頁)。 ⒎證人申○○於偵查中證稱：「賣方賣出面額 100元的債券 可以取得110元之價金」、「(一般券商與客戶做RS，額度 可達百分之110？)要看雙方約定，是有可能的，債券當時 的價值為多少」、「 (除了以債券做擔保品外，是否需提 供其他擔保品？)不用。」等語(他字9449卷第7、96頁) 。 ⒏專家證人明○○於本院證稱：「 (請問公債之融資額度依 照學說或是實務見解，融資的成數是否可以超過110%或是 在110％左右？)實務上有，有時候甚至超過110％」、「( 如果公司債評等為twA以上之公司債融資額度110%或是110 ％上下左右，從會計學上，在會計師簽核時是否可以合理 ？)A級是強的，應該是合理的」等語(本院上訴卷第352 -353頁) ；於另案審理中復解釋稱：「……作為商業判斷 ，110，接受110我相信是合理的……你承作RS交易，或者 是倒過來也些是作RP交易，那是對手問題，承作RS交易的 時候，你有一個公司可以接受的一個承作比率，就是經過 商業判斷，看起來作110我覺得是合理的」等語(本院更一 卷第504-505頁)。 ⒐專家證人法○○於另案審理中證稱：證券商業同業公會99 年 2月10日函載明附條件交易承作金額可達面額之八成至 八成五，也就是表示RS融資額度承作率可達面額之117.6% 至125%，是與實務運作相符；我國債券市場實務運作未以 市價核估債券價值，而是直接使用面額進行配券，主要理 由是因為公司債是比較少、次級的市場流動，沒有所謂市 場成交價，所以沒有客觀的成交價，可能要估計，會牽涉 到主觀因素，用面額就很直接，至少到期時有本利償還， 它的價值比較確定；臺灣沒有法令規範或實務指引原則限 定只有溢價或平價證券，其RS融資金額才可以超過面額， 為什麼會用面額作基礎，超過面額的值，是以面額加上他 的利息，以本利來作擔保；據我了解，國內證券商承作附 條件交易，直到現在都還是用配券成數來控制風險；附條 件交易我比較少聽到要補擔保品，除非這個券有問題，或 是發行人出了問題等語(本院更一卷第403-404、406頁) 。 ⒑專家證人文○○於本院審理中證稱：債券面額就是債券本 金，就是到期償還的金額，在國外的RS通常是用市場價格 ，因為他們債券市場非常活絡，國內的債券甚至公債有60 檔在外發行流通，大概只有10檔每天有交易，公司債根本 沒有在交易，如果今天要用公司債跟人家借錢，這公司債 值多少錢，很難有個評判的標準，國內大多以面額作為基 礎，因為是短期，到期就償還面額，面額100就是以100作 為基準，看借多少；證券商業同業公會99年 2月10日中證 商電字第0990000315號函所載「承作債券附條件交易之配 券成數並無明文規範，……配券成數多為面額之八成至八 成五，此為業界之常規亦為交易雙方普遍認可之原則」， 這是公會對會員的通則，RS基本上就是八成五；債券交易 實務，不用債券價格，而是用面額在控制配券，是因為沒 有參考的市價可以作依據，通常是以債券的面額來取配券 八成五或九成來作；RS /RP交易重在信用評等，公債、公 司債都有，浮動利率也可以等語(本院更一卷第351、35 5、362-363頁)。 ⒒綜上，因債券市場欠缺有效之價格機制，故證券商承作RS 交易之配券成數，係證券業自律事項，而證券商同業公會 確曾於95年 5月間針對債券附條件交易設定承作金額至少 應達「面額八成五」之配券成數規範，嗣金管會及櫃檯買 賣中心又於101年3月間要求證券商同業公會提高該配券成 數。故債券市場上關於證券商承作債券附條件交易之配券 成數自律規範固有逐步嚴格化趨勢，但金鼎證券公司承作 本案RS交易之94至95年 2月間，RS交易承作金額高於債券 面額為市場常態，債券市場並無要求證券商應確實評估債 券市價或公允價值並以之衡量擔保價值或承作金額之具體 規範(詳後述)，亦乏共通、一致且具拘束力之債券價值衡 量標準或方法，至多僅有承作金額至少應達「面額」八成 五之配券成數規範可資遵循，而此亦為櫃檯買賣中心承認 之當時「市場交易實務指引」，是此應為當時債券交易市 場通行之自律規範，且係產官學界之共識。另RS交易融資 金額可達面額 110％之交易慣例，不限於公債，公司債亦 同有適用。而金鼎證券公司向來亦遵循此一操作模式，要 無獨厚五家投資公司。故原判決認「結構式債券之RS交易 不可能以面額或是帳列成本作為融資額度，市場上更不可 能以面額110%之比例承作……金鼎證券公司以面額100%以 上之比例承作RS交易，顯然違法」云云(原判決第57頁)， 容有誤會。 ㈢本案41檔結構債係由在我國具相當聲望信譽之公司或銀行所 發行之反浮動利率公司債，信評良好，違約機率趨近於零： ⒈依附表「41檔結構債券基本資料表」所示，本案41檔結 構債(包括94年間原承作86.97億元RS交易及95年間競遠、 匯普公司新增共2.5億元RS交易所提供擔保之結構債)係由 台塑石化股份有限公司(台塑化)、台新國際商業銀行 (台 新銀)、國泰世華商業銀行(國泰世華)、交通銀行(交通) 、友達光電股份有限公司(友達)、台北銀行(台北銀)、第 一商業銀行(一銀)、華新麗華股份有限公司(華新)、遠鼎 投資股份有限公司(遠鼎)、華南銀行(華銀)、聯華電子股 份有限公司(聯電)等公司或銀行發行。該等債券發行公司 或銀行，均為我國公開發行或股票上市公司，嗣後縱有部 分公司或銀行因合併而更名，但均屬具相當聲望、信譽及 經營實績之公司。且依卷附各該結構債之信用評等資料所 示(本院上訴卷第245頁) ，本案41檔結構債，其信用評 等均為「中華信評AA－／＋」、「穆迪信評A2、Aaa、Aa2 」等級之債券，即均屬發行公司信用程度較高、資金實力 較強、經營管理狀況良好、經濟效益穩定、清償及支付能 力較強之債券。再觀附表所示41檔結構債之發行條件， 各結構債發行期間自92年或93年起至97年至 100年間不等 (即為5年至8年不等)；付息期間為一季、半年或一年不等 ；發行公司除按期付息外，到期時負有返還本金及給付最 後一期利息之義務。除少數4檔(編號2、29、30、34)並非 連結 LIBOR利率或為正浮動利率外，其餘37檔債券之利率 ，均係以一固定利率減除「6 個月期倫敦銀行同業拆放美 元利率，LIBOR」(即美元LIBOR利率走升，票息就會減少) 。綜此可知，本案結構債性質均屬公司債，且票息幾乎均 為連結六個月美元 LIBOR利率之反浮動利率結構債，且均 為在我國具有相當聲望信譽之公司或銀行所發行。 ⒉專家證人文○○於本院審理中結稱：債券的信用評等就是 用很簡單的符號幫助投資人瞭解標的違約風險的高低，如 果是公司評等，信用評等公司會去瞭解這公司經營狀況， 在產業中是否處於龍頭、獲利情況、財務比例等去評估信 用風險；通常公債是沒有評等的，因為公債不會倒，公司 債就分AAA、AA、A評等，這些都是投資等級違約機率非常 低，當然有些國家的公債也是倒了，AAA 債券違約機率是 萬分之一的話，AA是萬分之二，是很些微的差距，A 當然 比AA差一點，但以實質的角度來看沒有確切的差異，違約 機率都很低，如果是到BB以下違約機率就很高；依卷附中 華信評2005年企業違約與評等變動研究第4頁表2，若債券 信用評等優良(如在中華信用評等twA以上者)到期期間在5 年以內，持有該債券至到期日為止之違約機率，幾乎等同 於公債，趨近於零，每個信用評等公司做的話，都是按照 一段時間作個平均值，在這六年中，A、AA、AAA中華信評 的債券都沒有違約紀錄所以是0 ；依中華信評裡面的違約 率的附表，A級以上1999至2005年違約率都是0，1年至5年 之內，這樣來看的話，這幾家公司是非常安全；我們國內 的評等公司就是中華信評，國外的、國際的三大評等機構 就是標準普爾、穆迪和惠譽，評價都是非常好的等語 (本 院更一卷第371-372頁)。 ⒊綜上，本案41檔結構債信評良好，違約機率極低，幾乎等 同公債，應堪認定。 ㈣本案金鼎證券公司承作RS交易對象五家投資公司淨值總額為 負數，財務狀況不佳，無力支付RS交易利息及承擔結構債可 能之損失，固有相關財務報表可憑。然查： ⒈五家投資公司僅係結構債移出之暫泊平台，係為符合金管 會要求於94年底前出清結構債政策所為權宜之計，此據金 鼎投信公司實際處理結構債移出之證人乙○○、辛○○證 述如前；並經競遠公司、匯普公司實際負責人戊○○證稱 ：「當初金鼎投信公司下面的基金持有一些結構債，要配 合政府政策把結構債出脫，由這五家公司去承接，金鼎投 信也有承諾若有任何虧損或利息支付，會由金鼎投信負擔 ，至於資金方面，則是由這五家投資公司以前述結構債向 金鼎證券作RS交易，取得的資金再支付給金鼎投信的基金 」、「當初乙○○打電話給我時，只是請我們投資公司出 個名就好了，資金他們會安排，到時候結構債還是會由金 鼎證券保管，至於金鼎證券付的資金只是經過我們投資公 司一下子然後資金就又轉給金鼎投信」等語(偵字15136卷 第41頁) ；盛業公司負責人丁○○證述：「大概94年中時 ，金鼎投信的一個叫吳總的人打電話過來，說政府當時的 政策，關於結構債投信公司不能留、要出清，請我們看能 否承接一些結構債，這些承接部分他們會負完全責任，要 我們跟他們買、承接，因為是他們要請我幫忙的，所以他 們要負責，實際上我們也沒有付錢」等語(他字卷第292 頁) 在卷。又本案RS交易之相關費用及若有損失，仍由金 鼎投信公司負擔，此有卷附金鼎投信公司與五家投資公司 間之協議書、三方協議書、承諾書可憑(他字卷第164-1 95頁，偵字18149卷第64-65頁，本院上訴卷第251、252 頁) 。故五家投資公司之資力並非重要，尚無從以五家投 資公司之財務狀況不佳，逕認金鼎證券公司承作本件RS交 易，必然遭受損失。此由證人壬○○於偵查中證稱：「( 為何會同意承作？) 有三方協議書，投信有承諾書，還有 不動產抵押及辦理增資，這些措施足以來擔保交易的損失 」等語(他字卷第147頁)觀之益徵。 ⒉RS交易依業界慣例係「認券不認人」、「交易標的重於對 象」，故交易相對人之資力並非重要，通常也不做徵信一 節，有下列事證足憑： ⑴證人子○○於偵查中證稱：「 (有無對RS交易客戶作信 用調查？分析？) 不會。我們重視的是債券本身的信用 ，不考慮客戶的信用的問題，因為債券會由我們來保管 」、「 (如你前述，RS是加一成來承作，卻未對客戶信 用做評估，一定存有交易風險？) 這是市場慣例，且債 券本身有付息」、「 (你們跟這五間公司做RS交易，有 無徵信？是否需要徵信？) 沒有，原則上是看券的信評 ……」等語(他字卷第32、44頁)。 ⑵證人壬○○於偵查中證稱：「 (如何控管交易對手之信 用風險？) 看債券的品質」、「(RS交易前審核？)不太 審核」、「(RS承作金額及對象有無限制？)沒有」、「 (若做RS，如何監控它的品質或規避風險？)如果是同業 之間的RS，我們互相信賴，若是一般客戶，我們很謹慎 ，是認券不認人，看他的券是否是中央公債或是AA級以 上」(他字卷第143、160頁)；於原審證稱：「當天都 可以借貸，只要有擔保品來，市場要讓他流通，早上或 是當下有債券，我們認券不認人」等語(原審卷第169 頁)。 ⑶證人未○○於偵查中證稱：「 (有無對RS交易客戶作信 用調查？) 通常不會」(他字卷第79頁)；於本院證稱 ：「因為附條件交易我們是認券不認人，因為都是優良 的債券」、「 (所謂認券不認人，比如你剛剛提到拿90 的面額你們可以承作到100，這中間的差額10%的部分， 需不需要要求交易相對人要提出擔保？)不用」、「(為 什麼？) 因為市場的慣例就是這樣，而且我這些券都是 好的，評等非常好的債券，業界的慣例就是這樣」、「 (剛剛你說100元面額的債券可以借到110，這中間差額 的百分之10不需要提擔保？)是」、「(這是業界的習慣 ？)對」、「(這百分之10的擔保，是不是來自於債券利 息可能的收入，所以在業界的習慣是不需要再提擔保？ ) 應該是這樣，因為他本身還有票息，一般慣例的作法 就是這樣子，市場是這樣子」等語(本院更一審卷第 301-303頁)。 ⑷證人癸○○於調詢時證稱：「 (金鼎證券辦理債券附條 件賣回，審核流程？) 我們不像銀行會做徵信，我們是 認券不認人，所以我們主要是考慮擔保品也就是債券的 價值，客戶本身的條件不是我們考慮的因素，這是業界 一般的作法」(偵字15136卷第34頁)；於原審證稱：「 ……主要目的就是認券不認人，就是以券擔保」、「以 前實務認券不認人，這個條例 (按指『債券部交易相對 人信用交易限制辦法制定』，未經金鼎證券董事會通過 ，詳後述) 後，我們好像做的還是照以前的方式來做」 等語(原審卷第14、42頁)。 ⑸證人寅○○於偵查中證稱：「 (金鼎證券債券部RS交易 之作業程序？) 客戶有短期的資金需要，會拿債券來跟 我們交易，我們看債券的信用等級來決定是否要承作」 、「(有無對RS交易客戶作信用調查？)一般不會」、「 (債券部客戶從事RS交易之金額有無單一及總額之限制 ？) 我們都是認券，公司並沒有做這一方面的限制。… …」、「 (客戶若為關係人交易條件、作業程序有無不 同？)沒有不同」等語(他字卷第48-49頁)。 ⑹專家證人文○○於本院審理證稱：「 (標的債券之評等 達A級以上時，信用風險審核有何不同？)