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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 104年度金上重訴字第20號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　吳萬發 選任辯護人　林文凱律師（法扶律師) 　　　　　　李增胤律師（法扶律師） 　　　　　　潘祐霖律師 上　訴　人 即　被　告　杜成功 選任辯護人　馬在勤律師 　　　　　　陳佳雯律師 　　　　　　袁啟恩律師 被　　　告　王瑋玲 選任辯護人　洪健樺律師 　　　　　　羅婉瑜律師 被　　　告　張有田 選任辯護人　劉純增律師 被　　　告　黃聖勻 選任辯護人　王勝彥律師（法扶律師） 被　　　告　陳國振 選任辯護人　鍾永盛律師 　　　　　　鍾佩潔律師 被　　　告　王明財 選任辯護人　佘遠霆律師（法扶律師） 被　　　告　郝志翔 選任辯護人　鍾安律師 　　　　　　劉立恩律師 被　　　告　徐景星 選任辯護人　舒正本律師 　　　　　　周念暉律師 被　　　告　黃健榮 選任辯護人　蔡世祺律師 　　　　　　何念屏律師 　　　　　　賴彥杰律師 被　　　告　黃湘玲 選任辯護人　黃文昌律師 　　　　　　黃立坪律師 被　　　告　洪賢明 選任辯護人　陳俊傑律師 　　　　　　蔡菘萍律師 被　　　告　賴萬益 義務辯護人　張和怡律師 參　與　人　柏格總業國際股份有限公司 代　表　人　杜成功 參　與　人　楚觀企業有限公司 代　表　人　陳孟如 上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地 方法院103 年度金重訴字第9 號，中華民國104年5月28日第一審 判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第2417 號、第4904號、102年度偵緝字第1593號、103年度偵字第637號 、第638號、第639號、第651號、第4714號、第4715號、第4902 號、第4903號，移送併案審理案號：臺灣臺北地方法院檢察署10 2年度偵字第22339號）提起上訴暨移送併辦審理（臺灣新北地方 法院檢察署104年度偵字第27325號，臺灣高雄地方法院檢察署10 4年度偵字第16387號，臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第 2067號），本院判決如下： 主 文 原判決關於乙○○、丁○○、癸○○部分，及丙○○違反證券交 易法暨定應執行刑部分，均撤銷。 乙○○共同犯背信罪，處有期徒刑拾月。緩刑貳年。 丙○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司 為不利益交易罪，處有期徒刑壹年陸月。 丁○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司 為不利益交易罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑叁年，並應於本判 決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣肆拾萬元。 癸○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司 為不利益交易罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑叁年，並應於本判 決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣叁拾萬元。 其他上訴（即庚○○、己○○、丑○○、寅○○、戊○○、辰○ ○原審諭知無罪，辛○○、卯○○、甲○○違反商業會計法及丙 ○○犯偽造有價證券罪部分）駁回。 丙○○上開撤銷改判與上訴駁回所處之有期徒刑部分，應執行有 期徒刑叁年拾月。 柏格總業國際股份有限公司、楚觀企業有限公司因丁○○涉犯違 反證券交易法等案件之利得均不予沒收。 事 實 一、漢康科技股份有限公司（原址設新北市○○區○○路○○○ 號 9 樓，現遷至臺北市○○區○○○路○○號10樓，董事長為己 ○○，下稱漢康公司）於民國90年5 月14日經主管機關及財 團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）核准上 櫃集中買賣，為公開發行股票之上櫃公司（股票上櫃代碼： 5202）。張嘉元（業於104 年2 月24日死亡，由原審為公訴 不受理判決確定）於100 年1 月13日至102 年6 月26日間擔 任漢康公司董事，並於同年6 月28日至101 年5 月24日間為 漢康公司副董事長、100 年8 月1 日至100 年10月29日為副 董事長兼總經理，張嘉元於上開期間對於漢康公司之經營、 決策具有實質控制力，於執行業務範圍內，屬公司負責人， 受漢康公司及全體股東委任處理事務，負有依照法令、公司 章程及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義 務，維護公司及股東全體權益，為從事業務之人。 二、乙○○為100 年3 月3 日設立登記於非洲賽席爾國（Repub lic of Seychelles ）之Yi Fan Corporation Co .Ltd（資 本額美金1萬元，下稱Yi Fan公司）負責人，亦為張嘉元之 女友，並從100年2月14日起至同年7月31日止，擔任漢康公 司總管理處處長。緣張嘉元欲以漢康公司名義從事氧化釔（ 俗稱稀土）銷售業務，藉此增加漢康公司業績，透過友人何 青雲、傅隆齡等人分別介紹認識年籍不詳、自稱有銷售氧化 釔至日本管道之林芳如、武健生，及進口氧化釔為業之萬年 青造景工程有限公司（址設彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○ 弄○○號1樓，登記負責人張譽馨，實際負責人蘇信郢，下稱 萬年青公司）之經理韓其昌而得取得氧化釔貨源，張嘉元乃 於100年8月1日代表漢康公司與香港BONA OPUS LIMITED（下 稱BONA公司）被授權人林芳如簽訂氧化釔代理銷售合約，並 允諾以漢康公司與BONA公司約定價格之差價作為何青雲、傅 隆齡、武健生、林芳如等人之佣金；然張嘉元明知由漢康公 司支付該等佣金為主管機關及漢康公司股東所不許，乃思由 乙○○提供其掌控之境外公司居間交易（即交易模式為萬年 青公司→境外公司→漢康公司→BONA公司），以漢康公司支 付高於萬年青公司出售氧化釔售價之金額予境外公司，從中 獲取差價供作日後支付佣金及張嘉元資金週轉之用。乙○○ 明知張嘉元時任漢康公司副董事長兼總經理，係受漢康公司 及全體股東委任處理事務之人，負有依法令、漢康公司章程 及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務， 不得圖謀自己或第三人不法之利益，或損害漢康公司及全體 股東之利益，而為違背其任務之行為。詎乙○○在張嘉元告 知上情後，竟與張嘉元共同基於意圖為自己不法利益之犯意 聯絡，提供Yi Fan公司予張嘉元作為居間交易之境外公司， 並於100年8月8日，依張嘉元指示在張嘉元經營之龍灣國際 旅行社股份有限公司（下稱龍灣旅行社）位於臺北市○○區 ○○路0段000號5樓辦公室內，以Yi Fan公司代表人身分與 不知情之萬年青公司經理韓其昌簽訂購銷合同，約定Yi Fan 公司向萬年青公司購買30公噸氧化釔，其中17公噸每公噸單 價美金12萬5,000元，另13公噸單價則為每公噸美金13萬元 ，總價美金381萬5,000元。同日另與漢康公司簽訂購銷合同 ，亦約定漢康公司向Yi Fan公司購買30公噸氧化釔，惟每公 噸單價美金16萬2,000元，總價美金486萬元且漢康公司應預 付總價款10%（即美金48萬6,000元）作為定金。翌日（即10 0年8月9日）張嘉元即指示不知情之漢康公司採購、會計及 出納人員，在不符合漢康公司一般採購、付款程序下，逕將 美金48萬6,000元（折合約新臺幣1,402萬5,377元）匯入YiF an公司申設於上海商業儲蓄銀行香港分行帳戶（帳號：0000 0000000000號）。迨乙○○接獲張嘉元通知，再於同年月12 日將漢康公司前開美金48萬6,000元中之美金34萬元匯入萬 年青公司設於第一銀行員林分行第00000000000號外匯綜合 存款帳戶，作為Yi Fan公司向萬年青公司購買氧化釔之貨款 ，剩餘美金14萬6,000元（折合約新臺幣421萬3,385元）則 依張嘉元指示提領現金後，全數交予不知情之王旭東轉交張 嘉元挪作他用，以前述方式圖謀自己不法之利益並損害漢康 公司、全體股東之利益，而為違背任務之行為，致生損害於 漢康公司及全體股東之財產利益。 三、丙○○係合豐節能科技股份有限公司（原址設臺北市○○區 ○○○路0 段000 號7 樓之1 ，現址設新北市○○區○○○ 路○○○ 巷○ 號4 樓，下稱合豐公司）負責人，亦為虹光聯合 光電科技股份有限公司（原址設新北市○○區○○○路○ 段 ○○號，現址設新北市○○區○○路0 段000 號10樓之2 ，登 記負責人洪天良，下稱虹光公司）實際負責人；辛○○為科 丞科技有限公司（原址設臺中市○○區○○路○○○○○號1 樓 ，現址設臺中市○○區○○路○○○ 巷○○號1 樓，負責人邱月 香《現更名為邱惟寧》，下稱科丞公司）經理，其於執行業 務範圍內，亦為科丞公司負責人；卯○○則為均寶科技有限 公司（址設臺中市○○區○○路○○巷○ ○○ 號1 樓，下稱均 寶公司）負責人張進昌授權、同意對外以均寶公司名義從事 業務交易行為，卯○○於執行業務範圍內，亦為均寶公司負 責人；丙○○、辛○○、卯○○亦均屬商業會計法第4 條所 定之商業負責人。緣丙○○於100 年6 月初某日，透過不知 情之戊○○介紹認識漢康公司實際經營者張嘉元，思與張嘉 元建立良好關係，藉以增加合豐公司交易機會，以利合豐公 司向銀行貸款或將來上市（櫃）等發展，丙○○明知張嘉元 係受漢康公司及全體股東委任處理事務之人，負有依法令、 公司章程及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注 意義務，不得圖謀自己之利益，而為違背其任務之行為，致 公司遭受重大損害，竟仍與張嘉元共同意圖為自己不法所有 ，基於填製不實會計憑證、使漢康公司為不利益交易、董事 背信之犯意聯絡，謀議由丙○○尋找交易項目及進行虛偽交 易之配合廠商，以無實際貨物進出之三角貿易（或四角貿易 ），使漢康公司以預付貨款予合豐公司之名義給付款項，再 由丙○○將之全數提領交付予張嘉元之方式，讓張嘉元獲得 資金使用，而為下列分工行為： （一）丙○○商請合豐公司下包廠商科丞公司經理辛○○配合進 行虛偽循環交易（交易模式：合豐公司→漢康公司→科丞 公司→合豐公司或虹光公司），辛○○明知商業負責人應 據實填製會計憑證，礙於科丞公司與丙○○經營之合豐公 司有業務往來，復經丙○○允諾負責全部資金，竟未詳問 原因及交易相關細節，即應允與丙○○共同基於明知為不 實事項而填製會計憑證之犯意聯絡，配合丙○○進行虛偽 交易事宜。其後丙○○取得張嘉元同意，由張嘉元指示不 知情漢康公司員工製作不實之PURCHASE ORDER、確認單、 進料單、請款單、傳票等會計憑證，丙○○則指示不知情 合豐公司員工填製不實之報價單、統一發票、出貨單等會 計憑證，辛○○亦依丙○○指示填製不實統一發票、訂貨 單等會計憑證（前開合豐公司→漢康公司→科丞公司之虛 偽循環交易進銷貨時間、品名、數量、金額、付款條件等 事項及相關表單，均詳如附表一、二編號1 、2 所示）， 以無實際貨物進出之方式，使漢康公司先後於100 年6 月 24日、7 月27日將貨款新臺幣（下同）607 萬6,940 元（ 含稅及手續費）、975 萬1,875 元（含稅，加計前已給付 17萬0,625 元，總計貨款為1,020 萬9,150 元《含稅》） 匯入合豐公司日盛商業銀行敦化分行第0000000000000 號 帳戶內（起訴書所載附表編號及「匯款至合豐公司臺灣土 地銀行內湖分行第000000000000號帳戶」，應予更正）， 丙○○隨即依張嘉元指示提領前開自漢康公司取得之全數 貨款現金並交付予不知情之王旭東轉交張嘉元供其個人週 轉使用。 （二）丙○○因辛○○在前述（一）虛偽循環交易後拒絕配合， 乃於100 年9 月初某日，改以自己為實際負責人之虹光公 司作為漢康公司虛偽銷貨之公司（交易模式：合豐公司→ 漢康公司→虹光公司），丙○○承前揭與張嘉元共同意圖 為自己之利益，基於填製不實會計憑證、使漢康公司為不 利益交易之犯意聯絡，由張嘉元指示不知情漢康公司員工 製作不實之報價單、確認單、請款單、統一發票、傳票等 會計憑證，丙○○則指示不知情合豐公司員工、虹光公司 登記負責人洪天良填製不實之報價單、統一發票、出貨單 、訂購單等會計憑證（虛偽循環交易之進銷貨時間、品名 、數量、金額、付款條件等事項，及相關表單，均詳如附 表一、二編號4 所示），以無實際貨物進出之方式，使漢 康公司於100 年9 月14日將貨款850 萬5,000 元（含稅） 以開立彰化銀行國內不可撤銷信用狀方式給付，嗣經撥款 至合豐公司日盛商業銀行敦化分行第0000000000000 號帳 戶（起訴書所載附表編號及「匯款至合豐公司臺灣土地銀 行內湖分行第000000000000號帳戶」，應予更正）。丙○ ○在取得前開漢康公司支付之貨款後，即依張嘉元指示將 款項全數以提領現金方式交付不知情之王旭東轉交張嘉元 供作其個人資金週轉使用。 （三）丙○○於100 年10月上旬之某日，商請均寶公司經理卯○ ○配合進行虛偽循環交易（交易模式：均寶公司→合豐公 司→漢康公司→均寶公司），卯○○明知商業負責人應據 實填製會計憑證，念及丙○○曾借貸資金供卯○○週轉， 竟未詳問原因及交易相關細節，即應允與丙○○配合，共 同基於明知為不實事項而填製會計憑證之犯意聯絡，進行 虛偽交易事宜。丙○○在告知張嘉元後，丙○○、張嘉元 共同承前開填製不實會計憑證、使漢康公司為不利益交易 等犯意聯絡，由張嘉元指示不知情漢康公司員工製作不實 之進料單、請款單、傳票、統一發票等會計憑證，丙○○ 則指示不知情合豐公司員工填製不實之報價單、統一發票 、出貨單等會計憑證，卯○○亦依丙○○指示填製不實採 購單等會計憑證（前開合豐公司→漢康公司→均寶公司之 虛偽循環交易進銷貨時間、品名、數量、金額、付款條件 等事項及相關表單，均詳如附表一、二編號5 所示），以 無實際貨物進出之方式，使漢康公司於100 年10月19日將 前開貨款477 萬5,400 元（含稅）以開立彰化銀行國內不 可撤銷信用狀方式給付，嗣經撥款至合豐公司日盛商業銀 行敦化分行第0000000000000 號帳戶（起訴書所載附表編 號及「匯款至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第00000000 0000號帳戶」，應予更正）。丙○○在取得前開漢康公司 支付之貨款後，即依張嘉元指示將款項全數以提領現金方 式交付不知情之王旭東轉交張嘉元供作其個人資金週轉使 用。 （四）丙○○在100 年8 月間獲悉「嘉義縣政府LED 電子看板安 裝採購計畫」（下稱嘉義縣政府採購計畫），乃向張嘉元 提議由漢康公司投標嘉義縣政府採購計畫，待漢康公司得 標後，將此工程轉包予合豐公司，但因張嘉元需錢孔急， 2 人商議後決定在嘉義縣政府採購計畫招標公告前，先由 漢康公司虛偽向合豐公司採購LED 電子看板等材料，並使 漢康公司預付加計營業稅後總價955 萬800 元之50％貨款 （即477 萬5,400 元）予合豐公司，藉此使張嘉元獲得資 金以供支用。丙○○、張嘉元旋承前揭使漢康公司為不利 益交易之接續犯意聯絡，由張嘉元交辦予不知情之漢康公 司員工填製不實PURCHASE ORDER、確認單、請款單、傳票 等會計憑證，丙○○亦指示不知情之合豐公司員工填製不 實之報價單、統一發票等會計憑證（前開漢康公司虛偽進 貨時間、品名、數量、金額、付款條件等事項及相關表單 ，均詳如附表一編號3 所示），漢康公司並於100 年8 月 10日將前述477 萬5,400 元預付貨款匯至合豐公司臺灣土 地銀行內湖分行第000000000000號帳戶內，丙○○即依張 嘉元指示，自前述合豐公司帳戶內提領710 萬元（含上開 漢康公司預付貨款477 萬5,400 元）交由不知情之王旭東 轉交張嘉元供其個人週轉使用。 （五）丙○○原欲以合豐公司向名冠科技工程股份有限公司（址 設新北市○○區○○路○○○ 巷○○號1 樓，下稱名冠公司） 承攬交通部臺灣區國道新建工程局「國家射擊訓練基地公 西靶場工程」（下稱公西靶場工程），惟因資金不足，乃 商請張嘉元以漢康公司名義向名冠公司承攬公西靶場工程 之水電、空調工程部分，再轉包予合豐公司；嗣於100 年 8 月18日張嘉元代表漢康公司與不知情之名冠公司負責人 辰○○簽訂承攬契約，約定漢康公司以2 億3,000 萬元（ 起訴書誤載為2,300 萬元，應予更正）向名冠公司承包公 西靶場工程之水電、空調工程部分，並提供履約保證金 2,300 萬元（其中1,500 萬元為銀行本票或電匯現金，另 開立面額200 萬元支票共4 張）；其後張嘉元再與丙○○ 簽訂承攬契約，以2 億1,160 萬元將上開工程轉包予合豐 公司，並約定漢康公司需預付合豐公司工程款3,000 萬元 （第1 階段於簽約時預付工程款1,500 萬元，第2 階段於 100 年9 月30日前預付工程款1,500 萬元）。嗣後不知情 之漢康公司人員依張嘉元指示，先後於100 年8 月19日、 23日、31日匯款1,500 萬元、1,000 萬元、500 萬元至合 豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶。丙 ○○與張嘉元均明知漢康公司給付合豐公司之上述預付工 程款，應用於承包公西靶場工程之水電、空調工程施作相 關用途上，然因張嘉元需錢孔急，丙○○為使張嘉元獲得 資金以供支用，承前開與張嘉元共同圖謀自己不法利益之 接續犯意，依張嘉元指示自上開合豐公司帳戶內，接續於 100 年8 月19日、22日、23日、9 月5 日分別提領500 萬 元、200 萬元、300 萬元、55萬元、500 萬元、100 萬元 現金交由不知情之王旭東轉交張嘉元供其個人週轉使用； 丙○○繼之於100 年8 月24日匯款100 萬元至張嘉元指定 之中國信託商業銀行帳戶（帳號：000000000000號），並 陸續將預付工程款交付張嘉元花用，致使合豐公司資金不 足，無法履約，工程進度遲延，縱漢康公司於101 年4 月 30日、5 月31日先後給付追加工程款298 萬7,828 元、14 萬9,391 元予合豐公司，仍經名冠公司於同年6 月29日以 存證信函催告漢康公司限期改善，並於同年7 月2 日在名 冠公司與漢康、合豐公司開會協議後，漢康公司於同年11 月30日簽訂工程拋棄協議書，遭名冠公司沒收履約保證金 1,500 萬元，違背張嘉元應忠實執行董事職務之義務，致 使漢康公司及其全體股東受有財產上重大損害。 （六）丙○○與張嘉元共同以前開（一）至（四）所示漢康公司 為不利益交易且不合營業常規之虛偽交易方式，取得漢康 公司支付合豐公司之預付貨款供張嘉元個人資金週轉使用 ，並以前述承攬公西靶場工程之水電、空調工程部分中， 將漢康公司支付合豐公司之工程預付款交付張嘉元挪作他 用，以圖謀自己之利益，而為違背張嘉元董事任務之行為 ，均致使漢康公司及其全體股東受有重大財產損害。 四、丙○○為完成上述二（一）至（三）所示虛偽循環交易金流 及清償科丞公司、虹光公司、均寶公司依約應給付漢康公司 之貨款，雖曾分別以科丞公司、虹光公司、均寶公司名義付 款予漢康公司（資金流向如附表三所示），惟截至100 年12 月31日止，漢康公司對科丞公司、虹光公司、均寶公司之應 收帳款仍分別有670 萬9,150 元、892 萬0,800 元、492 萬 3,343 元（總計2,055 萬3,293 元）。詎丙○○於101 年3 月間在與漢康公司協商前開款項償還事宜過程中，竟未經科 丞公司及其負責人邱月香（現更名為邱惟寧）、均寶公司及 其負責人張進昌之同意，另基於行使偽造私文書、意圖供行 使之用而偽造有價證券之犯意，利用不知情之某刻印店人員 偽造「科丞科技有限公司」、「邱月香」、「均寶科技有限 公司」、「張進昌」印章各乙枚，於合豐公司當時位於臺北 市○○○路○ 段○○○ 號7 樓之1 辦公室內，將上開偽造印章 接續蓋用在其製作之科丞公司與漢康公司「分期還款協議書 」、均寶公司與漢康公司「分期還款協議書」，及其所開立 之本票上，而偽造該等私文書、有價證券（文書或物品名稱 及數量、欄位及偽造之印文均詳如附表四之1 、四之2 所載 ），再將上開偽造之私文書、有價證券交付漢康公司行使之 ，足以生損害於科丞公司及其負責人邱惟寧、均寶公司及其 負責人張進昌。 五、丁○○係柏格總業國際股份有限公司（原址設臺北市○○區 ○○○路0 段00號6 樓之7 ，現址設新北市○○區○○路 ○○○ 巷○ 號1 樓，下稱柏格公司）負責人，亦為楚觀企業有 限公司（址設臺北市○○區○○○路○ 段○○號6 樓之7 ，登 記負責人壬○○，下稱楚觀公司）實際負責人，其為商業會 計法第4 條所定之商業負責人。緣丁○○原與黃樹雄共同經 營亮碧思國際股份有限公司（下稱亮碧思公司），亮碧思公 司結束營業後，丁○○與黃樹雄間存有商業糾紛，而丁○○ 於100 年1 月間以柏格公司名義，向法商LAMPE BERGER公司 購買價值約6,700 萬元之精油，丁○○恐由柏格公司銷售上 開精油，黃樹雄將以亮碧思公司名義向柏格公司求償，嗣於 100 年7 月間，經友人曹立國介紹認識張嘉元，雙方協議由 漢康公司向柏格公司購買上開精油，漢康公司再將之全數銷 售予楚觀公司，順勢讓柏格公司結束營業，丁○○則協助漢 康公司取得法商LAMPE BERGER公司在臺灣及大陸銷售精油之 代理權，並由楚觀公司負責整合銷售精油之零星通路。其後 ，丁○○與張嘉元即分別指示柏格、楚觀、漢康公司員工辦 理柏格公司→漢康公司→楚觀公司之交易事宜（進銷貨時間 、品名、數量、金額、付款條件等事項及相關表單，均詳如 附表五、六編號1 所示），漢康公司於100 年8 月1 日將前 開貨款943 萬4,880 元（含稅）匯至柏格公司合作金庫銀行 民權分行第000000000000號帳戶內。惟因張嘉元需錢孔急， 在前揭款項匯入前1 日，向丁○○提出調借900 萬元供其短 期周轉之請求，丁○○礙於雙方有前揭合作協議之情面，乃 指示陳烱棋自前開帳戶提取現金，由丁○○在合作金庫商業 銀行民權分行前，將900 萬元現金交予王旭東，王旭東即依 張嘉元指示將300 萬元現金交予張嘉元、剩餘600 萬元存入 張嘉元設於中國信託銀行營業部第0000000000000 帳戶內（ 起訴書所載附表編號及「00000000000 帳戶」，應予更正， 此部分金流詳如附表七編號1 、1-1 、1-2 所示）。然張嘉 元屆期未返還900 萬元借款，經丁○○催討後，張嘉元乃提 議進行虛偽交易，使漢康公司預付貨款予柏格公司，丁○○ 再將部分款項用以支付楚觀公司前開交易之應付貨款，部分 款項則提供張嘉元支用應急；丁○○為期張嘉元履行上開合 作協議內容且本身亦有資金需求，明知張嘉元為漢康公司董 事，係受漢康公司及全體股東委任處理事務之人，負有忠實 執行業務並盡善良管理人之注意義務，仍與張嘉元共同基於 填製不實會計憑證、使漢康公司為不利益交易之犯意聯絡而 應允之，並依張嘉元指示於100 年8 月25日另行以柏格公司 名義至彰化銀行木柵分行申設帳戶（帳號00000000000000號 ）以供存提漢康公司所給付之預付貨款之用；而張嘉元則承 前開犯意聯絡，指示不知情漢康公司員工製作不實之進料單 、請款單、PURCHASE ORDER、傳票等會計憑證，丁○○則承 前開犯意聯絡，指示不知情之柏格公司員工、楚觀公司登記 負責人壬○○填製不實之出貨單、報價單、統一發票等會計 憑證（虛偽交易之進銷貨時間、品名、數量、金額、付款條 件等事項及相關表單，均詳如附表五、六編號2 、3 、4 所 示），以無實際貨物進出之方式，使漢康公司於100 年8 月 29日開立彰化銀行國內不可撤銷信用狀方式給付柏格公司前 開第2 筆交易之預付貨款1,466萬3,250 元（含稅），再經 撥款至柏格公司彰化銀行木柵分行第00000000000000號帳戶 內（起訴書所載附表編號及以「匯款」方式給付，應予更正 ），丁○○於同日（起訴書誤載為「100 年8 月31日」，應 予更正）隨即指示不知情之柏格公司員工金煌自該帳戶提領 現金500 萬元交予不知情之王旭東轉交張嘉元，餘945 萬元 則轉存至楚觀公司設於華泰銀行東湖分行支票帳戶（帳號： 0000000000000 號），再由楚觀公司開立面額982 萬8,000 元（起訴書誤載為「982 萬元」，應予更正）之支票予漢康 公司，作為楚觀公司支付漢康公司如附表六編號1 所示之第 1 次精油交易貨款。而漢康公司於100 年10月13日、17日以 開立彰化銀行國內不可撤銷信用狀方式，先後給付柏格公司 前開第3 、4 筆交易之預付貨款201 萬9,938 元（含稅）、 1,002 萬4,875 元（含稅），在經撥款至上開柏格公司設於 彰化銀行木柵分行帳戶後，丁○○即指示不知情之柏格公司 員工金煌自該帳戶提領200 萬元、300 萬元、100 萬元現金 交予不知情之王旭東轉交張嘉元，餘款則資為楚觀公司依約 應支付漢康公司之貨款以完成虛偽循環交易金流之用（前開 3 筆虛偽交易部分之資金流向，詳如附表七編號2 至4-2 所 示），惟漢康公司截至100 年12月31日止，對楚觀公司仍有 應收帳款2,811 萬3,750 元。丁○○與張嘉元共同以前開如 附表五、六編號2 、3 、4 所示不合營業常規之虛偽交易方 式，使漢康公司為不利益之交易而取得漢康公司資金，致漢 康公司遭受重大財產損害。 六、癸○○係盛暉興業有限公司（原址設臺中市○區○○路○○○ 號4 樓之2 ，現址設臺北市○○區○○○路○ 號6 樓，原登 記負責人為王宏桂，現登記負責人為林成章，下稱盛暉公司 ）實際負責人，亦為捷盟科技股份有限公司（址設桃園縣○ ○鄉○○路○ 段○ 號4 樓之9 ，負責人黃宗焯，下稱捷盟公 司）副總經理，負責捷盟公司業務開發事宜。甲○○係幸暉 電子企業有限公司（址設高雄市○○區○○○路○○號3 樓之 7 ，下稱幸暉公司）負責人。其等均為商業會計法第71條之 商業負責人。緣癸○○欲開發電子發票業務及投入政府採購 案卻苦無足夠資金，在100 年2 、3 月間透過曾姓友人介紹 認識漢康公司實際經營者張嘉元，張嘉元為擴展漢康公司業 務，乃表示漢康公司可提供資金，並由癸○○負責業務事宜 ，待業務上軌道，再由漢康公司董事會決議正式投資盛暉（ 捷盟）公司等語，癸○○乃積極投入開發電子發票業務及政 府採購案相關事宜。嗣於100 年7 月間，癸○○欠缺資金向 張嘉元求援時，竟共同基於填製不實會計憑證、使漢康公司 為不利益交易之犯意聯絡，謀議以漢康公司虛偽向癸○○安 排之公司進貨，再全數虛偽銷貨予捷盟公司之方式，使癸○ ○取得漢康公司資金以推行前述電子發票業務及政府採購案 事宜，而有下列行為： （一）癸○○與張嘉元謀議後不久之某日，即商請盛暉公司之下 游廠商幸暉公司負責人甲○○配合進行虛偽循環交易（交 易模式：捷盟公司→盛暉公司→幸暉公司→漢康公司→捷 盟公司），甲○○雖明知身為商業負責人應據實填製會計 憑證，但礙於與癸○○經營之盛暉公司有交易往來，又經 癸○○允諾負責全部事情，乃未詳問原因及交易相關細節 ，即與癸○○共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，同 意配合進行虛偽循環交易事宜。癸○○在取得甲○○田同 意後，即將此事告知張嘉元，張嘉元旋陸續將漢康公司向 幸暉公司進貨再銷貨予捷盟公司之不合營業常規，且不利 漢康公司之虛偽交易交辦予不知情之漢康公司員工負責聯 繫及製作不實會計憑證，捷盟公司則由癸○○指示不知情 之該公司員工填製不實會計憑證，甲○○亦依癸○○指示 填製不實會計憑證（前開幸暉公司→漢康公司→捷盟公司 之虛偽循環交易進銷貨時間、品名、數量、金額、付款條 件等事項及相關表單，均詳如附表七、八編號1 、2 、3 所示），漢康公司於100 年8 月1 日、12日、29日，將 143 萬3,250 元、221 萬250 元、214 萬4,410 元（上述 金額均含稅及手續費）之預付貨款以匯款至幸暉公司臺灣 銀行中庄分行第000000000000號帳戶或以開立彰化銀行國 內不可撤銷信用狀，再撥款至上開幸暉公司設於臺灣銀行 中庄分行帳戶之方式給付，再由甲○○指示不知情之幸暉 公司員工將上開貨款匯至盛暉公司設於合作金庫興鳳分行 帳戶（帳號：0000000000000 號）。癸○○取得前揭漢康 公司資金後，即將該等資金用於前述開發電子發票業務與 投入政府採購案相關事宜及作為捷盟公司依約應支付漢康 公司之貨款以完成虛偽循環交易金流之用（前開3 筆虛偽 循環交易部分之資金流向，均詳如附表九編號1 至4 所示 ）。 （二）癸○○在前述使用幸暉公司進行虛偽循環交易後之100 年 9 月起，接續前揭犯意聯絡，以自己為實際負責人之盛暉 公司作為漢康公司虛偽進貨之公司（交易模式：捷盟公司 →盛暉公司→漢康公司→捷盟公司），並將此事告知張嘉 元，張嘉元亦承前開接續犯意聯絡，將漢康公司向盛暉公 司進貨再銷貨予捷盟公司之不合營業常規，且不利漢康公 司之虛偽交易交辦予不知情之漢康公司員工負責聯繫及製 作不實會計憑證，盛暉、捷盟公司則均由癸○○指示不知 情之各該公司員工填製不實會計憑證（前開盛暉公司→漢 康公司→捷盟公司之虛偽循環交易進銷貨時間、品名、數 量、金額、付款條件等事項及相關表單，均詳如附表七、 八編號4 、5 、6 、7 、8 、9 所示），漢康公司於100 年9 月27日、10月13日、26日、31日、11月17日、24日， 分別將443 萬6,643 元、403 萬4,547 元、435 萬3,408 元、583 萬103 元、434 萬331 元、223 萬3,350 元（上 述金額均含稅及手續費）之預付貨款以開立彰化銀行國內 不可撤銷信用狀再經撥款或匯款至盛暉公司臺灣中小企業 銀行民權分行帳戶（帳號：00000000000 號）、華南銀行 南臺中分行帳戶（帳號：000000000000號）方式給付。癸 ○○取得前揭漢康公司資金後，即將該等資金用於前述開 發電子發票業務、投入政府採購案相關事宜及作為捷盟公 司依約應支付漢康公司之貨款以完成虛偽循環交易金流之 用（前開6 筆虛偽循環交易部分之資金流向，均詳如附表 九編號5 至30所示）。 （三）癸○○為完成上述循環交易流程，雖曾以捷盟公司名義匯 款至漢康公司帳戶，以支付捷盟公司依約應給付漢康公司 之貨款，惟漢康公司對捷盟公司仍有總計1,369 萬1,821 元應收帳款未收回。癸○○與張嘉元共同以前開不合營業 常規之虛偽交易方式，使漢康公司為不利益之交易，致漢 康公司遭受重大之財產損害。 七、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送、財政部北區國 稅局函送、漢康公司及科丞公司告訴暨臺灣臺北地方法院檢 察官簽分偵辦後起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、證據能力部分： 一、被告丙○○及其辯護人爭執證人邱月香、洪天良、陳俞伶、 尹德憲於接受法務部調查局北部地區機動工作站調查人員詢 問（下稱調詢）所為陳述之證據能力（見本院卷三第7 頁至 第9 頁）： （一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。 （二）查證人邱月香、洪天良、陳俞伶、尹德憲於調詢所為陳述 均屬被告丙○○以外之人於審判外所為之陳述，而被告丙 ○○及其辯護人既爭執上開證人調詢筆錄之證據能力，依 上開規定，原則即無證據能力，且本院審酌證人邱月香、 洪天良、陳俞伶、尹德憲等人於原審審理時，以證人身分 分別到庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，而證人 邱月香、洪天良、陳俞伶、尹德憲於接受新北市調查處調 查人員詢問時所述情節大致與原審證述內容相符，尚無刑 事訴訟法第159 條之2 、之3 得為證據之例外情形存在， 揆諸前揭說明，該項證據方法應予排除，不得作為證明本 案被告丙○○有罪與否之依據。 二、被告乙○○及其辯護人爭執陳志朋、傅隆齡於偵訊時所述係 臆測之詞，無證據能力（見本院卷二第48頁正、反面、第60 頁）： （一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖 仍屬審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、 鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有 顯不可信之情況者外，得為證據。 （二）查證人陳志朋、傅隆齡先後於103 年2 月19日、3 月3 日 受檢察官訊問時（見102 年度偵緝字第1593號卷進行+ 筆 錄卷三第12頁至第13頁反面、第39頁至第40頁），到庭具 結後就有關被告乙○○等人涉犯本案相關事實，依其等親 身知覺、體驗過之事實而為任意陳述時，即居於證人地位 所為陳述，且均係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰 後具結，核其等製作筆錄過程，均無違法取供或證明力明 顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信 用性，而證人陳志朋、傅隆齡等人於偵查中既均經具結願 負偽證罪之刑事責任，在證據能力方面亦可認其等所為證 述之真實性可獲初步之確保，尚無顯有不可信之情形，且 檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法 令之規定，是其等訊問時之外部情況，積極上具有某程度 之可信性，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此 欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度 台上字第2904號刑事判決意旨參照），截至本案言詞辯論 終結時止，被告乙○○等人及其辯護人均未提出任何證據 資料釋明上開證人於偵查中經具結後所為證述有何顯不可 信之狀態存在，況原審審理時業已傳喚證人陳志朋到庭進 行交互詰問，而被告乙○○等人及其辯護人於本院審理中 均未聲請傳喚證人傅隆齡，應認已保障被告乙○○等人之 對質詰問權，復經原審、本院最後審理時，逐一提示上開 證人於偵查中所為陳述（筆錄）並告以要旨供檢察官、被 告乙○○等人及其選任辯護人逐一表示意見、辯論，調查 證據之程序應屬完足。從而，本案中引用證人陳志朋、傅 隆齡等人於偵查中經具結後所為言詞陳述作為證據應屬適 當，因認具備證據能力而得作為證據。被告乙○○及其辯 護人泛以證人陳志朋、傅隆齡所述係臆測之詞云云，未具 體說明上開證人於偵查中具結後所為陳述有何客觀上顯不 可信之情況，自無可採。 三、被告丙○○及其辯護人爭執同案被告張嘉元、戊○○、卯○ ○、於調詢所為供述、被告辛○○及其辯護人爭執同案被告 癸○○於調詢及偵訊所為供述之證據能力（至所述關於自己 犯行部分，要屬自白範疇）： （一）按刑事訴訟法除於第156 條第2 項明定被告或共犯之自白 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符外， 對於其他供述證據，是否亦有補強法則之適用，並未規定 。惟供述證據具有游移性，不若非供述證據在客觀上具備 一定程度之不可替代性，故單憑一個弱勢之供述證據，殊 難形成正確之心證。又「被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」 ，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明 文。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書 面陳述，於有前揭第159 條之2 或其他法律例外規定之情 形，始得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該 陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導 致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略 ，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經 許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「 具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在 環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為， 虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如 被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自 己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況， 故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，而是否具備 較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境 及情況，以為判斷。 （二）查同案被告張嘉元業已於104 年2 月24日死亡，有佛教慈 濟醫療財團法人大林慈濟醫院診斷證明書、死亡證明書在 卷可稽（見原審卷五第113 頁至第114 頁），業已無從再 行傳喚到庭，先予說明。 （三）再者，同案被告張嘉元、戊○○、卯○○、癸○○等人於 接受法務部調查局北部地區機動工作站調查人員詢問中所 為陳述，對本案其他被告而言，均屬被告自身以外之人於 審判外之陳述，然同案被告張嘉元、戊○○、卯○○、癸 ○○就本案相關事實經過，與其等嗣後於原審審理以證人 身分所為證述（見原審卷五第21頁至第28頁、第63頁至第 69頁、第81頁至第89頁，原審卷六第268 頁至第271 頁） 、或有所述不ㄧ，或有繁簡之不同。惟依同案被告張嘉元 、戊○○、卯○○、癸○○等人前開調詢筆錄記載，就形 式上觀之，均係連續陳述、一問一答，筆錄記載完整而無 簡略、零散之情形，對被告有利及不利事項均有分別記載 ，無明顯瑕疵，而張嘉元、戊○○、卯○○、癸○○等人 均未抗辯所為陳述非出於任意性或受有何不正方法詢問， 得見張嘉元、戊○○、卯○○、癸○○等人前開調詢筆錄 之陳述內容，應係出於其自由意志而具任意性。復衡酌張 嘉元、戊○○、卯○○、癸○○等人接受調詢時，分有委 任辯護人在場陪同應訊，且係單獨、個別為之，其他被告 並未同時在場，較不易受到壓力而為不實之供（證）述， 且距犯罪事實發生時間較近，記憶較為清晰，嗣於法院審 理時，為己身利益而飾詞迴護、更異其詞，或因距離案發 之時更久，記憶不清，故張嘉元、戊○○、卯○○、癸○ ○等人前開調詢時之陳述，在有其他補強證據佐證下，憑 信性甚高；況張嘉元、戊○○、卯○○、癸○○等人前均 未曾供述與其他同案被告間有何糾紛或怨隙，應無挾怨報 復、設詞誣陷彼此之動機及可能，是張嘉元、戊○○、卯 ○○、癸○○等人於調詢所述有關彼此犯行，具有較可信 之特別狀況。而本件虛偽循環交易等事實經過，僅張嘉元 、丙○○、卯○○、辛○○、癸○○等人各公司負責人知 悉，且屬犯罪行為，多較為隱密，認無從以其他證據取代 而達到同一目的，是張嘉元、戊○○、卯○○、癸○○等 人於調詢所為陳述，攸關是否成立本案犯罪，具有證明犯 罪事實存否之必要性。綜上所述，張嘉元、戊○○、卯○ ○、癸○○等人上開調詢筆錄之陳述，依據刑事訴訟法第 159 條之2 規定，自有證據能力。至其等於調詢所述與其 後原審審理時以證人身分所為證述內容不一時，何者較為 可信，則屬證明力之問題，詳如後述。 （四）又偵查中檢察官訊問被告，當被告陳述之內容，涉及他人 犯罪時，就該他人案件而言，即屬於被告以外之人在審判 外之陳述，且其證人之地位已然形成，檢察官為調查該他 人犯罪情形及蒐集證據之必要，如將其改列為證人訊問， 使令就該他人犯罪部分具結陳述，其之陳述即符合刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項所定得為證據之傳聞例外；但其 以被告身分所為關於該他人犯罪之陳述部分，因不必擔負 偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之 要件不符。惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述 ，同為無須具結，卻於具有信用性與必要性之要件時，即 得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力， 無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結 之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159 條之2 、第 159 條之3 等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信 性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據 能力，俾應實務需要。依此，被告於偵查中所為關於他人 犯罪之陳述，就該他人之案件，原則上為無證據能力，除 符合刑事訴訟法第159 條之5 傳聞之同意外，應依同法第 159 條之2 或第159 條之3 規定，於其先前（未具結）之 陳述，具有相對可信性（與審判中之陳述不符）或絕對可 信性（審判中供述不能）之情況保障，及使用證據之必要 性時，始得例外賦予其證據能力。經查，張嘉元、戊○○ 、卯○○、癸○○等人於檢察官偵辦本案過程中，以被告 身分所為之陳述，於檢察官偵訊時並未具結，然其既係以 被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言；再參酌張嘉元、戊○○ 、卯○○、癸○○等人於偵查中以被告身分、未經具結所 為攸關本案犯罪成立與否之重要事項均詳予說明，且於原 審審理中，業已依檢察官或其他被告、選任辯護人聲請先 後傳喚到庭，以證人身分具結後而為檢辯雙方進行交互詰 問，給予其他共同被告當庭詰問之機會，其等於刑事程序 上防禦之訴訟基本權，已獲充分保障，且與被告以外之人 在檢察事務官、司法警察官、司法警察中之陳述，依刑事 訴訟法第159 條之2 規定，尚能取得證據能力相較，舉輕 以明重，是張嘉元、戊○○、卯○○、癸○○等人於偵查 中向檢察官以被告身分所為之陳述，對彼此而言，仍認應 具證據能力而得作為本案判斷其他被告犯罪成立與否之依 據。 （五）至同案癸○○於101 年11月16日檢察官偵訊時，經具結後 ，以證人身分所為證述（見102 年度偵字第2417號卷五第 24頁至第27頁），核其製作筆錄過程，無違法取供或證明 力明顯過低之瑕疵，在證據能力方面亦可認其所為證述之 真實性可獲初步之確保，尚無顯有不可信之情形，且檢察 官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之 規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信 性，截至本案言詞辯論終結時止，被告辛○○及其辯護人 均未提出任何證據資料釋明證人即同案被告癸○○於偵查 中經具結後所為證述有何顯不可信之狀態存在，況原審審 理時業已傳喚癸○○以證人身分到庭進行交互詰問（見原 審卷六第268 頁至第271 頁），應認已保障被告辛○○之 對質詰問權，復經原審、本院最後審理時，逐一提示上開 偵訊筆錄並告以要旨供檢察官、被告辛○○及其辯護人表 示意見、辯論，調查證據之程序應屬完足。從而，本案中 引用證人癸○○於偵查中經具結後所為言詞陳述作為證據 應屬適當，因認具備證據能力而得作為證據。至被告辛○ ○及其辯護人泛以癸○○所述不具證據能力云云，未具體 說明癸○○以證人身分於偵查中具結後所為陳述有何客觀 上顯不可信之情況，自無可採。 四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。除上述外，本 案其餘據以認定事實之各項供述，部分屬於傳聞證據，惟被 告乙○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、癸○○、甲 ○○及其等選任辯護人於原審、本院準備程序時均已表示不 爭執證據能力（本院卷二第46頁至第60頁，本院卷三第4 頁 、第7 頁至第9-1 頁、第12頁反面至第32頁、第104 頁至第 113 頁反面、第191 頁反面至第201 頁、第206 頁，原審卷 一第289 頁至第291 頁，原審卷二第79頁反面、第83頁正反 面、第172 頁正反面、第182 頁至第187 頁、第203 頁，原 審卷七第163 頁至第164 頁），復經本院於最後審理時逐一 提示，檢察官、被告乙○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁 ○○、癸○○、甲○○及其等辯護人於本案言詞辯論終結前 均未就證據能力部分再聲明異議或加以爭執；本院審酌該等 證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之 關聯性，亦無顯不可信之情況，上開各該證據既經本院於審 判期日依法進行提示、調查、辯論，被告乙○○、丙○○、 辛○○、卯○○、丁○○、癸○○、甲○○等人於訴訟上之 防禦權已受保障，以之作為本案證據並無不當，皆認有證據 能力，而得採為判決之基礎。另本判決所引用之其他非供述 證據（含書面證據、物證，詳下述），核均無證據證明係違 反法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，亦無信 用性過低之疑慮，且與本案被告乙○○、丙○○、辛○○、 卯○○、丁○○、癸○○、甲○○等人犯行之認定具關聯性 ，並經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條 規定，踐行證據調查之法定程序，依刑事訴訟法第158 條之 4 規定之反面解釋，均有證據能力，合先敘明。 貳、實體部分 一、同案被告張嘉元於100 年1 月13日至102 年6 月26日間擔任 漢康公司董事，並於同年6 月28日至101 年5 月24日間為漢 康公司副董事長、100 年8 月1 日至100 年10月29日為副董 事長兼總經理，其擔任漢康公司董事期間，對漢康公司之經 營、決策具有實質控制力，於執行業務範圍內，為受漢康公 司及全體股東委任，代表漢康公司及全體股東實際經營與執 行事務之人等事實，業據同案被告張嘉元供認不諱，復為被 告乙○○、丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、癸○○、甲 ○○等人所不爭執，並有卷附漢康公司經濟部商業司登記資 料查詢表、己○○等人在漢康公司任職期間及職務表等資料 在卷可稽（見102 年度偵字第2417號卷二第103 之1 頁， 102 年度偵緝字第1593號卷其他資料卷四第107 頁至第108 頁）。是同案被告張嘉元於上開期間擔任漢康公司之董事， 且係實際經營與執行漢康公司事務之人，此部分事實，堪予 認定。 二、被告乙○○所犯背信部分（即事實欄二）： （一）訊據被告乙○○固坦承設立Yi Fan公司，並代表Yi Fan公 司分別與萬年青公司、漢康公司簽訂氧化釔「銷售合同」 ，及依張嘉元指示將漢康公司匯予Yi Fan公司美金48萬 6,000 元貨款中之34萬元轉匯萬年青公司，其餘美金14萬 6,000 元則領現交付王旭東轉交張嘉元等事實，惟否認有 背信犯行，並辯稱：伊沒參與稀土交易，相關交易價格、 數量、付款條件等均是張嘉元洽商完成後通知簽約，事前 伊都不知情，也未因此交易而獲得利益，漢康公司早知道 伊是Yi Fan公司負責人云云。 （二）經查： （1）被告乙○○為100 年3 月3 日設立登記於非洲賽席爾國 （Repub lic of Seychelles ）之Yi Fan公司負責人， 亦為100 年1 至11月間漢康公司實際經營者張嘉元之女 友，並自100 年2 月14日起至同年7 月31日止，擔任漢 康公司總管理處處長。張嘉元在漢康公司之職稱：自 100 年1 月13日起至102 年6 月26日止為董事、100 年 6 月28日起至101 年5 月24日止為副董事長、100 年8 月1 日起至同年11月29日止為副董事長兼總經理。被告 乙○○於100 年8 月8 日，依張嘉元指示，在張嘉元所 經營之龍灣旅行社內，代表Yi Fan公司與萬年青公司經 理韓其昌簽訂購銷合同，該合同內載明Yi Fan公司向萬 年青公司購買30公噸氧化釔，其中17公噸每公噸單價美 金12萬5,000 元，另13公噸每公噸單價美金13萬元，總 價美金381 萬5,000 元。同日，另與漢康公司簽訂之購 銷合同記載漢康公司向Yi Fan公司購買30公噸氧化釔， 每公噸單價美金16萬2,000 元，總價美金486 萬元，且 漢康公司應預付總價款10％（即美金48萬6,000 元）作 為定金。翌日（9 日），張嘉元即指示漢康公司採購、 會計及出納人員，在不符漢康公司一般採購、付款程序 下，逕將美金48萬6,000 元（折合約新臺幣1,402 萬 5,377 元）匯入Yi Fan公司設於上海商業儲蓄銀行香港 分行第00000000000000號帳戶內。其後被告乙○○接獲 張嘉元通知，在100 年8 月12日將漢康公司前開美金48 萬6,000 元中之美金34萬元匯入萬年青公司設於第一銀 行員林分行第00000000000 號外匯綜合存款帳戶，作為 Yi Fan公司向萬年青公司購買氧化釔之貨款，剩餘美金 14萬6,000 元（折合約新臺幣421 萬3,385 元）則依張 嘉元指示提領現金後，交予王旭東轉交張嘉元等事實， 業據被告乙○○於原審、本院準備程序及審理時所不爭 執，復經證人即時任漢康公司採購人員陳俞伶、證人即 時任張嘉元在漢康公司任職時之秘書郭恬安、證人即時 任漢康公司財務部經理戴嘉伶、證人即時任漢康公司總 管理處行政經理尹德憲、證人即時任漢康公司稽核人員 江惠美等人分別調詢、偵訊及原審審理時證述明確（見 102 年偵字第2417號卷五第66頁反面至第67頁、第78頁 ，102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第60頁 正反面、第62頁、第67頁正反面、第74頁反面、第79頁 反面，原審卷四第132 頁至第134 頁、第140 頁、第 203 頁至第207 頁反面、第217 頁反面至第218 頁反面 ），並經證人即萬年青公司登記負責人張譽馨、證人即 萬年青公司股東林志榮、證人韓其昌分別於偵訊、原審 審理時證述甚詳（見102 年度偵緝字第1593號卷進行單 + 筆錄卷一第148 頁反面至149 頁、第194 頁反面，同 上偵緝卷進行單+ 筆錄卷二第122 頁正反面，同上偵緝 卷進行單+ 筆錄卷三第35頁正反面，原審卷四第104 頁 正反面、第112 頁至第113 頁）。此外，有Yi Fan公司 營業登記證、駐南非共和國臺北聯絡代表處經濟組101 年7 月10日南非經字第00000000000 號傳真及所附Yi Fan 公司登記資料、漢康公司供應商資料維護主表申請 表、經濟部商業司登記資料查詢表、在漢康公司任職期 間及職務表、乙○○勞工保險局投保資料表、萬年青公 司登記相關資料、漢康公司與Yi Fan公司之購銷合同、 Yi Fan公司與萬年青公司之購銷合同、YiFan 公司報價 單、漢康公司PURCHASE ORDER、傳票、請款單、臺灣中 小企業銀行建成分行賣匯交易憑證、匯出匯款申請書回 條、漢康公司102 年8 月6 日函、中央銀行外匯局102 年12月13日台央外捌字第0000000000號函及所附漢康公 司之外匯支出規戶匯總及明細表、100 年8 月12日第一 銀行匯入匯款通知書、第一商業銀行員林分行103 年1 月9 日一員林字第000068號函及萬年青公司第00000000 000 號外匯綜合存款、活期存款帳戶存摺明細、存款交 易明細等在卷可稽（分見101 年度警聲搜字第1627號卷 第60頁反面，102 年度他字第10450 號卷第6 頁至第11 頁，102 年度偵字第637 號卷第28頁至第35頁，102 年 度偵字第2417號卷二第70頁至第71頁、第138 頁反面至 第140 頁、第80頁至第87頁、第103-1 頁，同上偵字卷 三第11頁正反面、第75頁至第77頁反面，同上偵字卷四 第217 頁至第218 頁，同上偵字卷五第117 頁至第119 頁，102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第 151 至153 頁，同上偵緝卷進行單+ 筆錄卷二第125 頁 至第126 頁，同上偵緝卷其他資料卷一第194 頁至第 196 頁，同上偵緝卷其他資料卷二第129 頁至第131 頁 、第215 頁，同上偵緝卷其他資料卷四第48頁至第49頁 、第53頁、第107 頁至第108 頁，同上偵緝卷銀行資料 卷第68頁至第78頁、第94頁至第95頁，原審卷六第61頁 至第62頁）。是前開事實，首堪認定。 （2）又同案被告張嘉元在100 年1 月13日取得漢康公司經營 權後，欲以漢康公司經營氧化釔（俗稱稀土）銷售業務 以增加漢康公司業績，嗣經何青雲透過傅隆齡介紹認識 年籍不詳、自稱有銷售氧化釔至日本管道之林芳如、武 健生，且經不詳友人介紹認識以進口氧化釔為業之萬年 青公司經理韓其昌而得取得氧化釔貨源，張嘉元乃於同 年8 月1 日，代表漢康公司與BONA公司被授權人林芳如 簽訂氧化釔代理銷售合約，並允諾以漢康公司與BONA公 司約定價格之差價作為何青雲、傅隆齡、武健生、林芳 如等人之佣金。張嘉元因知由漢康公司支付該等佣金為 主管機關及漢康公司股東所不許，故思及由乙○○提供 其可掌控之境外公司居間交易（萬年青公司→境外公司 →漢康公司→BONA公司），使漢康公司支付遠高於萬年 青公司氧化釔售價之金額予境外公司，即可獲取其中差 價金額供作其周轉資金或作為日後支付前述佣金使用， 乙○○在經張嘉元告知上情後，即提供Yi Fan公司予張 嘉元作為居間交易之公司，並依張嘉元指示代表Yi Fan 公司分別與萬年青公司、漢康公司簽訂購銷合同等事實 ，業據被告乙○○於調詢、檢察官偵訊時供認不諱，核 與同案被告張嘉元於偵訊時所述相符，復經證人韓其昌 、張譽馨、林志榮、何青雲、傅隆齡、證人即同案被告 戊○○等人證述明確，此部分事實堪可認定。茲分述如 下： ①被告乙○○於調詢、檢察官偵訊時供稱：「因為張嘉 元告訴我他有佣金要付給人家，要透過境外公司付款 ，所以要我找出境外公司的資料…一開始我也不知道 要幾付給誰，後來張嘉元才告訴我要給付稀土的佣金 ，張嘉元告訴我是要給付給一個香港人還是一位在香 港的人。一開始他就告訴我有生意可以做，有一位在 香港或是香港人介紹一個日本客戶要給漢康公司，希 望透過漢康公司買稀土，因為牽扯到佣金的問題，所 以張嘉元希望我給他一家境外公司…張嘉元向我借Yi Fan 公司使用，就是因為要支付佣金」、「（問：你 是否表示漢康公司與Yi Fan公司約定之價格，實際已 隱含應付給BONA公司人員的佣金？）是的」、「（問 ：為何就是用你擔任負責人的Yi Fan公司來向萬年青 公司買氧化釔？）張嘉元說要透過這家公司來支付佣 金，因為對方介紹了日本的客戶」（見102 年度偵字 第2417號卷三第10頁正反面，同上偵字卷四第207 頁 反面，101 年度他字第3034號卷二第207 頁反面）， 核與同案被告張嘉元於偵訊時供承：「我朋友戊○○ 介紹一男一女給我，他們是香港公司的仲介方，他們 想要買氧化釔。漢康公司100 年間我擔任總經理開始 ，就有在做稀土買賣，我去接總經理是因為漢康公司 沒有業績，我發現稀土90％是中國大陸擁有，中國大 陸出口必須有批文，日本很需要稀土，例如LED 的螢 光粉就需要氧化釔做為原料，我希望將漢康公司導入 做稀土業務，我就在臺灣找一個有稀土的萬年青公司 ，這家公司從大陸出口稀土到越南，再從越南進稀土 到臺灣。我跟萬年青公司業務，韓先生，約30幾歲接 觸…因為我想做稀土生意，很多朋友介紹」、「香港 的公司跟我訂合約之後，我就跟萬年青公司訂合約。 我是跟業務韓先生訂貨…我是跟韓其昌、林志榮談， 韓其昌再請示蘇信郢，林志榮是萬年青公司做稀土事 業的股東」、「（問：你當初跟韓其昌或林志榮講的 時候，是說哪間公司要跟萬年青公司買氧化釔？）一 開始不知道佣金這麼大，是漢康公司要買，後來知道 佣金這麼大，我才叫乙○○給我一家公司，我跟他說 會做稀土生意，有大批佣金」、「（問：你為何是透 過Yi Fan公司，去跟萬年青公司買氧化釔？）因為這 需要佣金，香港公司那個女的也要一份佣金，這一男 一女及香港那個女的這兩方各抽每噸美金1 萬元，我 算佣金太大，漢康公司出這筆佣金『不會』被主管機 關或投資人認同，我才麻煩乙○○設立Yi Fan公司。 …我記得一開始是漢康公司跟萬年青公司簽約，因為 佣金太大才改Yi Fan公司跟萬年青公司簽約。…Yi Fan 公司與萬年青公司的合約有簽訂預付10％訂金、 1 個月後付清所有價款的約定…因為Yi Fan公司純粹 只是為了幫忙支付佣金才進入交易關係的，所以我們 漢康公司應該要幫忙滿足Yi Fan公司與萬年青公司的 合約約定，所以才會預付10% 即美金48萬6,000 元作 為訂金」、「錢最後是由漢康公司出，佣金留在Yi Fan 公司。Yi Fan公司一定是付給萬年青公司比較少 ，所以佣金留在Yi Fan公司」等語大致相符（見102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第29頁正、 反面、第133 頁反面至第134 頁反面，102 年度偵緝 字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第159 頁正、反面） 。 ②證人韓其昌於偵訊、原審審理時具結證稱：「（問： 你拿去張嘉元那邊簽合約時，你們還有無確認一次要 購買氧化釔的細節？）有，我是跟張嘉元講，乙○○ 在旁邊」、「（問：張嘉元與萬年青公司簽約時，是 否有表明是漢康公司要向萬年青公司買氧化釔？）張 嘉元是說他有日本的客戶要買，當時我就覺得是漢康 公司要買，張嘉元給我的名片是漢康公司的副董事長 」等語（見102 年偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷 一第195 頁，原審卷四第104 頁反面至第105 頁）。 ③證人林志榮於檢察官訊問時證述：「（問：你是否知 道張嘉元如何找來YI FAN公司？）張嘉元本來沒告訴 我，到後來他沒辦法支付尾款的時候，他才跟我說YI FAN 公司事實上不是真正的買家，YI FAN公司是他老 婆的公司，所以YI FAN公司也沒有尾款可以付給萬年 青公司，叫我去跟蘇信郢溝通，不要再催他付尾款了 ，他會想辦法付」等語（見102 年度偵緝字第1593號 卷進行單+ 筆錄卷三第36頁反面）。 ④證人張譽馨於偵訊時具結證述：「（問：萬年青公司 跟漢康公司或YI FAN公司是否有訴訟糾紛？）沒有， 但漢康公司應該要付我們錢」、「（問：為何你們契 約是跟YI FAN公司訂立，但漢康公司要付你們錢？） 我只知道跟YI FAN公司簽約，但付我們錢的是張嘉元 …我聽韓其昌說有實際出貨給漢康公司」等語（見 102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第148 頁反面至第149 頁）。 ⑤同案被告戊○○於檢察官偵訊供稱：張嘉元是股票上 櫃漢康公司的總經理，伊是經由朋友吳燦安（音）介 紹在八德路張嘉元辦公室見面而認識，當時沒有特別 談什麼事情，後來張嘉元主動聯絡伊，希望透過伊跟 日本廠商的關係，幫漢康公司銷售稀土到日本，伊朋 友何青雲說，他有一個香港的朋友專門賣稀土給日本 等語（見102 年度偵字第2417號卷四第2 頁反面， 102 年偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第54頁） 。 ⑥證人何青雲於檢察官偵訊時具結證稱：伊經由戊○○ 介紹認識張嘉元談買礦產的生意，伊是介紹買家要向 張嘉元買稀土，伊是經由一位傅老師介紹認識一男一 女，說他們是香港公司的代表，他們香港公司要買稀 土，他們有給伊看香港公司授權協助公司採購稀土的 授權書，張嘉元說他有辦法買到稀土，這一男一女要 買稀土，伊就把他們湊在一起，直接到八德路的辦公 室談，第2 次就到新店漢康公司的會議室簽字蓋章， 這一男一女有說香港公司要把稀土賣到日本等語（見 102 年偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷三第17頁正 反面）。 ⑦證人傅隆齡於偵訊時結證稱：伊有跟何青雲介紹一男 一女可以賣稀土，因為何青雲那邊有稀土賣家，伊這 邊有香港BONA公司稀土買家，BONA公司是由林芳如、 武健生出面，林芳如是受香港BONA公司委託或授權， 出面簽約，武健生是林芳如的好友，林芳如是印尼華 僑，約50歲，武健生大約55歲至60歲，伊、何青雲、 武健生、林芳如有去漢康公司新店辦公室簽約，林芳 如有拿一張BONA公司的授權書來簽約，武健生說當時 有很多日本客戶要委託BONA公司買稀土，伊記得當時 有簽4 份仲介佣金契約，伊、何青雲、武健生、林芳 如各一份，佣金1 公噸幾美金伊忘記了，但伊等每人 每月可以拿到300 萬元臺幣左右的佣金，漢康公司與 BONA公司約定1 個月賣30公噸的氧化釔，伊等當時是 以美1 金兌臺幣30比1 的匯率計算，以漢康公司與 BONA公司約定價格中的差價來支付佣金等語（見102 年偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷三第39頁正、反 面）。 ⑧再觀諸卷附漢康公司與BONA公司間之銷售代理合同（ 102 年度偵緝字第1593號卷其他資料卷二第220 頁至 第222 頁反面）、漢康公司與Yi Fan公司間之購銷合 同、Yi Fan公司與萬年青公司間之購銷合同（見102 年度偵字第637 號卷第32頁至第33頁，102 年度偵字 第2417號卷三第11頁正反面、第76頁反面至77頁反面 ，同上偵卷四第217 頁正反面，同上偵卷五第117 頁 正、反面，102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄 卷一第151 頁至第152 頁、第199 頁至第200 頁）， 除買賣雙方資料及「㈠貨物說明」中「單價」、「付 款條件：1.本合約簽定時買方需預付10％做為訂金已 確保貨源」外，其餘均同。 ⑨參以前述萬年青公司與Yi Fan公司間、Yi Fan公司與 漢康公司間之交易條件，可見Yi Fan公司售予漢康公 司之每公噸價格明顯高於萬年青公司售予Yi Fan公司 之每公噸價格，漢康公司需支付遠高於萬年青公司售 價之金額予Yi Fan公司，且漢康公司應預付總價款 10% （即美金48萬6,000 元）作為定金，被告乙○○ 並於接獲張嘉元通知後，即於100 年8 月12日將漢康 公司前開美金48萬6,000 元中之美金34萬元匯入萬年 青公司設於第一銀行員林分行第00000000000 號外匯 綜合存款帳戶，作為向萬年青公司購買氧化釔之貨款 ，剩餘美金14萬6,000 元（折合約新臺幣421 萬3,38 5 元）則依張嘉元指示提領現金後，交予王旭東轉交 張嘉元等節，已詳如前述，足徵被告乙○○對於張嘉 元因知由漢康公司支付該等佣金為主管機關及漢康公 司股東所不許，故思及由乙○○提供其可掌控之境外 公司居間交易（交易模式：萬年青公司→境外公司→ 漢康公司→BONA公司），使漢康公司支付遠高於萬年 青公司氧化釔售價之金額予境外公司，即可獲取其中 差價金額供作其周轉資金或作為日後支付前述佣金使 用乙情，知之甚詳。 （3）按公司法第223 條規定，董事為自己或他人與公司為買 賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表， 旨在禁止雙方代表，避免利害衝突，以保護公司（本人 ）之利益。而被告乙○○既曾自100 年2 月14日起至同 年7 月31日止，擔任漢康公司總管理處處長，此為被告 乙○○所自承，並有漢康公司任職期間及職務表在卷可 佐（見102 年度偵緝字第1593號卷其他資料卷四第107 頁至第108 頁），被告乙○○對於前開規定亦難諉為不 知。準此，堪認被告乙○○係明知張嘉元乃受漢康公司 及全股股東委任處理事務之人，負有依法令、公司章程 及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義 務，不得圖謀自己或第三人不法之利益，或損害漢康公 司及全體股東之利益，而為違背其任務之行為，卻仍提 供其為負責人之Yi Fan公司予張嘉元，並依張嘉元指示 代表Yi Fan公司分別與萬年青公司、漢康公司簽訂購銷 合同，使張嘉元以得掌控之Yi Fan公司與漢康公司進行 本件氧化釔交易，讓漢康公司支付遠高於萬年青公司氧 化釔售價之金額予Yi Fan公司，以獲取交易差價金額供 作其周轉資金或作為日後支付前述佣金使用，圖謀自己 不法之利益，及損害漢康公司與全體股東之利益，而為 違背任務之行為，致生損害於漢康公司及全體股東之財 產利益，是被告乙○○與張嘉元就本件背信犯行具有犯 意聯絡及行為分擔之事實，應屬無疑。被告乙○○辯稱 ：沒參與稀土交易，也不認識萬年青公司的人，更未因 此交易而獲得利益，均係張嘉元處理云云，應係事後卸 責之詞，無礙被告乙○○與張嘉元上述共同涉犯背信犯 行認定。 （4）被告乙○○雖辯稱漢康公司早知道伊是Yi Fan公司負責 人云云，然查： ①證人江惠美於原審審理時結證稱：乙○○曾提出Yi Fan 公司出具予漢康公司之氧化釔銷售訂單（sales order ）給伊閱覽，但未告知Yi Fan公司負責人為何 人等語（見原審卷四第139 頁、第141 頁正反面）。 ②證人陳俞伶於原審審理時證稱：乙○○有跟伊討論稀 土的事情，說這種買賣比較特別，有提供幾張網站上 稀土行情的資料，叫伊存著，如果有人問說價格怎麼 定的，就有資料可以給人家參考，有一陣子主管戴嘉 伶不知道為什麼都沒有進公司，乙○○常常跟伊說稀 土進來的存貨要放那邊類似這樣的事情；因為Yi Fan 公司一直都沒有提出相關資料，當時戴嘉伶還向上反 應，如果提供不出來，她就要離職，後來乙○○就交 出一張Yi Fan公司的資料，上面有負責人的英文簽名 ，其實就是乙○○，伊拿到這份資料後就交給財務部 門，財務部門人員看了之後都非常震驚，伊才知道Yi Fan 公司的負責人是乙○○；Yi Fan公司這件事伊印 象比較深刻，因為Yi Fan公司設址於境外，聯繫上是 戴嘉伶交辦，後來又是乙○○交辦；漢康公司當時制 度很亂，伊不曉得乙○○是不是以主管身分交辦，但 伊知道她是漢康公司重要的人，伊有聽她的指示辦理 等語（見原審卷四第133 頁至第138 頁反面）。 ③證人郭恬安於偵訊時證稱：乙○○英文名字是Carol ，擔任總管理處處長，她是張嘉元的女朋友；在稀土 交易過了很久以後，因為Yi Fan公司是與漢康公司新 交易的廠商，所以陳俞伶於交易時必須先建立廠商資 料，但Yi Fan公司一直提不出登記資料，伊問張嘉元 Yi Fan公司的登記資料要跟誰要，張嘉元就說跟王瑋 玲要，伊跟乙○○要Yi Fan公司的公司資料，後來伊 和陳俞伶從資料上面才知道乙○○是這家公司的負責 人，伊等知道後也不敢跟張嘉元說什麼等語（見102 年偵字第2417號卷五第79頁、第81頁反面至第82頁， 102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第73頁 ）。 ④證人戴嘉伶於偵訊、原審審理時證述：「（問：你是 否知道Yi Fan公司的實際負責人是誰？）我離職前才 知道的，好像是郭恬安或陳俞伶有拿到一份資料，看 到Yi Fan公司的資料上面有乙○○的名字」、「張嘉 元有拿Yi Fan公司資料給我，我們的流程就是要有公 司的登記證、負責人的身分證件，但我只有拿到公司 資料，我有沒有轉出去我不確定，但是有缺件，但是 張嘉元一直沒有補件，也沒有回覆我，所以我就請採 購繼續催，過了很久，已經快年底了，採購有拿到負 責人資料並拿給我看，因為負責人資料是乙○○，跟 漢康公司是關係人」、「（問：所以在之前你跟張嘉 元拿資料時，他都沒有跟妳提過Yi Fan公司的負責人 是乙○○？）沒有提過」等語（見102 年度偵緝字 第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第79頁反面，原審卷四 第218 頁正、反面）。 ⑤證人尹德憲於偵訊及原審審理時證稱：那時公司要發 布重大訊息，內容要揭示一些資訊，所以伊跟乙○○ 拿一份契約書，乙○○認為買入稀土再出貨，可以賺 錢；當時伊不知道Yi Fan公司負責人是乙○○，伊是 陳俞伶拿到Yi Fan公司的資料時才知道；當時公司有 空一個房間出來說要存放稀土等語（見102 年度偵緝 字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第60頁正、反面，原 審卷四第207 頁反面至208 頁）。 ⑥證人韓其昌於偵訊、原審審理時具結證述：「（問： 你拿去張嘉元那邊簽合約時，你們還有無確認一次要 購買氧化釔的細節？）有，我是跟張嘉元講，乙○○ 在旁邊。」、「我們在八德路上，剛開始我以為那是 漢康公司，但後來我在門口看到有旅行社的標誌，張 嘉元在裡面，我們就在那個地方簽約，買方的簽名好 像是張嘉元的老婆簽的…當天我跟林志榮去，張嘉元 跟他太太還有一些員工也都在場，因為那是一間辦公 室…後來才知道張嘉元的太太是Yi Fan公司的負責人 」等語（見102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄 卷一第195 頁，原審卷四第106 頁正、反面）。 ⑦而證人江惠美、陳俞伶、尹德憲等人均僅係受僱漢康 公司之員工，證人韓其昌亦僅係萬年青公司之人，與 被告乙○○間衡無利害關係，復均經以證人具結程序 擔保所述屬實，當應無甘冒偽證之重責而捏造前開情 節誣陷被告乙○○之必要，是證人江惠美、陳俞伶、 尹德憲、韓其昌等人前述所為證詞，堪屬信實，足徵 漢康公司內部員工、萬年青公司均不知被告乙○○係 Yi Fan公司的負責人，且被告乙○○確參與漢康公司 氧化釔交易相關事宜，而在簽署與漢康公司有關文件 時，更刻意未簽立中文姓名，且所使用之英文名字亦 非在漢康公司任職時所使用之「Carol 」，以致漢康 公司行政人員無從自該等文件上得知Yi Fan公司負責 人為被告乙○○。被告乙○○前開所辯，實難採信。 ⑧又被告乙○○除代表Yi Fan公司分別與萬年青公司、 漢康公司簽訂銷售合同，及將漢康公司預付之美金48 萬6,000 元中之美金34萬元匯入萬年青公司設於第一 銀行員林分行第00000000000 號外匯綜合存款帳戶， 作為向萬年青公司購買氧化釔之貨款，剩餘美金14萬 6,000 元（折合約新臺幣421 萬3,385 元）則依張嘉 元指示提領現金後，交予王旭東轉交張嘉元等事實， 亦有漢康公司PURCHASE ORDER、、Proforma Invoice 、漢康公司與Yi Fan公司間之購銷合同、Yi Fan公司 與萬年青公司間之購銷合同等在卷可佐，業經本院論 述認定如前，益徵被告乙○○係明知張嘉元前允諾支 付之本件氧化釔交易佣金，如由漢康公司支付為主管 機關及漢康公司股東所不許，且明知張嘉元身為董事 不得為自己或他人與公司為買賣行為，而其為張嘉元 女友之事，乃漢康公司內部人員所知之，故於100 年 8 月8 日Yi Fan公司與漢康公司簽訂購銷合同前後， 均刻意隱匿其為Yi Fan公司負責人之事實甚明。 ⑨而被告乙○○明知張嘉元係受漢康公司及全股股東委 任處理事務之人，負有依照法令、公司章程及股東會 決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，不 得圖謀自己或第三人不法之利益，或損害漢康公司及 全體股東之利益，而為違背其任務之行為，卻仍提供 其為負責人之Yi Fan公司予張嘉元，並依張嘉元指示 代表Yi Fan公司分別與萬年青公司、漢康公司簽訂購 銷合同，使張嘉元以得掌控之Yi Fan公司與漢康公司 進行本件氧化釔交易，讓漢康公司支付遠高於萬年青 公司氧化釔售價之金額予Yi Fan公司，及參與氧化釔 交易相關事宜，並提領漢康公司匯至Yi Fan公司帳戶 之預付款中美金14萬6,000 元（折合約新臺幣421 萬 3,385 元）予王旭東轉交張嘉元使用，圖謀自己不法 之利益，及損害漢康公司與全體股東之財產利益，而 為違背任務之行為，致生損害於漢康公司及全體股東 之財產利益，斯時被告乙○○與張嘉元共犯背信罪責 即已成立，不因張嘉元嗣後另行指示漢康公司員工或 王旭東匯款予萬年青公司以供作貨款而解免其罪責。 （5）綜上所述，被告乙○○與張嘉元間就本件背信犯行，顯 具有犯意聯絡及行為分擔。被告乙○○及其辯護人前開 所辯，應係犯後飾詞卸責之詞，均無足採。被告乙○○ 與張嘉元共同涉犯背信犯行，堪予認定，應依法論罪科 刑。 三、被告辛○○、卯○○所涉填製不實會計憑證犯行部分（即事 實欄三（一）、（三）部分）： 上揭事實，業據被告辛○○、卯○○於調詢、偵訊、原審及 本院準備程序及審理時坦認不諱（102 年度偵字第2417號卷 四第86頁反面至第91頁、第143 頁、第303 頁至第304 頁、 第320 頁至第321 頁，102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第3 頁至第6 頁、第145 頁反面，原審卷二第77頁 反面，原審卷五第64頁至第69頁、第73頁至第77頁，原審卷 七第131 頁反面，本院卷二第226 頁），核與證人邱惟寧（ 原名邱月香）、洪天良證述相符（見102 年度偵字第2417號 卷四第23頁反面至第24頁、第151 頁反面至第152 頁反面、 第325 頁至第326 頁，102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第5 頁、第20頁至第21頁反面，原審卷五第85頁反 面至第88頁反面），並有科丞公司與漢康、合豐、虹光公司 交易往來資料、漢康公司供應商維護表- 合豐公司、漢康公 司客戶維護檔案- 科丞公司、虹光公司資料、科丞公司與漢 康公司之買賣契約書、漢康公司臺幣活期性存款明細（見 102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第8 頁至第17 頁，102 年度偵字第2417號卷四第27頁、第92頁、第229 頁 反面，同上偵字卷六第1 頁至第13-1頁、第16頁至第26頁、 第294 頁反面、第114 頁，101 年度警聲搜字第1627號卷第 181 頁至第184 頁）及如附表一、二「相關交易表單出處」 欄、附表三「證據出處」欄所載相關書證附卷足查。從而， 足認被告辛○○、卯○○前開任意性之自白，均核與事實相 符，均應堪採信。被告辛○○、卯○○此部分之犯行，均堪 予認定，均應依法論罪科刑。 四、事實欄三被告丙○○所涉填製不實會計憑證、使漢康公司為 不利益交易、董事背信犯行部分： （一）訊據被告丙○○固坦承將漢康公司支付合豐公司之貨款、 工程預付款全數交付張嘉元之事實，惟矢口否認有何違反 商業會計法及證券交易法等犯行，辯稱：起訴書所載關於 伊部分的交易都是真實交易，因為張嘉元把錢借走，導致 沒有資金採購，造成合豐公司倒閉，所以後來的交易沒有 完成；LED 燈泡有賣給家樂福、嘉義縣政府LED 採購案， 當時我們確實有採購貨品，迄今仍寄放在臺中友人的工廠 ；公西靶場工程部分，合豐公司確實有派員進場施作，也 有向名冠公司請款；伊沒有掏空漢康公司，也不知道漢康 公司財務報表不實云云（見原審卷二第77頁反面，原審卷 七第131 頁反面，本院卷二第225 頁反面至第231 頁）。 （二）經查： （1）被告丙○○係合豐公司負責人，亦為虹光公司實際負責 人；科丞公司係被告辛○○與邱惟寧合資設立，雙方約 定該公司對外業務由被告辛○○負責，又同案被告卯○ ○經均寶公司負責人同意對外以均寶公司名義從事交易 行為，是被告辛○○、卯○○於其執行業務範圍內，分 係科丞公司、均寶公司負責人，均屬商業會計法第4 條 所定之商業負責人。又被告丙○○於100 年6 月初，透 過被告戊○○介紹認識張嘉元後，於100 年6 月至10月 間，而有事實欄三（一）、（二）、（三）之虛偽循環 交易、事實欄三（四）及（五）所示之交易，並將漢康 公司因上開交易而交付之款項全數提領交由張嘉元指定 之王旭東等事實，業據被告丙○○於調詢、偵訊、原審 及本院審理時供認在卷，核與證人即被告辛○○、卯○ ○、辰○○供（證）述相符（見102 年度偵字第2417號 卷四第86頁反面至第91頁、第143 頁、第303 頁至第30 4 頁、第320 頁至第321 頁，102 年度偵緝字第1593號 卷進行單+ 筆錄卷二第3 頁至第6 頁、第65頁至第66頁 、第145 頁反面，原審卷五第64頁至第69頁、第73頁至 第77頁、第129 頁至第133 頁），並經證人邱惟寧、洪 天良等人證述明確（見102 年度偵字第2417號卷四第23 頁反面至第24頁、第151 頁反面至第152 頁反面、第32 5 頁至第326 頁，102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第5 頁、第20頁至第21頁反面，原審卷五第85 頁反面至第88頁反面）在卷可稽。此外，復有漢康公司 營業人變更登記查簽表、登記人設立（變更）登記申請 書、漢康公司變更登記表、己○○等人在漢康公司任職 期間及職務表、科丞公司與漢康、合豐、虹光公司交易 往來資料、漢康公司供應商維護表- 合豐公司、漢康公 司客戶維護檔案- 科丞公司、虹光公司資料、科丞公司 與漢康公司之買賣契約書、漢康公司臺幣活期性存款明 細、100 年9 月30日嘉義縣政府公開招標公告、100 年 11月15日嘉義縣政府決標公告、名冠公司與漢康公司之 公西靶場水電、空調工程契約、漢康公司與合豐公司之 公西靶場水電、空調工程契約、公西靶場工程投資須知 、名冠公司之經濟部商業司公司資料查詢表、財團法人 金融聯合徵信中心公司登記資料、名冠公司基本資料查 詢（明細）、漢康公司中國信託銀行桃園分行第0000 00000000號帳戶存摺影本、請款單（有關工程預付款1, 500 萬元部分）、漢康公司合作金庫銀行第0000000000 000 號帳戶存摺影本、交易明細、請款單（有關工程預 付款1,000 萬元部分、漢康公司中國信託銀行桃園分行 第000000000000號帳戶存摺影本、請款單（工程預付款 500 萬元部分）、合豐公司土地銀行內湖分行第000000 000000號帳戶存摺影本及交易明細表（即扣押物編號1 -1）、101 年4 月間合豐公司追加工程款298 萬7,828 元之請款申請書及漢康公司簽呈（即扣押物品編號4-3 -4）、名冠公司101 年6 月29日郵局存證信函、101 年 11月30日漢康公司簽署之工程拋棄協議書、101 年7 月 2 日公西靶場會議紀錄等存卷可佐（見102 年度偵字第 2417號卷三第31頁至第32頁反面、第149 頁反面至第 152 頁，同上偵卷四第27頁、第83頁至第85頁反面、第 92頁、第229 頁反面，同上偵字卷六第1 頁至第13-1頁 、第16頁至第26頁、第114 頁、第282 頁、第274 頁至 第279 頁反面、第281 頁至第282 頁反面、第287 頁反 面至第290 頁、第294 頁反面、第300 頁至第304 頁反 面、第307 頁、第309 頁反面第313 頁反面至第316 頁 反面，101 年度警聲搜字第1627號卷第181 頁至第184 頁，102 年度偵緝字第1593號卷其他資料卷二第192 頁 至第194 頁，同上偵緝卷其他資料卷三第20頁至第33頁 、第58頁，同上偵緝卷其他資料四第107 頁至第108 頁 ，102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第8 頁 至第17頁、第175 頁、第184 頁，102 年度偵緝字第15 93號銀行資料卷第64頁至第67頁、第124 頁至第137 頁 ，102 年度他字第1149號卷第15頁至第20頁、第26頁、 第29頁、第32頁、第37頁、第50頁至第55頁、第76頁， 原審卷二第64頁至第71頁），及如附表一、二「相關交 易表單出處」欄、附表三「證據出處」欄所載相關書證 附卷足查。上開事實，首堪認定。 （2）另關於漢康公司員工依張嘉元指示製作前述相關表單部 分，亦經證人陳俞伶、郭恬安分別於調詢、檢察官偵訊 時證述明確（見102 年度偵字第2417號卷五第66頁反面 至第67頁、第78頁，102 年度偵緝字第1593號卷進行單 + 筆錄卷一第68頁反面、第73頁反面），亦為被告丙○ ○、同案被告張嘉元所不爭，亦可認定。 （3）又被告丙○○係於100 年6 月初，經被告戊○○介紹認 識張嘉元，及被告丙○○依張嘉元指示將前揭漢康公司 支付合豐公司款項全數交予張嘉元部分，業據被告丙○ ○供認不諱（見原審卷七第123 頁、126 頁反面至127 頁），核與證人王旭東、證人即被告戊○○分別於調詢 、偵訊、原審審理時所為證述內容相符（見102 年度偵 字第2417號卷四第3 頁至第5 頁，同上偵卷五第91頁反 面至第92頁反面，102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第95頁，同上偵緝卷進行單+ 筆錄卷二第51頁 至第53頁反面，原審卷五第82頁至第85頁），並有被告 丙○○不爭執之通訊監察譯文、合豐公司土地銀行內湖 分行0000000 號帳戶存摺影本、臺灣土地銀行內湖分行 103 年1 月14日內密字第00000000000 號函及所附合豐 公司帳戶存款交易明細等在卷可稽（見102 年度偵字第 2417號卷三第31頁至第32頁反面、第149 頁至第152 頁 ，同上偵卷四第7 頁至第8 頁反面、第83頁至第85頁反 面，102 年度偵緝字第1593號卷銀行資料卷第124 頁至 第137 頁）。從而，前開事實應堪予認定；至起訴書所 載附表編號及「匯款至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行 第000000000000號帳戶」（見起訴書第13頁至第18頁） ，核屬有誤，均應予以更正，附此說明。 （4）被告丙○○及其辯護人均辯稱前揭關於合豐公司循環交 易均係真實交易云云。然查： ①被告丙○○於調詢時即已供稱：「合豐公司實際上是 有LED 球泡燈及全彩模組的產品，當初張嘉元跟我講 好，由漢康公司向合豐公司購買LED 球泡燈、全彩模 組等產品，再由漢康公司把產品銷貨給我安排的科丞 、虹光、均寶等公司，實際上產品一直都在合豐公司 ，不需要出貨給漢康公司，漢康公司也沒有產品出貨 給科丞、虹光、均寶等公司，另外我自己會再安排由 合豐公司向科丞、虹光、均寶等公司將前述產品買回 ，但都只是紙上作業及做金流而已」、「張嘉元在漢 康公司支付貨款給合豐公司時，都會透過戊○○與我 聯繫，並安排綽號『東哥』的男子王旭東到合豐公司 找我，由我太太陳松妘到合豐公司樓下的土地銀行內 湖分行將貨款領出來，交給王旭東帶走，陳松妘也是 合豐公司的會計，至於每筆貨款要領多少現金出來， 是由張嘉元透過王旭東告訴我的，另外，我會同意配 合張嘉元，是因為跟上市櫃公司有交易往來，對合豐 公司及科丞、虹光、均寶等公司的業績有幫助」、「 當時張嘉元就是要求我把合豐公司收到的貨款，領出 來交給王旭東帶走」、「在紙上作業期間，也就是 100 年6 月29日、9 月29日及10月28日，漢康公司、 合豐公司及科丞、虹光、均寶等公司之間的發票，都 已經開立，原本金流也都要處理，但在漢康公司將貨 款付給合豐公司，並由王旭東將該等貨款領走之後， 張嘉元就滯留大陸了，後續金流就因為資金已被張嘉 元拿走，而且合豐公司本身也沒有足夠的資金，所以 金流並沒有做完，實際上科丞、虹光、均寶公司並沒 有付款給漢康公司，而合豐公司實際上也沒有付款給 科丞、虹光、均寶公司」、「（問：據本站調查，前 述紙上循環交易，漢康公司多以T/T 或預付款方式付 清進貨款項，惟對科丞、虹光、均寶公司，卻多以月 結90天遠期支票收款，而到期時科丞、虹光、均寶公 司未依約付款，導致漢康公司大量呆帳，為何相關交 易付款條件明顯不利於漢康公司？）基本上來講，這 種付款方式的確不利於漢康公司，但這就是張嘉元決 定的」等語明確（見102 年度偵字第2417號卷四第79 頁至第81頁）。並於原審審理時自承：伊收到的全數 貨款都交給張嘉元等語（見原審卷七第126 頁反面） 。 ②同案被告張嘉元亦供稱：漢康公司是跟合豐公司交易 ，科丞、虹光、均寶公司是合豐公司找來的，伊承認 這部分相關交易都是假的，伊為了護盤，把自己私人 的資金都丟進去了，部分股票也質押，所以有維繫股 價的壓力，因此在漢康公司給付假交易之貨款給合豐 公司後，合豐公司以現金方式返還部分款項給伊，伊 將這些款項拿去護盤等語（見102 年度偵緝字第1593 號卷其他資料卷一第105 頁正反面，原審卷一第95頁 反面）。 ③被告辛○○亦於調詢問時供稱：「大概是在100 年5 、6 月間，因為我常承接合豐的下包，所以我與吳萬 發算熟，有一天我剛好去臺北與丙○○討論工程上面 的事情，他在他的辦公室告訴我，他等一下要去拜訪 一位上櫃公司的副董事長，問我要不要一起去，我就 想說去認識一下大老闆也好，就跟他一起去拜訪張嘉 元，我去的地點是漢康公司的辦公處所，好像是在新 店寶橋路那邊，我跟丙○○當天就上去找張嘉元，他 們也是在談論工程上面的事情，我只是在旁邊聽，當 天只是有跟張嘉元算碰到面而已，這件事情過沒多久 ，丙○○就打電話給我，告訴我可不可以幫他忙，幫 他處理一些貨，我問他什麼貨，他告訴我是LE D相關 的燈泡，我問他我要作哪些事情，他說什麼事情他都 會去處理，我不需要瞭解這麼多，只需要答應幫他忙 就好，由於他是我的上包，我礙於生意還要往來的關 係，就答應了，過沒多久，他又打電話給我，告訴我 他會傳真1 張訂單給我，訂單上面是科丞公司要向漢 康公司訂1 批燈泡的資料，隔沒幾天，我剛好因為在 建工程去臺北找丙○○，他又另1 張訂單給我，上面 是合豐公司向科丞公司訂購燈泡的資料，那時候我就 覺得怪怪的，他還在訂單上面，直接寫科丞公司再出 貨回去給合豐公司以及另1 家虹光聯合光電公司…後 來丙○○又有叫我幫他第2 次，因為第1 次錢的部分 他有跟邱月香處理好，所以第2 次我又繼續幫他，第 3 次丙○○再找我後，我就拒絕了，因為我覺得這是 牽涉到金錢的問題，所以我就不要了」、「（問：科 丞公司有無實際要向漢康公司訂購前述LED 燈泡？交 易詳情為何？）沒有，科丞公司又不需要進貨LED 燈 泡，所以科丞公司向漢康公司訂貨燈泡的交易本來就 不實在，我只是幫忙丙○○的忙而已，至於丙○○怎 麼跟漢康公司談，跟誰談，這我不清楚，因為我幫吳 萬發第1 次忙的時候，合豐公司有匯1 筆款項給科丞 公司，科丞公司再轉匯給漢康公司，表示貨物實際上 有出貨，科丞公司實際上也有支付金錢，但第2 次我 幫他忙的時候，我記得金額是1,000 多萬元，這1 次 合豐公司是以科丞公司的名義，直接在臺北當地的銀 行匯款給漢康公司，金額是350 萬元，他們匯款完後 ，丙○○才跟我講科丞公司方面已經先支付350 萬元 給漢康公司，我還有問他，那後續的款項他要負責處 理完，丙○○只說他會去處理，後來他都沒有去處理 ，直到100 年12月間，科丞公司就收到漢康公司寄的 存證信函」、「（問：提示101 年10月2 日中部地區 機動工作站扣押物編號K-4 ：訂購單3 張。所示資料 係科丞公司於100 年6 月23日及27日分別向漢康公司 訂購1 萬2,500 顆LED 燈泡及2 萬1,000 顆燈泡，交 易金額分別為607 萬6,875 元及1,020 萬9,150 元， 有無實際交易？）沒有交易，6 月23日就是第1 次幫 丙○○的忙，6 月27日就是第2 次，而6 月23日的交 易，我記得款項合豐公司有先行支付給科丞公司，科 丞公司再支付給漢康公司，6 月27日那次的交易，如 我前述，就只有支付1 筆350 萬元，錢則是合豐公司 以科丞公司名義在臺北那邊的銀行直接匯款後，再打 電話告訴我的，後續第2 次交易的交易金額扣除350 萬元，就是漢康公司不實指控科丞公司還積欠他們的 貨款」等語明確（見102 年度偵字第2417號卷四第88 頁至第89頁反面）。被告辛○○嗣於檢察官偵查中， 復以證人身分具結後證述：「（問：與合豐公司業務 往來時，有無只出貨單但未實際出貨？）有，合豐公 司是我上包，他請我幫他的忙，他說漢康公司有LED 的貨單，叫我幫他過單，由我向漢康公司買LED 燈， 再由科丞轉給虹光及合豐公司，此交易我沒拿到貨， 付款是由合豐將錢匯至我公司，我公司再匯還給漢康 ，丙○○說這叫資金往來，丙○○要求我幫這種忙已 2 次，第3 次我就不要了，當時我是想說合豐公司是 我上包，我要推辭也不好說」等語（見102 年度偵字 第2417號卷四第303 頁至第304 頁），並提出科丞公 司與漢康、合豐公司交易往來資料以證其說（見102 年偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第8 頁至第17 頁）。證人即被告辛○○復於原審審理時證稱：「（ 問：為何你會跟漢康公司有這筆LED 球泡燈的交易？ ）合豐公司是我的上包，合豐公司的丙○○來拜託我 說他欠業績，請我幫忙合豐公司簽這個訂單，我就問 丙○○這個可以嗎？他說沒有問題，我說如果沒有問 題，基於幫忙，我來做沒有關係，所有的稅金、買賣 的貨款，丙○○都會處理」、「（問：所以你跟漢康 公司的交易，有沒有實際收到貨？）沒有」、「（問 ：就付給漢康公司的款項，你剛才說是丙○○會處理 ，丙○○後來有處理嗎？）有部分有處理，丙○○把 錢匯到科丞公司的戶頭，科丞公司開票給漢康公司， 剩下後面的貨款就沒有再匯了，導致漢康公司要跟科 丞公司要錢，漢康公司才會跑到臺中地院告我，臺中 地院也判漢康公司不能跟我拿這筆錢，因為沒有實際 的出貨」、「（問：你跟漢康公司交易的這些貨，後 來你還有依丙○○的指示開兩張發票給合豐公司跟虹 光公司做虛偽交易，是否如此？）是。」、「丙○○ 沒有跟我說要跟哪家公司做交易，丙○○說到時候叫 我開發票到哪裡，我就開到哪裡就好了。」、「（問 ：你跟漢康公司交易的時候，你知道漢康公司這批 LED 球泡燈的貨是怎麼來的嗎？）我不知道，丙○○ 也沒有跟我說」等語甚詳（見原審卷五第73頁反面至 第74頁）。 ④證人洪天良於調詢時證述：「虹光公司在讓渡前，公 司所有重大決策及大部分的業務執行都是由股東吳萬 發負責的，所以丙○○是公司實際負責人…因為我是 虹光公司負責人，需要在訂單上簽名、蓋章，但實際 業務是由丙○○負責，因此合豐公司與我聯繫訂單事 宜時，丙○○都會先告訴我他都已經處理好了並要我 直接在訂單上簽名、蓋章，所以虹光公司與漢康公司 、合豐公司間的業務往來詳情要問丙○○才知道。但 我記得100 年9 月間丙○○向我表示，漢康公司那邊 他已經處理好，要透過虹光公司訂一批LED 燈泡，金 額大約是新臺幣800 多萬元，讓虹光公司有業績，並 要我在合豐公司製作之虹光光電公司訂購單上簽名、 蓋章，之後再由合豐公司向虹光公司訂購該批貨，但 我自始至終都沒有看到那批貨，合豐公司也沒有匯款 給虹光公司，所以我認為根本沒有這筆交易」等語（ 見102 年度偵字第2417號卷四第151 頁反面）。並於 檢察官偵訊時結證稱：「丙○○是虹光光電公司的股 東，也是實際負責人，大額銷售也是他接洽的」、「 （問：你有支付款項給漢康嗎？）沒有，所以漢康有 寄存證信函給我…漢康公司沒有把貨送來」、「（問 ：你們有無開發票給合豐？）有，但是沒有實際取得 款項」等語（見同上偵卷四第325 頁至第326 頁）。 復於原審審理時證稱：「（問：所以就買賣的方向是 漢康賣給虹光，虹光再賣給合豐，是這個意思嗎？） 這個我搞不清楚買賣的對象為何，因為這是丙○○接 洽的」、「（問：所以虹光跟合豐之間到底是虹光賣 給合豐還是合豐賣給虹光，你也搞不清楚嗎？）因為 都是丙○○叫我怎麼開發票，我就照著他的意思，實 際上我也搞不清楚」、「（問：承上，就丙○○叫你 開發票，虹光公司有實際出貨嗎？）沒有」等語明確 （見原審卷五第85頁反面、第87頁反面至第88頁）。 ⑤被告卯○○於偵訊時陳稱：「張進昌才是均寶公司的 負責人，我是介紹案子給均寶公司，如果是我介紹的 案子就是由我處理。…以前經營鴻喬企業股份有限公 司認識丙○○，後來鴻喬公司倒閉我很缺錢，丙○○ 於100 年間就借我30萬元，他說他跟漢康公司關係很 好，他說要做三角貿易，這樣我會賺到錢。…他的意 思就是作假交易，叫我先銷貨給合豐公司，合豐公司 銷貨給漢康公司，漢康公司再銷貨給我。丙○○叫我 自己去找一家公司來做交易」、「一開始丙○○沒有 講得很明確，但是貨款的金額就是丙○○計算好的。 …貨款的支付都是丙○○處理，丙○○有先付給均寶 公司錢。就是同一批貨均寶公司先賣給合豐公司，合 豐公司賣給漢康公司，漢康公司再賣給均寶公司」、 「我承認是假交易，當時我公司倒閉，很缺錢，吳萬 發有借我錢，所以我就配合他作假交易」等語（見 102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第145 頁反面至第146 頁反面）。復於原審審理時以證人身 分具結證述：「（問：100 年9 月1 日合豐公司有向 均寶公司訂購LED 模組，這是你接的案子嗎？）