基本上對手的 信用風險不是這麼重要，是看債券評等，如果評等是AA A、AA，就是非常安全賺利息的方式」、「(在債券的交 易實務上認券不認人，這是一個合理的商業習慣？) 對 ，可以這樣講。重在證券信用評等，不是在交易對象」 等語(本院更一卷第361、374頁)。 ⑺櫃檯買賣中心對證券商交易對手之信用狀況並無限制， 並經證人即櫃檯買賣中心債券部副理申○○於原審證述 無訛(原審卷第132頁)。 ⑻綜合上開證人之證述，RS交易側重擔保品(即債券)之品 質，即債券信用評等及發行公司之信用風險良窳，至交 易對手資力及信用狀況並非關鍵，縱未審查交易相對人 資力，亦無不當。況本案41檔債券信用良好，違約機率 趨近於零(詳㈢所述)，金鼎證券公司與五家投資公司 從事RS交易，難認有違背職務之可言。 ⑼至證人丑○○固於偵查中證稱伊認為金鼎證券公司應該 要對RS交易客戶做信用調查云云(他字卷第54頁)，然 與上開證人證述相悖，且丑○○亦自承：伊對債券交易 實務不熟，知道RP、RS名詞上解釋，但實際交易流程不 清楚等語(他字卷第54頁)，自無從採為不利被告之認 定。 ⒊從而，五家投資公司僅係本案結構債之暫泊平台，並由金 鼎投信公司擔保交易損失，且基於RS交易「認券不認人」 、「交易標的重於對象」之特性，在本案41結構債之債信 良好情況下，金鼎證券公司承作本案RS交易，無悖交易常 規。 ㈤起訴書及原判決認被告張平沼等以不合理之帳列成本 (即購 買歷史成本加計應收利息之攤銷數)86.97億元承作RS交易， 不僅高於債券面額(85.6億元)，更遠高於市場價格 (約81億 元) ，卻未要求五家投資公司補足擔保品或降低RS交易承作 金額、成數，有違背任務云云。惟查： ⒈RS交易可溢價 (以票券面額之八成至八成五，即RS融資額 度承作率可達面額之117.6%至125%) 融資，已如㈡所述 ，故以高於債券面額承作，無悖交易常情。 ⒉債券「市價」之評估涉及諸多複雜且難以取得之資訊，難 以核算；更遑論我國債券市場活絡性本就不足，加以案發 當時債券市場對結構債充斥急售氛圍，「急售價」根本不 足作為「公允價值」之衡量依據等情，業據專家證人文○ ○、法○○、明○○證述明確(詳後㈧所述)。金鼎證券公 司未以市價承作RS交易，亦不違交易常規。 ⒊金鼎證券公司以帳列成本承作RS交易，係為符合主管機關 「三大原則」要求「不可讓基金受益人受損」一節，此據 證人等證述如下： ⑴證人辛○○證稱：「 (如妳前述，結構式債券已有損失 ，為何基金售出之結構式債券價格仍高於債券面額？) 因為不能損及投資人的權利」、「 (拋售價格如何決定 ？)帳上成本，這樣才不會損及投資人權益」(他字卷 第140、199頁) ；於原審證稱；「出去的價格就是基金 帳面價值出售，這是保護投資人的決定，這部分有跟乙 ○○報告蓋章」、「 (所以說結構式債券出售的價值你 做的決定，跟乙○○報告？) 我們固定收益部討論，只 能用帳面價格出售，不會損害投資人，這是經理人要做 的事情」等語(原審卷第149頁)。 ⑵證人乙○○證述：「 (你向張平沼建議要找人來承接投 信基金的結構債，價格如何計算？) 當時政策的唯一前 提是不能讓基金虧錢，所以結構債出售的價格必需要用 基金的帳面價值計算，所以基金不會有任何虧損」、「 所謂要用基金帳面價值，不能讓基金賠錢，主管機關清 楚虧損不能讓投資人損失，我說的帳面價值就是不能讓 基金虧損」等語(偵字15136卷第32頁，原審卷第190 頁)。 ⑶證人甲○○證述：「 (對交易對手是用何價格跟基金買 ？) 從基金移出去要看帳面成本多少，不能造成損失， 就是不要造成流動性風險為主要，例如帳面 100元，移 出來85元，造成帳面損失，就馬上發生擠兌，相當接近 這樣價格，有點小額損失就不會影響擠兌的發生」、「 (你剛才提到到底是基金最後持有成本或是市價移出？) 我不知道，我猜是用成本，因為損失太大，馬上發生擠 兌」(原審卷第22頁)等語。 ⑷故金鼎證券公司以帳列成本 86.97億元承作RS交易，係 為符合金管會之「三大原則」，難執此認有違背職務之 可言。 ⒋RS交易本質上係以債券為擔保品，並無另徵求擔保品之制 度與慣例： ⑴專家證人文○○陳稱：「 (我國集中市場之證券信用交 易(包括融資及融券)及期貨、選擇權交易，均採用追繳 保證金制度，以控管交易之價格風險，在債券附條件融 資交易是否有採取相類似的追繳保證金制度？原因為何 ？) 附條件交易沒有保證金的制度，期貨選擇權交易因 為有明確的市場價格，市場價格跌到一定程度，追繳的 門檻到了就必須補繳，債券尤其在臺灣沒有活絡的市場 價格，很難說要追繳，債券可能根本沒有交易，沒人可 以評判是否跌了，所以沒有保證金的制度」等語 (本院 更一卷第362頁)。 ⑵專家證人法○○證稱：「(有配券補擔保品的交易嗎？) 這點在附條件交易，因為他都是短期的，所以我倒是比 較少聽到要補擔保品，除非這個券有問題，或是發行人 出了問題，就要另當別論……更何況這裡公司債沒有次 級市場的流動，可能更難認定說他會到折價或是溢價， 我覺得這是實際在評價上的問題」、「 (就你所瞭解， 國內的券商在附條件交易裡面，有過自認為計算方，或 者委請第三方為計算方，計算出債券價值，而要求追補 擔保品的實際作業案例嗎？) 我沒有聽過有這樣子的案 例」等語(本院更一卷第406、443頁)。 ⑶證人未○○於本院審理中證稱：「 (所謂認券不認人， 比如你剛剛提到拿90的面額你們可以承作到 100，這中 間的差額10％的部分，需不需要要求交易相對人要提出 擔保？) 不用」、「(為什麼？)因為市場的慣例就是這 樣，而且我這些券都是好的，評等非常好的債券，業界 的慣例就是這樣」、「(剛剛你說100元面額的債券可以 借到110，這中間差額的百分之10不需要提擔保？)是」 、「(這是業界的習慣？) 對」、「(這百分之10的擔保 ，是不是來自於債券利息可能的收入，所以在業界的習 慣是不需要再提擔保？) 應該是這樣，因為他本身還有 票息，一般慣例的作法就是這樣子，市場是這樣子」等 語(本院更一卷第301-303頁)。 ⑷證人申○○證稱：「(除了以債券做擔保品外，是否需 提供其他擔保品？)不用」等語(他字卷第96頁)。 ⑸證人癸○○證稱：「(房冠寶到庭陳述說當時的LIBOR利 率上揚，結構債受到利率的影響，價值只有80億、81億 ，為何你們會願意用87億承做及沒有要求投信公司、投 資公司提供擔保品？) 我是看債券面額，而且債券價值 是上下變動，市場實務是不會用債券的價值來評估」、 「 (壬○○稱價值不足的部分要請客戶補券或是請客戶 提供擔保品？) 主管機關的規定就是可以做到110%，而 且實務上也是這樣做」、「 (如你上述所言，94年結構 債的價值是低於面額，後續RS續做，為何不要求補擔保 品？)如我剛才所說還是看債券的面額，而且不超過110 %」(他字卷第202-203頁)等語。 ⑹依上所述，RS交易無論學說或實務上，俱無要求增加擔 保品之制度。 ⒌況本案41檔結構債信評良好，違約機率極低，亦論述如前 ；且經專業經理人評估後，認金鼎證券公司債權確保無虞 ，無另徵擔保品之必要，此經證人癸○○於偵查證稱：「 因為投資公司跟投信有簽協議，之後投信有出具承諾書， 96年又有簽三方協議書，我個人認為這些承諾是足以保障 金鼎證券的」、「 (你們願意用高於債券價值承做RS是因 為投信說他們會負責？)是，且結構債本身信評也是A級」 等語 (他字卷第62、70頁)；於原審證稱：「(你們公司 承作這次的RS交易時候，除了結構式債券作為擔保品外， 有沒有對可能的損失為任何其他的預防措施？) 有，都有 經過他們雙方、三方協議書，投信承諾書，承諾RS交易融 通所有費用金鼎投信要償還，負最終擔保責任」等語明確 (原審卷第18頁)。又本案金鼎證券公司不論94年間承作 86.97億元之RS交易，或其後95年間追加承作之2.5億元RS 交易，其配券成數均未低於面額九成，堪認起訴書及原判 決認被告等以不合理之帳列成本 86.97億元承作RS交易， 不僅高於債券面額(85.6億元)，更遠高於市場價格，卻未 要求五家投資公司補足擔保品或降低RS交易承作金額、成 數，有違背任務云云，顯悖於RS交易實務。 ㈥RS交易到期後，利息可滾入本金續作，並不違法，且係商業 慣例： ⒈按利息不得滾入原本再生利息，但商業上另有習慣者，不 適用此一限制，民法第207條第2項定有明文。實務上亦認 為「在銀錢業方面，如確有將利息滾入原本再生利息之特 別習慣，亦不失其為民法第207條第2項所稱之商業上習慣 」(最高法院43年台上字第477號民事判例) 。從而，利息 滾入本金，如屬商業上習慣，即非法之所禁，應先敘明。 ⒉證券商業同業公會99年 2月10日中證商電字第0990000315 號函載稱：「鑑於債券附條件交易係屬處所議價型態，爰 交易條件多為雙方事前約定，並無一致性規範。……交易 雙方可在交易當時決定到期本息續作或將利息解回，如採 到期時將本息併計為續作交易之期初金額，除須交易方雙 事前約定外，亦須注意配券成數 (擔保品)是否足夠」(原 審卷第342頁)；另證券商業同業公會101年9月21日中證 商電字第1010001965號函亦稱：「就證券商與客戶承作債 券附條件交易，到期利息是否滾入本金展期續作之規定， 經參酌『財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業 處所債券附條件交易細則』，其中並無明確規範限制，而 實務上債券附條件買賣交易，於交易到期時，基於雙方之 合意約定，確有將到期之利息滾入本金而展期續作之情形 ，惟目前均由各證券交易商自行依客戶需求及公司內部風 險控制規範，決定是否同意客戶將利息滾入本金展期續作 」等語 (本院上訴卷第272頁)，已說明RS交易到期時將 利息滾入本金續作，並無明文禁止，且為交易實務所認可 。 ⒊證人未○○於原審證稱：「 (你認為RS交易到期沒有付息 ，滾入本金，再續作，是否算異常？) 法規上不算異常」 、「因為他把他利息未付轉入滾入本金，我們認為沒有違 規」、「利息滾入本金續作，法規沒有認為違規」等語 ( 原審卷第123-125頁)。 ⒋證人壬○○於偵查中證稱：「 (為何自94年間起一直續作 ？) 市場慣例是可以續做，而且在我們金鼎證券的主管會 議中，陳淑珠及張平沼都會強調投信會去增資，努力找資 金，所以我個人認為應該是沒有問題的，當時投信的資產 有6億，但結構債的部位約有100億，若一次處理，也無法 負擔」、「 (依客戶對帳單之資料，競遠投資等公司之RS 交易，皆係將到期RS利息滾入本金續作，原因？) 老闆有 一直說投信會處理，而且有三方協議書」、「 (如此處理 ，有無異常？) 合理的。到期有本利和可以收，而且是老 闆講投信會增資，會處理……」、「 (後來這些做了RS以 後，利息有收到？) 我不知道，我只知道繼續續做的原因 ，是因為當時只有這樣做才是損失最少的方法，……」等 語，另提出書面表示「債券未到期前均可續約，利息滾入 下期新作的本金中續做，此乃市場交易模式，以時間換取 空間，讓損失降至最低」等語(他字卷第145、157、162 頁)；於原審證稱：「(你提到債券交易認券不認人，債券 到期前可以滾入，利息滾入為市場交易模式，以時間換取 空間，是否這樣？)是的」(原審卷第170頁)。 ⒌證人癸○○於偵查中證稱：「 (競遠投資等公司RS交易之 利息，有無實際支付？) 沒有，利息都滾入本金續做，當 投資公司有錢再來付利息」、「 (為何從94年間起即不斷 以RS交易融通資金？如何續約？) 照交易的習慣，客戶到 期沒有清償，就自動續約，投資公司的部份就是子○○自 動幫他們續約」、「(續做決定是誰決定的？)是我決定的 」、「(是你決定的是嗎？)是，市場實務就是到期未還錢 ，就繼續做」(他字卷第64、69頁)；於原審證稱：投資 公司若是RS到期沒有付息，到期就是滾入本金，繼續作， 附條件交易可以續作，是一般交易習慣，交易員到期後， 就自然滾到本金，RS交易員除非客戶要解約，不然實務習 慣就是到期續作，RS、RP都這樣，不是本案有何特殊性作 法，在我的工作經驗裡面，上述在配券成數高於九成的情 形下，利息滾入本金續做的處理方式，是一般實務上在做 的方式，但是不是每次RS交易到期都要滾入本金，要看交 易對手有沒有要續作，我們是放錢給他的，若是交易對手 沒有說不續作，我們就續作，這個原則是從以前就這樣， 一、二十年來RS交易、RP就這樣做；房冠寶沒有要求我續 作原則，或就本案給特別優惠等語(原審卷第25-27頁) 。 ⒍證人子○○於原審證稱：到期續作，是我們債券交易的常 態，如果到期有部分利息沒有支付滾入本金續作也可以， 滾入本金續作沒有特別限制，在我們的交易慣例上面，也 有超過擔保品的面額還是都有續作等語 (原審卷第87、 90頁)。 ⒎證人辛○○於原審證稱：「 (一筆附條件交易到期時，當 時市場上面利息可否滾入本金續作？)可以」、「(滾入本 金後是否只要配券成數符合標準就可以？)是」等語(原審 卷第157頁)。 ⒏證人仁○○於本院前審證稱：「 (RS交易一直不付利息是 否違約？) 看約定。因為RS交易照一般來說，不付的話， 繼續給他授信，這是營業上他的策略，要不要得罪，就像 是斷頭，證券市場，這是經營意識。不付息這是違約，但 容許這是商業考量」、「 (沒有付息，就不應該給他續作 RS？)這是商業考量」等語(原審卷第18、20頁)。 ⒐證人申○○於偵查中證稱：「 (與客戶之債券附賣回條件 交易可無條件續作？) 每一次到期都是由雙方約定是否要 續作，另外到期續作實務上是將利息滾入本金續作……」 、「(前一期利息若為支付，可以再滾入本金續作？)可以 」等語(他字卷第8、96頁)。 ⒑專家證人民○○於原審另案證稱：就伊所知，並無其他法 令或證券商公會的自律規範限制到期利息滾入本金而展期 續作等語(本院更一卷第482-483頁)。 ⒒專家證人文○○於本院審理結證稱：「( 實務上，債券附 條件交易未支付利息而滾入本金續作，是否即為違約？) 市場上常常在續作，這很常見。如果是未支付利息而滾入 本金續作，當然是可以」、「 (實務上，將承作債券附條 件交易【包括RS及RP】之利息，滾入續作交易之本金，是 否為債券交易實務上常見之現象？主要原因為何？) 是。 舉例有人做RP是非常短期，譬如一、二天、一、二個禮拜 ，一個星期到了就要付券商這星期的利息，如果他說要續 作，每個星期就要給他一個利息，這個交易的量非常頻繁 ，成本也太高，乾脆不付利息就加到本金上，這樣一直續 作下去，所以本金會越來越擴大，這在交易實務上是很有 必要，因為沒有人天天在支付利息，這樣太頻繁」、「 ( 所謂短期有限定在更短期間狀況或是這樣型態交易都是屬 於短期，都有這樣狀況？) RS基本上是一個月、三個月、 半年，所以續作很常見」等語 (本院更一卷第361 -362 頁)。 ⒓專家證人法○○於另案審理中證稱：RS融資利息滾入本金 續作實務上可由券商與交易相對人自行議定，這是很常見 的交易等語(本院更一卷第443頁)。 ⒔綜上，將利息滾入本金展期續作，既未違反相關規定，且 為債券交易實務所常見，亦係金鼎證券公司交易習慣，非 獨厚五家投資公司；況將利息滾入本金再生利息，可產生 複利效果，金鼎證券公司最終結算時可賺取更多利息，核 屬商業判斷餘地，難認不當。 ㈦金鼎證券公司就RS交易無需製作分析報告；且本案並無違反 金鼎證券公司內部規定及風險控管，金鼎證券公司亦未因違 反櫃檯買賣中心或證交所相關規定出現預警訊息，而經金管 會通知違反規定之情事： ⒈證人未○○於本院審理中證稱：我擔任金鼎證券公司總稽 核期間，沒有收到主管機關通知債券部承作債券附條件交 易過程中有異常的風險警示，金鼎證券公司承作RS交易的 時候，沒有規定業務部門在進行交易的時候需要製作所謂 的分析報告書，評估報告是適用在自行買賣，自行買賣就 是用公司自己的資金去投資，這個才需要做評估報告；如 果是正常的承作RS交易，金鼎證券公司不用每一個交易進 行分析報告，在我擔任總稽核期間，金鼎證券沒有因為承 作公司RS交易，特別去製作分析報告書，承作RS交易沒有 製作分析報告書，沒有違背我們公司的內控的內部規定等 語(本院更一審卷第290-293頁)。 ⒉證人癸○○於原審結證稱：「 (你在公司作附條件交易這 麼多年來，是否寫過分析報告？)沒有」等語(原審卷第 15頁)。 ⒊金鼎證券公司108年4月26日群法字第1080000777號函稱： 「作業程序及控制重點欄『作業程序：㈠……為建立自 營部門操作原則之制度化，並靈活調度運用營運資金…買 賣時應依據分析報告擬定買賣決策後執行』，可知交易分 析報告係『自營部門』於決定運用公司資金進行『投資』 時所須之投資依據，而與客戶間之債券RS交易係屬融資業 務，並無CA -00000-00規定之適用，故交易前無須製作分 析報告」等語 (本院更一卷第258頁)，核與證人未○○ 、癸○○上開證述相符，故金鼎證券公司承作本案RS交易 前，未製作分析報告，亦無違反公司內控規定。 ⒋金鼎證券公司105年6月 4日群法字第1050001490號函稱： 「……證券商如出現預警訊息者，即應接受主管機關查核 ，但查本公司目前留存之歷年公文檔案資料中，並無受主 管機關通知有違反規定之情事，金鼎證券公司從事前揭RP 、RS交易之稽核均合於規定」等語(本院更一卷第171-1 72頁)。 ⒌櫃檯買賣中心106年8月3日證櫃債字第1060019829號函亦 稱：「經查金鼎證券於旨揭期間(按即95年1月間、96年 5月至99年9月7日間)向本中心申報各月月底之債券附條件 交易餘額及淨值，未有因違反本中心『證券商營業處所買 賣有價證券業務規則』第79條淨值之規定及『臺灣證券交 易所(股)公司證券商整體經營風險預警辦法』第3、4條特 殊風險指標之規定，而受通知出現『特殊風險預警訊息』 之情事」等語(本院更一卷第223-235頁)。 ⒍金鼎證券公司承作附件所示41檔結構債，承作期間並無 繳息不正常或無力履約之情事，經金鼎證券公司108年4月 26日群法字第1080000777號函覆在卷(本院更一卷第258 頁) ；再參以本案85.6億元之RS交易，其應收之本息，均 已於99年9月7日全數獲得清償(詳後述)，被告等辯稱本案 符合金鼎證券公司風險控管，尚非無據。 ㈧金鼎證券公司承作本案RS交易，係屬商業判斷，且毋庸承擔 價格變動風險，其風險低於買賣斷；又金鼎證券公司另向其 他金融機構承作RP交易，可藉此套利，亦有利可圖，此據專 家證人證述如下： ⒈專家證人文○○於本院審理中證述略以(本院更一卷第 349-374頁)： ⑴RS是如果投資人購買債券後，希望在短時間之內做變現 ，但投資人不是想要把債券賣掉，就可以把債券跟承作 的機構如券商做RS，RS有一種說法是投資人可把債券做 抵押擔保來貸款一樣，把債券押給券商，券商再質借現 金給投資人，短時間內投資人還券商本金、利息後，券 商就再把債券還投資人；RP跟RS是一體兩面，要做RS就 要有另一個人跟你做RP，做RP的人把錢借給做RS的投資 人，短期之內做RS的人把錢還回就把債券拿回，做RP的 人賺得利息；實務上RS或RP交易承作之標的債券，市場 上沒有規定什麼可以、什麼不可以，因為RS、RP是短期 交易，只要信用評等OK都可以，主要是公債、公司債都 有，反浮動利率債券也可以做為RS或RP交易之標的債券 ，只要它信用評等不錯都可以；一般承作RS或RP交易時 ，其承作期間從一天至一星期、至一年都有；以剛剛舉 的抵押借款為例，投資人把券押給券商借錢，像是抵押 貸款一樣，這是融資說。買賣說是先把券賣給券商，過 一個禮拜、十天再把券買回來，就是買賣說。買賣說、 融資說看怎麼認定，可能有稅的考量，有些人想要把券 賣掉，賣掉就沒有利息收入，但融資說利息還是投資人 的，別人只是短期借錢給投資人，學理上現在全部都是 採用融資說。 ⑵一般來講，證券商是仲介者的角色，撮合市場上有券的 人跟有錢的人，券商只是仲介機構，投資人若有券但需 要短期的錢，券商就會找市場上的資金來撮合；券商在 做RS、RP時，不是只做一、二個債券，是做非常大量， 每天都上億元，券商需要很多券才能提供給投資人，所 以有資金需求的人拿券來券商就會收，券商另外就會在 市場上找要投資的人投資，並把券押給投資人，是兩邊 在撮合的，是否會用到自有資金，RS、RP我個人認為， 券商也是做生意，只要有利可圖就會做，例如券商要從 市場拿到錢就要付投資人 1％的利息，另一個投資人要 向券商借錢要給券商1.5％利息，券商就會有0.5的利潤 ，如果RS的利息很好，券商又有閒置的資金，當然可以 去賺RS的利潤，如果有用自有資金交易也不是很奇怪的 事情，一定要有一個SPRED (RS跟RP利差)才會有獲利； 計算價差的方法，如果市場有很多閒置資金的人想要投 資，因為RS期間非常有彈性，一天或兩天都可以做，例 如股市賣股票後，有兩天不想投資，就可轉到券商做RP ，錢就在券商手中，這樣投資人可能就不會要求很高的 利息，這時券商就可以取得便宜的資金，若有人拿券借 錢，券商可開更高的利潤，就可以獲利；現在RS、RP都 是用融資說，基本上並沒有把債券賣出來，所以是原先 持有債券的人承擔價格風險，券商不會承擔價格風險。 ⑶證券商承作債券RS交易後，取得為擔保品之標的債券後 ，不一定要同時承作一筆RP交易，這沒有對應的關係， 券商在市場上是扮演仲介角色，一定會隨時有很多的券 想要來借錢，同時也有很多錢想要出借，所以券商必須 有券，有人來借錢才能押給投資人，所以隨時會有券進 來，也隨時會有RP的資金進來，就要去做調配，如果一 對一的話。券商如果今天拉了1000萬的券，也許還沒準 備要去做，因為券商自己手上之前來了很多資金的話， 券來了券商就直接把自有資金貸款給投資人了，券商拿 到這個券就沒有必要先去做RP，所以同時會有兩種存在 ，這個沒有種類、數量的對應關係；所以不需要投資人 現在拿兩億來，券商就要去找兩億的錢，這沒有必要， 因為取得更多的資金就需要付更多的利息，券商當然要 考慮。 ⑷因為債券RS時間很短，不太會有房價下跌而發生擔保品 價值不足之情形；房貸都是20、30年，抵押品價值波動 非常大，40、50％都有，但短期的交易，不可能波動這 麼大，當然很不一樣；且債券RS是到期拿回面額有還本 ，不像房子是看跌價多少。 ⑸債券買賣斷，就是將債券買來，變成券商有所有權，要 承擔所有的價格風險，利息也是券商賺，RS是賺別人RS 的利率，不會承擔價格風險，只是短期借錢給別人；證 券商從事債券交易究竟係以買賣斷或RS方式為之，當然 屬於證券商之商業判斷範圍；94年金鼎投信為配合金管 會要求將系爭債券移出債券型基金，金鼎證券當時要做 附條件交易來做融資是一種方式，我會認為這是他們的 商業判斷，對他們來講可能風險最小，也不用承擔資金 ，如果他們要買進債券風險可能很大，所以做短期借貸 ，RS的好處是可做3個月或1個月短期的，到期如果還了 就繼續做，情況不對就不做了，如是買了債券就沒辦法 ，一直往下跌就一直抱著；金鼎投信即與五家投資公司 、金鼎證券簽署三方協議書，言明承擔上開債券之損益 ，金鼎證券這邊做RS，另一個人保證不會賠，這很好， 如果有另一個機構保證價格風險，這比一般的更安全； 金管會所稱投信公司處理結構債之方式中之「結構債按 帳面價值出售予金融機構，由投信公司補貼約定利率 ( 市場合理利率) 與結構債實收利率之差額」，等於金融 機構要承擔風險，買賣斷，這個風險更高。 ⑹附條件交易沒有保證金的制度，期貨選擇權交易因為有 明確的市場價格，市場價格跌到一定程度，追繳的門檻 到了就必須補繳，債券尤其在臺灣沒有活絡的市場價格 ，很難說要追繳，債券可能根本沒有交易，沒人可以評 判是否跌了，所以沒有保證金的制度；債券面額就是債 券本金，就是到期償還的金額，在國外的RS通常是用市 場價格，因為他們債券市場非常活絡，國內的債券甚至 公債有六十檔在外發行流通，大概只有十檔每天有交易 ，公司債根本沒有在交易，如果今天要用公司債跟人家 借錢，這公司債值多少錢，很難有個評判的標準，國內 大多以面額作為基礎，因為是短期，到期就償還面額， 面額100就是以100作為基準，看借多少；因為沒有參考 的市價可以作依據，通常是以債券的面額來取配券八成 五或九成來作；以上所稱「活絡市場」就是交易很頻繁 ，「非活絡市場」就是交易不頻繁。 ⒉專家證人法○○於另案審理中證述略以(本院更一卷第 402-463頁)： ⑴國內債券次級市場(交易市場)活絡性及流動性不佳，很 難建立一個單一且一致的公司債市價標準，且公司債市 價衡量涉及諸多因素，也受到諸多市場漲跌因素影響， 難以計算出有共識的公允價值；與此相較，使用面額及 配券成數衡量債券擔保價值較為直接，亦較能確定，也 可以避免以市價衡量的困難。 ⑵債券附條件交易主要是看債券的擔保價值，也就是把債 券本利加起來的到期總價值，即到期能回收的價值，以 此作為擔保的基準；此雖非市價，但只要債券本身沒有 明顯信用風險，基本上就有一定擔保價值，而不至於有 不可控制的風險；即使交易對手違約，債券到期時也可 以拿到所有的本息，基本上這樣的風險就已經非常小了 ，證券商也不會受到難以預測、難以掌控的風險，這就 是最主要的擔保。市場上大家都可以接受以此到期值作 為擔保價值進行RS交易，風險也可以控管，因此發展出 面額及配券成數的交易慣例，至於交易對手之資力或財 務報告並非關鍵。反之，即使用市價當作債券的擔保價 值，就風險角度而言，也不一定比較低，因為債券市價 可能因資訊不足而未被正確估計，即使有完整資訊，但 因利率變化亦會面臨不確定市場風險。在此情形下，以 市場慣例即面額衡量可能較為客觀。 ⑶市場是否接受以結構債為附條件交易，主要係以債券品 質來判斷。品質好、評等沒有問題的債券，市場一樣會 接受。承作金額係以債券面額搭配一定配券成數計算， 每個證券商有不同的配券成數計算方式，市場允許各證 券商自行判斷，但實務運作常態通常係以面額及配券成 數之八成至八成五計算承作金額 (即承作比率可達面額 之117.6％至125％)，而不論其市價。 ⑷本案RS交易提供擔保之結構債雖然是反浮動利率債券， 但都是信用風險屬於AA級債信的好券，連結的利率也是 市場上通行的LIBOR 利率，利率連動也有上下限，因此 風險很容易估計及控管，屬於風險透明、比較簡單的結 構債，與包含許多複雜連動指標且難以估計信用風險之 雷曼兄弟公司連動債，不可相提並論。 ⑸本案結構債當時可能是短期(美元)利率到高檔，有些債 券就變成零息債券，但不能因此估計未來都是零息。