是」 、「（問：你在103 年1 月28日偵訊中表示，鴻喬公 司倒閉，丙○○在100 年間借你30萬，他說他跟漢康 公司關係很好，他說要做三角貿易，這樣我會賺到錢 …，丙○○叫我自己去找一家公司來做交易。是否如 此？）大致是這樣」、「（問：所以你這裡說丙○○ 要你去找一家公司來做交易，你就用了均寶公司來跟 丙○○做交易，是否如此？）是」、「（問：所以在 均寶公司出貨給合豐公司的時候，你就知道這是要做 三角貿易的嗎？）知道」、「（問：你所謂丙○○跟 你說要做的三角貿易，是怎麼操作？）因為這個案子 在我個人來講很明顯，均寶公司開發票賣給合豐公司 ，合豐公司又賣給漢康公司，漢康公司又賣給均寶公 司，所以這個部分我沒得否認，這個是事實。丙○○ 當時大概就是講這樣而已」、「（問：後來均寶公司 在100 年10月18日向漢康公司採購的LED 模組，跟均 寶公司當初賣給合豐公司的LED 模組的貨事實上就是 同一批貨嗎？）是」、「（問：你剛才說均寶公司有 出部分的貨給合豐公司，那就漢康公司賣給均寶公司 的部分，有出貨給均寶公司嗎？）沒有」、「（問： 就整個金流的部分，合豐公司有支付貨款給均寶公司 嗎？）有部分。我說的有部分，其實合豐公司給均寶 公司的錢後來也都還給合豐公司了，之後均寶公司就 沒有付錢給漢康公司了」、「（問：你在101 年10月 2 日調查筆錄中說，貨要再賣回來給均寶公司，但你 已經交貨，你又擔心拿不到貨款，又拿不回貨品，所 以你才答應配合。所以就均寶公司跟合豐公司的交易 ，為什麼你擔心拿不到貨款又拿不回貨品？）第一， 一開始去調查局的時候比較亂，所以回答的過程現在 想起來就覺得為什麼會這樣說。第二，事實上當初我 那時很缺錢，那時也確實跟丙○○有借款，丙○○當 時公司對我們來說做的很好，也打算朝上市上櫃走， 所以那時候就沒有想那麼多，就配合丙○○處理。今 日我在法院說的才是真實。…因為後來我還是有請教 均寶公司的小姐，都沒有收過漢康公司的貨…，事實 上均寶公司沒有拿到貨」等語（見原審卷五第64頁反 面至第67頁反面）。 ⑥是被告丙○○於調詢、偵訊時供承係虛偽之循環交易 等情，核與同案被告張嘉元、辛○○、卯○○等人供 述相符，復有前述所載相關書證在卷可參，足徵附表 一至三所示之循環交易均屬虛偽不實，其相關之會計 憑證亦均屬不實，均堪認定。被告丙○○嗣後翻異前 詞，辯稱該交易全部為真實交易，所製作或指示員工 製作之各式會計憑證均為交易中之正常行為云云，顯 屬事後卸責之詞，均不足採信。 （5）被告丙○○及其辯護人均辯稱前揭嘉義縣政府採購計畫等 交易均屬真實云云。然查： ①有關被告丙○○在100 年8 月間獲悉嘉義縣政府採購計 畫後，曾向張嘉元提議，由漢康公司出面投標嘉義縣政 府採購計畫，待漢康公司得標後，將此工程轉包予合豐 公司，但因張嘉元需錢孔急，2 人乃決定佯此為由，在 嘉義縣政府採購計畫招標公告前，先由漢康公司虛偽向 合豐公司採購LED 電子看板等材料，使漢康公司預付加 計營業稅後總價955 萬800 元之50％貨款（即477 萬 5,400 元）予合豐公司，讓張嘉元藉此獲得資金以供支 用。張嘉元乃將漢康公司向合豐公司虛偽進貨之交易交 辦予漢康公司員工填製不實會計憑證，漢康公司並於 100 年8 月10日將前述477 萬5,400 元預付貨款匯至合 豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶內 ，被告丙○○即依張嘉元指示，自前述合豐公司帳戶內 提領710 萬元（含上開漢康公司預付貨款477 萬5,400 元）交由王旭東轉交張嘉元花用等事實，業據被告丙○ ○於調詢、檢察官偵訊時均自承：「這個案子本來也是 合豐公司想要自己做的，但因為這是嘉義縣政府招標的 案件，合豐公司在資本額等限制上沒辦法符合要求，所 以戊○○又去找了張嘉元，希望以漢康公司名義投標， 得標後再交給合豐公司承作，合豐公司與漢康公司在標 案決標前，就先由漢康公司於100 年8 月10日向合豐公 司下訂單，並約定先預付50％貨款，漢康公司則於當天 就將預付款477 萬5,355 元匯至前述合豐公司土地銀行 內湖分行帳戶」、「我於100 年8 月10日收到預付款當 天，又自合豐公司以現金提領710 萬元借給張嘉元。」 、「（問：為何本案漢康公司要還未確定是否能得標前 ，就先行將預付款支付給合豐公司？）可能是張嘉元急 著要錢，所以才會這樣做」、「錢一進來張嘉元就拿走 了，本來也沒有要實際交易，轉一手而已」、「我印象 中是配合張嘉元做的。這是張嘉元提出的，應該是他缺 錢」、「710 萬元是拿給張嘉元派來的王旭東。每次交 款都是交給王旭東」等語明確（見102 年度偵字第2417 號卷三第25頁反面至第26頁，102 年度偵緝字第1593號 卷進行單+ 筆錄卷一第15頁反面，同上偵緝卷進行單+ 筆錄卷二第56頁正反面），核與同案被告張嘉元供述相 符（見原審卷一第95頁反面），並經被告戊○○於偵訊 時供稱：丙○○先知道這個標案，伊是帶丙○○去跟張 嘉元談由漢康公司出面去標嘉義縣政府採購計畫，但漢 康公司是在得標前或後向合豐公司採購電子看板伊不清 楚，有無實際送貨伊也不知道，伊只是轉達張嘉元要求 周轉之事給丙○○等語（見102 年度偵緝字第1593號卷 進行單+ 筆錄卷二第52頁反面），復經證人陳俞伶、郭 恬安於偵查中證述綦詳（見102 年度偵緝字第1593號卷 進行單+ 筆錄卷一第68頁反面至第69頁、第73頁反面至 第74頁）。此外，並有漢康公司PURCHASE ORDER、確認 單、傳票、請款單、合豐公司統一發票、報價單、漢康 公司臺幣活期性存款明細、臺灣土地銀行內湖分行103 年1 月14日內密字第0000000000號函所附合豐公司0000 00000000號帳戶交易明細、漢康公司臺灣中小企業銀行 建成分行00000000000 號帳戶交易明細內容等在卷可稽 （見102 年度偵緝字第1593號卷其他資料卷三第141 頁 至第142 頁、第144 頁、第146 頁，同上偵緝卷銀行資 料卷第124 頁至第137 頁，同上偵緝卷其他資料卷三第 147 頁，102 年度偵字第2417號卷三第33頁正反面、第 145 頁，同上偵卷六第293 頁至第295 頁，102 年度他 字第1149號卷第10頁至第12頁、第14頁）。是被告丙○ ○於調詢、偵訊時所述，既有如前述證據可資補強，足 認被告丙○○所稱：張嘉元急著用錢，伊是配合張嘉元 提議在得標前進行交易，本來也沒有要實際交易，只是 轉一手，錢一進來張嘉元就拿走等語，與事實相符，堪 予採信。 ②另參以嘉義縣政府針對嘉義縣政府採購計畫係於100 年 9 月30日公告公開招標，於同年10月14日上午10時進行 開標，並於100 年11月15日公告決標情形，而漢康公司 與合豐公司竟於嘉義縣政府採購計畫公告招標前近2 個 月之時間，即先由漢康公司向合豐公司採購LED 電子看 板等材料，使漢康公司預付加計營業稅後總價955 萬 800 元之50％貨款（即477 萬5,400 元）予合豐公司， 且漢康公司嗣未得標之原因竟為未檢附資格或不符規定 ，意即在前階段資格程序審格時即遭排除，此有前揭嘉 義縣政府公開招標公告、決標公告附卷可稽（詳如前述 ），則在前開招標公告前，嘉義縣政府採購計畫之相關 採購時程、金額、標的等內容均尚未確定下，何來漢康 公司必然得標且先行採購該標案施作所需材料之理？復 觀諸機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認 ；驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠 商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨；其驗收結果不 符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢 討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權 人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金；且其 所支付之部分價金，以支付該部分驗收項目者為限，並 得視不符部分之情形酌予保留，政府採購法第72條第1 項、政府採購法施行細則第98條分別定有明文。故廠商 承包政府工程，本應於工程驗收完成始能取得款項，本 案被告丙○○雖與張嘉元協議由漢康公司出面投標嘉義 縣政府採購計畫，待漢康公司得標後，將此工程轉包予 合豐公司，然漢康公司僅係出名投標嘉義縣政府採購計 畫之廠商，縱漢康公司可取得標案再行發包合豐公司承 作，依照正常程序，漢康公司應於合豐公司完成標案並 由嘉義縣政府驗收完成且自嘉義縣政府取得款項後再行 給付合豐公司，方為合理，並無預先支付合豐公司之必 要。由上各節，足證漢康公司向合豐公司採購LED 電子 看板等材料之交易，顯係虛偽不實交易，其相關之會計 憑證亦均屬不實，堪予認定。 ③被告丙○○雖辯稱確實有採購，貨品目前還寄放在臺中 友人處云云（見102 年度偵字第2417號卷三第25頁反面 ，102 年度他字第1149號卷第70頁），然被告丙○○僅 提出購買LED 電子看板原料之進口報單、照片（見原審 卷五第101 頁反面，原審卷八第第34頁至第37頁，本院 卷四第100 頁至第101 頁），然上開進口報單所載進口 年度為「98年」，難認與本件嘉義縣政府採購案（100 年8 、9 月）相關，是被告丙○○就此所辯，亦難認可 採。 ④綜上，被告丙○○事後翻異前詞，辯稱係真實交易云云 ，顯為卸責諉過之詞，委無可採。 （6）按公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為 公司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權 之人，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將 公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益 之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資 大眾之權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或 社會金融秩序，證券交易法第171 條第1 項第2 款因而定 有處罰之規定。該罪構成要件所稱之「不合營業常規」， 為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不 斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷， 參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法 前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司 資產等行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價 證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據 外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生， 交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之 事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠 合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致 公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當。 又不合營業常規交易罪，其立法目的，係以已發行有價證 券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使 公司為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及 投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之 社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，以發 揮嚇阻犯罪之效果。因此，在適用上自應參酌其立法目的 ，以求得法規範之真義。所謂「使公司為不利益之交易， 且不合營業常規」，只要形式上具有交易行為之外觀，實 質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪 即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產 等行為，固屬之，在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形 式，實質並無交易之虛假行為，因其惡性尤甚於有實際交 易而不合營業常規之犯罪，自亦屬不合營業常規之範疇， 不因行為後立法者為期法律適用之明確，另明文增訂本條 項第3 款之公司董事、監察人及經理人背信、侵占罪，而 認虛假交易行為非屬本條款之不合營業常規交易罪（最高 法院98年台上字第6782號、99年台上字第6371號、100 年 台上字第3285號、100 年台上字第3945號、102 年台上字 第1353號、104 年台上字第1365號判決意旨參照）。是證 券交易法規範之目的在保障已依法發行有價證券公司股東 、債權人及社會金融秩序，故公開發行股票公司需有較嚴 格之內部稽核及財務揭露制度，若欲以交易外觀隱藏其他 目的行為，將致公司內部會計、稽核流程及揭露制度全然 失效，即為法所不許，無論其係形式上真實或虛偽交易， 抑或二者兼而有之，虛實混雜，即係不合營業常規。而本 罪所稱之「公司重大損害」，在金錢等財物損失方面，應 以損失金額與公司規模等衡量損失是否重大。經查： ①本件被告丙○○係在明知同案被告張嘉元為上櫃漢康公 司副董事長兼總經理之情形下，謀議由被告丙○○尋找 交易項目及進行虛偽交易之配合廠商，使漢康公司預付 款項予合豐公司，再由被告丙○○將款項提領交付張嘉 元之方式，讓需錢孔急之張嘉元獲得資金以供支用，而 進行事實欄三所示虛偽循環交易、漢康公司向合豐公司 採購LED 電子看板等材料之虛偽交易，過程中並有填製 不實會計憑證之行為，觀之該等交易雖形式上具有交易 外觀，但實質上買賣雙方均無交易之真意，更無貨物交 付之事實，貨款方面亦僅有漢康公司以預付方式支付價 金及稅費，對漢康公司而言至為不利益，顯然不符風險 控管原理，當屬不合營業常規之不利益交易自明。況該 等貨款均由被告丙○○依同案被告張嘉元之指示提領交 付，是此等交易之發生及交易之內容，既欠缺正當性、 合理性，明顯脫逸一般以營利為目的之公司於正當交易 狀態下被期待應有或容許之作為，且交易之目的均在使 需錢孔急之同案被告張嘉元獲得短期資金以供支用，參 以被告丙○○將因該等虛偽交易自漢康公司取得之預付 貨款全數依同案被告張嘉元指示提領交付，其數額逾 3,000 萬元，以漢康公司於100 年間實收資本總額為2 億4,748 萬元，現金及約當現金於99年12月31日有1 億 8,477 萬3,000 元，但100 年12月31日僅有4,517 萬 1,000 元等情，有漢康公司變更登記表、財務報表暨會 計師查核報告（100 年及99年度）附卷可查（見102 年 度偵字第4904號卷第51頁至第52頁，102 年度偵緝字第 1593號卷其他資料卷五第58頁至第97頁），顯已使漢康 公司遭受重大財產損害。是以依上述規定及說明，足認 被告丙○○前開虛偽交易，均核屬不合營業常規罪之範 疇。 ②又如事實欄三（五）關於公西靶場工程部分，名冠公司 、合豐公司均有派員到場施作，漢康公司亦有派人至現 場監工，而預付工程款之約定亦符合工程承攬慣例，故 此部分交易雖屬真實（詳後述乙無罪部分），但被告丙 ○○明知其將漢康公司給付合豐公司之預付工程款交付 張嘉元，將使合豐公司資金不足無法履約，以致工程進 度遲延，終將造成漢康公司之財產損害，卻在同案被告 張嘉元未曾返還任何金錢下，延續先前100 年6 、7 、 8 月與科丞公司進行虛偽循環交易及漢康公司向合豐公 司採購LED 電子看板等材料虛偽交易，將漢康公司預付 合豐公司之貨款提領交付王旭東轉交同案被告張嘉元之 方式，將漢康公司給付合豐公司有關公西靶場工程之工 程預付款3,000 萬元全數交付張嘉元花用，其後，仍在 同案被告張嘉元未清償前債下，再將同年9 、10月與虹 光公司、均寶公司進行虛偽循環交易所取得漢康公司之 預付貨款，依張嘉元指示提領交付，已如前述，則以被 告丙○○交付張嘉元前開公西靶場工程之工程預付款數 額，與前述漢康公司100 年間實收資本總額及現金與約 當現金數額相較，本已難認非屬重大損害，且被告丙○ ○與張嘉元挪用該等工程預付款，導致合豐公司無法履 約，工程進度遲延，致漢康公司拋棄該工程，遭名冠公 司沒收履約保證金1,500 萬元，益徵被告丙○○與張嘉 元所為，確已使漢康公司遭受重大財產損害甚明。 ③參以被告丙○○前述迭於調詢、檢察官訊問及原審審理 時自承：「我會同意配合張嘉元，是因為跟上市櫃公司 有交易往來，對合豐公司及科丞、虹光、均寶等公司的 業績有幫助」、「基本上來講，這種付款方式的確不利 於漢康公司，但這就是張嘉元決定的」、「因張嘉元是 上櫃公司的總經理，我的想法是若與他交易，以後在銀 行端可能會比較容易」、「因為張嘉元本來很想幫助我 合豐，將來把平臺做大，看能不能上市，所以我才願意 幫他這個忙」、「（問：為何本案漢康公司要還未確定 是否能得標前，就先行將預付款支付給合豐公司？）可 能是張嘉元急著要錢，所以才會這樣做」、「錢一進來 張嘉元就拿走了，本來也沒有要實際交易，轉一手而已 」、「我印象中是配合張嘉元做的。這是張嘉元提出的 ，應該是他缺錢」等語；就公西靶場工程部分，被告丙 ○○另於調詢、檢察官訊問及原審審理時供稱：「張嘉 元都是在漢康公司給付貨款或預付款當天，就透過戊○ ○跟我借錢，再派王旭東直接到合豐公司樓下的土地銀 行來找我拿現金。張嘉元大部分都沒有還」、「因為工 程的預付款大部分都已經借給張嘉元，合豐公司沒有資 金可以付給廠商，甚至還到處借錢」、「合豐公司沒有 將款項還給漢康公司，錢都已經被張嘉元拿走了，我也 沒辦法還」、「（漢康公司所支付給合豐公司的3000萬 元）我記得全部都交給張嘉元了」等語（見102 年度偵 字第2417號卷三第24頁正反面，102 年度偵緝字第1593 號卷進行單+ 筆錄卷二第56頁，原審卷五第108 頁反面 ），足徵被告丙○○係因希望與張嘉元建立良好關係， 得以增加合豐公司業務、業績，以利合豐公司向銀行貸 款及將來上市（櫃）等因素，縱然明知張嘉元係受漢康 公司及全體股東委任處理事務之人，負有依法令、公司 章程及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注 意義務，仍於100 年6 月初，與張嘉元共同意圖為自己 之利益，基於填製不實會計憑證、使漢康公司為不利益 交易、董事背信之犯意聯絡，謀議由被告丙○○尋找交 易項目及進行虛偽交易之配合廠商，使漢康公司預付款 項予合豐公司，再由被告丙○○將款項提領交付張嘉元 之方式，讓需錢孔急之張嘉元獲得資金以供支用，而為 前揭不合營業常規之虛偽交易及填製不實會計憑證，與 將因該等虛偽交易自漢康公司取得之預付貨款及漢康公 司所給付合豐公司施作公西靶場工程之工程預付款全數 依張嘉元指示提領交付，致漢康公司遭受重大財產損害 ，至為明確。被告丙○○及其辯護人辯護稱：被告丙○ ○無使漢康公司為不利益交易致受損害之故意云云，要 屬卸責諉過之詞，無可採信。 （三）綜上所述，被告丙○○及其辯護人前開所辯，均係犯後飾 詞卸責之詞，均無足採。本案被告丙○○與同案被告張嘉 元、被告辛○○、卯○○共犯填製不實會計憑證犯行，及 與張嘉元共同以如事實欄三所示不合營業常規且對漢康公 司不利益之虛偽交易方式，取得漢康公司資金花用，及將 如事實欄三所示公西靶場工程之工程預付款交付張嘉元挪 作他用，圖謀自己之利益，而為違背張嘉元董事任務之行 為，致漢康公司遭受重大財產損害之事實，均堪認定，均 應依法論罪科刑。 五、事實欄四被告丙○○所涉偽造有價證券、行使偽造私文書犯 行部分： （一）訊據被告丙○○固坦承製作如附表四之1 所示本票及附表 四之2 所示分期還款協議書並向漢康公司行使之事實，惟 矢口否認有何偽造有價證券及行使偽造私文書犯行，辯稱 ：伊幫人家開本票是基於負責任的態度，伊前往大陸找張 嘉元，張嘉元口口聲聲說會把錢匯回臺灣，大家一直來找 伊問說要怎麼處理，伊因此才簽本票跟契約；伊當初誤會 辛○○他們說交給伊處理的意思，伊製作本票、分期還款 協議書後沒有再跟辛○○、邱月香確認云云（見原審卷七 第123 頁，本院卷二第228 頁正、反面）。 （二）經查： （1）被告丙○○為完成事實欄三所示虛偽循環交易金流及清 償科丞公司、虹光公司、均寶公司依約應給付漢康公司 之貨款，曾分別以科丞公司、虹光公司、均寶公司名義 付款予漢康公司（資金流向如附表三所示），惟截至 100 年12月31日止，漢康公司對科丞、虹光、均寶公司 之應收帳款分別有670 萬9,150 元、892 萬800 元、 492 萬3,343 元（總計2,055 萬3,293 元）等事實，業 據被告丙○○於調詢時供述：「張嘉元滯留大陸之後， 漢康公司總管理處處長子○○就開始處理向科丞、虹光 、均寶公司催討貨款的事情，但因為合豐公司的錢被張 嘉元拿走，所以沒有資金付給科丞、虹光、均寶公司， 而科丞、虹光、均寶公司就不願意付款給漢康公司，但 因為這些交易是我安排的，漢康公司向3 家公司催討貨 款，這3 家公司的負責人辛○○、洪天良、張進昌等人 ，也分別找我處理，我就跟辛○○、洪天良、張進昌等 人協調，由我個人分期償還原本合豐公司應支付3 家公 司的貨款，另外由3 家公司跟漢康公司分別簽立分期還 款協議書，以我償還給3 家公司的貨款支付給漢康公司 ，目前已經支付過2 、3 次，實際上的償付方式，就是 直接由我以3 家公司的名義，匯款給漢康公司」等語（ 見102 年度偵字第2417號卷四第80頁反面），核與被告 辛○○陳稱：「我幫丙○○第1 次忙的時候，合豐公司 有匯1 筆款項給科丞公司，科丞公司再轉匯給漢康公司 ，表示貨物實際上有出貨，科丞公司實際上也有支付金 錢，但第2 次我幫他忙的時候，我記得金額是1,000 多 萬元，這1 次合豐公司是以科丞公司的名義，直接在臺 北當地的銀行匯款給漢康公司，金額是350 萬元」、「 （問：提示偵緝1593卷進行+ 筆錄卷2 第11頁。剛剛檢 察官有問你，科丞公司有匯款350 萬元的這件事，是否 就是這張存款憑條？）是，上面寫的字我不知道是誰寫 的，這筆350 萬的金額不是科丞公司匯的，上面電話也 不是科丞公司的」等語相符（見102 年度偵字第2417號 卷四第88頁反面至第89頁，原審卷五第76頁反面），並 經證人邱惟寧（原名邱月香）於調詢、偵訊時證述：「 100 年8 月16日，由合豐公司代替科丞公司於臺灣中小 企業銀行匯款350 萬元到漢康公司的帳戶…第1 筆交易 合豐公司有支付款項給科丞公司，科丞公司再支付予漢 康公司，第2 筆交易合豐公司僅以科丞公司名義支付 350 萬元予漢康公司，後來就沒有再支付任何款項」、 「（問：錢由誰付給科丞公司？）第1 筆的貨款，是合 豐公司先開立1 張6,076,875 元的支票給科丞公司，再 由我開6,076,875 元的資料（支票）給漢康公司，支票 都有兌現。第2 筆的貨款，合豐公司並沒有付給科丞公 司，所以科丞公司也沒有付款給漢康公司，是漢康公司 先打電話來催款，合豐公司再代為支付350 萬元給漢康 公司」等語甚詳（見102 年度偵字第2417號卷四第24頁 反面至第25頁，102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆 錄卷二第5 頁反面）。復有漢康公司財務報表暨會計師 查核報告（100 年及99年度）（見102 年度偵緝字第 1593號卷其他資料卷五第58頁至第97頁）及如附表三「 證據出處」欄所示證據附卷可稽。是前開事實，均堪認 定。 （2）又被告丙○○於101 年3 月間，在與漢康公司協商前開 款項償還事宜過程中，竟未經科丞公司及其負責人邱月 香（現更名為邱惟寧）、均寶公司及其負責人張進昌之 同意，基於行使偽造私文書、意圖供行使之用而偽造有 價證券之犯意，利用不知情之某刻印店人員偽造「科丞 科技有限公司」、「邱月香」、「均寶科技有限公司」 、「張進昌」印章各乙枚，於合豐公司位於臺北市○○ ○路○ 段辦公室內，將上開偽造之印章蓋用在其製作之 科丞公司與漢康公司「分期還款協議書」、均寶公司與 漢康公司「分期還款協議書」，及其開立之本票上（文 書或物品名稱及數量、欄位及偽造之印文均詳如附表四 之1 、附表四之2 所載），而偽造該等私文書、有價證 券，再將上開偽造之私文書、有價證券交付漢康公司而 為行使，足以生損害於科丞公司及其負責人邱月香、均 寶公司及其負責人張進昌等事實，業據被告丙○○供認 不諱（見102 年度他字第3441號卷第22頁，102 年度偵 字第4904號卷第349 頁，102 年度偵緝字第1593號卷進 行單+ 筆錄卷二第57頁正、反面，原審卷五第51頁，本 院卷二第228 頁），並有附表四之1 、四之2 所示之「 分期還款協議書」、「本票」附卷可稽，復經下列證人 即被告辛○○、卯○○及證人邱惟寧分別於調詢、偵訊 、原審審理時證述明確： ①證人邱惟寧於偵訊時證述：「合豐公司將第1 筆錢轉 科丞公司，科丞轉給漢康公司，第2 筆是合豐公司代 替科丞公司匯錢給漢康公司，因為沒有實質交易，我 不願在分期付款的協議書上蓋章，直到101 年10月我 在臺中開庭時有在卷內看到分期付款協議書，發現有 公司的章，但是卻不是公司真正的章，公司的章遭偽 刻（庭呈相關資料）」、「（問：提示他3034卷2 分 期付款協議書及科丞公司邱月香開立給漢康公司之本 票。上面科丞公司及邱月香的印章是否為你們所刻印 ？）都不是」等語甚詳（見102 年度他字第3441號卷 第22頁，102 年度偵字第4904號卷第349 頁，102 年 度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第6 頁）。 ②被告辛○○於調詢、檢察官偵訊時分別陳稱：「從頭 到尾我根本沒有跟漢康公司簽立任何協議書，我也沒 看過所謂的『分期還款協議書』，請貴站詳查。這些 都是不實在的，這是我第1 次看到這份文件，而且本 票也不是科丞公司開立的，這些都是偽造的」、「因 為漢康公司在臺中提民事訴訟請科丞公司還款，案號 是101 年度重訴字第540 號，我看到分期付款協議書 ，但是我有去做協商，也沒有簽分期付款協議書，為 何有這張分期付款協議書，丙○○當庭說是他自己做 的…（問：提示他3034卷2 分期付款協議書及科丞公 司邱月香開立給漢康公司之本票。上面科丞公司及邱 月香的印章是否為你們所刻印？）都不是」等語明確 （見102 年度偵字第2417號卷四第90頁，102 年度偵 緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第4 頁反面至6 頁 ），復於原審審理時以證人身分具結證稱：「（問： 在101 年3 月科丞公司有跟漢康公司簽立一個分期還 款協議書，你有授權邱月香去簽立該協議書嗎？）沒 有，協議書的部分是我在臺中地院時，漢康公司告我 時拿出這張協議書時，我才知道有這張協議書。我沒 有授權邱月香去簽，邱月香也沒有去簽這張協議書， 我不曉得是何人簽立這張協議書，這部分我也有提告 」、「（問：丙○○說因為科丞公司和合豐公司有配 合案子，所以丙○○有科丞公司的印章，是否有此事 ？）沒有，我是他的下包，他怎麼能有我的印章」等 語（見原審卷五第74頁反面至第75頁）。 ③被告卯○○於偵訊時陳述：「（問：你有無寫分期還 款協議書給漢康公司？）我沒有簽名，張進昌也沒有 簽名，而且我並沒有同意寫三方協議書」、「（問： 丙○○有無跟你說他要寫分期還款協議書？）我說不 同意用三方來處理，因為一開始就是從丙○○這邊發 起，應該由他自己去處理」、「（問：你是否知道吳 萬發用均寶公司及張進昌名義寫分期還款協議書？） 他一開始有告訴我，但我不同意，我只知道他要去處 理」、「（問：丙○○刻張進昌及均寶公司印章這件 事情你是否知道？）我不知道」、「（問：你是否知 道丙○○有簽發票據？）我不知道，他只跟我說要分 36期付款」等語（見102 年度偵緝字第1593號卷進行 單+ 筆錄卷二第146 頁）；復於原審審理時以證人身 分具結證述：「（問：均寶公司在101 年3 月有和漢 康公司簽立分期還款協議書及開立一些本票，這是你 去處理的嗎？）這個是上次在臺北地檢署時我有回覆 ，那時漢康本身是要跟我們要貨款，實際上的情形是 當時我們沒有收到漢康公司的貨，也沒有這個錢可以 付錢給漢康公司，我那時候有請丙○○一起處理這件 事，後來丙○○就去跟漢康公司協商如何處理，這個 部分丙○○有些事情確實有跟我說，只是我不同意， 因為我沒有辦法代表均寶公司同意。分期還款我知道 ，但是協議書我並沒有去簽名，本票也不是我處理的 」、「（問：丙○○說他簽這個契約及刻均寶公司的 大小章及蓋在契約及本票上都是經過你同意的，有何 意見？）我沒有看到協議書，也沒有同意丙○○去刻 均寶公司的大小章」、「（問：這份分期還款協議書 的條件你最終也沒有看過嗎？）沒有，因為在談的過 程中我知道一些，但是我不同意。最早我的看法跟作 法就是說，因為這個事情是丙○○才會瞭解，我當初 直接的建議是說請合豐公司丙○○那邊跟漢康公司協 議代支付款項，請合豐公司承擔所有的貨款，因為過 程是循環交易大家都清楚」、「…三方協議時，我確 實沒有簽名蓋章」等語綦詳（見原審卷五第65頁反面 至第66頁、第68頁正反面）。 ④觀諸100 年6 月22日科丞公司與漢康公司間簽訂之買 賣契約書（即扣押物編號K-1 ，見102 年度偵字第24 17號卷三第153 頁，同上偵卷四第27頁、第92頁反面 、第229 頁反面），其上科丞公司及負責人印文，顯 與如附表四之1 編號1 至20、附表四之2 編號1 所示 者不同，且漢康公司向臺灣臺中地方法院聲請對科丞 公司核發支付命令後，因科丞公司聲明異議，經臺灣 臺中地方法院以101 年度重訴字第540 號給付貨款事 件審理後，以漢康公司所提之蓋有科丞公司大小章之 協議書與經濟部中部辦公室102 年4 月1 日經中三字 第00000000000 號函覆之科丞公司之設立及變更登記 表、章程、股東同意書上該公司大小章印文未合，吳 萬發於該院102 年8 月15日言詞辯論時亦證稱：伊偽 刻科丞公司大小章後，蓋用在分期還款協議書上，合 豐公司沒有確實出貨給科丞公司等語，故認漢康公司 與科丞公司間之買賣關係不存在而判決駁回漢康公司 之訴等事實，亦有漢康公司聲請核發支付命令書狀、 臺灣臺中地方法院101 年度司促字第36024 號支付命 令、科丞公司聲明異議狀、同院101 年度重訴字第 540 號民事判決附於臺中地院101 年度司促字第3602 4 號、101 年度重訴字第540 號影卷內可稽。另漢康 公司向臺中地院聲請對均寶公司核發支付命令部分， 亦經該院認漢康公司與均寶公司間之買賣關係不存在 而判決駁回漢康公司請求給付貨款之訴，有臺中地方 法院101 年度司促字第36023 號支付命令、同院101 年度訴字第3148號民事判決附卷可考（見102 年度偵 字第2417號卷三第165 頁反面，102 年度偵字第4904 號卷第459 頁至第460 頁，102 年度他字第6584號卷 第6 頁至第8 頁、第37頁至第38頁）。 ⑤綜上，足認被告丙○○未經科丞公司及其負責人邱月 香（現更名為邱惟寧）、均寶公司及其負責人張進昌 之同意，利用不知情之某刻印店人員偽造「科丞科技 有限公司」、「邱月香」、「均寶科技有限公司」、 「張進昌」印章各乙枚，再於合豐公司內，將上開偽 造之印章蓋用在其製作之科丞公司與漢康公司「分期 還款協議書」、均寶公司與漢康公司「分期還款協議 書」，及其開立之本票上之事實，已臻明確，被告吳 萬發徒以前詞否認犯罪，自無可採。 （三）綜上所述，被告丙○○前開各節所辯，飾詞卸責之詞，均 無足採。本案被告丙○○偽造如附表四之1 、附表四之2 所示之私文書、有價證券並持以向漢康公司行使，足以生 損害於科丞公司及其負責人邱惟寧、均寶公司及其負責人 張進昌之事實，均堪認定，應依法論罪科刑。 六、被告丁○○所涉填製不實會計憑證、使漢康公司為不利益交 易犯行部分（即事實欄五部分）： （一）訊據被告丁○○固坦承有將漢康公司支付之部分貨款交付 張嘉元之事實，惟矢口否認有何違反商業會計法及證券交 易法犯行，辯稱：柏格公司是真的有出貨給楚觀公司，第 1 筆貨款也有給漢康公司，第2 、3 、4 次也有把貨退給 漢康公司，交易過程中是因為2,000 多萬的錢被張嘉元拿 走，伊當初把錢借給張嘉元時，他說他會負責把楚觀公司 的貨款付給漢康公司，所以楚觀公司的票才沒有存入漢康 公司，伊沒有受到任何利益，反而受到很多損失；本件是 真實交易云云（見原審卷七第123 頁反面、第132 頁，本 院卷二第102頁反面至第103頁）。 （二）經查： （1）被告丁○○係柏格公司負責人，亦為楚觀公司實際負責 人，其為商業會計法第4 條所定之商業負責人。被告丁 ○○原與黃樹雄共同經營亮碧思公司，亮碧思公司結束 營業後，被告丁○○與黃樹雄間仍有商業糾紛，而被告 丁○○於100 年1 月間以柏格公司名義，向法商LAMPE BERGER公司購買價值約6,700 萬元之精油，被告丁○○ 恐由柏格公司銷售上開精油，黃樹雄將以亮碧思公司名 義向柏格公司求償。嗣被告丁○○於100 年7 月間，經 友人曹立國介紹認識上櫃之漢康公司之100 年1 至11月 間實際經營者張嘉元，被告丁○○與同案被告張嘉元討 論後達成協議，由漢康公司向柏格公司購買上開精油， 漢康公司再將上開精油全數銷售予楚觀公司，順勢讓柏 格公司結束營業，被告丁○○則協助漢康公司取得法商 LAMPE BERGER公司在臺灣及大陸銷售精油之代理權，並 由楚觀公司負責整合銷售精油之零星通路。其後，被告 丁○○與張嘉元即分別指示柏格、楚觀、漢康公司員工 辦理柏格公司→漢康公司→楚觀公司之交易事宜（進、 銷貨時間、品名、數量、金額、付款條件等事項，及相 關表單，均詳如附表五、六編號1 所示），漢康公司並 於100 年8 月1 日將前開貨款943 萬4,880 元（含稅） 匯至柏格公司合作金庫銀行民權分行第000000000000號 帳戶內。張嘉元因需錢孔急，在前揭款項匯入前1 日， 向被告丁○○提出調借900 萬元供其短期周轉之請求， 被告丁○○礙於雙方有前揭合作之協議，乃指示陳烱棋 （起訴書誤載為「陳炯棋」）自前開帳戶提取現金943 萬元後，由被告丁○○在合作金庫商業銀行民權分行前 ，在曹立國之見證下，將900 萬元交予王旭東，王旭東 再依張嘉元指示將300 萬元交予張嘉元，剩餘600 萬元 存入張嘉元中國信託銀行營業部第0000000000000 帳戶 內（此部分金流詳如附表七編號1 、1-1 、1-2 所示） 。之後，柏格公司→漢康公司→楚觀公司仍陸續進行3 次交易，漢康公司部分由張嘉元指示漢康公司員工負責 聯繫及填製相關會計憑證，柏格、楚觀公司則均係由丁 ○○指示柏格公司員工、楚觀公司登記負責人壬○○負 責聯繫及填製相關會計憑證（進、銷貨時間、品名、數 量、金額、付款條件等事項，及相關表單，均詳如附表 五、六編號2 、3 、4 所示），而漢康公司於100 年8 月29日以開立彰化銀行國內不可撤銷信用狀方式給付柏 格公司前開第2 筆交易之預付貨款1,466 萬3,250 元（ 含稅），再經撥款至柏格公司彰化銀行木柵分行第0000 0000000000號帳戶內，被告丁○○於同日（起訴書誤載 為「100 年8 月31日」應予更正）指示柏格公司員工金 煌自該帳戶提領其中現金500 萬元交予王旭東轉交張嘉 元，其餘945 萬元之金額則陸續轉存入楚觀公司華泰銀 行東湖分行第0000000000000 號支票帳戶內，再由楚觀 公司開立面額982 萬8,000 元（起訴書誤載為「982 萬 元」）之支票予漢康公司，作為楚觀公司支付漢康公司 如附表六編號1 所示第1 次精油交易之貨款。又漢康公 司於100 年10月13日以開立彰化銀行國內不可撤銷信用 狀方式給付柏格公司前開第3 筆交易之預付貨款201 萬 9,938 元（含稅），在經撥款至柏格公司彰化銀行木柵 分行第00000000000000號帳戶後，被告丁○○即於100 年10月17日指示柏格公司員工金煌自該帳戶提領其中 200 萬元交予王旭東轉交張嘉元。至漢康公司於100 年 10月17日以開立彰化銀行國內不可撤銷信用狀方式給付 柏格公司前開第4 筆交易之預付貨款1,002 萬4,875 元 （含稅），在經撥款至柏格公司彰化銀行木柵分行第00 000000000000號帳戶後，亦經被告丁○○指示金煌先後 於100 年10月18日、19日提領其中300 萬元、100 萬元 交予王旭東轉交張嘉元（前開3 筆虛偽交易部分之資金 流向，詳如附表七編號2 至4-2 所示），漢康公司截至 100 年12月31日止，對楚觀公司仍有應收帳款2,811 萬 3,750 元未收回等事實，業據被告丁○○所不爭執，核 與同案被告張嘉元於調詢、檢察官訊問時所為供述內容 大致相符（見102 年度偵緝字第1593號卷其他資料卷一 第13頁至第14頁、第23頁反面至第24頁），並經證人陳 俞伶、郭恬安、尹德憲分別於調詢、檢察官偵訊時證述 甚詳（見102 年度偵字第2417號卷五第68頁反面至第69 頁反面、第82頁反面至第83頁、第127 頁，102 年度偵 緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第59頁、第67頁反面 至第68頁、第74頁），復有證人即前亮碧思公司臺北分 公司經理且現為柏格公司員工金煌、證人即前格柏公司 員工陳烱棋、證人壬○○、張秀珍、王旭東、曹立國等 人分別於調詢、檢察官偵訊、原審審理時證述明確（見 10 2年度偵字第2417號卷四第109 頁至第115 頁、第 313 頁至第315 頁，同上偵卷五第52頁反面至第53頁、 第93頁正反面，同上偵卷六第138 頁至第140 頁反面、 第145 頁至第147 頁，102 年度偵緝字第1593號卷進行 單+ 筆錄卷一第85頁至第87頁、第90頁反面至第91頁， 原審卷六第22頁至第23頁）。此外，復有漢康公司營業 人變更登記查簽表、登記人設立（變更）登記申請書、 漢康公司變更登記表、柏格、楚觀公司登記及帳戶相關 資料、營利事業暨扣繳單位稅籍線上查詢結果、法眼系 統查詢楚觀公司、柏格公司董監事資料、漢康公司與柏 格公司之買賣契約書、漢康公司與楚觀公司之買賣契約 書、金煌之手機簡訊翻拍照片及所製作之楚觀公司、柏 格公司存貨進出庫存表暨往來電子郵件等在卷可佐（見 102 年度偵字第4904號卷第47頁至第49頁、第51頁至第 54頁反面，102 年度偵字第2417號卷二第17頁、第19頁 至第26頁、第32頁至第37頁、第39頁至第41頁、第121 頁至第122 頁、第126 頁，同上偵卷三第258 頁至第 261 頁、第172 頁，同上偵卷四116 頁至第131 頁、第 228 頁正、反面）以及如附表五、六「相關交易表單出 處」欄、附表七「證據出處」欄所示之證據附卷足查。 此部分事實，首堪認定。至起訴書所載附表各編號及「 00000000000 帳戶」，均屬有誤，應予更正，附此說明 。 （2）如附表五、六編號1 所示柏格公司→漢康公司→楚觀公 司之第1 次精油交易，係被告丁○○與張嘉元在經商業 談判後，雙方達成合作協議，約定由漢康公司向柏格公 司購買精油後全數銷售予楚觀公司，順勢讓柏格公司結 束營業，被告丁○○則協助漢康公司取得法商LAMPE BERGER公司在臺灣及大陸銷售精油之代理權，並由楚觀 公司負責整合銷售精油之零星通路等情，業據被告丁○ ○於調詢時供稱：89、90年間，伊與黃樹雄成立柏格國 際股份有限公司，由黃樹雄擔任董事長，伊則擔任總經 理，93、94年間，柏格國際股份有限公司改名為亮碧思 公司，95、96年間，改由伊擔任董事長，99年底亮碧思 公司因經營不善而結束營業，100 年1 月間，伊接手胞 兄杜成德成立的奧克斯瑪有限公司後，將其改名為柏格 總業國際股份有限公司（即柏格公司），由伊擔任負責 人。柏格公司成立之初，是向法商LAMPE BERGER公司取 得進口精油的亞洲代理權，而這家公司之前的亞洲代理 權是伊與黃樹雄成立的亮碧思公司所取得，一直到99年 5 月才終止，而100 年1 月間，取得亞洲代理權後，伊 就向LAMPE BERGER公司訂購將近新臺幣7,000 萬元精油 ，但因為亮碧思公司結束營業後，伊與黃樹雄仍有商業 糾紛，有朋友告訴伊，如果以柏格公司名義銷售精油， 黃樹雄可能會以亮必思公司名義向柏格公司求償，所以 伊就暫緩銷售那批精油，那段期間，只有銷售部份精油 給經銷商，直到100 年7 月間，經友人曹立國介紹認識 漢康公司副董事長張嘉元，當時張嘉元表示他對精油生 意很有興趣，而伊也因股東退出柏格公司欠缺資金，所 以答應與張嘉元合作，當時雙方協議內容是伊幫助張嘉 元取得法商LAMPE BERGER公司臺灣及中國大陸代理權， 而伊另外成立1 家公司整合銷售精油的零星通路，然後 把柏格公司結束掉，當時張嘉元跟伊討論的結果就是先 以漢康公司向柏格公司下單買精油，取得代理權，再由 伊找來的楚觀公司向漢康公司下單買精油，順勢就將柏 格公司結束營業。當初伊的想法就是跟漢康公司合作， 由漢康公司取得精油代理權，再由伊整合通路銷售精油 ，於是伊與張嘉元就在100 年7 月間進行第1 筆交易等 語（見102 年度偵字第2417號卷六第151 頁正、反面） ；嗣於檢察官訊問時亦供稱：「100 年7 月間張嘉元透 過我朋友曹立國知道我要結束跟法商的精油代理，張嘉 元說漢康公司要改變通路，問我一個月能不能做5000萬 元的業績，我說臺灣沒辦法但是加上大陸市場就可以， 張嘉元就說他有興趣做這個生意，我配合他做行銷」、 「我怕用柏格公司銷售精油會與亮碧思公司有競業禁止 的問題，因為不能賣給同樣的經銷商，在亮碧思公司期 間也是跟同一個法商訂貨。所以我當時想如果有一個上 市（櫃）公司做通路，對我原來的經銷商來講，可以做 一個整合」、「（問：漢康公司跟柏格公司買進這些精 油，為何漢康公司又銷給楚觀公司？）以後漢康公司會 變成拿代理的公司，楚觀公司是做通路。因為法商在 100 年1 月跟柏格公司簽代理，100 年2 月我就發現法 商還有出貨給亮碧思，造成柏格公司的股東林東龍已經 不願意再出資，所有貨款就卡住，那時上市（櫃）公司 漢康公司願意出來拿代理，做這個生意，我等於把生意 轉給他，我只要負責把通路整合出來，幫漢康公司取得 臺灣及中國的代理權，這是我當時的想法」、「（問： 關於第1 次交易，因為你之前的說法是，你想要藉由漢 康公司做整合，漢康公司也想要代理，但是此次的交易 ，漢康公司的銷貨對象就是你所經營的楚觀公司，漢康 公司只是從中做一個帳面交易的轉手，漢康公司並非實 際要銷售給楚觀公司精油，有何意見？）如果單看這一 筆交易，我沒有動機跟漢康公司做這個交易，會做這個 交易就是因為漢康公司願意去拿法國的代理，我才有辦 法去整合通路，我也可以把我的庫存問題解決掉」等語 明確（見102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一 第18頁至第19頁，同上偵緝卷進行單+ 筆錄卷二第136 頁）。核與同案被告張嘉元供稱：伊是經友人曹立國介 紹認識柏格公司經理丁○○，因為柏格公司的精油在臺 灣銷售不錯，丁○○有他的業務體系，但丁○○本身缺 少資金，漢康公司缺乏業績，所以想藉此合作模式，讓 漢康公司有獲利、業績等語相符（見102 年度偵緝字第 1593號卷其他資料卷一第13頁正、反面、第23頁反面） ，且據證人金煌於調詢、偵訊時證述：伊於89年4 月10 日進入法商柏格國際股份有限公司，擔任倉庫管理人員 ，該公司是直銷公司，原販售法國柏格薰香精油，後來 再增加販售保養品、香水、酒等產品，並改名為亮碧思 公司，也是直銷公司，而伊則升任為臺北分公司經理， 100 年2 月左右，亮碧思公司要把臺灣分公司收掉，總 經理丁○○因為跟法國原廠公司沒有談成代理權，後來 就直接向法國原廠買貨，公司名稱又改為柏格總業國際 股份有限公司（即柏格公司），因為公司剛起步，伊沒 有掛職稱，單純作產品銷售，沒有從事直銷，公司的負 責人就是丁○○，後來柏格公司沒有辦法取得發票，所 以伊銷貨需要發票時，就會改賣楚觀公司的薰香精油， 丁○○曾經叫伊送精油2 或3 箱過去給漢康公司試用， 伊有與該公司郭小姐（郭恬安）聯絡等語（見102 年度 偵字第2417號卷四第109 頁至第110 頁、第313 頁）、 證人郭恬安於調詢時證述：「我不知道是柏格還是楚觀 公司送精油來公司，但確實有位先生有送8 、9 瓶精油 來漢康公司找我，說要給我們試用，但我不知道他的姓 名叫金煌」（見102 年度偵字第2417號卷五第83頁）、 證人陳俞伶於調詢及檢察官訊問時證述：在100 年7 至 10月間，漢康公司向柏格公司購買精油再賣給楚觀公司 ，當時張嘉元總經理還有帶4 瓶精油到公司來給伊等看 等語甚詳（見102 年度偵字第2417號卷五第68頁反面） 。從而，以被告丁○○與張嘉元所為前述合作協議及以 三方交易方式履行該協議之內容，本無明顯脫逸一般以 營利為目的之公司於正當交易狀態下被期待應有或容許 作為之情形，自難認此等交易之發生欠缺正當性、合理 性，而顯與一般營業常規、商業判斷不符。又漢康公司 與柏格、楚觀公司前開第1 次之交易目的，係為履行上 述合作協議，斯時，三方均有交易之真意，且該次柏格 公司於100 年7 月底銷售予漢康公司之檀香精油、尤加 利精油及小白菊精油各2,000 箱，進貨金額各為288 萬 元（未稅），薰衣草精油及綠茶精油各120 箱，進貨金 額各17萬2,800 元（未稅），每箱單價為1,440 元（未 稅），約定付款條件為T/T （Telegr aphic Transfer ，電匯）in advance；而漢康公司將前述精油全數銷售 予楚觀公司之每箱單價則為1,500 元（未稅），約定付 款條件為月結30天支票（月底結帳，開立月底起算30天 支票），有如附表五、六編號1 「相關交易表單出處」 欄所示證據在卷為憑，並經證人尹德憲於偵訊時具結證 述：「（問：為何漢康公司要以預付帳款直接預付給柏 格公司，而跟楚觀公司卻收數個月到期的支票，也就是 付款付的很快，收款收的很慢？）我當時是想說，有可 能是供應商放棄直接出貨給下游的利潤，讓漢康公司賺 價差」等語（見102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆 錄卷一第59頁正反面）、同案被告張嘉元供稱：本來伊 與丁○○有合作模式，因為柏格公司的精油在臺灣銷售 不錯，丁○○本身缺少資金，他有他的業務體系，漢康 公司缺乏業績，所以想藉此合作模式，讓漢康公司有獲 利、業績，如果漢康公司與柏格公司真的合作的話，確 實可以為漢康公司帶來獲利及業績等語（見102 年度偵 緝字第1593號卷其他資料卷一第23頁反面、第105 頁反 面至第106 頁）。易言之，漢康公司就前述交易每箱可 賺取60元，且在約30日之時間，漢康公司即可獲得合計 37萬4,400 元（未稅）之差價收入，故以上開柏格、漢 康、楚觀公司三方交易之價格及條件觀之，實與一般正 常交易無異，並無特別不利於漢康公司之情。另關於此 次交易之貨物交付情形，業據被告丁○○於調詢時供稱 ：這筆交易金額為900 餘萬元，而精油則是從柏格公司 林口倉庫，搬到楚觀公司林口倉庫等語（見102 年偵字 第2417號卷六第151 頁正、反面），並於檢察官偵訊時 供稱：「如果單看這一筆交易，我沒有動機跟漢康公司 做這個交易，會做這個交易就是因為漢康公司願意去拿 法國的代理，我才有辦法去整合通路，我也可以把我的 庫存問題解決掉，我在做這1 筆交易時，有特別把第1 次訂單上的貨6240箱精油移到對面的倉儲，等於是交付 給漢康公司」等（見102 年度偵緝字第1593號卷進行單 + 筆錄卷二第136 頁），核與證人金煌證稱：柏格、楚 觀公司的精油產品，全部都是放在吉麗倉儲公司，漢康 公司將精油產品出貨給楚觀公司一樣是在吉麗倉儲公司 進行的，由伊直接交代吉麗倉儲公司將漢康公司銷貨的 貨品，直接移到楚觀公司承租的儲位去，漢康公司向柏 格公司買精油再賣給楚觀公司，有實際出貨等語（見10 2 年度偵字第2417號卷四第112 頁至第113 頁、第313 頁），證人陳俞伶、尹德憲證稱：在100 年7 至10月間 ，漢康公司向柏格公司購買精油再賣給楚觀公司，該批 精油是由柏格公司直接送到楚觀公司，柏格公司有實際 出貨給楚觀公司等語相符（見102 年度偵字第2417號卷 五第68頁反面至第69頁反面、第127 頁）；再佐以證人 江惠美於原審審理時結證稱：「（問：102 年12月16日 偵查時，檢察官問你就劉一蓀及張嘉元引進的交易案存 貨有無實際進到漢康公司，你說實際上貨沒有進公司， 是直接請供應商直接把貨送到客戶，進行驗收，但是公 司還是有做入庫、出庫的紙上作業。是否如此？）這是 正常的，一般公司都會這樣做…我所謂的正常情形是一 般來說我們會請供應商送貨到指定的客戶手上，不會送 到公司，這就是所謂一般的目的地交貨」等語（見原審 卷五第3 頁反面）。復有證人金煌所製作之楚觀公司、 柏格公司存貨進出庫存表暨往來電子郵件（見102 年度 偵字第2417號卷四第119 頁至第131 頁）及如附表五、 六編號1 「相關交易表單出處」欄所示證據在卷可考， 足認柏格、漢康、楚觀公司就此次交易確有貨物交付之 行為。綜上各節，從客觀上觀察柏格、漢康、楚觀公司 第1 次精油交易之目的、價格、條件，及交易之發生， 交易之實質及形式，交易之處理程序等一切與交易有關 之事項，難認與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯 不符商業判斷及一般交易常規，對漢康公司而言亦非為 顯不利益之虛偽交易行為，故此次精油交易自與證券交 易法第171 條第1 項第2 款之不合營業常規交易罪之要 件有間，相關交易憑證亦無商業會計法第71條第1 款填 製不實會計憑證罪之適用，且被告丁○○係於柏格公司 取得漢康公司第1 次交易之預付貨款943 萬4,880 元（ 含稅）後，礙於與張嘉元先前之商業合作協議，乃基於 借貸之意思貸與張嘉元900 萬元，自無與同案被告張嘉 元具有共犯董事背信之意圖。檢察官以前揭付款條件、 貨物交付方式及柏格、楚觀公司之實際負責人均為被告 丁○○，即遽謂柏格、漢康、楚觀公司第1 次精油交易 係不實交易，並與張嘉元共犯董事侵占罪云云，難認有 據。 （3）惟被告丁○○在上揭第1 次精油交易約定楚觀公司應給付 漢康公司貨款期限屆至前，張嘉元仍未依約返還900 萬元 借款，經被告丁○○催討後，張嘉元不僅藉故拖延，且提 議進行虛偽交易，使漢康公司預付貨款予柏格公司，被告 丁○○再將部分款項用以支付楚觀公司前開交易之應付貨 款，部分款項則提供張嘉元支用應急；被告丁○○為期張 嘉元履行上開合作協議內容且本身亦有資金需求，乃同意 張嘉元前揭以虛偽交易獲取漢康公司資金之提議，並依張 嘉元指示於100 年8 月25日另行申設柏格公司彰化銀行木 柵分行第00000000000000號帳戶，以供存提漢康公司所給 付之預付貨款之用，且進行如附表五、六編號2 、3 、4 所示之虛偽交易等事實，業據被告丁○○供承在卷，核與 同案被告張嘉元所述相符，茲分述如下： ①被告丁○○於調詢時供稱：「當時漢康公司將這筆900 餘萬元直接匯到柏格公司的合作金庫民權分行帳戶中， 不過這筆款項入帳當天，張嘉元就要我們公司領現出來 ，並派人將這筆款項帶走了。在這筆900 餘萬元入帳前 1 天，張嘉元打電話給我，並向我表示他需要用這筆錢 周轉幾天，希望我能幫他，當時我認為張是上櫃公司的 老闆，並有豐厚的人脈資源，以後對我的事業有幫助， 所以就答應他，精油款項入帳當天，我是指示陳烱棋將 款項領現出來，他再將現金拿到銀行外頭交給我，再由 我交給幫張嘉元開車的阿東，我記得那天我是拿了2 個 手提袋來裝現金，並交給阿東」、「（問：張嘉元事後 有還錢給你嗎？）沒有，那段期間我一直催促張嘉元還 錢，但他都只回答我沒問題，卻都沒有還錢，直到楚觀 公司開立的1 個月支票快到期時，張嘉元就向我表示， 他的錢馬上回來，希望我能再幫他的忙，這次張嘉元要 我配合進行柏格、漢康及楚觀公司的第2 次交易，一樣 是漢康公司向柏格公司下單買精油，再由楚觀公司向漢 康公司下單買精油，時間是在100 年8 月底，交易金額 是1,400 餘萬元，這次交易純粹是『假交易』，目的是 要拿錢去支付楚觀公司第1 次交易的票款，同樣付款條 件也是張嘉元訂定的，由漢康公司以信用狀方式支付貨 款給柏格公司，而楚觀公司則是開立3 個月期的支票給 漢康公司，紙上作業是我指示金煌與漢康公司人員進行 的」、「在這次款項入帳前，張嘉元先讓我至彰化銀行 木柵分行以柏格公司名義開戶，1,400 餘萬元入帳後， 就由金煌與阿東一同至銀行領現出來，阿東直接拿500 萬元走，剩餘900 餘萬元，就由金煌將500 萬元匯入柏 格公司合作金庫民權分行帳戶，再由我讓我太太張秀珍 領現500 萬元出來，再以現金方式存入楚觀公司銀行支 票帳戶，但我現在已經記不得楚觀公司的帳戶是哪家銀 行了，另外400 餘萬元，就由金煌直接將現金存入楚觀 公司銀行支票帳戶」、「第2 次交易後，我還是催促張 嘉元還錢，並再向他確認漢康公司究竟有無意願要取得 精油的代理權，當時張嘉元一再保證漢康公司是要拿精 油代理權，並且一定會還我錢，所以在100 年10月間， 張嘉元還跟我到上海與中國大陸精油銷售的合作對象洽 談，洽談過程讓我對張嘉元又恢復了信心，因此回到臺 灣後，為了支付楚觀公司第2 次票款，張嘉元又讓我配 合進行柏格、漢康及楚觀公司的第3 次及第4 次交易， 時間是在100 年10月中下旬，交易金額分別為200 餘萬 元及1,000 餘萬元，這2 次交易一樣也是『假交易』， 同樣付款條件也是張嘉元訂定的，由漢康公司以信用狀 方式支付貨款給柏格公司，而楚觀公司則是開立3 個月 期的支票給漢康公司，紙上作業也是我指示金煌與漢康 公司人員進行的」、「這2 筆款項一樣也是匯入柏格公 司彰化銀行木柵分行帳戶，不過這些錢後來都應張嘉元 要求，先領現出來讓他周轉，第1 筆200 餘萬元，是1 次由金煌領現出來，再由他或我交給阿東，第2 筆1000 餘萬元，則是金煌分4 、5 次領現出來，再由他或我交 給張嘉元或阿東，交錢地點有時在銀行，有時在張嘉元 位於八德路的公司樓下，有時會在我朋友曹立國位於南 京東路、北寧路口的理容院」等語（見102 年度偵字第 2417號卷六第152 頁反面至第154 頁）。嗣被告丁○○ 於檢察官訊問時亦供稱：「（問：張嘉元說，因為他是 急著用資金護盤，才會找你配合假交易？）他沒有說要 護盤，他是說要救公司，第1 次不是假交易，第2 、3 、4 次是『假交易』。因為我真的有貨在手上，我再慢 慢賣好就了，我不需要第1 次就配合他做假交易，後面 2 、3 、4 次是因為第1 次錢已經被捆進去了，我後面 的錢就不敢動」等語（見102 年度偵緝字第1593號卷進 行單+ 筆錄卷一第19頁反面）。復於原審準備程序時明 確自承：「我就一時糊塗，本來是要真的交易，後來錢 給張嘉元，他說錢急著用，我就把錢給他，錢沒有回來 ，交易無法進行下去，所以我作了後面的事」等語（見 原審卷二第77頁反面）。 ②同案被告張嘉元於調詢時供述：「我為了護盤資金不夠 ，就向丁○○表示，可否由漢康公司與柏格公司進行1 次交易，先將漢康公司付給柏格公司的貨款借給我用， 否則我跳票了對漢康公司的聲譽，及我們即將進行的事 業有影響，丁○○後來有答應我，做了交易，該筆交易 就是漢康公司押匯付款的那次」、「（問：經查漢康公 司於100 年8 月1 日、8 月29日、10月13日、10月17日 向柏格公司買進精油，金額分別為943 萬4,880 元、 1,466 萬3,250 元、201 萬9,938 元、1,002 萬4,875 元，交易是否實在？漢康公司為何要進行與營業項目無 關之精油買賣？）原本都是真的要交易，但有1 、2 次 是因為我急著需要資金，所以才會拜託丁○○配合作『 假交易』。」、「（問：依丁○○當日供述100 年8 月 29日漢康公司與柏格公司之交易，係『張嘉元要我配合 進行柏格、漢康及楚觀公司的第2 次交易，一樣是漢康 公司向柏格公司下單買精油，再由楚觀公司向漢康公司 下單買精油，時間是在100 年月底，交易金額是1,400 餘萬元，這次交易純粹是假交易，目的是要拿錢支付楚 觀公司第1 次交易的票款』，是否如此？）應該是這樣 沒錯，因為第1 次交易的貨款被我用掉了，他沒辦法去 製作循環金流，所以才會再有第2 次交易」、「（問： 復依丁○○證稱100 年8 月29日交易之貨款1,466 萬 3,250 元，『在這次款項入帳前，張嘉元先讓我至彰化 銀行木柵分行以柏格公司名義開戶，1,400 萬元入帳後 ，就由金煌與阿東一同至銀行領現出來，阿東直接拿 500 萬天走』，其餘款項則作為楚觀公司給付予漢康公 司之貨款使用，前述款項流向為何？）這些款項我都是 拿去護盤了，後來也都沒有還給丁○○。」、「（問： 丁○○復證稱100 年10月13日、10月17日漢康支付予柏 格公司之2 筆款項，『一樣也是匯入柏格公司彰化銀行 木柵分行帳戶，不過這些錢後來都應張嘉元要求，先領 現出來讓他周轉，第1 筆200 餘萬元，是1 次由金煌領 現出來，再由他或我交給阿東，第2 筆1000餘萬元，則 是金煌分4 、5 次領現出來，再由他或我交給張嘉元或 阿東』，前述款項流向為何？作何用途？）這些錢也都 拿去護盤了」等語（見102 年度偵緝字第1593號卷其他 資料卷一第13頁至第14頁）。嗣於檢察官訊問、原審羈 押訊問時，同案被告張嘉元亦供承：本來伊與丁○○有 合作模式，因為柏格公司的精油在臺灣銷售不錯，丁○ ○本身缺少資金，他有他的業務體系，漢康公司缺乏業 績，所以想藉此合作模式，讓漢康公司有獲利、業績， 但因為護盤（漢康公司股票）缺乏資金，所以麻煩丁○ ○將原本要合作的模式，將第1 、3 筆交易的資金先借 伊使用去護盤，因為伊做錯事，沒辦法把合作模式繼續 下去，第2 筆交易的資金丁○○去補第1 筆回籠的資金 ，第3 筆及第4 筆都是同樣模式，沒有實際交易等語（ 見102 年度偵緝字第1593號卷其他資料卷一第23頁反面 、第105 頁至第106 頁）。 ③並有彰化商業銀行股份有限公司102 年12月10日彰柵字 第0000000000號函及所附柏格公司帳戶存款交易明細在 卷可稽（見102 年度偵緝字第1593號卷銀行資料卷第54 頁至第57頁），足認被告丁○○確於柏格、漢康、楚觀 公司第1 次精油交易後之100 年8 月25日，始另行申設 柏格公司彰化銀行木柵分行第00000000000000號帳戶， 以供其後漢康公司匯入貨款之存提使用，並有如附表五 、六「相關交易表單出處」欄、附表七資金流向表「證 據出處」欄所示之證據在卷足考。基上事證，堪認前述 柏格、漢康、楚觀公司第2 、3 、4 次精油交易雖形式 上具有交易外觀，但實質上該等交易之目的及發生，顯 係被告丁○○與張嘉元意圖為自己之利益，共同謀議藉 此等虛偽交易，使漢康公司預付貨款予柏格公司，以供 被告丁○○支付楚觀公司先前交易之應付貨款，及張嘉 元支用應急使用，三方就該3 次精油交易，顯不具有交 易之真意，自屬均虛偽交易無疑。 （4）被告丁○○及其辯護人雖以前揭交易之貨物均有交付為由 ，辯稱該等交易均屬真實云云。然依柏格、漢康、楚觀公 司第1 次精油交易之目的、價格、條件，或交易之發生， 交易之實質及形式，交易之處理程序等一切與交易有關之 事項，從客觀上觀察，要難認係不合營業常規之虛偽交易 ，惟第2 、3 、4 次之精油交易，則係在柏格、漢康、楚 觀公司三方均無交易之真意，該等交易之目的及發生，均 係出於取得漢康公司資金而為之虛偽交易，已詳如前述。 是以被告丁○○及其辯護人徒以交易之貨物是否交付乙節 ，作為該等交易是否真實之唯一判斷基礎，自非足採。參 以上述第2 、3 、4 次之貨物並非於每次交易即逐次交付 ，且其後，係因被告丁○○經漢康公司催討而無力償還楚 觀公司應付漢康公司之該3 筆貨款，乃與漢康公司進行和 解，協議以進貨退回方式交付漢康公司，此業據被告丁○ ○於調詢問時供述：「（問：楚觀公司第2 次交易的票款 問題如何解決？）一開始漢康公司有先延長楚觀公司第2 次交易的票期，還延了好幾次，後來拖到最後，一直解決 不了，因為張嘉元沒有還錢，直到100 年12月間，漢康公 司揚言要查封壬○○的房地產，張嘉元雖然口頭承諾要解 決，讓我給他機會，但是一直沒有具體的動作，之後還找 不到人，等到實在沒辦法，我就交代公司員工葛慎宗去跟 漢康公司談和解條件，最後就決定將精油存貨抵給漢康公 司，來解決票款的問題」等語（見102 年度偵字第2417號 卷六第154 頁反面至第155 頁），核與證人曹立國於原審 審理時證述內容大致相符（見原審卷六第23頁反面至第24 頁），並有證人即漢康公司會計人員張仙樺於偵訊時具結 證述「（問：楚觀公司何時把精油退回給漢康公司？） 101 年3 月」、「（問：楚觀公司把4 次交易往來的精油 存貨1 次退回給漢康公司？）第1 次的交易楚觀公司有付 貨款，楚觀公司是把後面3 次的精油退回給漢康公司」（ 見102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷三第4 頁） 、證人陳俞伶於調詢問及偵訊時證稱：「在100 年7 至10 月間，漢康公司曾經先向柏格公司購買1 批精油，總價為 新臺幣3442萬2000元，後來就以3613萬5000元之價格賣給 楚觀公司…後來因為楚觀公司無法如期兌現票款，我們就 要求楚觀公司要把剩餘的精油退還給我們公司，導致於該 批剩餘的精油還儲存在我們位於桃園龜山的倉庫中。…我 是到後面才聽會計說，楚觀公司沒有辦法付漢康公司錢， 之前交易的東西要退給我們，精油我有在林口的倉庫看過 ，因為漢康公司總務彭一庭帶我去林口的倉庫看精油，我 在倉庫外面等，那個倉庫不是漢康公司租的倉庫」等語（ 見102 年度偵字第2417號卷五第68頁反面，102 年度偵緝 字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第67頁反面）、證人江惠 美於調詢時證稱：「我印象所及我只有曾經在今年（101 年）年初因會計師查帳要求漢康公司帳列對楚觀公司應收 帳款金額太高，且都沒有收回的跡象，故會計師要求漢康 公司提出資產保全的措施，所以我才會與會計師於今年初 至楚觀公司進行精油存貨盤點以保全漢康公司的債權，並 於今年5 月初以簽成（呈）的方式呈報董事長許景星已（ 以）買1 送1 的方式促銷精油，造成漢康公司虧損約100 多萬元，詳細金額可能要問現在的財會主管喻美馨」等語 （見102 年度偵字第2417號卷五第58頁正、反面）、證人 壬○○於調詢時證稱：「柏格公司有無實際出貨，我不清 楚，我在簽收的當時並沒有看到貨品。」