我 以「均數回歸」模型評估本案41檔結構債，針對95年2 月間產生的未來LIBOR利率，事實上(美元)利率都會往 下回到長期均數 (按因利率係反浮動，美元利率下跌， 債券利率即上升) ，與真實狀況很接近，也絕對不會是 零息債券，還有很多利息可以拿，就市價的評估也是溢 價。根據我定價結果，這41檔結構債都是好券，信用風 險也是AA等級債信，其中有約30檔是溢價債券，只有約 10至11檔是折價，但也不是完全零息，最後我加總折、 溢價結果，整體價值高於面額。 ⑹同一戶(交易對象)雖然有多筆RS交易，但就整體擔保價 值來看，同一交易對象以多筆RS交易組成一個資產組合 ，以整體計算總擔保價值也很合理。因為同一客戶的多 筆交易中，如有一筆違約，該客戶提供的所有擔保品都 可以被涵蓋，也就是客戶一違約，證券公司可以處分所 有擔保品，因此用整戶計算整體風險比較客觀，也比較 能反應風險。另外，RS到期時，將RS利息滾入本金續作 RS交易，在實務上也很常見。只要債券的擔保價值符合 交易慣例(即前述之面額及配券成數)，則券商決定續作 也是合理的。 ⑺因此，對於金鼎證券公司而言，交易相對人即五家投資 公司各自以數檔債券組成的資產組合進行RS交易，只要 債券融資成數(配券成數)在合理風險控管範圍內，則在 整體債券資產組合中重新選擇數種債券進行配券而續作 ，也是可以被接受的。以整戶來看待債券面額及配券成 數，是合理的。 ⒊專家證人明○○於另案審理中證述略以 (本院更一卷第 497-540頁)： ⑴本案結構債公允價值之判斷，在95年1月1日後，應適用 財團法人會計研究發展基金會公布之第34號公報，這是 我國一般公認會計原則，此第34號公報即係國際會計準 則委員會(IASB)公布之第39號公報。根據IASB專家諮詢 委員會之解釋意見 (西元2008年10月出具，但我國第34 號公報及IASB第39號公報本應為同一解釋) ，關於本案 連結美元 LIBOR反浮動利率債券公允價值之衡量，在無 活絡市場之情形下，即使存在一個市場交易價格，該急 售價並非債券公允價值；該價格仍須經重大調整，否則 亦須經由多種價值衡量技術，綜合判斷其公允價值。至 於「多種價值衡量技術」，則應斟酌利率於未來天期之 波動、長期利率走勢，及利率向長期平均值回復之特性 。鑑定人法○○提出之上述「均數回歸」模型，在實務 上非常有名也被廣為接受，合乎一般公認會計原則上判 斷本件結構債券公允價值之參考。 ⑵本案結構債在金管會「三大原則」要求投信業者在短時 間內移出情形下，全市○○○道投信業者必須短時間內 同時移出這些結構債，原來的買家都被嚇跑了，因此成 為流動性很低的無活絡市場。另一方面，投信業者被迫 必須立即移出，在出價上一定盡量壓低，即使成交，該 成交價也是無活絡市場的急售價，並非公允價值。本案 會計師在工作底稿上也敘明「結構債約當市價的取得， 因持有的債券流動性不大，因此不易取得其市價資訊」 等語，反應當時結構債市場並非活絡市場，極難取得公 允市價資訊。 ⑶財務會計上針對擔保適足性的風險判斷，假如同一交易 對手有數筆融資擔保品，該融資成數(配券成數)之計算 或評估，應以同一戶提供之整體擔保即整體資產組合來 計算融資額度。因為是同一個交易對手，承作RS通常提 供很多債券為擔保品，過程中擔保品有增、有減，因此 最後是把同一交易對手之所有擔保債券加起來，整體評 估，不會逐筆去對擔保品的價值。 ⑷至於承作比率是 110％或115％乃至120％，這不是一條 線，的確有可能最後結清時仍然發生損失，但這是一個 商業判斷的區間問題。因為本案提供擔保的公司債之保 證強度很夠，金鼎證券公司經過商業判斷設定110％的 承作比率，我認為是合理的。 ⒋綜合上述專家證人文○○、法○○、明○○教授之意見， 可知： ⑴RS交易係由債券持有人將其所持有債券讓與證券公司或 其他金融機構，約定一定期間及利率，期限屆至承作之 證券公司有權利將債券賣回給原持有人，故實質上並未 完全移轉債券所有權，而係類似融資放款行為，並以該 債券為融資放款之擔保；而其相反概念即RP交易，指持 有債券之證券公司或金融機構，將其所持有之債券讓與 投資人，亦約定一定期間及利率，由金融機構依約定利 率給付利息與投資人，並於約定期限屆至，由金融機構 向投資人買回該債券；故RS與RP實係一體兩面。故證券 商於債券附條件交易中，無論係以RS或RP方式操作，均 係扮演「撮合」資、券雙方之「仲介者」角色，並可藉 此賺取利息差價，要非資金需求者。是起訴書及原審判 決認「金鼎證券公司係資金需求者，因而造成可運用資 金短缺，面臨為軋平前開RS交易之資金部位，而需對外 從事RP交易拆借或由金鼎證券公司財務部向其他金融機 構借入款項以為支應之壓力」一節，已有未當。 ⑵我國債券附條件交易市場之流動性本即不足，且本案供 擔保之結構債係作五家投資公司在貨幣市場之短期融通 工具，其價格波動本即較大，本難建立一致之衡量其公 允價值或市價標準。加以本案結構債係因金管會「三大 原則」造成無活絡市場，其市價係急售價，並非一般公 認會計原則之債券公允價值，自不能作為RS承作金額或 債權擔保價值之衡量。相對於此，倘作為附條件交易擔 保之債券品質評等無虞，則市場實務通常接受直接以債 券面額及一定配券成數計算承作金額，至其成數由證券 商自行判斷，通常為債券面額之八成至八成五 (承作比 率為面額之117.6％至12 5％)。RS交易之擔保價值其重 點在於供擔保債券之品質，亦即債券評等及發行公司之 信用風險是否優良，至於交易對手即競遠公司或匯普公 司之資力或信用狀況則非關鍵。自無從執本案金鼎證券 公司未以市價承作、未評估五家投資公司資力，逕認被 告等有違背職務；亦無從以市價評估損益 (此部分另詳 所述)。 ⑶本案作為RS交易擔保之結構債，其發行公司信用評等均 甚佳，信用風險極低，可預期金鼎證券公司即使持有至 到期日，回收票面金額即本金無虞；加以考慮到LIBOR 利率長期而言之回歸均數現象，可預期不會是零息或折 價債券，而可回收相當之利息。此本息之回收即為金鼎 證券公司持有至到期日之擔保。金鼎證券公司基於此等 商業判斷，以債券面額之一定配券成數衡量承作金額， 並無不合理之處。即使是到期時將RS利息轉入本金續作 RS交易，只要是在該面額及配券成數範圍內承作，亦非 不合理。 ⑷本案RS交易提供擔保之結構債，應將五家投資公司與金 鼎證券公司承作之RS交易所提供擔保之結構債，合併整 戶計算面額及配券成數，此符合財務會計上關於擔保適 足性之衡量。即RS /RP交易，並非機械性「一對一」即 時交易，而係以「同一戶」、「整體」、「整批」評估 風險，故配券成數亦係以整體資產組合評估，此核與證 人未○○於本院審理證稱：「 (所以不是每一檔去計算 1.1？)不是，我們是用整批的概念去計算的1.1」、「( 所謂整批的概念是否是指如果有一個RS融資的部分跟著 客戶來了，他是一批的債券，你就用一批的債券去核算 大約是大約在1.1左右？)是，是整批，不是單一」等語 吻合 (本院更一卷第296頁)。故原判決以「債券RR、 RP交易係就單筆債券來承作，並非以對手全部之債券綜 合計算，自不得以他筆RS之承作比率，與現作之交易平 均檢視」等語 (原判決第57頁)，並據此將RP/RS逐筆比 對，認RS承作率大於RP(原審判決附表)，同有違誤。 ㈨起訴書另認被告房冠寶並為本案擬訂「債券部交易相對人信 用交易限制辦法」之相關規定，且將前開辦法明訂於94年 2 月 1日公告施行以為掩飾云云。查卷內固有上開交易限制辦 法(94年2月1日公(發)布，他字卷第12-13頁)。惟查： ⒈金鼎證券公司105年6月 4日群法字第1050001490號函說明 稱：「㈠……金鼎證券公司所施行之公司規章中，並無 『債券部交易相對人信用交易限制辦法』。……董事會議 紀錄及總經理簽核公布實施紀錄，均無『債券部交易相對 人信用交易限制辦法』。㈡金鼎證券公司之內部控制制度 悉依金融監督管理委員會訂定之『證券暨期貨市場各服務 事業建立內部控制制度處理準則』及臺灣證券交易所股份 有限公司等證券相關機構共同訂定之『證券商內部控制制 度標準規範』辦理。查目前留存之公文檔案資料，並無特 別針對交易相對人信用審核作業、擔保債券之信用風險及 利率風險審核作業、RS交易承作比率上限(配券成數下限) 等事項，訂定內部控制及內部稽核規章或文件記錄」等情 (本院更一卷第171頁)，已說明金鼎證券公司並無相關 交易相對人信用交易限制辦法。 ⒉證人丑○○於原審證稱：照公司體制，部門風控機制，部 門擬定後，會經過程序，包含風控、稽核，到總經理室， 總經理室他有一個企劃室會表示意見，再陳給總經理，董 事長，我沒有印象有經過這個流程，不清楚這個「債券交 易相對人信用交易限制辦法」，詳細內容我不知道等語( 原審卷第71-72頁)。 ⒊證人未○○於本院審理中證稱：另外在93年的時候，證券 商有成立一個風控室，風控室有製作風控辦法，假如經過 董事會通過的話，會納入內控的辦法來實施；我印象中， 金鼎證券的債券部有一個債券部交易相對人的限制交易辦 法，但這個辦法有沒有經過金鼎證券董事會通過，假如有 通過的話會納入內控，我就會知道；因這個交易限制辦法 沒有經過董事會通過，這只能做稽核業務上查核的參考， 我印象中這個辦法為什麼會產生的原因，是因為當時風控 室成立的時候，有建議各單位就各自的業務風險控管的規 範去做一個研究，還在研擬階段，剛好金檢的時候，債券 部就把這份文件拿出來，我印象中是這樣，但是這個文件 並沒有經過內部的討論以及提到董事會，不是公司正式的 內控，不在稽核範圍等語 (本院更一卷288-289、297、 304頁)。 ⒋證人壬○○證述：「 (提示債券部交易相對人信用交易限 制辦法94年2月1日公布，訂定原因？) 我不曉得為什麼要 訂，我也是最近才看到的，另外這個辦法我們也是用不到 的」、「這訂得太複雜，且實際上交易都沒有用到這些部 份」等語(他字卷第144頁)。是證人壬○○身為金鼎證 券公司債券部主管，亦不知悉有該限制辦法，堪認該限制 辦法非正式內控規定。 ⒌綜上，「債券部交易相對人信用交易限制辦法」僅係業務 部門研擬階段，未經董事會討論或決議，非屬金鼎證券公 司之內控規章，核與被告房冠寶所辯相符 (本院更一卷 第306頁)，起訴書上開認定，顯有誤會。 ㈩依臺灣證券交易所函，我國證券商承作債券附條件買賣業務 ，主要係由櫃檯買賣中心制定相關規範(本院更一卷第162 頁)。而依櫃檯買賣中心105年5月13日以證櫃債字第1050010 432號檢送相關規範(本院更一卷第157-161、219-310頁) ，本案亦無從認定被告等有違反相關規定，茲說明如下： ⒈就證券商承作債券附條件買賣業務之「配券成數 (承作比 率) 及計算公式」，櫃檯買賣中心定有「債券等殖成交系 統買賣辦法 (95年2月9日公布)」用資規範(本院更一卷 第272-273頁) 。依該辦法第6條之1第1項規定，證券商在 櫃檯買賣中心承作債券附條件 (如RS/RP)交易時，應以交 易標的次日參考殖利率或百元價格計算之含息價格，為其 期初金額。亦即，證券商適用該辦法承作債券RS交易時， 應以該債券之「參考殖利率」 (係由櫃檯買賣中心依照20 家報價券商以不同信用評等及不同期限之公司債參考利率 報價後，建立公司債參考殖利率曲線) 為折現率，將債券 未來產生之各期現金流量(債息、本金等)折現為「期初金 額」即RS承作金額，即以「參考殖利率」為折現因子衡量 債券價值及承作金額，而不單以債券面額為準。依此，倘 該債券票息較「參考殖利率」為低，則為折價債券，則RS 交易之期初金額(即RS融資金額)亦將低於債券面額。然： ⑴證人申○○證稱：「債券等殖成交系統買賣辦法」只有 中央登錄公債或國際債券適用，其他公司債不適用上開 辦法等語(他字卷第5頁)。 ⑵專家證人法○○證稱：「 (在95年度，是否包括公司債 在內的所有債券都可以在櫃買中心之等殖成交系統進行 交易呢？) 我想沒有，櫃買中心之等殖成交系統主要是 針對公債的交易，公司債是後來才發展出交易系統，雖 然有發展，但公司債的交易活絡性還是很有問題」、「 一開始櫃買中心等殖成交系統是針對公債市場的交易。 公司債的部分，據我所知是櫃買中心一些其他的交易系 統，包含等價的交易系統、固定收益證券的交易系統， 應該是後來才建立起來」、「櫃買中心等殖成交系統主 要是針對公債建立的系統，不含公司債」等語 (本院更 一卷第402-403、449頁)。 ⑶故櫃檯買賣中心債券等殖成交系統買賣辦法僅適用於國 內中央政府發行之公債，性質上屬於公司債之本案結構 債RS交易在當時並不適用本辦法。且該辦法並非規範所 有進行債券附條件交易之證券商，債券等殖成交系統亦 非強制所有證券商均應加入，惟僅與櫃檯買賣中心簽訂 「證券商參加債券等殖成交系統買賣契約」及檢具「證 券商暨人員登記申請書」而加入此成交系統之證券商， 方受此買賣辦法之規範；未加入此成交系統之證券商所 進行之債券附條件交易，並非強制必須以此成交系統撮 合，亦不受此買賣辦法之拘束，證券商得自行與交易相 對人議價進行債券附條件買賣交易 (本辦法第2條及第4 條規定參照)。 ⑷由是可知，金鼎證券公司承作本案RS交易，並不受櫃檯 買賣中心債券等殖成交系統買賣辦法之規範，自無須遵 循該辦法第6條之1所定「以交易次日參考殖利率或百元 價格計算之含息價格為期初價格」規定，更無違反該買 賣辦法或規定之可言。 ⒉針對交易相對人信用審核作業機制之規範，主要有以下幾 項：⑴「櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務 規則(95年1月26日公布)」(本院更一卷第270-27 1頁) 第33條規定，證券商於客戶為櫃檯買賣時，應慎重考量客 戶之意向、條件、投資經驗、投資目的及資力。⑵「櫃檯 買賣中心證券商營業處所債券附條件買賣交易細則 (94年 10月7日公布)」(本院更一卷第274頁)第3條規定，客戶 初次與證券自營商承作債券附條件買賣時，應簽訂債券附 條件買賣總契約並檢附身分證或登記證照影本，毋庸辦理 開戶。⑶「櫃檯買賣中心債券等殖成交系統買賣辦法」( 本院更一卷第272頁)第4條第1項規定，證券商參加本系 統買賣債券，應簽訂買賣契約及檢具「證券商暨人員登記 申請書」，並向櫃檯買賣中心預繳債券給付結算準備金。 但觀諸以上規範，或為內容抽象之一般性指引，或為要求 證券自營商與客戶簽訂契約、要求驗證客戶身分文件、要 求證券商檢具一定文件並交付準備金之程序規定；或屬僅 供參考，而無強制力之概要指引，此外亦無任何證據顯示 被告張平沼等人或金鼎證券公司違反該等作業機制之情形 。 ⒊關於證券商對擔保債券之信用風險、利率風險之審核作業 機制之規範，主要規定在前述櫃檯買賣中心公布「證券商 風險管理實務守則(93年10月12日公布)」 (本院更一卷 第285-310頁)。此守則僅供證券商參考遵循，其內容係指 導證券商對不同交易對手與部位應定期檢視信用狀況，並 對各信用加強(包括擔保品)措施定期評估及監督管理；對 於所有業務之市場風險，應訂定適當之市場風險管理制度 ，並落實執行，其中包括利率風險量化衡量等。亦即，此 「證券商風險管理實務守則」僅係供證券商參考遵循之指 導，不具有任何強制力或拘束力，其內容亦係一般性指導 原則，而非具體特定之規範要求。此外亦無任何證據顯示 被告張平沼等人或金鼎證券公司有何違反該實務守則之情 形。 ⒋另櫃檯買賣中心與證交所、集中保管結算所等機構共同編 製有「證券商內部控制制度標準規範」 (本院更一卷第 219-269頁)，其中針對證券商承作債券RS融資交易業務時 之「內部控制及內部稽核」事項，定有「簽約(開戶)手續 及審核作業」、「客戶帳戶之管理」、「買賣成交及申報 作業」、「給付結算作業」、「交易風險控管作業」及「 債券保管作業」等規範。但檢察官並未主張被告張平沼等 人或金鼎證券公司承作本案RS交易時有何違反上開規範， 卷內亦無證據顯示被告等人或金鼎證券公司有違反上開規 範之情形。 ⒌至於櫃檯買賣中心「證券商營業處所買賣有價證券業務規 則」 (本院更一卷第270-271頁)及「證券商營業處所債 券附條件買賣交易細則」(本院更一卷第274頁) 中，有 關「應於買賣成交單約定買賣回日期及價格」、「附買賣 回交易餘額與證券商淨值之倍數限制」及「約定買賣回期 間限制」等，俱與本案無關，亦無證據顯示金鼎證券公司 承作本案RS交易有何違反該等規定之情形。 起訴書及原審判決固認被告等故意曲解金管會「集團內部」 協助解決之意涵，將原先應由金鼎投信公司股東所承受風險 轉嫁給金鼎證券公司暨投資股東大眾承受，以期不拿出自有 資金規避分擔損失，而認被告張平沼等有違背職務之行為云 云，其立論基礎無非在於「三大原則」具有正當性及法律上 之拘束力。然金管會之「三大原則」於法無據，且悖於市場 常規，不具法律上拘束力，已闡述如前，被告等所為，縱未 符合金管會之原意，亦無從執此認渠等有違背職務之可言。 且被告張平沼等未必理解金管會「集團內部」協助解決之真 意，且無將風險轉嫁金鼎證券公司之意圖，均詳如前述，俱 無從為不利被告等之認定。 金鼎投信公司將旗下結構債基金移出時，因乙○○誤解金管 會原意，而一併將平衡型基金移出，此據證人乙○○證稱： 「 (當時94年金鼎投信將旗下基金之結構債陸續移出，包括 平衡和債券型基金持有的，為什麼？) 當時我和甲○○委員 討論都是以結構式債券為標的，並未細分是哪一種基金類型 持有的，所以當時金鼎投信就將各類基金的持有之結構債先 移出，事後報去證期局四組，四組的組長不同意，認為平衡 型不應移出，我就打電話和甲委員溝通，甲委員認為不應該 去區分，只要是結構債就應該處理。這部分我離開後，這個 問題還是擱著，沒有解決」、「當時有些很亂，我們移出去 去報，他同不同意，當時甲○○電話裡面指示我們，要全部 通通處理，我們處理，跟組長報，他覺得政策只有債券型基 金可以用公司的錢處理，平衡型不行，我回電給甲○○，說 組長不同意，就召開一個會議，我們去了後，甲○○又同意 火○○組長這樣說，平衡型基金不可以用公司的錢處理，我 覺得他們自己沒有講清楚」、「 (你剛才提到當初決定移出 平衡型基金持有的結構式債券是否有獲得金管會同意？) 甲 ○○委員的同意，後來火○○不同意，甲○○變了，說火○ ○說的有道理，還在那裡，一直到我離開不知道該如何辦」 、「(移出平衡型基金持有的結構式債券是否你的決定？)這 是主管機關要我們全部都有，所有的通通不能留」、「 (提 示偵卷4，34頁95.03.29改善結構式債券會議紀錄)該會議紀 錄由甲○○主持，他表示平衡型基金持有的結構式債券交易 沒有向金管會報備，故損失不能由金鼎投信吸收，與你說的 不同？) 這是後來的事情，他電話跟我們說要處理，我們也 根據他指示做，做了以後，我們要報告四組，組長不同意， 我們跟甲○○回報組長不同意，他覺得組長怎麼可以這樣， 他們要協助解決問題，過去後，他覺得組長說的也有道理， 這件事情在那件事情之後，就懸在那邊」等語在卷 (他字卷 第28頁，原審卷第188頁)，故平衡型基金移出金鼎投信 公司顯係乙○○與金管會溝通不良所致，被告等無涉，不足 採為不利被告之認定，併予敘明。 綜上各節參互觀之，本案RS交易供擔保債券之發行公司均為 在我國具相當聲望信譽之公司或銀行，債券俱屬信用評等優 良之好券，信用風險極低；而 LIBOR利率短期固然走升，但 長期會向均數回歸，是可預期利率風險尚在可接受範圍內。 因此僅以債券面額衡量承作金額，即使金鼎證券公司將債券 持有至到期日，亦應足供擔保。且既有該等債券擔保，亦無 須特別衡量五家投資公司之信用、資力或償債能力。故金鼎 證券公司僅以債券面額核算RS承作金額，亦未特別衡量五家 投資公司之信用資力狀況，就債券市場上債券附條件交易而 言，尚難認有何顯然不合理或違背誠實信用原則之處，係屬 合理商業判斷，揆諸前開(伍)之說明，不該當特別背信罪「 違背職務」之要件。 五、金鼎證券公司未受有損害 ㈠按證券交易法之特別背信罪屬實害犯，以發生實害結果為必 要；此損害固應從經濟上角度為評價本人財產是否減少或未 能增加，惟仍應遵循民商法上之規範，以免逾越刑法之謙抑 性： ⒈101年1月4日修正，而於同年月6日施行之證券交易法第17 1條第1項第 3款規定：「已依本法發行有價證券公司之董 事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為 違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達5 百萬元。」依其立法理由之說明：「⑴參照學者意見，現 行第1項第3款未如第 2款以致公司遭受重大損害為要件， 是以已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人 ，凡有違背職務或侵占公司資產之行為，不論背信、侵占 之情節如何輕微，一律以第 1項之重刑相繩，尚有未妥。 ⑵爰參考德國刑法第266條規定及日商法第484條規定等立 法例，與學者對於背信罪本質為實害結果犯之看法，以及 參酌洗錢防制法第3條第2項序文規定該項各款所定之罪， 其犯罪所得在五百萬元以上者亦屬重大犯罪之規定，於第 1項第3款增訂『致公司遭受損害達五百萬元』之要件，以 符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵。」可見 上開修正證券交易法第171條第 1項第3款之特別背信或侵 占罪，係以發生實害結果為必要。 ⒉實務上即認為：⑴「背信罪為結果犯，以致生本人財產之 損害為要件，此損害固應從經濟上角度為評價本人財產是 否減少或未能增加，惟仍應遵循民商法上之規範，以免逾 越刑法之謙抑性。就違規貸款而言，如能判定不可能回收 ，則貸款完成即達背信罪之既遂。否則，依民法第 316條 規定，定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，果債 務人依約給付利息，並於清償期屆至時償還貸款，並未致 生本人財產之損害，行為人所為縱合乎該罪之主、客觀要 件，仍止於未遂」(最高法院103年度台上字第794號判決) 。⑵「計算公司遭受損害之金額而言，固應以行為人犯罪 行為既遂時作為計算時點，惟若涉及複雜風險交易行為之 財產價值評價，則應以財務方法進行財產損益之計算，並 詳加審認財產減損與非常規交易行為間之關聯性，始合於 實害犯之本質」(最高法院107年度台上字第518號判決)。 亦即判斷是否已生背信罪之實質損害，並非專以行為時為 斷，應考量商業行為之本質，此在複雜或具風險之交易尤 然。 ㈡本案RS交易性質屬融資，且實務上容許到期續作，已如前述 ；是本案金鼎證券公司承作RS交易，既均採「到期續作」， 參酌上開說明，其損益之認定，應非於承作當下或期間屆至 時判斷；即專家證人明○○、文○○均肯認為RS交易之盈虧 應於最後結清之時判斷(本院更一卷第373、512頁)。本案 金鼎證券公司承作85.6億元之RS交易，其應收之本息，均已 於99年9月7日全數獲得清償(結清)；金鼎證券公司自94年起 承作RS交易，扣除相關利息成本後，獲得收益1億640萬18元 ；上開收益計算基礎，係依金鼎證券公司就各檔結構式債券 分別承作債券附賣回交易(RS)及債券附買回交易(RP)加以計 算，其中RS交易利息收入為 4億6,703萬5,933元，RP交易利 息支出為3億6,063萬5,915元一節，有金鼎證券公司 100年4 月7日鼎證法字第1000000214號函、103年3月11日群企字第1 030000784號函暨所附對帳單、銀行往來明細、收據、RP/RS 利息往來計算表在卷可憑 (本院上訴卷第78頁、卷第73 -237頁) ，足認本案最終並未造成金鼎證券公司之損害。 ㈢起訴書認金鼎證券公司所受損害，係以新作RS交易之成交金 額(86億9,728萬6,109元)，扣除結構式債券面額(85.6億元) ，以差額共計1億3,728萬6,109元，作為估算金鼎證券公司 曝露於結構式債券實際價值不足供擔保RS交易帳款全數回收 之風險。然於交易實務上，RS交易可以債券面額溢價承作， 且無須擔保品，已如前述，故檢察官以承作金額與票面價額 之差額，認屬金鼎證券公司之損害，難認允當。 ㈣原審判決認金鼎證券公司受有損害，係以⒈乙○○證稱金鼎 投信如一次處分結構債會受有5、6億元之損失，與唐○○證 述28億元部分評估金鼎投信公司金產生1.1至1.8億元之損失 之比例相符，故金鼎證券公司當時損失約5、6億元。⒉金鼎 證券公司於94年12月31日、95年12月31日、96年12月31日之 會計師查核基準日時，其帳面上與五家投資公司承作結構債 RS交易之成交金額分別為85億4,648萬1,000元、62億 440萬 9,000元、57億6,256萬 9,000元；自94年至96年12月31日止 ，每年認列之利息收入分別為3,579萬2,000元、1億3,031萬 5,000元、1億2,828萬9,000元；五家投資公司於94年未支付 RS交易利息，金鼎證券公司之簽證會計師 (即安侯建業聯合 會計師事務所土○○會計師、平○○會計師) 基於RS交易承 作期間未超過 1年，並未對該RS交易提列虧損，基於相同原 因，於95年第 1季、第2季、第3季財務報告亦未提列虧損； 嗣經金管會檢查發現，於95年11月2日以金管證字第0950004 891 號函知金鼎證券公司財務報告簽證會計師，指示就該公 司上開RS交易評估之結構債價值及相關應收款項提列備抵呆 帳 (原審卷第216頁)，金鼎證券公司財務報表簽證會計師 據此，考量金鼎證券公司承作RS交易相對人支付本金、利息 可能性及結構債之公平價值及金鼎投信公司已估列損失準備 等情形並加以評估後，乃於95年第4季 (即95年12月31日)財 務報表提列壞帳費用1,110萬4,000元及價值減損損失2億4,0 85萬4,000元，96年度提列壞帳費用 525萬2,000元及價值減 損損失1億3,711萬9,000元。至98年9月30日止，金鼎證券公 司帳面上與五家投資公司承作之結構債券RS仍餘6億9,640萬 1,000元，該部分會計師亦提列 4,327萬7,000元之價值減損 損失，是金鼎證券公司因與五家投資公司承作之結構債券， 因而受有之已實現損失共計 1億2,883萬3,817元、未實現損 失共計4,327萬7,000元，合計1億7,211萬0,817元(128,833, 817+43,277,000)云云(原審判決第67-69頁)。然查： ⒈證人乙○○固證稱：94年間，我請辛○○先後向德意志銀 行、台灣工銀和國票請他們幫我報價，113 億元這部位可 能的損失，因為他們報價的時間不一，而且結構債的收益 率越來越低，他們報回來的損失從4.8億元到5億多元，最 後一次收到的報價虧損估計大約達到6.8億元至7億元云云 (他字卷第22頁)，然乙○○未陳明德意志銀行等金融機 構係如何估算損失，已嫌無據；且參酌證人辛○○證稱： 我們自己有估大概的市值，但是是個粗淺的市值，我們當 時自己算也有請台灣工銀及國際票券幫我們估算，算出來 結果若當時拋售約虧損兩億元，這個數字是我們自己算的 結果及我們請的這兩家公司算的結果取中間值，我所指的 虧損兩億元，是指將這些結構式債券 CBO、債券分割或金 融資產證券化拋售的結果等語 (他字卷第198頁)，足認 不論是金鼎投信公司自行或委請德意志銀行等評估，均僅 係「大略粗估」，以此認定損失，恐失率斷。況臺灣工業 銀行股份有限公司、國際票券金融股份有限公司、德商德 意志銀行股份有限公司台北分公司俱否認有受金鼎投信公 司委託評估結構債之損失(本院上訴卷第53-55頁)。 ⒉結構債欠缺市場流動性，交易並非熱絡，市場上並沒有交 易實績，縱然有公開報價，亦僅參考價，並非拘束市場上 買賣雙方之買賣行情，已詳論如前，並據：⑴專家證人文 ○○證述：「附條件交易沒有保證金的制度，期貨選擇權 交易因為有明確的市場價格，市場價格跌到一定程度，追 繳的門檻到了就必須補繳，債券尤其在臺灣沒有活絡的市 場價格，很難說要追繳，債券可能根本沒有交易，沒人可 以評判是否跌了……」 (本院更一卷第362頁)等語；⑵ 另案專家證人法○○證述：「……因為市價雙方都要認定 ，成交出來這只是成交雙方可接受的價格，市價對另外別 的人來說可能也不見得是一個客觀的價值，所以要區別市 價與價值，價值有時候很主觀，有時候我認定的價值，如 果你的報價不是這樣，你有你的認定價值，我不跟你交易 ，這就不會是市價，也不會是我認定的價值」等語 (本院 更一卷第362、406-407頁)；⑶證人癸○○證稱：「(做 RS交易，你們拿到券，券是否有市價？) 那時也沒有在評 價」(原審卷第43頁)等語在卷。故本案結構債並無活絡 市場，故市場上並無市價之相對概念，以當時市價認定損 失，難認允當。 ⒊專家證人文○○於本院審理中陳稱：94年金管會在同一時 間要求各家投信公司須將所有反浮動利率債券從債券型基 金中移出，這就是供給的問題了，供給這麼多，價格一定 是壓的很低，大家都跳樓拍賣，成交價格當然對於賣方不 公平合理；這次金管會用「三大原則」，要求投信公司一 定要移出債券的情況下，忽然有大量的券必須要釋出的時 候，市場價格當然會大幅的滑落，受制於買方，大家都知 道你要賣，他就把價格壓低等語(本院更一卷第369、37 2頁)；核與專家證人明○○證稱：於「三大原則」之下， 縱有成交價，亦屬急售價，非公允價格等語相符。是當時 因聯合投信事件大量贖回風暴，尚未發酵完畢，債券市場 上普遍悲觀，投資人信心不足，金管會復強烈要求各投信 公司限時出清結構債，因市場供給量大增，買方勢必壓低 價格，其市場價格自非公允；於此情況下對結構債進行估 價，顯有價格低估、損失高估之虞。 ⒋況94年間雖然 LIBOR利率持續走高，但無人能預見未來是 否依然持續走高、何時滑落，故本案反浮動利率之結構債 未必成為零息債券，市價未必有減損。此由專家證人文○ ○於本院審理中陳稱：「(如果債券到期前，LIBOR又開始 走低，則此類反浮動利率債券的評價是否會因此提高？) 對，當然」、「浮動或反浮動利率債券的利息都是定期的 ，每半年就訂一次，六個月到了，就開始訂下一期的利息 ，六個月過了會再訂下一期的利息，即使這期利率因為LI BOR很高，所以它變成零了，但下一期我們就不知道它是 多少，因為下期就要看定價的時候LIBOR水準多少，那是 在未來發生的，即使這期沒有利息，但是下期可能就會有 利息，因為利率下跌了」、「(承上，如果美元利率仍有 走低之可能，則此類債券的評價是不是有可能變高？)那 當然」等語(本院更一卷第367-368頁)觀之益明。故LIB OR利率持續變動的情況下，依此計算之本案結構債反浮動 利息亦會持續變動，未必成為零息債券，評價可能有高有 低，其估價自難期客觀。 ⒌依一般公認會計原則，金鼎證券公司在承作本件RS交易時 ，無須就本件結構債券帳列為資產，亦無後續評價其價值 減損或備抵減損損失問題；縱有認列，無非係基於會計穩 健原則，非實際損失： ⑴依財團法人中華民國會計研究發展基金會 (下稱會計研 發基金會)108年4月8日(108) 基秘字第70號函說明載 稱：「來函所詢證券業承作之債券附賣回交易，民國94 年之交易應依財務會計準則公報第33號『金融資產之移 轉及負債消滅之會計處理準則』、本會(80)基秘字第14 4號函及(93) 基秘字第39號函之規定處理。對民國95年 至99年間之債券附賣回交易，除前述規定外，尚應依財 務會計準則公報第34號『金融商品之會計處理準則』之 規定處理」等語 (本院更一卷第134頁)。該文所提及 之函文及財務會計準則公報略以： ①財務會計準則公報第33號「金融資產之移轉及負債消 滅之會計處理準則」第21段明文：「債務人可能提供 特定資產予債權人作為借款之擔保品。有些契約 (例 如利率交換) 之現有或潛在義務人，亦可能提供特定 資產作為擔保品。債權人有時可處分(或移轉)該擔保 品，會計上宜視債權人是否有權處分、再質押該擔保 品及債務人是否已違約，為適當之處理。某些移轉形 式上雖為出售，但宜依其實質以擔保借款處理」 (外 置證物袋)。 ②會計研發基金會(80) 基秘字第144號函稱：「判斷 債券交易為一融資或買賣行為：判斷債權為依融資或 買賣行為，依其交易實質為準，而不以書面契約為唯 一依據。判斷交易之實質，通常可從下列五點考量其 報酬與風險之歸屬而定：⒈若交易附有買回、賣回條 件時，處分債券所得價款予約定之附買回、賣回金額 之差額的歸屬。若差額歸屬於賣方 (在自營商進行附 買回交易時，稱自營商為賣方、投資者為買方；在自 營商進行附賣回交易時，稱自營商為買方、投資者為 賣方。以下皆同) 則顯示該債券之報酬與風險仍歸屬 賣方；若差額屬於買方，則顯示此報酬與風險已移轉 於買方。⒉債券票面利息之歸屬：若債券票面利息歸 屬於賣方，而買方賺得者為議定之利息，則顯示該債 券之報酬與風險仍歸屬賣方；……前述五點交易實質 中，若有任何一點經判斷後顯示報酬或風險歸屬賣方 ，則視附買回交易或附賣回交易為一融資行為。…… 財務報表之表達及揭露：⒈若經判斷交易為一融資 行為，則『附買回債券投資』與『附賣回債券投資』 餘額應列於流動資產項下，而『附買回債券負債』與 『附賣回債券負債』餘額應列於流動負債下」等語( 本院更一卷第136-138頁)。 ③會計研發基金會(93)基秘字第39號函稱：「債券附 條件交易若原係採買賣說方式處理，於改採融資說處 理時，應比照本會 (88)基秘字第117號函規定辦理， 將依約定條件買回時之價格與公平價值相比較，若公 平價值低於買回價格，則應於當期承認損失」 (本院 更一卷第142頁)。 ④財務會計準則公報第34號「金融商品之會計處理準則 」(95年1月1日前適用92年12月25日發布版本；95年1 月1日至97年7月1日前適用94年9月22日第一次修訂版 本；97年7月1日至100年1月 1日適用第97年10月17日 第二次修訂版本，下稱第34號公報) 第10段：「任何 具固定或可決定收取金額之非衍生性金融資產 (例如 放款、應收帳款及債務商品投資等) 皆可能符合放款 及應收款之定義。惟具活絡市場公開報價之金融資產 非屬放款及應收款」、第4段第9項：「下列金融商品 不適用本公報之規定：⑼放款承諾」、第92段：「企 業對其金融資產(包括衍生性商品)之續後評價應以公 平價值衡量，不須減除出售或其他處分時可能發生之 交易成本。但下列金融資產不應以公平價值衡量：⑴ 放款及應收款以利息法之攤銷後成本衡量，惟按直線 法攤銷結果差異不大時，亦得採用之。」另34號公報 問答集載稱：「屬融資性質之債券附條件交易發生時 ，賣方應另設『附買回債券負債』科目，買方應另設 『附賣回債券投資』科目，分別認列因融資產生之資 產及負債。買方所認列之『附賣回債券投資』，符合 第34號公報對原始產生之放款及應收款之定義，故不 適用第34號公報之規定」 (詳外置證物袋、本院更一 卷第296頁)。 ⑤綜上可知，債券移轉形式上縱為出售，亦可能依其實 質以擔保借款處理；倘報酬或風險歸屬賣方，則該RS 或RP交易屬於融資行為。而證券商承作RS交易，依第 34號公報，屬於「原始產生放款即應收款」之定義， 除非原採買賣說，後改採融資說處理，否則無庸以公 平價值衡量，於財務報表上之表達與放款即應收款之 處理方式相同，係以利息法攤銷後之成本衡量。於會 計分錄上，買方應於資產項下設「附賣回債券投資」 科目。 ⑥本案如五家投資公司違約未付息或期滿未買回，金鼎 證券公司得自由處分結構債，即在市場上拋售，或繼 續持有結構債至到期日，再向債券發行公司收取票面 金額及票息。由是可知，RS交易雖名之為「出售」， 但本質上係五家投資公司以該等結構債為擔保品，向 金鼎證券公司短期融資借得附表「首次成交金額」 欄所示金額；到期時，五家投資公司應償還本金並附 加年利率1.5％或2％之RS利息給金鼎證券公司；如違 約不還款，金鼎證券公司得持有債券至到期日，而向 發行公司收取票面金額及連結六個月美元 LIBOR利率 之票息以取償。亦即本批結構債係作為五家投資公司 在貨幣市場上之短期融通工具。再者，依卷附金鼎投 信公司、金鼎證券公司與五家投資公司所簽訂之三方 協議書，及金鼎投信公司對金鼎證券公司出具之承諾 書，均載明因結構債所造成之任何損失及法律責任， 由金鼎投信公司負責；倘屆期五家投資公司未完成買 回交易，致金鼎證券公司受有未完全受償之損害，金 鼎投信公司負損害賠償責任(本院上訴卷第356、35 8頁) 。另依金鼎證券公司103年群企字第1030000784 號函暨檢送之相關銀行往來明細及客戶對帳單所示， 本案結構債之票面利息係由五家投資公司收取 (本院 上訴卷第73-74、96-206頁)。由是可知，本案RS交 易，報酬與風險並未移轉至買方即金鼎證券公司，參 照上開說明，應屬融資行為，此核與專家證人文○○ 、明○○證述一致(本院更一卷第252頁、卷第50 2頁)。則依融資說，承作RS交易，債券僅係擔保品， 非公司資產，自無於期末評價或認列其價值減損之必 要。 ⑵專家證人文○○於本院審理中證稱：「 (證券商在承作 RS交易時，有無對承作的標的債券【即擔保品】提列價 值減損或備抵損失之必要？為何？) 短期借貸為何需要 去提列這些東西」、「( 證券公司以RS交易取得之債券 ，原本並未提列價值減損或備抵損失準備，簽證會計師 對此亦無異議，請問如此處理是否符合債券RS交易實務 ？) 是，我從沒有聽過RS還要提列價值減損」、「( 證 券公司之簽證會計師於94年間因受金管會指示，始要求 證券就上開RS債券部位須提列價值減損及備抵損失，在 RS交易實務上，這是否代表實際發生的損失？) 提列備 抵不是實際損失，是會計保守原則，有點像我今年賺了 很多錢，但提列一些損失就不會全部錢拿去發股利，我 要留一些，因為不確定這個損失會不會實現，如果沒有 實現就可以全部發出去，為了保守原則，我就暫時不全 部發出去，不代表實際，實際要交易結束才知道有無損 失。這樣的交易是短期借貸的狀況之下，本來就沒有要 提列所謂價值減損或備抵損失的必要，實務上也都沒這 樣操作，即使做了這樣動作也是會計保留原則的處理， 並不代表實際的損失，所謂實際損失的計算需要在交易 完成之後才有可能會確定」、「( 有關於債券RS裡面是 否產生實際的交易損失，是否整個交易結束之後才做實 質的計算？) 那當然」等語( 本院更一卷第356-357 、373 頁) 。 ⑶專家證人明○○於本院前審證稱：「 (請問如果以公司 債作為融資的擔保品，資金供應方於財務報表中，是否 應將該作為擔保品之公司債在該公司的財務報表中認列 資產？)不應該」、「(是否可以說明為什麼不應該？) 這個是第33號公報有明文規定的，通常我們公報有規定 就不用講理由，就是不應該，因為今年(按即102年)1月 1日起第33號公報又融入IAS39即國際會計準則39號，我 現在不確定國際會計準則39號就這個部分有沒有明文規 定，但是從95年1月1日到去年12月31日如果你們是針對 上市○○○○段是有明文規定的」、「 (請問財務報表 中，如有備抵呆帳的認列，是否表示於該期財務報表編 列的當時，就已經有確定損失存在？) 主管機關有很多 強制規定是完全沒有損失也可以提列」、「 (請問備抵 呆帳於發生何情況時可沖回？) 例如有收到錢的時候就 可以沖回，或是評估原先的估計有錯誤的時候也會沖回 」等語 (本院上訴卷第352-355頁)。