（見102 年度偵 字第2417號卷六第147 頁反面）、證人金煌於調詢時證稱 ：「柏格公司是有出貨給漢康公司，我印象中交易了3 、 4 次，漢康公司也有在吉利（麗）倉儲公司承租儲位，所 交易的3 、4 次是『1 次』出貨，出貨時我有到現場，漢 康公司也有派人來盤點，但派來的人我都不認識，印象中 有女孩子，好像是會計之類的，出貨時就在吉利（麗）倉 儲公司內，現從柏格公司的儲位將貨搬出，經漢康公司人 員清點後，再移到漢康公司的儲位」等語甚詳（見102 年 度偵字第2417號卷四第113 頁）。另有101 年3 月楚觀公 司與漢康公司間簽立之分期還款暨貨物寄銷協議書記載： 「（楚觀公司）經營周轉資金問題，向甲方（即漢康公司 ）申請分期支付貨款，雙方已於民國101 年2 月3 日簽訂 協議書乙份，並約定內容辦理。今甲方為維護應收帳款安 全入帳事宜，雙方特簽訂本協議書，以便共同遵守並據此 執行。第一條：協議標的甲方前於100 年8 月30日、100 年10月14日及100 年10月20日，分別交付乙方其所訂購之 貨物，然乙方尚有未清償之貨款，共計新臺幣（下同）貳 仟捌佰壹拾壹萬叁仟柒佰伍拾（28,113,750）元整（含稅 ）。甲、乙雙方擬就系爭款項協議分期還款及系爭貨物寄 銷方式。第二條：分期還款及寄銷方式1.乙方須於101 年 3 月16日前，將系爭貨物以進貨退回方式轉回甲方名下， 且自貨物所有權移轉日起，無條件為甲方代為銷售該批貨 物」（見原審卷六第17頁至第19頁，原審卷七第270 頁至 第272 頁），復有漢康公司委任宏邦資產顧問股份有限公 司（宏邦資產顧問公司）針對前揭精油進行鑑定，經宏邦 資產顧問公司於101 年3 月17日出具之鑑定報告書（見原 審卷七第251 頁至第264 頁）、漢康公司103 年7 月22日 （103 ）漢字第000707號函及所附附件說明「二、本公司 收到楚觀公司退回之精油，其名稱、數量及價值明細詳如 『客戶- 楚觀退貨明細』（附件一101 年3 月楚觀退回存 貨明細，帳列金額合計25,436,250元）；至於收受退回精 油之後續處理，或將之銷售給其他客戶，或作為樣品贈送 給現有或潛在客戶，詳如『精油銷售明細』（附件二，總 計43,243,507元未稅）」（見原審卷三第7 頁至第11頁） 、吉麗倉儲股份有限公司（下稱吉麗倉儲公司）103 年12 月5 日回覆及所附吉順興業101 年3 月17日出倉單（其上 記載收貨人：漢康、客戶名稱：楚觀，送貨地址：轉帳， 進倉量總計17,850箱）、101 年3 月16日漢康公司與吉麗 倉儲公司簽訂之倉儲合約書、吉麗倉儲公司101 年3 月17 日進倉單等在卷為憑（見原審卷四第90頁至第92頁，原審 卷七第265 頁至第269 頁），足認證人金煌所述柏格公司 將精油1 次出貨予漢康公司乙情，其時間點應係漢康公司 101 年初所採取之資產保全措施，由楚觀公司以進貨退回 方式將貨物退回給漢康公司時。是以，被告丁○○及其辯 護人辯稱前揭交易之貨物均有交付、屬真實交易云云，尚 無可採。反足徵被告丁○○與張嘉元針對柏格、漢康、楚 觀公司第2 、3 、4 次之精油交易確無交易之真意，而僅 係為獲取漢康公司資金而進行之虛偽交易甚明。 （5）至被告丁○○辯稱：伊沒有獲得任何利益，錢都被張嘉元 借走云云。然漢康公司給付柏格公司如附表五編號2 、3 、4 所示交易之預付貨款，被告丁○○並未全數交付張嘉 元，已詳如前述，而其間差額之用途，業據被告丁○○於 原審審理時自承：「當初我前面簽代理的時候，代理商有 供貨給之前的競爭對手，所以我原始的股東股款沒有進來 ，所以當時我為了要把貨從海關提出，我有去跟朋友借錢 ，這個差額有一部分是拿來還借款還有一些公司的開銷及 發票的稅金」等語（見原審卷七第125 頁），是被告丁○ ○及其辯護人此部分所辯，尚不足資為有利被告丁○○之 認定。又被告丁○○除將自漢康公司處所取得之部分預付 貨款交付張嘉元外，亦曾於100 年9 至10月間，以個人資 金貸與張嘉元，固經被告丁○○於偵審中詳予陳述，且經 證人曹立國於原審審理時證述屬實（見原審卷六第22頁至 第23頁），並提出被告丁○○之帳戶存摺及歷史紀錄、張 嘉元提供之保證票為證（見原審卷六第13頁至第16頁、第 27頁），然除事實欄所載數額外，其餘金額因卷內查無相 關帳戶資金流向資料可佐，故法院不予認定此部分之真實 性，但縱認被告丁○○所辯為真，仍無礙於被告丁○○與 張嘉元意圖為自己之利益，共同謀議進行虛偽交易以取得 漢康公司資金支用，並進行如附表五、六編號2 、3 、4 所示虛偽交易，且由被告丁○○將漢康公司支付柏格公司 之部分預付貨款交付不知情之王旭東轉交張嘉元花用之事 實。 （6）按公司資金應妥善用於公司營運，且證券交易法規範之目 的在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金 融秩序，故公開發行股票公司需有較嚴格之內部稽核及財 務揭露制度，若欲以交易外觀隱藏其他目的行為，將致公 司內部會計、稽核流程及揭露制度全然失效，即為法所不 許，無論其係形式上真實或虛偽交易，抑或二者兼而有之 ，虛實混雜，即係不合營業常規。從而，被告丁○○係在 明知張嘉元為上櫃漢康公司副董事長嗣兼總經理，係受漢 康公司及全股股東委任處理事務之人，負有依照法令、公 司章程及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注 意義務，致公司遭受重大損害，卻在張嘉元提議進行虛偽 交易以取得漢康公司預付貨款，部分款項得用以支付楚觀 公司前開交易應付貨款，部分款項則提供同案被告張嘉元 支用應急時，為期同案被告張嘉元履行100 年7 月間之合 作協議內容且本身亦有資金之需求，而同意並進行如附表 五、六編號2 、3 、4 所示之柏格、漢康、楚觀公司虛偽 交易，已詳如前述。而該3 次精油交易雖形式上具有交易 外觀，但實質上該等交易之目的及發生，顯係被告丁○○ 與張嘉元意圖為自己之利益，共同謀議藉此等虛偽交易以 取得漢康公司資金支用，三方就該3 次精油交易，顯不具 有交易之真意，且貨款方面亦僅有漢康公司以預付方式支 付價金及稅費，對漢康公司而言至為不利益，顯然不符風 險控管原理，當屬不合營業常規之不利益交易自明。況部 分貨款復由被告丁○○依同案被告張嘉元指示提領交付同 案被告張嘉元花用，業如前述，是此等交易之發生及交易 之內容，既欠缺正當性、合理性，明顯脫逸一般以營利為 目的之公司於正當交易狀態下被期待應有或容許之作為， 且交易之目的均在使漢康公司預付貨款以供被告丁○○、 張嘉元使用，參以漢康公司截至100 年12月31日止，對楚 觀公司仍有應收帳款2,811 萬3,750 元，以漢康公司於 100 年間實收資本總額為2 億4,748 萬元，現金及約當現 金於99年12月31日為1 億8,477 萬3,000 元，但100 年12 月31日僅為4,517 萬1,000 元等情，有漢康公司變更登記 表、財務報表暨會計師查核報告（100 年及99年度）附卷 可查（見102 年度偵字第4904號卷第51頁至第52頁，102 年度偵緝字第1593號卷其他資料卷五第58頁至第100 頁） ，顯已使漢康公司遭受重大財產損害。綜上所述，被告丁 ○○前揭如附表五、六編號2 、3 、4 所示之柏格、漢康 、楚觀公司第2 、3 、4 次精油交易均係虛偽交易，均核 屬不合營業常規罪之範疇，並使漢康公司為不利益交易而 受有重大財產損害。被告丁○○及其辯護人辯稱：被告丁 ○○係基於借款之意思，將柏格公司出售精油所得貨款交 付予同案被告張嘉元，與之無犯意聯絡云云，尚非足採。 （三）綜上所述，被告丁○○及其辯護人前開各節所辯，除上揭 第1 次精油交易外，其餘均係犯後飾詞卸責之詞，均無足 採。本案被告丁○○與張嘉元就如附表五、六編號2 、3 、4 所示之柏格、漢康、楚觀公司第2 、3 、4 次精油交 易，均係共犯填製不實會計憑證犯行，且共同以前開不合 營業常規且對漢康公司不利益之虛偽交易方式，取得漢康 公司資金花用，致漢康公司遭受重大財產損害之事實，堪 予認定，應依法論罪科刑。 七、被告甲○○所涉填製不實會計憑證犯行、被告癸○○所涉填 製不實會計憑證、使漢康公司為不利益交易犯行部分（即事 實欄六部分）： （一）上開事實，業據被告癸○○、甲○○於原審、本院準備程 序及審理時均坦承不諱（見原審卷二第77頁反面至第79頁 ，原審卷七第123 頁反面至第124 頁、第132 頁，本院卷 二第191 頁，本院卷五第162 頁反面），並經證人陳俞伶 、郭恬安、戴嘉伶於檢察官偵查中證述甚詳（見102 年度 偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第69頁、第74頁、第 80頁反面至第81頁），復有漢康公司營業人變更登記查簽 表、登記人設立（變更）登記申請書、漢康公司變更登記 表、漢康公司供應商維護表- 捷盟公司、盛暉公司、幸暉 公司及相關資料、漢康公司與幸暉公司間之買賣契約書、 、漢康公司與盛暉公司間之買賣契約書（即扣押物編號A4 -05 ）、漢康公司與捷盟公司間之買賣契約書、臺灣銀行 100 年7 月28日匯款申請書回條、高雄銀行100 年8 月15 日入戶電匯匯款回條、臺灣銀行100 年8 月30日匯款申請 書回條、漢康公司內部簽呈、漢康公司與捷盟公司間於 100 年12月20日簽訂之協議書、漢康公司與捷盟公司間於 100 年12月22日簽訂之協議書二、漢康公司與捷盟公司間 於101 年2 月10日簽訂之協議書、漢康公司財務報表暨會 計師查核報告（100 年及99年度）、漢康公司100 年12月 31日資產負債表、臺灣桃園地方法院102 年度司促字第 13210 號支付命令（見102 年度偵字第4904號卷第47頁至 第49頁、第51頁至第54頁反面、第68頁至第80頁、第229 頁、第249 頁、第253 頁至第254 頁、第327 頁至第343 頁、第436 頁、第456 頁，102 年度偵字第2417號卷三第 50頁至第51頁反面、第194 頁、第242 頁反面至第243 頁 ，同上偵字卷六第119 頁反面、第130 頁至第133 頁反面 、第188 頁至第189 頁反面，102 年度偵緝字第1593號卷 其他資料卷一第98頁反面至第99頁反面，同上偵緝卷其他 資料卷五第58頁至第97頁），及如附表七「證據出處」、 附表八「相關交易表單出處」、附表九「交易相關表單」 欄所載之證據在卷可佐，是本件被告癸○○、甲○○上開 任意性之自白，核與事實相符，均應堪採信。 （二）按證券交易法第171 條第1 項第2 款之規範目的在保障已 依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則 除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或 交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切 與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯 不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常 規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構 成要件該當。查被告癸○○因欲開發電子發票業務及投入 政府採購案卻苦無足夠資金，在100 年2 、3 月間透過一 名曾姓友人介紹認識同案被告張嘉元，同案被告張嘉元為 擴展漢康公司業務，乃表示漢康公司可提供資金，並由被 告癸○○負責業務事宜，待業務上軌道，再由漢康公司董 事會決議正式投資盛暉（捷盟）公司等語，被告癸○○因 獲得張嘉元之口頭支持，乃積極投入開發電子發票業務及 政府採購案相關事宜，嗣於100 年7 月間欠缺資金向張嘉 元求援時，被告癸○○與張嘉元共謀以漢康公司虛偽向被 告癸○○安排之公司進貨，再全數虛偽銷貨予捷盟公司方 式，使被告癸○○取得短期資金推行前述電子發票業務及 政府採購案事宜，其等並進行如附表七、八所示之虛偽循 環交易，且被告癸○○取得前揭漢康公司資金後，即將該 等資金用於前述開發電子發票業務及投入政府採購案相關 事宜等事實，業據被告癸○○供認不諱（見102 年度偵字 第2417號卷六第127 頁正反面、第269 頁至第270 頁，10 2 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第166 頁反面 、第168 頁，原審卷六第269 頁至第270 頁），核與被告 甲○○供稱：「（幸暉公司100 年8 月12日送貨單1 張） 這個沒有真的交易，這是陳文信告訴我，說這個貨要出給 漢康公司，漢康公司會出訂貨單給我，這批沒有實際出貨 」、「（幸暉公司100 年8 月19日、10月25日報價單）漢 康公司要訂貨的時候，陳文信會先跟我講，他都說他那邊 還有多少額度還沒有開，希望我配合他，我是不知道漢康 公司是上櫃公司，這些交易不是實際的」、「（幸暉公司 101 年11月16日扣押物編號D-03發票影本2 張）這是我們 開給漢康公司的發票，這些交易不是實際的」、「我們收 到貨款之後，就會再把錢轉給他們指定要進貨的公司。陳 文信會給我戶頭，告訴我錢要匯到哪裡，如果錢沒有匯到 的話，陳文信會當天打電話給我，這些錢不會留在幸暉公 司的帳戶」等語相符（見102 年度偵字第2417號卷六第 174 頁至第175 頁），並經證人陳俞伶、郭恬安於偵訊時 具結證述：幸暉公司出售水電材料室內燈、電纜線等貨品 給漢康公司，漢康公司再轉賣給捷盟公司，及漢康公司向 盛暉公司買進燈具、LED 路燈等，再出貨給捷盟公司，都 是張嘉元交代伊等處理，貨物並沒有實際進來公司，漢康 公司沒有實際進出貨等語甚詳（見102 年度偵緝字第1593 號卷進行單+ 筆錄卷一第69頁、第74頁），復有被告癸○ ○所提將自漢康公司處取得之資金用於前述開發電子發票 業務及投入政府採購案相關事宜之證據（見102 年度偵緝 字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第171 頁至第186 頁）及 如附表七「證據出處」、附表八「相關交易表單出處」欄 、附表九「相關交易表單」欄所載證據附卷可佐。綜上， 足認如事實欄六所示捷盟公司→盛暉公司→幸暉公司→漢 康公司→捷盟公司，及如事實欄六（二）所示捷盟公司→ 盛暉公司→漢康公司→捷盟公司之循環交易，雖形式上均 具有交易外觀，但實質上買賣雙方既均不具有交易之真意 ，且無貨物之交付行為，貨款方面亦僅有漢康公司以預付 方式支付價金及稅費，對漢康公司而言至為不利益，是此 等交易之發生及交易之內容，既欠缺正當性、合理性，明 顯脫逸一般以營利為目的之公司於正當交易狀態下被期待 應有或容許之作為，且該等交易均係為使被告癸○○取得 短期資金推行開發電子發票業務及投入政府採購案事宜， 其中隱藏漢康公司投資被告癸○○開發電子發票等業務之 目的行為，且規避漢康公司之內部稽核及財務揭露制度， 導致漢康公司公司內部會計、稽核流程及揭露制度全然失 效，即為法所不許，自亦屬證券交易法第171 條第1 項第 2 款所規定之不合營業常規罪之範疇；參以被告癸○○以 前揭不合營業常規且不利漢康公司之虛偽交易方式，自漢 康公司處所獲取之預付貨款總額逾3,000 萬元，且被告癸 ○○為完成上述虛偽循環交易流程，雖曾以捷盟公司名義 匯款至漢康公司帳戶，以支付捷盟公司依約應給付漢康公 司之貨款，惟漢康公司對捷盟公司仍有應收帳款1,369 萬 1,821 元，以漢康公司於100 年間實收資本總額為2 億4, 748 萬元，現金及約當現金於99年12月31日有1 億8,477 萬3,000 元，但100 年12月31日僅有4,517 萬1,000 元等 情，有漢康公司變更登記表、財務報表暨會計師查核報告 （100 年及99年度）附卷可查（見102 年度偵字第4904號 卷第51頁至第52頁，102 年度偵緝字第1593卷其他資料卷 五第58頁至第97頁），堪認已使漢康公司遭受重大財產損 害。從而，揆諸前揭規定及說明，堪認被告癸○○與同案 被告張嘉元共同所為如事實欄五所示之循環交易，均係不 合營業常規，且對漢康公司不利益之虛偽循環，致漢康公 司遭受重大財產損害，被告癸○○與同案被告張嘉元具有 使漢康公司為不利益交易之犯意聯絡及行為分擔，甚為灼 然。是本案被告癸○○與同案被告張嘉元共同以前開不合 營業常規之虛偽交易方式，使漢康公司為不利益之交易， 致漢康公司遭受重大財產損害之事實，已經證明，應依法 論罪科刑。 叁、新舊法之比較適用： 一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本案被告乙○○行為後，刑法第342條 第1項，業於103年6月18日經總統公布修正，於同年0月00日 生效施行，修正前刑法第342條第1項規定：「為他人處理事 務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益， 而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益 者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金 。」修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務， 意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為 違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者， 處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。 」考其修正理由係認原條文之罰金刑已不符時宜，應予提高 （參見該條修正時，立法理由一之說明），是經比較新、舊 法律，修正後刑法第342條第1項，並無較有利於被告乙○○ 之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告乙○○ 行為時即103年6月18日修正前刑法第342條第1項之規定。 二、被告丙○○、丁○○、癸○○行為後，證券交易法第171 條 已於101 年1 月4 日修正，其中同條第1 項第2 款「已依本 法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以 直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規 ，致公司遭受重大損害者」之構成要件或法定刑，於修正前 後並未不同，故適用裁判時法之證券交易法第171 條第1 項 第2 款之規定，對被告丙○○、丁○○、癸○○並無不利； 至修正前證券交易法第171 條第1 項第3 款原規定：「已依 本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自 己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產 。」依上開規定，已依該法發行有價證券公司之董事、監察 人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產的行為，不論背 信、侵占之情節如何輕微，一律以第1 項之重刑相繩，尚有 未妥。故立法者參考德、日等外國立法例，學者意見，及參 酌洗錢防制法第3 條第2 項關於重大犯罪之相關規定，於10 1 年1 月4 日修正證券交易法時，在該條第1 項第3 款增訂 「致公司遭受損害達新臺幣500 萬元」之要件，以符合處罰 衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵（參見該條修正時， 立法理由一、二之說明），經比較前開修正前後之證券交易 法第171 條第1 項第3 款規定，自以前揭修正後之規定對被 告丙○○、丁○○、癸○○較為有利，故應適用裁判時法之 證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款規定。 肆、論罪科刑之理由： 一、按統一發票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時， 開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過 ，應屬商業會計法第15條第1 款所稱之會計憑證（最高法院 87年度台非字第389 號判決意旨參照）；會計憑證，依其記 載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人 、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人 員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該 當商業會計法第71條第1 款之罪（最高法院92年度台上字第 3677號判決意旨參照）。又按商業會計法所稱之商業會計憑 證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事 項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；記帳憑證則係 指證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證，此 觀諸商業會計法第15條之規定自明。查漢康公司、合豐公司 、科丞公司、虹光公司、均寶公司、柏格公司、楚觀公司、 幸暉公司、盛暉公司、捷盟公司等出具如附表一、二、三、 五、六、七、八、九所示各項憑證文件、傳票，均屬法定之 會計憑證，亦屬業務文件，其登載不實內容，自屬違反商業 會計法第71條第1 款製作不實憑證。 二、按證券交易法第171 條第1 項第2 款所定：「已依本法發行 有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或 間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公 司遭受重大損害者。」其立法意旨，係鑒於已發行有價證券 公司之董事、監察人、經理人或受僱人等相關人員，使公司 為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人 權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資 大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，乃設此一刑罰規 定。因此，在適用上自應參酌其立法意旨，以求得法規範之 真義。所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」， 只要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而 與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為 手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，或在以行詐欺及背 信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，均屬 不合營業常規之範疇，且不以之為限（最高法院104 年度台 上字第1365號判決意旨參照）。雖同法於93年4 月28日修正 公布時，增訂該條項第3 款「已依本法發行有價證券公司之 董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為 違背其職務之行為或侵占公司資產。」之刑罰規定（此即證 券交易法所定之特別背信罪），然此款增訂條文之修正草案 說明已載明：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人 或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資 產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權 益，實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，爰增訂第1 項第 3 款，將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑 法侵占、背信等罪責加重其刑責。」該款特別背信罪，嗣於 101 年1 月4 日修正公布，增訂「致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害 結果之意涵；復以該罪屬刑法第336 條侵占罪及第342 條背 信罪之特別規定等由，於同條第3 項增訂：「有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法 第336 條及第342 條規定處罰。」是依上揭立法意旨、立法 過程及上開2 款規定之文義觀之，證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易罪，與同條項第3 款之特別 背信罪間，應係狹義法與廣義法之關係，後者乃前者之補充 性規定，且二者均同為刑法背信罪、侵占罪、詐欺罪等罪之 特別規定。若行為人所為成立使公司為不利益交易罪，縱其 行為亦符合上開特別背信罪之犯罪構成要件，依狹義法優於 廣義法之法規競合原則，即應擇一論以使公司為不利益交易 罪，不能再論以特別背信罪，此乃因法規競合法理所使然。 但特別背信罪既為使公司為不利益交易罪之補充規定，是縱 行為人所為經評價不符合使公司為不利益交易罪之犯罪構成 要件，亦仍有成立特別背信罪之可能，此端視行為人之行為 是否符合該罪之犯罪構成要件而定（最高法院106 年度台上 字第205 號判決意旨參照） 三、被告乙○○（即事實欄二）部分： （一）核被告乙○○所為，係犯103 年6 月18日修正前刑法第34 2 條第1 項之背信罪。公訴意旨雖認BONA公司並未履行上 開銷售合同，Yi Fan公司亦未將全部貨款支付予萬年青公 司，萬年青公司暫代保管Yi Fan公司已付定金等值數量之 氧化釔，Yi Fan公司未實際交貨予漢康公司，亦未退還漢 康公司上開預付貨款，漢康公司於100 年12月間，於財務 報告將此預付貨款提列資產減損新臺幣1,402 萬5,377 元 ，認被告張嘉元與乙○○以上述方式，而為違背其職務之 行為，使漢康公司為不利益之交易，且不合營業常規，致 漢康公司受有新臺幣1,402 萬5,377 元之重大損害，係共 同涉犯證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之不合 營業常規交易與董事背信罪嫌云云（見起訴書第10頁、第 80頁至第81頁，上訴書第2 頁至第3 頁）。惟查： （1）本件被告乙○○與同案被告張嘉元行為時點，係在證券 交易法第171 條於101 年1 月4 日修正前。而按修正前 證券交易法第171 條第1 項第3 款原規定：「已依本法 發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自 己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產。」依上開規定，已依該法發行有價證券公司之董 事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產的 行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以第1 項 之重刑相繩，尚有未妥。故立法者參考德、日等外國立 法例，學者意見，及參酌洗錢防制法第3 條第2 項關於 重大犯罪之相關規定，於101 年1 月4 日修正證券交易 法時，在該條第1 項第3 款增訂「致公司遭受損害達新 臺幣500 萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本 質為實害結果之意涵，並增列第3 項規定：「有第1 項 第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣500 萬元者 ，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。」則依上揭規 定，證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪，屬刑 法第342 條背信罪之特別規定，而刑法之背信罪為結果 犯，故有該條第1 項第3 款所定之背信行為，而致公司 遭受損害達500 萬元之情形，為第1 項第3 款之既遂； 如有第1 項第3 款之背信行為，所致公司遭受損害未達 500 萬元之情形，為刑法第342 條第1 項之既遂；如有 第1 項第3 款之背信行為，未致公司遭受損害（無損害 ）之情形，則為刑法第342 條第2 項之未遂（參見該條 修正時，立法理由三之說明）。是比較前開修正前後之 證券交易法第171 條第1 項第3 款規定，自以前揭修正 後之規定對被告乙○○較為有利。另按證券交易法第17 1 條第1 項第2 款之不合營業常規交易罪，除須為公開 發行公司之董事、監察人、經理人或受雇人，以直接或 間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規外 ，尚須該交易致公司遭受「重大」損害，始足當之。而 本罪所稱之「公司重大損害」，在金錢等財物之損失方 面，以損失金額與公司規模等衡量損失是否重大。再參 之此為刑法詐欺及背信之特別規定，而詐欺及背信均為 實害犯，非具體危險犯，本條款在解釋上亦應屬於實害 犯。 （2）Yi Fan公司係張嘉元得掌控用以與萬年青公司、漢康公 司進行本件氧化釔交易之公司，目的在使漢康公司支付 遠高於萬年青公司氧化釔售價之金額予Yi Fan公司，以 可獲取其中差價金額供作其周轉資金或作為日後支付前 述佣金使用，而Yi Fan公司確已將漢康公司預付之美金 48萬6,000 元中之美金34萬元匯入萬年青公司設於第一 銀行員林分行第00000000000 號外匯綜合存款帳戶，作 為Yi Fan公司向萬年青公司購買氧化釔之貨款，僅係將 上開貨款中之美金14萬6,000 元（折合約新臺幣421 萬 3,385 元）挪作他用，而為違背其任務之行為，致生損 害於漢康公司及全體股東之財產利益，已詳如前述，且 萬年青公司表明其至100 年9 月30日止就本件氧化釔交 易已取得Yi Fan公司給付之1,750 萬元貨款，並暫代保 管前開已付定金等值數量之氧化釔待提領，Yi Fan公司 亦委請劉煌基律師於102 年12月13日代發存證信函催告 漢康公司於102 年12月30日下午2 時前派員至華捷倉儲 提領氧化釔貨物等事實，業經證人張譽馨、韓其昌分別 於偵訊、原審審理時證述在卷（見102 年度偵緝字第15 93號卷進行單+ 筆錄卷一第195 頁，同上偵緝卷進行單 + 筆錄卷二第122 頁正、反面，原審卷四第107 頁至第 108 頁反面、第110 頁至第111 頁反面），復有萬年青 公司101 年1 月10日函、萬年青公司與Yi Fan公司間之 託管協議書、Yi Fan公司之102 年12月13日臺北南陽郵 局002097號存證信函、第一商業銀行員林分行103 年1 月9 日一員林字第00006 號函、103 年9 月26日一員林 字第00265 號函及所附萬年青公司帳戶存款明細暨開戶 資料及附件所示轉帳交易相關傳票、萬年青公司100 年 12月16日土城學府郵局00333 號存證信函等在卷可稽（ 102 年度偵字第2417號卷三第12頁，102 年度偵緝字第 1593號卷進行單+ 筆錄卷一第144 頁至第146 頁、第21 3 頁、第214 頁，同上偵緝卷銀行資料卷第94頁至第95 頁，原審卷一第286 頁至第287 頁，原審卷三第247 頁 至第258 頁）。