另於原審另案審 理中證稱：會計學備抵呆帳是非常不確定性的估計，提 列備抵壞帳不必然等同於債權無法回收而有損失發生， 我認為把估計說是本案的實際損失差太遠，是不妥當的 ；依金鼎證券公司95年財務報表重要會計政策彙總說明 ，我想是因主管機關強制要求而提列壞帳損失準備；金 鼎證券公司95年財務報告提列壞帳費用及損失，並非表 示當期已有或未來一定有實際損失發生，備抵的評估是 複雜的過程，金鼎證券公司的附註很明顯就是說過去經 驗，是別人的平均結果，這個絕非實際損失，另外是損 失，其實作為擔保品的債券，是不需要提列，因為它是 擔保品，不是我們的，損失是不用提列的；在交易終結 前，即使有壞帳費用或價值減損之提列，也不表示企業 有立即實現之實際損失；以RS交易而言，交易實際損失 的產生時點是整體部位結清的時候，本案我認為金鼎證 券公司最後沒有損失等語(本院更一卷第785-830頁) 。 ⑷綜合上開會計研發基金會函示、專家證人文○○、明○ ○證詞，RS交易不論於會計實務或學理上，其性質均屬 融資，故債券僅係擔保品，買方即資金供給方 (於本案 為金鼎證券公司) 不直接承擔價格變動風險，故依第34 號公報，將「原始產生之放款即應收款」排除適用，且 不應以公平市價衡量 (第34號公報第4段第9項、第92段 第1項參照)；亦無庸就擔保品(即債券)提列價值減損或 備抵損失之必要，主管機關要求簽證會計師提列，不過 係會計保守原則之作法，與擔保品是否有實際損失係屬 二事；又會計學上所謂備抵壞(呆)帳僅代表帳款如無法 按時收回時，估計可能之損失，具有高度不確定性，日 後亦可能因帳款回收而沖回，不足作為刑罰之損害之認 定。另RS交易的損益判斷時點，應以「結算時」為準， 於結算之前，均僅係預估值，不得認為係實際損失。 ⑸會計師查核報告通常基於主管機關行政函令或穩健原則 而記載，但該記載並非當然係正確判斷，亦非全然可代 替企業或法院判斷損益之權限。從而，本案尚難徒憑簽 證會計師因金管會行政指導，於財務報表提列價值減損 損失或備抵損失，即遽認金鼎證券公司承作本案RS交易 已產生實際損失。 ⒍RS交易實務上，允許利息滾入本金續作，已如前述；而就 法律層面而言，利息已依法滾入原本再生利息者，其已滾 入原本之利息，即為原本之一部，不得仍指為利息 (最高 法院26年渝上字第948號民事判例參照)。另就會計層面而 言，是否構成壞帳，關鍵在於有無收回之可能，而非交易 本身，利息滾入本金之情形，並非呆帳已發生之證明 (最 高法院卷第325頁)。本案RS交易既將利息滾入本金續作 ，似難認五家投資公司有積欠利息，造成金鼎證券公司有 利息短收之損害。 六、綜據上述，金管會之「三大原則」於法無據，且悖於市場常 規，金鼎投信公司處理結構債縱認未完全符合金管會之處理 原則，亦無違法可言；被告張平沼等採取之方案，即「將結 構債券先暫泊於平台投資處，再以移出結構債與金鼎證券公 司進行RS交易取得資金，投資公司因而所生應付金鼎證券公 司之利息差額、手續費等損失，均由金鼎投信公司負擔」， 係依循專業經理人之建議，考量景氣循環、未來利率向下波 動之可能性後所提出之作法，不但達成金管會94年底移出全 部結構債之政策，且金鼎投信公司因移出結構債所承擔之損 害最少，未造成擠兌風險，復未造成金鼎證券公司損害，甚 至使金鼎證券公司最終獲利 1億餘元，證人壬○○認為此舉 係「以時間換取空間，讓損失降至最低，同時達成雙贏」一 語(他字卷第157頁，原審卷第170頁)，並非無據；被告 等辯稱無損人利己之不法所有意圖，非不可採信；且無論從 RS交易之緣由、過程及結果判斷，均屬合理商業判斷，其交 易條件及過程均符合市場常規，亦無違反相關規定，被告等 無背信之主觀意圖及違背職務之客觀行為，與背信罪之構成 要件尚屬有間。 柒、被告陳淑珠、房冠寶被訴違法增貸2.5億元部分 一、95年 2月22日，競遠公司及匯普公司分別以原向金鼎證券公 司承作RS交易中之5檔及6檔結構債，與金鼎證券公司先行解 約，再與金鼎證券公司重作RS交易。競遠公司及匯普公司以 各檔結構債再向金鼎證券公司承作RS交易之總金額，如附表 及附表所示。亦即，競遠公司及匯普公司以此5檔及6檔 結構債向金鼎證券公司新作RS交易，除原本RS承作金額外， 更分別向金鼎證券公司多融資1.25億元，合計共增加RS融資 2.5 億元等節，為被告陳淑珠、房冠寶所不否認，並經證人 戊○○、辰○○、己○○、乙○○、丑○○、壬○○、癸○ ○證述在卷；復有金鼎投信公司95年11月17日鼎證信字第09 50000219號函暨附件金鼎證券債券部結構債相關成本預估、 94年結構債相關成本明細、金鼎投信公司與競遠公司等五家 投資公司簽訂之協議書、競遠公司、匯普公司與金鼎證券公 司簽訂之債券附條件買賣契約、金鼎證券公司94年 3月15日 、11月 1日承作結構債附條件賣回交易內部簽呈、金鼎證券 公司95年 9月15日鼎證債字第0950000658號函覆結構債業務 解決之增補文件、金鼎投信公司與盛業公司、匯普公司、鴻 揚公司、競遠公司及金鼎證券公司簽訂之三方協議書、金鼎 投信公司95年3月3日鼎證信字第0950000046號函暨附件金鼎 投信基金結構式債券處理方案、處理流程、結構式債券處分 優缺評估表、競遠公司、匯普公司、聯昇公司、欣鴻公司、 盛業公司、鴻揚公司股東名冊、董監事名單、變更登記表等 在卷可稽。 二、檢察官固主張金鼎證券公司承作本案新增 2.5億元RS交易過 程中，被告陳淑珠、房冠寶並未核實競遠、匯普公司之信用 、資力狀況及還款能力，亦未核實供擔保債券之實際擔保價 值云云。惟查： ㈠本案41檔結構債信評良好，違約機率趨近於零；因債券市場 交易不活絡，難以市價衡量，是RS交易不論公債或公司債， 均可溢價 (以票券面額之八成至八成五，即RS融資額度承作 率可達面額之117.6%至125%) ，故以高於債券面額承作，係 屬市場常態；而RS交易「認券不認人」，交易相對人之資力 並非重要，實務上亦無需徵求擔保品之慣例；至將利息滾入 本金續作，無明文禁止，且屬商業習慣；另金鼎證券公司承 作本案RS交易(包括86.97億元、2.5億元)，未違背櫃檯買賣 中心相關規範或金鼎證券公司內部規定及風險控管，屬合理 商業判斷等節，俱詳如前述(陸)，茲不贅述。 ㈡檢察官並未主張依照何等法令、章程或契約規範，金鼎證券 公司在已取得債券為擔保品之情形下，負有必須核實RS交易 對手之信用及還款能力，及衡量供擔保債券實際價值之義務 ；亦未主張金鼎證券公司承作本案RS交易之額度及方式，有 何違反上述或其他任何法令、章程、內部控制制度或契約， 而可認有違背其作為或不作為義務等違背職務之處。換言之 ，檢察官未能證明金鼎證券公司承作本案新增 2.5億元RS交 易之決策過程，有何違背法令、章程、內控規範或契約之具 體法令規章。 ㈢金鼎證券公司就承作 2.5億元RS交易，仍在原RS交易所容許 之配券成數範圍內，並非增貸，亦無因此增加金鼎證券公司 風險： ⒈依附表所示金鼎證券公司對競遠公司及匯普公司承作本 案新增加 2.5億元RS交易之配券成數及承作比率，就競遠 公司而言，將其向金鼎證券公司承作RS交易之總金額及提 供擔保之所有結構債面額視為一戶合併計算，其總承作金 額約為32.07億元(此次新增加之1.25億元加計原承作之約 30.81億元) ，提供擔保之所有債券總面額共計30.50億元 ，即其配券成數約為95％、承作比率約為 105％。就匯普 公司而言，亦將其向金鼎證券公司承作RS交易之總金額及 提供擔保之所有結構債面額視為一戶合併計算，其總承作 金額約為33億元(此次承作之1.25億元加計原承作之約31. 73億元) ，提供作為擔保之所有債券總面額共計31.1億元 ，即其配券成數約為94％、承作比率約為106％。(至「將 總承作RS金額及所有提供擔保債券面額視為一戶合併計算 配券成數」並非不合理、亦無違背交易常規之理由，已詳 如前引專家證人法○○及明○○之意見) 。是金鼎證券公 司對競遠公司及匯普公司於95年間承作本案新增共 2.5億 元RS交易，均在配券成數不低於85％、承作比率不高於11 7.6％之範圍內，與前述證券商同業公會函告作為市場實 務交易指引之自律規範，尚無相違。 ⒉證人癸○○於偵查中證稱：「是房冠寶決定的，因為他認 為這個錢會很快還回來，且借的成數在九成以上，他也會 做好風險評估」、「……因為他(即房冠寶)認為還在容許 額度範圍內」、「(如你剛才所說你沒有極力反對多借2.5 億，這個交易是合法的嗎？) 會議中我只表達資金面有困 難，我是有想多借 2.5億的成數到底夠不夠，但是我在會 議中沒有反對」、「 (房冠寶說還有請你去核算匯普公司 、競遠公司持有之債券價值若增貸有無超過面額110%？) 我有算過匯普公司、競遠公司當時RS金額跟結構債面額有 無超過110%，當時依各別公司算沒有超過110%」、「 (匯 普公司、競遠公司前面RS有拖欠利息，為何仍要增貸2.5 億？) 匯普公司、競遠公司在94年都沒有拖付利息，所以 房冠寶有指示我，我才去做，我也有算過成數給房冠寶」 、「(後來是你要求子○○那兩間續做，提高2.5億元？) 開會前房冠寶有叫我計算兩間公司總額度有無逾1.1倍， 後來開完會結論是可以做，我就叫子○○去做」 (他字卷 第73、204-205、217頁) ；於原審證稱：「我記得開這 個會議之前房冠寶叫我去看一下擔保品成數是否夠不夠， 算有沒有九成以上，我就跟他說OK，我記得在會議有作這 個動作，就是在會議上有沒有講這個，我記得好像」、「 我知道我有把成數夠不夠跟房冠寶說，他要我去看，要我 去算，把算的結果跟他說」等語(原審卷第37頁)。 ⒊證人未○○於本院審理中結證稱：「 (有沒有講到在94年 的85.6億元的交易，跟95年的新增 2.5億元的交易，當時 債券部門要承作的時候，為什麼沒有去評估金鼎投信的資 產狀況？) 因為附條件交易我們是認券不認人，因為都是 優良的債券，第二個就是2.5億元不是增加，2.5億元當初 金檢局來查之後，我特別又去看了一遍，這 2.5億元還是 在85.6億元的 1.1倍範圍裡面，並沒有增加」、「我就是 看RS的交易就是很簡單，只要在成數裡面夠，我們這邊就 不會有異議，就是只要在1.1倍的range裡面，即85.6億元 可以承作1.1倍，假如在1.1倍的範圍裡面，我們都不會去 干涉」等語(本院更一審卷第300-301頁)。 ⒋證人子○○於原審證稱；「我們RS交易就是第一筆新做的 時候，有天期與利率，天期到期後，我們中途解約，實際 承作天期，把利息計算出來，利息就是本金加上利息，客 戶續作，我們會打一筆新單，若是沒有付款，我們在下一 個契約，變成另外壹張新單，他還了錢，有超過這段時間 的利息，我們是整個總額看，他還多少，我們就扣掉多少 」等語(原審卷第4頁)。 ㈣專家證人文○○、法○○、明○○亦認金鼎證券公司承作本 案86.97億元及2.5億元RS交易，其整體債券擔保價值 (即配 券成數) 、利息滾入本金續作等交易過程、條件均無不合理 情形，核屬商業判斷，已詳前述(陸四㈧)。專家證人明○○ 更證稱：本案新增 2.5億元RS交易而言，因為RS交易當時本 案結構債是屬於急售價，價格比較低，但這些債券是公司債 的twA 等級債券，保證強度很夠，亦即金鼎證券公司可以不 要急著拋售而承受流動性風險的損失，可以接手下來、一直 持有至到期日，最後向債券發行公司收息收本，此種對債券 未來本息的回收，就是對金鼎證券公司的保障等語 (本院更 一卷第497-541頁)。 ㈤金鼎證券公司即便未以供擔保債券之市價或公允價值為準， 亦未特別衡量交易對手競遠公司或匯普公司之還款能力或資 力信用狀況，而直接以供擔保債券面額之八成至八成五為配 券成數衡量承作RS金額之依據(承作比率為面額之117.6％至 125％)，難認有何不合理之處，均迭如前述。再金鼎證券公 司將競遠公司、匯普公司在本案新增 2.5億元RS交易之承作 金額及供擔保之債券，與其原承作其他筆RS交易之承作金額 及所有供擔保債券，分別、合併計算配券成數及承作比例( 即所謂「整戶計算」) ，因承作金額均在面額八成五之配券 成數範圍內 (競遠公司之配券成數約為95％，匯普公司之配 券成數約為94％，均較八成五為高) ，亦非不合理或違背交 易常規之交易。 ㈥本案競遠公司、匯普公司以結構債向金鼎證券公司貸款2.5 億元之過程，業據競遠公司、匯普公司實際負責人戊○○於 偵查中證稱：當初是聯昇投資公司的負責人辰○○問我說他 有2億5,000萬元的資金需求，問我有沒有辦法幫他調度，我 就想到匯普和競遠公司有前述的RS交易，所以就跟金鼎證券 接洽，後來他們也同意增貸這筆款項等語(偵字15136卷第42 頁) ；於原審證稱：因為我表哥辰○○說他需要資金，我就 以這筆結構債去做RS交易，我打電話問金鼎證券公司證券部 ，問債券可否增借等語 (原審卷第109-110頁)；核與證人 辰○○證稱有透過戊○○調現購買股票一節相符 (他字卷 第3頁，原審卷第339頁) 。又競遠公司、匯普公司雖僅係 結構式債券之暫泊平台，然金鼎投信公司係以賣斷方式將結 構債移轉至競遠公司、匯普公司，債券法律上之所有權已移 轉至投資公司，參酌證人甲○○於原審證稱：「 (切出去後 ，債券到底買的人或是投信所有？) 當然是買的人所有」、 「 (所以買的人再跟別人做RS交易，是買的人問題，與基金 無關？) 對」等語(原審卷第27頁)；證人天○○於原審證 稱：「(移出去後，所有權是否不是屬於你們的？)