從而，漢康公司就本件氧化釔交易，因 被告乙○○與同案被告張嘉元共同背信行為所致之損害 ，實際上僅為前揭美金14萬6,000 元（折合約新臺幣 421 萬3,385 元）遭同案被告張嘉元挪作他用，而以漢 康公司100 年間實收資本總額為2 億4,748 萬元，現金 及約當現金於99年12月31日為1 億8,477 萬3,000 元， 有漢康公司變更登記表、財務報表暨會計師查核報告（ 100 年及99年度）附卷可查（見102 年度偵字第4904號 卷第51頁至第52頁，102 年度偵緝字第1593號卷其他資 料卷五第58頁至第97頁），應認漢康公司所受前揭損失 難認符合證券交易法第171 條第1 項第2 款所稱之「重 大」損害，亦未達101 年1 月4 日修正公布施行之同法 條第1 項第3 款規定之500 萬元，揆諸前開規定及說明 ，被告乙○○此部分所為，應僅成立103 年6 月18日修 正前刑法第342 條第1 項背信罪。 （3）至檢察官上訴意旨以：證券交易法第171 條第1 項第2 款之罪，所稱「致公司遭受重大損害」，並無明文限於 金錢等有形之財物損失，如對公司之商業信譽、營運、 智慧財產等造成重大傷害者，雖未能證明其具體金額， 仍應屬對公司之損害云云。然按檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第 161 條第1 項所明定，此種舉證責任的射程範圍，包含 犯罪構成要件之事實，亦即依舉證分配之法則，對於被 告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，縱被告所辯不 足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑 事舉證分配之法則。檢察官上訴意旨認被告乙○○所為 係犯證券交易法第171 條第1 項第3 款罪嫌，檢察官自 應對於被告乙○○所為已致漢康公司遭受重大損害之構 成要件事實舉證以實其說，惟檢察官始終未能舉證或指 出證據方法說明被告乙○○此部分行為，對於漢康公司 之商譽或財務狀況（包含現金週轉、償債能力、銀行貸 信等）造成何種重大損害，難認漢康公司有因被告乙○ ○此一部分行為受有何重大實害結果，檢察官執此提起 上訴，難謂有理由，特予說明。 （4）綜上所述，公訴意旨認被告乙○○與同案被告張嘉元以 上述方式而為違背其職務之行為，使漢康公司為不利益 之交易，且不合營業常規，致漢康公司受有1,402 萬 5,377 元之重大損害，係涉犯證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之不合營業常規交易罪、董事背信罪 ，容有誤會，惟此部分起訴之犯罪事實與本院前揭所認 定者，其基本社會事實同一，且證券交易法第171 條第 1 項第2 款、第3 款均包含刑法第342 條背信罪之罪質 ，亦經本院說明如前；而原審、本院均當庭告知此部分 罪名，由檢察官、被告乙○○及其辯護人進行辯論，無 礙攻擊防禦權，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴 法條。 （二）被告乙○○與同案張嘉元就本件犯行，具有犯意聯絡及行 為分擔，雖被告乙○○於行為時，並非受漢康公司委任處 理事務之人，惟與受漢康公司委任處理事務之同案被告張 嘉元共犯因身分關係而成立之背信罪，依刑法第31條第1 項之規定，仍應以共同正犯論，並參酌被告乙○○所涉本 案情節等情狀，依同條項後段規定減輕其刑。 （三）又臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第2233 9 號移送併辦，其中關於被告乙○○部分，因與前揭起訴 並經論罪科刑部分之事實同一，本院應併予審理，附此敘 明。 四、被告辛○○、卯○○部分： （一）按商業會計法第4 條規定：「本法所定商業負責人之範圍 ，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」而公 司法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務 或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。 公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人 、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦 為公司負責人，此為公司法第8 條第1 、2 項所明定。查 ，被告辛○○係科丞公司之經理，負責該公司對外業務； 而被告卯○○則係經均寶公司負責人張進昌同意對外以均 寶公司名義從事交易行為，是被告辛○○、卯○○於其執 行業務範圍內，亦分別為科丞公司負責人、均寶公司負責 人，渠等均屬商業會計法第4 條所定之商業負責人。 （二）被告辛○○、卯○○明知科丞公司、均寶公司如事實欄三 （一）、（三）所載進、銷貨均屬虛偽不實交易，仍依被 告丙○○指示填製科丞公司、均寶公司不實會計憑證，核 被告辛○○、卯○○所為，均係涉犯商業會計法第71條第 1 款之填製不實會計憑證罪。商業會計法第71條第1 款之 商業負責人填製不實會計憑證罪，為刑法第215 條業務登 載不實罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應 優先適用，而無論以業務登載不實罪之餘地。 （三）被告辛○○、卯○○各與被告丙○○就前開填製不實會計 憑證犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 （四）被告辛○○、卯○○各別多次填製不實會計憑證之行為， 均係於密切接近之時、地實施，且係侵害同一之法益，各 行為之獨立性極微薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，均屬接續犯，各均應僅論以一填 製不實會計憑證罪。 （五）起訴書雖漏未記載如事實欄三（一）所示科丞公司→合豐 公司或虹光公司，如事實欄三（三）所示均寶公司→合豐 公司之虛偽循環交易，惟此部分事實業經被告辛○○、卯 ○○於偵審中陳述明確，並有相關證據在卷可佐（詳如前 述），且與前揭已起訴經法院論罪科刑部分具有接續犯之 實質上一罪關係，自屬起訴效力所及，是本院自得併予審 理。 （六）又被告辛○○前於97年、98年間，分別因侵占、妨害自由 等案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第3133號判決 判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月15日、以98年度易 緝字第409 號判決判處有期徒刑4 月確定，並經同院以98 年度聲字第5807號裁定應執行有期徒刑5 月確定，嗣於99 年3 月25日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄 表附卷可憑（見本院卷一第246 頁反面至第247 頁），其 於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑 。 五、被告丙○○部分： （一）事實欄三部分： （1）被告丙○○係合豐公司負責人，亦為虹光公司實際負責 人，自屬商業會計法第4 條所定之商業負責人，其明知 事實欄三（一）至（四）所載進銷貨均屬虛偽不實交易 ，仍指示他人將此等不實事項填載在相關會計憑證上。 是核被告丙○○就此部分所為，均係犯商業會計法第71 條第1 款之填製不實會計憑證罪，證券交易法第171 條 第1 項第2 款之使漢康公司為不利益交易罪；核被告丙 ○○就事實欄三（五）將漢康公司工程預付款交付張嘉 元部分所為，係犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之 董事特別背信罪。商業會計法第71條第1 款之商業負責 人填製不實會計憑證罪，為刑法第215 條業務登載不實 罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先 適用，而無論以業務登載不實罪之餘地。 （2）被告丙○○與被告辛○○、卯○○、同案被告張嘉元就 前開違反商業會計法部分犯行，具有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。被告丙○○除己身公司外，對於他 公司所開立之相關會計憑證，係無身分之人與商業負責 人身分之人共同實施犯罪，屬身分犯，依刑法第31條第 1 項前段之規定，仍應以共同正犯論。被告丙○○與同 案被告張嘉元就前開使公司為不利益交易、董事背信等 犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，雖被告丙○○不具證 券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款所載身分，惟 與具有漢康公司董事身分之張嘉元共犯因身分關係而成 立之使公司為不利益交易、董事背信罪，依刑法第31條 第1 項前段之規定，仍應以共同正犯論，參酌被告丙○ ○所涉前開本案情節等情狀，依同條項後段規定減輕其 刑。被告丙○○利用不知情之合豐公司員工、虹光公司 登記負責人洪天良遂行其填製不實會計憑證、使公司為 不利益交易、董事背信等犯行，為間接正犯。 （3）被告丙○○就前開多次填製不實會計憑證、使公司為不 利益交易行為，均係於密切接近之時、地實施，且各係 侵害同一之法益，各行為之獨立性極微薄弱，依一般社 會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬 接續犯，均應各僅論以一填製不實會計憑證罪、使公司 為不利益交易罪。臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵 字第27325 號移送併案意旨關於被告丙○○違反商業會 計法之填製不實會計憑證予漢康公司部分，因與前揭起 訴並經論罪科刑部分之事實同一，本院應併予審理，附 此敘明。 （4）被告丙○○所涉填製不實會計憑證罪、使（漢康）公司 不利益交易罪、董事特別背信罪之行為，均為達使需錢 孔急之上櫃漢康公司董事兼總經理之同案被告張嘉元獲 得資金以供支用之目的，是被告丙○○與同案被告張嘉 元基於同一目的，而共同為填製不實會計憑證、使漢康 公司為不利益交易、董事背信之犯行，雖各犯行之時地 ，在自然意義上非完全一致，然仍有部分合致，且犯罪 目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合 刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與 人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張 一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合 犯，方屬適當，是被告丙○○以一行為，同時觸犯填製 不實會計憑證罪、使漢康公司為不利益交易罪、董事背 信罪，為想像競合犯，應從較重之一罪處斷。而使公司 為不利益交易罪、董事背信罪同為法定本刑3 年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以上2 億元 以下罰金之罪，依本案之犯罪情節，被告丙○○進行使 公司不利益交易之目的，固係為達將漢康公司資金移轉 至合豐公司後交付同案被告張嘉元支用之目的，然以客 觀犯罪情狀而言，其等所為使漢康公司為不利益交易罪 之犯罪時間、犯罪情節較重，是上開各犯行，應從一情 節較重之使公司為不利益交易罪處斷。公訴意旨認應予 分論併罰，難認可採。 （5）起訴書雖漏未記載如事實欄三（一）所示科丞公司→合 豐公司或虹光公司，如事實欄三（三）所示均寶公司→ 合豐公司之虛偽循環交易，惟此部分事實業經被告辛○ ○、卯○○於偵審中陳述明確，並有相關證據在卷可佐 （詳如前述）；另起訴書就合豐公司虛偽循環交易部分 ，雖未記載被告丙○○將自漢康公司處取得之預付貨款 全數交付同案被告張嘉元花用之事實，然此部分事實與 前揭已起訴並經本院論罪部分具有接續犯之實質上一罪 關係及想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及 ，並經原審、本院當庭告知此部分所涉犯之法條及罪名 ，本院自得併予審理。 （6）另按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約 上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最 高法院52年台上字第1418號判例要旨參照），易言之， 刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有， 擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為 所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為 人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有 中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其 他非法原因而持有，縱其加以處分，仍不能論以該罪。 經查，在事實欄三所述情節中，被告丙○○係為使需錢 孔急之同案被告張嘉元獲得資金以供支用，而與同案被 告張嘉元共同意圖為自己之利益，進行如事實欄三所示 之行為，藉以使漢康公司資金移轉至合豐公司帳戶內， 再提領現金交付張嘉元花用，致漢康公司受有損害，而 非同案被告張嘉元將漢康公司在其持有下之金錢直接匯 出而擅自處分、易持有為所有予以侵占，此與刑法上侵 占罪要件顯有未合，是公訴意旨認被告丙○○就事實欄 三所示之嘉義縣政府採購計畫、公西靶場工程，除證券 交易法第171 條第1 項第2 款使公司為不利益交易罪外 ，尚另涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪，容有誤解 ，爰不另為無罪諭知，特予說明。 （7）證券交易法第171 條第5 項規定：「犯第1 項至第3 項 之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所 得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者， 免除其刑」；同條第7 項規定：「犯第1 項至第3 項之 罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害 人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為 限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之。」所謂「犯罪所得財物」為免株連過 廣或難以認定，應限於與犯罪直接相關者。另所謂自白 ，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳 述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或 數次，自白後有無翻異，並非所問；且所謂自白，應不 包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價 之認罪，並不相同，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可 認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在 刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之 成立（最高法院98年台上字第448 號判決意旨參照）。 經查： ①被告丙○○於101 年12月10日調詢時供承：公西靶場 工程案，漢康公司確實有將款項以預付貨款方式支付 給合豐公司，但錢進來的當天，張嘉元就來借錢，再 派王旭東直接到合豐公司樓下的土地銀行拿現金等語 （見102 年偵字第2417號卷三第24頁反面至第25頁） 、被告丙○○於101 年10月2 日調詢、偵訊時均供承 ：當初張嘉元提議由漢康公司向合豐公司買貨（LED 燈泡球、全彩模組等）再銷貨給伊安排的科丞公司、 虹光公司、均寶公司，但貨品都在合豐公司，根本沒 出貨，伊另外安排由合豐公司向科丞公司、虹光公司 、均寶公司買回；漢康公司都以現金付款，但當天張 嘉元就派王旭東到合豐公司把錢全部拿走，科丞公司 、虹光公司及均寶公司則是開期票付款，因為錢都被 張嘉元拿走，合豐公司也沒有足夠資金，所以科丞公 司、虹光公司及均寶公司都沒有付款給漢康公司；伊 想法是如果與上市櫃公司（漢康公司）往來，對合豐 公司等公司業績有幫助等語（見102 年度偵字2417號 卷四第79頁至第80頁、第299 頁至第300 頁），被告 丙○○並於102 年11月22日偵訊時供承：張嘉元要做 買賣，但不是真的交易，當時合豐公司正在起步，需 要做一些生意、增加業績，可以跟銀行融資；因為張 嘉元缺錢，錢一進來，張嘉元就派王旭東來公司樓下 土地銀行拿走；公西靶場工程案，漢康公司確實有給 付3,000 萬元履約保證金，因為張嘉元說急需用錢， 就叫王旭東來拿；嘉義縣政府採購案部分，也是錢一 進來就被張嘉元拿走，本來也沒有要實際交易，轉一 手而已等語（見102 年度偵緝字第1593號卷進行+ 筆 錄卷一第14頁反面至第15頁反面）。足認被告丙○○ 於檢察官偵查中，已詳述虛偽交易之緣由、方式及金 錢流向，應認其已就事實欄三所示該當犯罪構成要件 之事實均供認不諱，已屬自白犯行，至於原審、本院 審理時改辯稱係真實交易云云，核屬其辯護權之行使 ，自不影響其自白之效力。 ②又被告丙○○配合同案被告張嘉元從事虛偽循環交易 ，所取得之貨款全交由同案被告張嘉元等節，業如前 述，復無證據足認被告丙○○另因本件犯行獲有利益 ，可認被告丙○○並無實際所得。 ③綜上，被告丙○○所犯證券交易法第171 條第1 項第 2 款之罪，於偵查中自白犯罪，且實際上並無犯罪所 得，依證券交易法第171 條第5 項減輕其刑，並遞減 輕之。 （二）事實欄四： 核被告丙○○就事實欄四所為，均係犯刑法第216 條、第 210 條之行使偽造私文書罪（即如附表四之1 編號1 、2 所示之私文書部分）、刑法第201 條第1 項之偽造有價證 券罪（即如附表四編號1 至48所示之本票部分）。被告丙 ○○偽造印章、印文，係偽造私文書及偽造有價證券之階 段行為，又偽造私文書及行使偽造有價證券之低度行為， 分別為行使偽造私文書及偽造有價證券之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告丙○○利用不知情之某刻印店成年人 員偽造如附表四之1 、四之2 所示「科丞科技有限公司」 、「邱月香」、「均寶科技有限公司」、「張進昌」印章 ，以遂行其後偽造如附表四之2 所示之私文書、如附表四 之1 所示之有價證券，均為間接正犯。又被告丙○○係以 一交付之行使行為，同時觸犯行使偽造私文書罪、偽造有 價證券罪，為想像競合犯，應從較重之偽造有價證券罪一 罪處斷。 （三）被告丙○○所犯上開違反證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易罪、偽造有價證券罪等2 罪間， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 六、被告丁○○部分： （一）被告丁○○係柏格公司負責人，亦為楚觀公司實際負責人 ，自屬商業會計法第4 條所定之商業負責人，其明知事實 欄五所載如附表五、六編號2 、3 、4 所示柏格、漢康、 楚觀公司第2 、3 、4 次精油進、銷貨均屬虛偽不實交易 ，仍指示他人將此等不實事項填載在相關會計憑證上。故 核被告丁○○此部分所為，均係犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，證券交易法第171 條第1 項第 2 款之使漢康公司為不利益交易罪。起訴書雖漏未援引證 券交易法第171 條第1 項第2 款之條文，惟此部分犯罪事 實業於起訴書中詳予記載，且經原審、本院審理時均當庭 告知此部分所犯法條及罪名，由檢察官、被告丁○○及其 辯護人進行辯論，對其等訴訟上之攻擊防禦無影響，本院 自得併予審理。又商業會計法第71條第1 款之商業負責人 填製不實會計憑證罪，為刑法第215 條業務登載不實罪之 特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用， 而無論以業務登載不實罪之餘地。 （二）按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或 幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其 刑，刑法第31條第1 項定有明文。查被告丁○○雖不具證 券交易法第171 條第1 項第2 款所載之董事、監察人、經 理人等身分，惟與具有漢康公司董事身分之同案被告張嘉 元共犯因身分關係而成立之使（漢康）公司為不利益交易 罪，依刑法第31條第1 項前段之規定，仍應以共同正犯論 ，且依前述被告丁○○之犯罪動機、情節，爰上開但書規 定，減輕其刑。被告丁○○利用不知情之柏格公司員工、 楚觀公司登記負責人壬○○遂行其填製不實會計憑證、使 公司為不利益交易之犯行，均為間接正犯。 （三）又被告丁○○就前開多次填製不實會計憑證、使漢康公司 為不利益交易之行為，均係於密切接近之時、地實施，且 各係侵害同一之法益，各行為之獨立性極微薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接 續犯，均應各僅論以一填製不實會計憑證罪、使（漢康） 公司為不利益交易罪。 （四）再者，被告丁○○所涉填製不實會計憑證罪、使（漢康） 公司為不利益交易罪之行為，均為達取得漢康公司資金以 供支用之目的，是被告丁○○與張嘉元基於同一目的，而 共同為填製不實會計憑證、使公司為不利益交易之犯行， 雖各犯行之時地，在自然意義上非完全一致，然仍有部分 合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一 行為方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰 之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適 度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像 競合犯，方屬適當。故被告丁○○以一行為，同時觸犯填 製不實會計憑證罪、使（漢康）公司為不利益交易罪，為 想像競合犯，應從一較重之使（漢康）公司為不利益交易 罪處斷。 （五）又證券交易法第171 條第5 項規定：「犯第1 項至第3 項 之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得 財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除 其刑」；同條第7 項規定：「犯第1 項至第3 項之罪者， 其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三 人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之 。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之。」所謂「犯罪所得財物」為免株連過廣或難以認定， 應限於與犯罪直接相關者。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人 或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為 被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異 ，並非所問；且所謂自白，應不包括該事實之法律評價， 與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同，被告或 犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事 實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙 於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年台上字第448 號判決意旨參照）。經查： （1）被告丁○○於101 年11月19日調詢時供承：因為第1 筆 交易的錢被張嘉元借走，一直沒有歸還，直到票期即將 屆至，張嘉元希望伊再幫忙他的忙，配合進行第2 次交 易，時間是100 年8 月底，這次純粹是假交易，目的是 要讓張嘉元拿錢支付第1 筆交易的款項，所以款項入帳 後，就由金煌與王旭東一同到銀行將1400萬元全數領出 ，王旭東拿走500 萬元，剩餘900 萬元則支付第1 筆交 易的票款；之後第3 次、第4 次交易，也一樣是假交易 ，都是因為張嘉元需要錢周轉等語（見102 年度偵字第 2417號卷六第153 頁至第154 頁），並於102 年11月22 日、103 年1 月15日及同年月28四偵訊時均供承：第2 、3 、4 次是假交易，張嘉元說資金週轉困難，為了要 付前1 次交易的貨款、開狀費等語（見102 年度偵緝字 第1593號卷筆錄+ 進行卷一第19頁反面、第234 頁，同 上偵緝卷筆錄+ 進行卷二第135 頁反面）。足認被告丁 ○○於檢察官偵查中，已詳述虛偽交易之緣由、方式及 金錢流向，應認其已就事實欄五所示該當犯罪構成要件 之事實均供認不諱，已屬自白犯行，至於原審、本院審 理時改辯稱係真實交易云云，核屬其辯護權之行使，自 不影響其自白之效力。 （2）又被告丁○○係配合同案被告張嘉元從事虛偽循環交易 ，所取得之貨款全交由同案被告張嘉元等節，業如前述 ，復無證據足認被告丁○○另因本件犯行獲有利益，可 認被告丁○○並無實際所得。 （3）綜上，被告丁○○所犯證券交易法第171 條第1 項第2 款之罪，於偵查中自白犯罪，且實際上並無犯罪所得， 依證券交易法第171 條第5 項減輕其刑，並依法遞減輕 之。 （六）按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之 原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院 52年台上字第1418號判例要旨參照）。換言之，刑法上之 侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自 己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而 逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必 先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則， 如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有， 縱其加以處分，仍不能論以該罪。經查，事實欄五所載如 附表五、六編號2 、3 、4 所示柏格、漢康、楚觀公司第 2 、3 、4 次精油交易所述情節中，被告丁○○係與同案 被告張嘉元意圖為自己之利益，進行前開3 次不合營業常 規且不利漢康公司之虛偽交易，並藉此將漢康公司資金移 轉至柏格公司帳戶內，再提領現金交付同案被告張嘉元花 用，以致漢康公司受有損害，而非同案被告張嘉元將漢康 公司在其持有下之金錢直接匯出而擅自處分、易持有為所 有予以侵占，此與刑法上侵占罪要件顯有未合，是公訴意 旨認被告丁○○係涉犯證券交易法第171 條第1 項第3 款 之董事侵占罪，容有誤解，特予說明。 七、事實欄六關於被告癸○○、甲○○部分： （一）按商業會計法第4 條規定：「本法所定商業負責人之範圍 ，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」而公 司法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務 或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。 公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人 、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦 為公司負責人，此為公司法第8 條第1 、2 項所明定。查 ，被告癸○○係盛暉公司實際負責人，亦為捷盟公司副總 經理，於其執行業務範圍內，亦為捷盟公司負責人，是被 告癸○○係屬商業會計法第4 條所定之商業負責人。被告 甲○○係幸暉公司負責人，故被告甲○○乃商業會計法第 4 條所定之商業負責人。 （二）被告癸○○明知盛暉公司、捷盟公司如事實欄六（一）、 （二）所載進銷貨均屬虛偽不實交易，而被告甲○○亦明 知幸暉公司如事實欄六（一）所載進、銷貨均屬虛偽不實 交易，仍指示他人填製各該公司不實會計憑證，故核被告 癸○○就事實欄六（一）、（二）所為，均係犯商業會計 法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪、證券交易法第 171 條第1 項第2 款之使（漢康）公司為不利益交易罪； 核被告甲○○就事實欄六（一）虛偽交易填製幸暉公司不 實會計憑證部分，則係犯商業會計法第71條第1 款之填製 不實會計憑證罪。