應該不是 我們的」等語 (原審卷第245頁)；證人勇○○於本院前審 證稱：「 (剛剛辯護人問你結構債移出去，所謂移出是賣出 去還是如何移轉出去？)就是賣出去。」、「(全部都是賣出 去嗎？)是的」、「(有沒有不是用買賣的方式移出去的？) 沒有，因為基金要處理資產只能賣」、「 (就你的認知，金 鼎投信結構債移出去給投資公司時，那些結構債的處理權限 應該是歸屬於誰的？) 我們賣出去的就不會是基金控制的， 更不會是投信公司控制的，因為原本是基金的資產，賣出去 就是看誰買誰承接，我們券就是交割出去」等語 (本院上訴 卷第246-248頁)，堪認被告房冠寶辯稱：我們是業務單位 ，我們交易中賣給誰就是誰，誰就有權利拿來跟我們做交易 ，券在誰手上誰就可以做，只要符合法律規定遊戲規則，這 就是商業判斷等語(本院上訴卷第19頁)，尚非全然無據。 是競遠公司、匯普公司欲以結構債向金鼎證券公司進行2.5 億元之RS交易，並無禁止之理。又於RS交易中，倘符合前述 配券成數，即無須對交易相對人為徵信，故客戶之融資目的 、資金用途，衡情亦無加以審酌之必要。故縱辰○○借款之 目的在於購買第一證券公司及遠東證券公司股票，亦與判斷 本案RS交易有無違背常規無關。況本案亦無具體事證足認被 告房冠寶就戊○○、辰○○ 2.5億元資金用途有所知悉，自 難執事後資金運用不當，反推被告房冠寶決定承作 2.5億元 RS交易時有違背職務之犯意與犯行。 ㈦至證人壬○○固於原審證稱：「(參加95.02.21的會議？)那 是房冠寶叫我去他辦公室告訴我這件事情，他是說投資公司 要再多借2.5億，問我的意見，我是表示反對意見」、「(你 反對理由？)我認為這些結構式債券當初已經0利率，資產再 借2.5億，我認為不妥。債券是0利率，代表市價已經下跌。 」、「(房冠寶當場有沒有提出他要增貸理由？)他有提到債 券應該夠，資金很快回籠，他認為風險不大」、「 (房冠寶 說債券應該夠？) 他認為配券夠九折，可以配，市場慣例配 九折，是中央公債」、「(本件是公司債？) 對，是0利率的 公司債，所以我認為不能配九折」、「 (房冠寶95.02.21到 你辦公室或你到他辦公室？) 他要我去他辦公室，他告知我 這件事情，這件事情約快中午，十一點多，他後來有事情出 去，下午我覺得很不妥，我就邀約我助手交易副總癸○○、 寅○○進去他辦公室再跟他勸解說這件事」、「 (95.02.21 下午會議並不是房冠寶要召開，實際上你們找他去勸解？) 是」、「 (早上在房冠寶辦公室，房冠寶跟你說投資公司明 天就要2.5億的錢？)對」、「 (增貸是否要有新的擔保品進 來？)一般是這樣」、「 (房冠寶說投資公司第二天要2.5億 ，他的意思要你趕快去做，第二天就把2.5億給5家投資公司 ？)大概指示我們要作」、「(房冠寶說資金很快回來，房冠 寶如何知道資金趕快回來？)不知道」、「(有28億的事情？ )帳上會紀錄清楚」、「(這樣就是異常交易？)是」云云(原 審卷第167、171-172頁)。另觀諸95年2月21日會議紀錄載 稱：「主旨：召開融資投資公司 2.5億之融資借款適法性及 其他策略可行性評估。出席者：房執副(即被告房冠寶)、壬 ○○、癸○○、寅○○。會議內容：⑴房執副：投資公司擬 於2/22㈢就整體原本結構債90億借款部位，在額外融資2.5 億，是否仍屬合理範圍？請各位表達看法。⑵壬○○：針對 上述融資 2.5億，我認為不妥。結構債問題94/12/31前，投 信公司為配合政府避免造成擠兌金融問題，不得讓投資大眾 受傷損失，而我們幫投信調度資金只是以短時間權宜之計， 況目前投信公司已洽國票包裝成ABCP，又94/ 12月金檢局已 專案查核過了，不應將兩件不同性質事情合而為一，複雜化 了。⑶癸○○：若要向客戶暫借融通，時間來不及，因目前 大客戶多為中南部客群。⑷房執副：評估短期內投資公司應 可回補沖銷，且額外追加之借款就整體部位而言，尚屬合理 範圍。本人建議承作並加強控管，爾後若有爭議發生，應以 不連累同仁為要，請大家放心。⑸壬○○：本人聲明，因我 是債券部門主管，2/20稽核剛開會要各單位主管簽核聲明書 ，遵守法令、內控內稽，聲明保障資產安全等相關文件，若 有缺失部門主管當負全責。此筆交易明顯已違反內部控制制 度聲明事項，故為表示意見，做必要合理資料收集，表示此 交易以非屬本人權限負責範圍內之交易，係上層指示之交易 行為，本人無法負責。」等語 (本院上訴卷第254頁)。惟 查，證人癸○○於原審證稱；「壬○○我記得他認為擔保品 沒有增加，他反對 2.5億，他也認為好像一碼歸一碼，有點 區分，他好像覺得說這個原本就已經做了專案的RS交易，他 認為不應該把他放在一起」、「 (你剛才說壬○○對於整個 結構式債券來龍去脈不清楚，他如何得知擔保品不足？) 我 只是覺得他對於比較細節的部分應該不清楚……」、「 (既 然你算過擔保品成數是夠的，而壬○○的反對理由，是認為 擔保品可能不足，這就與你所認知的有出入，你當時為何對 壬○○的反對，沒有表示意見？) 壬○○他反對，我記得會 議上他講的反對理由，他好像沒有把擔保品成數講出來，我 只是聽他事後有這樣講，但是記得會議中，他沒有去講說因 為擔保品不夠他才反對」等語 (原審卷第36-37頁)。倘若 無訛，壬○○反對之理由係認擔保品成數不足。且依證人林 淑女上開證述，其認為不能配券九折，因市場慣例配券九折 是中央公債等語。惟配券九成之市場慣例不限於公債；而本 案競遠公司、匯普公司承作各1.25億元，尚未逾市場認可之 配券成數，均如前述，故壬○○片面所持反對理由，與交易 慣例未盡相符，不足採為認定本案承作違反規定之依據。 ㈧另金管會以被告房冠寶承作本案 2.5億元RS交易涉有違失， 予以停止1年業務執行之處分，固有金管會96年3月27日金管 證二字第0960013970號函可憑。惟查，金管會認金鼎證券公 司承作 2.5億元，由被告房冠寶決定，未依「債券部交易相 對人信用交易限制辦法」規定，簽報權限主管核定。然該交 易限制辦法未經金鼎證券公司董事會通過，非正式內控規定 ，已詳述如前(陸㈨)。此外：⑴證人寅○○證稱：「(2.5 億這樣的金額承作前，你擔任交易員是否需要寫簽呈嗎？) 不用」、「(為什麼不用？)因為基本上我們在作公債交易的 時候金額比較大，我們比較在意的是債券的買賣斷，因為持 有年限比較長，至於一般的RS、RP交易金額雖然大但是承作 時間比較短，都是一年以內的，所以不用上簽呈，但是如果 是買賣斷的話一定要上簽呈」等語(本院上訴卷第334-335 頁)。⑵證人未○○證稱：「(95.02.21債券部有增加融資2. 5 億給五家投資公司，你身為稽核主管，是否認為這是屬於 他們部門的權限範圍？) 照分層負責表，這是屬於他們的權 限範圍」、「(所以你的意思是說增加融資2.5億，權限部門 主管房冠寶可以決定？)是」(原審卷第123頁)。⑶證人午 ○○證稱：「 (債券交易的金額，有分大小決定，是否要跟 你報告？) 沒有」、「(所以2.5億的債券交易也不需要跟你 報告？)不需要」等語(原審卷第80-81頁)。⑷證人壬○○ 證稱：「(如果有RS，誰決定可承作？)癸○○就可以決定」 等語(他字卷第143頁)。⑸證人子○○證稱：「(如果有RS ，誰決定可以承作？)癸○○就可以決定」等語(他字卷第 143頁)。足見金鼎證券承作RS交易，為債券部一般交易事務 ，依權責區分由債券部門主管為最終判斷及決定，毋庸簽核 程序。故被告房冠寶決定本案RS交易，並未違反金鼎證券公 司規定。是金管會認定房冠寶涉有違失，不拘束本院之認定 。 ㈨證人戊○○、辰○○等均證稱本案RS交易並非被告陳淑珠授 意、指示，亦未事先告知被告陳淑珠(他字卷第12、191頁 ，偵字15136卷第44頁，原審卷第342頁) ；證人癸○○證 稱：「 (被告陳淑珠在94年到97年間，有沒有指示過你如何 承作或是續作RS交易細節？) 沒有」、「(2.5億增貸部分， 陳淑珠事前或是事後有無跟你討論過？)沒有」、「(陳淑珠 有沒有指示你增貸2.5億給競遠、匯普這兩家公司？)沒有」 (原審卷第40頁) 等語，核與上開證人寅○○、未○○、 午○○、壬○○等人證述內容不相違背，被告陳淑珠辯稱不 知悉本案交易緣由、過程，亦非不可採信。 ㈩綜上，檢察官未能提出及證明被告陳淑珠、房冠寶未核實競 遠、匯普公司信用資力，亦未依債券市價或實際價值衡量RS 承作金額等情，有何違反櫃檯買賣中心制訂之各種債券附條 件交易規範、債券等殖成交系統買賣辦法，或其他法律、命 令、章程、內控規定或契約等具體規範之處；對於金鼎證券 公司僅依債券「面額」搭配配券成數核算RS承作金額，未特 別核算債券「市價」及衡量競遠、匯普公司之信用資力等情 ，亦未能證明此舉違背何等債券市場之商業習慣、自律規範 或交易常規。因此，本案不論從法規範形式或自忠實義務實 質內涵判斷，均難認被告陳淑珠、房冠寶就本案新增 2.5億 元RS交易過程，有何違背忠實義務之違背職務行為。 三、RS交易係採融資說，故無須就結構債券帳列為資產，亦無後 續評價其價值減損或備抵減損損失問題；縱有認列，亦僅係 會計保守原則，不足以認定是實際損失；且RS交易，應以結 算時點認定其損益，均如前所論。金鼎證券公司承作 2.5億 元RS交易，競遠公司、匯普公司自95年5月11日起至96年4月 11日，已陸續清償本息共 2億5,539萬7,565元，即金鼎證券 公司因承作 2.5億元RS交易獲有539萬7,565元之利息收入， 此據證人子○○證述在卷 (原審卷第3頁)；並有子○○於 原審庭呈之計算表、癸○○96年5月8日簽呈附卷可參 (原審 卷第17頁) ，亦無從認定本案有致生損害於金鼎證券公司 。 捌、結論 一、本案依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告張平沼 、陳淑珠、房冠寶涉犯證券交易法特別背信罪之事實達於無 所懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸前揭說明，即屬不能 證明被告等犯罪，應為無罪判決之諭知。 二、原審未詳酌上情，誤對被告張平沼、陳淑珠、房冠寶為有罪 之諭知，自有未洽，被告等提起上訴，指摘原判決不當，為 有理由，自應由本院將原判予以撤銷，另為被告 3人無罪之 諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官陳佳秀、翁珮嫻到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 11 月 28 日 刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟 法 官 黃翰義 法 官 陳彥年 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 書記官 陳靜姿 中 華 民 國 108 年 11 月 28 日 附表 (本案主要證人身分一覽表) ┌──┬────┬────────────────┐ │編號│姓 名 │ 案發或作證時身分(職稱) │ ├──┼────┼────────────────┤ │ 1 │癸○○ │金鼎證券公司債券交易部副總經理 │ ├──┼────┼────────────────┤ │ 2 │未○○ │金鼎證券公司稽核室總稽核 │ ├──┼────┼────────────────┤ │ 3 │壬○○ │金鼎證券公司債券部副總經理 │ ├──┼────┼────────────────┤ │ 4 │子○○ │金鼎證券公司債券交易部交易員 │ ├──┼────┼────────────────┤ │ 5 │寅○○ │金鼎證券公司債券交易部交易員 │ ├──┼────┼────────────────┤ │ 6 │午○○ │金鼎證券公司總經理 │ ├──┼────┼────────────────┤ │ 7 │辛○○ │金鼎證券公司基金經理人兼固定收益│ │ │ │部主管 │ ├──┼────┼────────────────┤ │ 8 │乙○○ │金鼎投信公司總經理 │ ├──┼────┼────────────────┤ │ 9 │申○○ │櫃檯買賣中心債券部副理 │ ├──┼────┼────────────────┤ │ 10 │丑○○ │金鼎證券公司董事長 │ ├──┼────┼────────────────┤ │ 11 │甲○○ │金管會委員 │ ├──┼────┼────────────────┤ │ 12 │仁○○ │金管會副主任委員 │ ├──┼────┼────────────────┤ │ 13 │勇○○ │金鼎投信公司管理部協理 │ ├──┼────┼────────────────┤ │ 14 │文○○ │國立中正大學財務金融系教授 │ ├──┼────┼────────────────┤ │ 15 │明○○ │國立臺灣灣大學會計學系教授 │ ├──┼────┼────────────────┤ │ 16 │民○○ │證券商業同業公會秘書長 │ ├──┼────┼────────────────┤ │ 17 │法○○ │國立中興大學財務金融系教授 │ └──┴────┴────────────────┘