又商業會計法第71條第1 款之商業負責 人填製不實會計憑證罪，為刑法第215 條業務登載不實罪 之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用 ，而無論以業務登載不實罪之餘地。 （三）被告癸○○與被告甲○○、同案被告張嘉元就前開違反商 業會計法部分犯行、被告癸○○與同案被告張嘉元另就前 開違反證券交易法第171 條第1 項第2 款使公司為不利益 交易犯行部分，分別具有犯意聯絡及行為分擔，其中被告 癸○○除己身公司外，對於他公司所開立之相關會計憑證 ，係無身分之人與商業負責人身分之人共同實施犯罪，屬 身分犯，依刑法第31條第1 項之規定，仍應以共同正犯論 ；又被告癸○○雖不具證券交易法第171 條第1 項第2 款 所載身分，惟與具有漢康公司董事身分之張嘉元共犯因身 分關係而成立之不合營業常規交易罪，亦依刑法第31條第 1 項之規定，仍應以共同正犯論，且觀諸前開所述被告癸 ○○之犯罪動機、情節，爰依上揭但書規定減輕其刑。被 告癸○○利用不知情之盛暉公司及捷盟公司員工遂行其填 載不實會計憑證、使（漢康）公司為不利益交易之犯行， 均為間接正犯。 （四）又被告癸○○就事實欄六（一）、（二）所示多次填製不 實會計憑證、使（漢康）公司為不利益交易之行為；被告 甲○○就事實欄六（一）所示多次填製不實會計憑證之行 為，均係於密切接近之時、地實施，且各係侵害同一之法 益，各行為之獨立性極微薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，均應各僅論 以一填製不實會計憑證罪、使（漢康）公司為不利益交易 罪。 （五）再者，被告癸○○所涉填製不實會計憑證罪、使（漢康） 公司不利益交易罪之行為，均為達使被告癸○○取得短期 資金推行開發電子發票業務及投入政府採購案事宜，其中 隱藏漢康公司投資被告癸○○開發電子發票等業務之目的 行為，是被告癸○○與同案被告張嘉元基於同一目的，而 共同為填製不實會計憑證、使（漢康）公司為不利益交易 之犯行，雖各犯行之時地，在自然意義上非完全一致，然 仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一行為方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有 過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢 除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪 名之想像競合犯，方屬適當。故被告癸○○以一行為，同 時觸犯填製不實會計憑證罪、使（漢康）公司為不利益交 易罪，為想像競合犯，應從較重之使（漢康）公司為不利 益交易罪處斷。 （六）起訴書雖漏未記載如事實欄六（一）所示捷盟公司→盛暉 公司、如事實欄六（二）所示捷盟公司→盛暉公司之虛偽 循環交易，惟此部分事實業經被告癸○○、甲○○於偵審 中陳述明確，並有相關證據在卷可佐（詳如前述）且與已 起訴並經本院論罪科刑部分具有接續犯之實質上一罪關係 ，自屬起訴效力所及，是本院自得併予審理。 （七）臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第16387號移送併 案意旨關於被告甲○○填製不實會計憑證3 張交與漢康公 司部分（詳如後述），因與前揭業經起訴並經論罪科刑部 分之犯罪事實同一，本院自應併予審理，附此敘明。 （八）又被告甲○○前於96年間，因違反政府採購法案件，經臺 灣臺中地方法院以96年度中簡字第168 號判決判處有期徒 刑3 月，嗣經同院以97年度聲減字第179 號裁定減為有期 徒刑1 月15日確定，於97年4 月9 日易科罰金執行完畢等 情，有本院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷一第259 頁反面），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑。 （九）另被告癸○○於101 年11月16日調詢及偵訊、103 年1 月 10日偵訊時均坦承：因為伊要以捷盟公司來開發電子發票 業務、政府採購案，但捷盟公司資金不足，就向張嘉元提 議，由伊提供進銷貨的廠商，捷盟公司向漢康公司進貨並 開立2 至3 個月票期的支票給漢康公司，漢康公司向伊安 排的盛暉公司進貨則以現金支付貨款，伊可以藉此獲得短 期資金使用，整個交易過程沒有物流，只有帳面交易而已 等語（見102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第 166 頁反面至第167 頁，102 年度偵字第2417號卷五第25 頁，同上偵字卷六第127 頁反面至第128 頁）。足認被告 癸○○於檢察官偵查中，已詳述虛偽交易之緣由、方式及 金錢流向，應認其已就事實欄六所示該當犯罪構成要件之 事實均供認不諱，已屬自白犯行；又被告癸○○所為本件 虛偽循環交易，並無證據足認其因而獲有利益，可認被告 癸○○並無實際所得。綜上，被告癸○○所犯證券交易法 第171 條第1 項第2 款之罪，於偵查中自白犯罪，且實際 上並無犯罪所得，依證券交易法第171 條第5 項減輕其刑 ，並依法遞減輕之。 伍、撤銷改判之理由： 一、原審認被告乙○○犯背信罪，被告丙○○、丁○○、癸○○ 等人違反證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之罪， 事證明確，均予論罪科刑，固非無見，惟查： （一）按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被 告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰 當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定 科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為 科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態 度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠 償被害人之損害等情形在內，查被告乙○○已與告訴人漢 康公司達成民事和解而同意賠償492萬5,700元，並已於10 5年11月3日賠付150萬元等情，此有告訴人漢康公司提出 之和解契約在卷可佐（見本院卷四第43頁至第44頁），而 告訴人亦具狀表示不再追究被告乙○○之行為而撤回告訴 （見本院卷四第42頁），原審未及審酌被告乙○○已與告 訴人達成和解並賠償等犯罪後態度而為科刑，尚有未合。 （二）又按證券交易法第171 條第1 項第2 款所定「使公司為不 利益之交易，且不合營業常規」，只要形式上具有交易行 為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不 相當，其犯罪即屬成立，以交易行為為手段之利益輸送、 掏空公司資產等行為，或在以行詐欺及背信為目的，徒具 交易形式，實質並無交易之虛假行為，均屬不合營業常規 之範疇，且不以之為限。雖同法於93年4 月28日修正公布 時，增訂該條項第3 款「已依本法發行有價證券公司之董 事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為 違背其職務之行為或侵占公司資產。」之刑罰規定（此即 證券交易法所定之特別背信罪），然此款增訂條文之修正 草案說明已載明：「已依本法發行有價證券公司之董事、 監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職權掏 空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣 大投資人權益，實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，爰 增訂第1 項第3 款，將該等人員違背職務之執行或侵占公 司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責加重其刑責。」該款 特別背信罪，嗣於101 年1 月4 日修正公布，增訂「致公 司遭受損害達新臺幣5 百萬元」之要件，以符合處罰衡平 性及背信罪本質為實害結果之意涵；復以該罪屬刑法第 336 條侵占罪及第342 條背信罪之特別規定等由，於同條 第3 項增訂：「有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害 未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定 處罰。」是依上揭立法意旨、立法過程及上開2 款規定之 文義觀之，證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為 不利益交易罪，與同條項第3 款之特別背信罪間，應係狹 義法與廣義法之關係，後者乃前者之補充性規定，且二者 均同為刑法背信罪、侵占罪、詐欺罪等罪之特別規定。若 行為人所為成立使公司為不利益交易罪，縱其行為亦符合 上開特別背信罪之犯罪構成要件，依狹義法優於廣義法之 法規競合原則，即應擇一論以使公司為不利益交易罪，不 能再論以特別背信罪，此乃因法規競合法理所使然（最高 法院106 年度台上字第205 號判決意旨參照）。原審就被 告丙○○、丁○○所為如事實欄三、五之犯行均係犯證券 交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之罪，並具想像競 合之裁判上一罪關係，從一重論以同法第171 條第1 項第 3 款董事特別背信罪，其適用法則尚有不當。 （三）又證券交易法第171 條第5 項規定：「犯第1 項至第3 項 之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得 財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除 其刑」；同條第7 項規定：「犯第1 項至第3 項之罪者， 其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三 人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之 。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之。」所謂「犯罪所得財物」為免株連過廣或難以認定， 應限於與犯罪直接相關者。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人 或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為 被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異 ，並非所問；且所謂自白，應不包括該事實之法律評價， 與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同，被告或 犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事 實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙 於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年台上字第448 號判決意旨參照）。查被告丙○○、丁○○、癸○○就本 件犯行，於偵查中均自白有配合同案被告張嘉元進行虛偽 循環交易，並將漢康公司支付之預付貨款提領交付予張嘉 元使用等情，已如前述，且無證據證明被告丙○○、丁○ ○、癸○○個人實際上取得任何利益，或與同案被告張嘉 元就犯罪所得有共同處分之權限，難認被告丙○○、丁○ ○、癸○○於本案實際獲有犯罪所得，應認符合證券交易 法第171 條第5 項規定，應予減輕其刑並依法遞減輕之。 原審漏未審酌及此，尚有未洽。 二、檢察官、被告丙○○、丁○○均不服原審判決，提起上訴意 旨略以： （一）檢察官上訴意旨略以： （1）本件BONA公司並未履行與漢康公司之銷售代理合同契約 ，Yi Fan公司亦未將全部貨款支付予萬年青公司，萬年 青公司暫代保管Yi Fan公司已付定金等值數量之氧化釔 （稀土），Yi Fan公司未實際交貨予漢康公司，亦未退 還漢康公司上開預付貨款，足認整個交易均為不合營業 常規、違背任務之交易，而漢康公司亦於100 年12月間 ，於財務報告將此預付貨款提列資產減損1,402 萬5,37 7 元，則本件漢康公司所受損失應為「1,402 萬5,377 元」，原審以萬年青公司有暫代Yi Fan公司保管已付定 金等值數量之氧化釔情事，以及Yi Fan公司於本件案發 後方於102 年委請劉煌基律師所出具之催告漢康公司提 領氧化釔存證信函，認定本件漢康公司所受損害只有僅 為其中遭被告張嘉元挪用之價差，尚有未洽。況證券交 易法第171 條第1 項第2 款之罪，所稱「致公司遭受重 大損害」，通常雖指金錢等財物損失，且以損失金額與 公司規模等衡量損失是否重大，然法無明文限於金錢等 有形之財物損失，如對公司之商業信譽、營運、智慧財 產等造成重大傷害者，雖未能證明其具體金額，仍應屬 對公司之損害。縱如原審所認漢康本件所受僅有上開之 金錢損害，以漢康公司於斯時尚有如原審所認定其他虛 偽不實而款項遭挪用之交易，是否能僅以漢康公司之實 收資本額相較而逕認損害非屬重大，況所謂損害尚包括 如上開意旨所述之「非金錢損害」，則原審亦未說明是 否未造成公司商業信譽、營運等其他非金錢之重大損害 ，即認非屬重大損害，亦有判決理由之不備之疏失。 （2）原審認定被告丙○○、丁○○、癸○○均係與漢康公司 為虛偽循環之假交易而犯商業會計法填製不實會計憑證 罪，以其等均具商場多年之交易經驗，當知漢康公司屬 公開發行之上櫃公司，負有誠實出具財務報告、財務業 務文件之義務，對於不實虛增之營業額交易事項將計入 漢康公司之帳冊，使漢康公司之財務報告發生不實之結 果，自應有所知悉，則依刑法第31條第1 項規定，仍應 與漢康公司張嘉元論以共同正犯，原審徒以其等未在漢 康公司上班、未詢問交易細節，逕認其等不知以不實憑 證所為之虛偽交易將記載入漢康公司財務報告一節，其 認事用法顯然違背經驗、論理法則，於法有違。 （3）被告丙○○所犯各次填製不實會計憑證罪、不合營業常 規交易罪、董事背信等犯行，時間相距約前後達4 、5 月之久，各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上 可分，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立 成罪，應按照其行為之次數，一罪一罰，無由各自成立 接續犯。原審逕認被告丙○○上開犯行構成接續犯，論 以包括一罪，難謂適法。 （4）又漢康公司承包名冠公司所得標之工程，再由漢康公司 轉包合豐公司，名冠公司不僅未預付工程款供漢康公司 施作，卻預收履約保證金2300萬元，以商業習慣上多係 互衡雙方交易對象之財力、規模以訂立交易條件而言， 已難謂與常情無違，此舉更使漢康公司所支付之現金 1500萬元履約保證金遭名冠公司沒收；另漢康公司竟預 付工程款3000萬元予合豐公司，所向合豐公司收取之履 約保證金則係以支票收取，交易條件亦明顯不利於漢康 公司，倘與一般正常交易相較，均足認顯不相當、顯欠 合理、不符商業習慣。原審僅以契約自由、工程業界常 規為由駁斥此交易之不合理性，然則所有不合交易常規 仍屬契約自由之範疇，如以此論點則所有不合常規交易 均因契約自由原則而無規範之可能，原審認事用法，尚 有違誤。再查，公西靶場係發生在丙○○與漢康公司循 環假交易、嘉義縣政府採購計畫交易之後，且模式與上 開兩案之模式相同，均於漢康公司交付合豐公司款項之 當日或翌日，丙○○即將款項全數提出交付張嘉元花用 ，丙○○亦坦承在此交易交付款項之時，張嘉元尚未償 還前所積欠之款項，則雙方簽約100 年8 月18日約定漢 康公司須支付預付款3,000 萬元之金額予合豐公司後， 張嘉元即於100 年8 月19日由漢康公司匯款1500萬元予 合豐公司，丙○○竟於同日旋將款項領現透過王旭東交 付張嘉元，嗣漢康公司復於100 年8 月23日匯款1000萬 元予合豐公司時，丙○○亦旋於同日領現透過王旭東交 付張嘉元，此時間點上之密接，顯見丙○○對於工程款 項無法領回、工程勢必有所延誤有所認識，原審卻認丙 ○○自始即有施作工程之意，而認本件交易係屬真實交 易，難令人以信服。 （5）漢康公司為一公開發行之上櫃公司，被告乙○○、丁○ ○所為涉及證券市場廣大投資人之權益，影響社會層面 甚廣，且被告乙○○始終否認犯行，被告丁○○則於法 院審理時矢口否認犯行，態度反覆，毫無悔意，實不宜 緩刑宣告，且原審諭命被告乙○○、丁○○應交付公庫 之金額僅20萬、50萬元，對照其等犯罪所得，顯然失衡 ，原審所為量刑明顯失當。 （二）然查： （1）又萬年青公司表明其至100 年9 月30日止就本件氧化釔 交易已取得Yi Fan公司給付之1,750 萬元貨款，並暫代 保管前開已付定金等值數量之氧化釔待提領，Yi Fan公 司亦委請劉煌基律師於102 年12月13日代發存證信函催 告漢康公司於102 年12月30日下午2 時前派員至華捷倉 儲提領氧化釔貨物等事實，業經證人張譽馨、韓其昌分 別於偵訊、原審審理時證述在卷（見102 年度偵緝字第 1593號卷進行單+ 筆錄卷一第195 頁，同上偵緝卷進行 單+ 筆錄卷二第122 頁正反面，原審卷四第107 頁至第 108 頁反面、第110 頁至第111 頁反面），復有萬年青 公司101 年1 月10日函、萬年青公司與Yi Fan公司間之 託管協議書、Yi Fan公司之102 年12月13日臺北南陽郵 局002097號存證信函、第一商業銀行員林分行103 年1 月9 日一員林字第00006 號函、103 年9 月26日一員林 字第00265 號函及所附萬年青公司帳戶存款明細暨開戶 資料及附件所示轉帳交易相關傳票、萬年青公司100 年 12月16日土城學府郵局00333 號存證信函等在卷可稽（ 102 年度偵字第2417號卷三第12頁，102 年度偵緝字第 1593號卷進行單+ 筆錄卷一第144 頁至第146 頁、第 213 頁、第214 頁，同上偵緝卷銀行資料卷第94頁至第 95頁，原審卷一第286 頁至第287 頁，原審卷三第247 頁至第258 頁）。從而，漢康公司就本件氧化釔交易， 因被告乙○○與張嘉元共同背信行為所致之損害，實際 上僅為前揭美金14萬6,000 元（折合約新臺幣421 萬 3,385 元）遭被告張嘉元挪作他用，而以漢康公司100 年間實收資本總額為2 億4,748 萬元，現金及約當現金 於99年12月31日為1 億8,477 萬3,000 元，有漢康公司 變更登記表、財務報表暨會計師查核報告（100 年及99 年度）附卷可查（見102 年度偵字第4904號卷第51頁至 第52頁，102 年度偵緝字第1593號卷其他資料卷五第58 頁至第97頁），應認漢康公司所受前揭損失難認符合證 券交易法第171 條第1 項第2 款所稱之「重大」損害； 又檢察官始終未能舉證或指出證據方法說明被告乙○○ 此部分行為，對於漢康公司之商譽或財務狀況（包含現 金週轉、償債能力、銀行貸信等）造成何種重大損害， 難認漢康公司有因被告乙○○此一部分行為受有何重大 實害結果，檢察官執此提起上訴，難謂有理由。 （2）另按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害 同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理者，屬實質上一罪之接續犯。又刑法於 94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪除連續 犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形， 為避免刑罰之過度評價，亦於立法理由說明委由實務以 補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰 之範圍，亦即接續犯並非上揭刑法修正後始產生之概念 ，倘數行為於修法前即已該當於接續犯之構成要件，自 不因嗣後連續犯規定之刪除，而異其法律之適用，甚至 以新法施行日為準，割裂其法律之適用。本件被告丙○ ○係，乃在同一犯罪計畫下，與張嘉元共同為前述不合 營業常規之行為，其犯罪之動機、目的同一，又其時間 密接、手法雷同、所侵害之法益亦屬同一，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯 。檢察官上訴意旨認應與分論併罰，難認有據。 （3）按公司為假交易之原因多端，如掏空公司資產、董監事 背信等謀取私利之不法目的，或為虛增公司營收以美化 財務報表，本件被告丙○○、丁○○、癸○○固分別與 張嘉元為如事實欄三、五、六所示之虛偽循環交易，然 被告丙○○係希望與上櫃公司漢康公司維持友好關係、 被告丁○○係為取回借予張嘉元之第1 筆交易貨款、被 告癸○○則係為取得資金供己發展電子發票事業，未詳 問相關交易細節即同意與張嘉元進行如上述之虛偽循環 交易等事實，業經被告丙○○、丁○○、癸○○等人供 承在卷，復經本院論述說明如前，而被告丙○○、丁○ ○、癸○○等人均未曾任職漢康公司，亦非漢康公司董 事、監察人或經理人，難認被告丙○○、丁○○、癸○ ○於本案謀議及實行過程中，知悉所為之虛偽交易內容 ，嗣後將記載於漢康公司相關帳冊或年度財務報告，是 檢察官起訴及上訴意旨認被告辛○○、卯○○、甲○○ 等人除其等身為科丞公司、均寶公司、幸暉公司負責人 所犯填製不實會計憑證部分外，另與被告張嘉元等人共 同涉犯證券交易法第20條第2 項、第171 條第1 項第1 款等罪嫌云云，尚無足採。是檢察官就此部分之上訴並 無理由，應予駁回。 （4）末按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑， 並未逾越法定範圍，且無違背公平正義情形，即不得遽 指為違法（最高法院105 年度台上字第2027號、第2102 號、第2376號判決意旨參照），且就同一犯罪事實與情 節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦 無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院 之職權行使，原則上應予尊重（最高法院103 年度台上 字第4333號、第4578號判決參照），自不得單就量刑部 分遽指為不當或違法。茲原審就被告乙○○、丁○○之 量刑，既已詳細審酌上開一切情狀，以為量刑準據，經 審酌各該被告之前揭犯罪情形等一切情狀，並無濫用裁 量權限或違反罪刑相當之原則；況被告乙○○已與告訴 人漢康公司達成民事和解而同意賠償4,925,700 元，並 已於105 年11月3 日賠付150 萬元等情，此有告訴人漢 康公司提出之和解契約在卷可佐（見本院卷四第43頁至 第44頁），而告訴人亦具狀表示不再追究被告乙○○之 行為而撤回告訴（見本院卷四第42頁），難認被告乙○ ○毫無悔悟之心。是檢察官上訴意旨指摘原審就被告乙 ○○、丁○○所為量刑（含緩刑附條件之宣告）過輕云 云，並無理由。 （三）另被告丙○○、丁○○雖否認犯罪而執前詞提起上訴，指 摘原判決不當，惟本院就如何認定被告丙○○、丁○○涉 犯本件犯行，及其等所辯如何不可採之理由，已列舉證據 並說明如前，被告丙○○、丁○○否認犯罪，均無可採。 又證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權， 苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違 法，是以原判決既詳予說明依據各證人、同案被告所為供 證述以及卷附證據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨， 因而認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據 與心證，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背 ，亦難指為違法。從而，被告丙○○、丁○○上訴意旨指 摘各情，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職 權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之 爭執，尚非可採。 （四）從而，檢察官、被告丙○○、丁○○上訴雖均無理由，惟 原判決既有上開部分可議之處，尚屬無可維持，自應由本 院將原判決撤銷改判。 （五）量刑： （1）被告乙○○： 爰審酌被告乙○○曾任職漢康公司擔任總管理處處長， 卻仍與同案被告張嘉元共犯本件背信犯行，並使同案被 告張嘉元從中獲取漢康公司資金以供花用，致生損害於 漢康公司及全體股東之財產，惟念被告乙○○係因與同 案被告張嘉元具有男女朋友關係而涉犯本案，又無證據 證明被告乙○○在本件交易中獲有利益，暨衡諸其犯罪 情節、無前科之素行、尚有未成年子及年邁母親待扶養 之生活狀況、智識程度及其他一切情狀，量處如主文第 2 項所示之刑，以資懲儆。又被告乙○○前未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄 表附卷可考（見本院卷一第241 頁至第242 頁），本院 參酌前述各情，認被告乙○○經此偵審程序及刑罰宣告 之教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞；又被告乙○ ○已與告訴人漢康公司達成民事和解而同意賠償492 萬 5,700 元，並已於105 年11月3 日賠付150 萬元等情， 此有告訴人漢康公司提出之和解契約在卷可佐（見本院 卷四第43頁至第44頁），而告訴人亦具狀表示不再追究 被告乙○○之行為而撤回告訴（見本院卷四第42頁）， 難認被告乙○○毫無悔悟之心，本院斟酌上開情事，認 所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑2 年。 （2）被告丙○○所犯違反證券交易法第171 條第1 項第2 款 之罪部分： 爰審酌被告丙○○身為商業負責人，竟僅因冀與上櫃漢 康公司董事即同案被告張嘉元建立良好關係，以增加合 豐公司業績，以利合豐公司向銀行貸款及將來上市（櫃 ）等私利因素，即與張嘉元共同意圖為自己之利益，進 行如事實欄三（一）至（四）所示不合營業常規且不利 漢康公司之虛偽交易，指示他人填製不實會計憑證，並 藉此將漢康公司資金移轉至合豐公司帳戶內，再提領現 金交付張嘉元花用，及將如事實欄三（五）所示漢康公 司給付合豐公司施作公西靶場工程之工程預付款全數交 張嘉元花用，以致漢康公司遭受重大財產損害；惟念及 被告丙○○自承將前開漢康公司所給付之款項全數交付 張嘉元，又曾為完成上開虛偽循環交易金流及清償科丞 、虹光、均寶公司依約應給付漢康公司之貨款，而分別 以科丞、虹光、均寶公司名義付款予漢康公司，則依卷 內證據，實難認被告丙○○尚持有本件犯罪所得，暨衡 諸被告丙○○之犯罪情節、素行、生活狀況、智識程度 及其他一切情狀，量處如主文第3 項所示之刑。 （3）被告丁○○部分： 爰審酌被告丁○○身為商業負責人，在經催討同案被告 張嘉元返還第1 筆交易後借款900 萬元未果時，竟為期 同案被告張嘉元履行渠等先前之合作協議內容且本身亦 有資金需求，即接受同案被告張嘉元提議進行其後3 次 之虛偽交易，以獲取漢康公司資金支用，以致漢康公司 遭受重大財產損害，過程中並指示他人填製不實會計憑 證，是其所犯本應予以嚴懲，惟截至100 年12月31日止 ，漢康公司對楚觀公司雖仍有應收帳款2,811 萬3,750 元未收回，但嗣後被告丁○○就此筆款項，已與漢康公 司簽立分期還款暨貨物寄銷協議書，將該3 次交易之精 油以進貨退回方式交付漢康公司，且該等精油勘估總值 為2,672 萬1,450 元，並經漢康公司將所收受退回之精 油，或銷售其他客戶，或作為樣品贈送現有或潛在客戶 等方式處理，總計銷售金額為4,324 萬3,507 元（未稅 ），此有前述分期還款暨貨物寄銷協議書、宏邦資產顧 問公司101 年3 月17日鑑定報告書、漢康公司103 年7 月22日（103 ）漢字第000707號函及附件、吉麗倉儲公 司103 年12月5 日回覆及所附資料在卷可稽（見原審卷 六第17頁至第19頁，原審卷七第265 頁至第269 頁、第 270 頁至第272 頁、第251 頁至第264 頁，原審卷三第 7 頁至第11頁，原審卷四第90頁至第92頁），復無證據 證明被告丁○○尚持有本件犯罪所得，參以被告丁○○ 於偵查、原審準備程序時均坦認犯行，尚有悔意，暨衡 諸被告丁○○之犯罪情節、無前科紀錄之素行、生活狀 況、智識程度及其他一切情狀，量處如主文第4 項所示 之刑，以資懲儆。另查，被告丁○○前未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷 足憑（見本院卷一第252 頁至第254 頁反面），其因一 時失慮，致罹刑章，且犯後已知所悔悟，本院參酌前述 各情，認被告丁○○經此偵審程序及刑罰宣告之教訓後 ，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院斟酌上情，認所 宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑3 年；惟 為使被告丁○○能於本案從中深切記取教訓，避免其再 度犯罪，並確實督促被告保持善良品行及強化其法治之 觀念，本院審酌被告丁○○雖非本案主導之人，然其所 為除損及漢康公司及其全體股東之權益外，亦對投資市 場之正常運作造成相當之危害，為使其確實醒悟自身過 錯，並對公益有所彌補，自以命履行一定負擔為宜，爰 併依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告丁○○應於 判決確定後6 個月內向公庫支付40萬元，以資懲儆。 （4）被告癸○○部分： 爰審酌被告癸○○身為商業負責人，僅因缺乏資金開發 電子發票業務及投入政府採購案相關事宜，即與同案被 告張嘉元共同謀議進行如事實欄六（一）、（二）所示 不合營業常規且對漢康公司不利益之虛偽循環交易行為 ，以致漢康公司受有重大財產損害，過程中並指示他人 填製不實會計憑證，是其所犯本應予以嚴懲，惟念被告 癸○○係因信賴同案被告張嘉元前述漢康公司將投資盛 暉（捷盟）公司之承諾，而有本件填製不實交易憑證及 不合營業常規交易之犯行，且被告癸○○所取得之漢康 公司資金，確有用於前述開發電子發票業務與投入政府 採購案相關事宜，及作為捷盟公司依約應支付漢康公司 之貨款以完成虛偽循環交易金流之用，已詳如前述，尚 無證據證明被告癸○○尚持有本件犯罪所得，參以被告 癸○○於偵審中始終坦認犯行，犯後態度尚佳，頗具悔 意，公訴人亦當庭請求給予被告癸○○量處較輕之刑（ 見原審卷七第130 頁反面），暨衡諸被告癸○○之犯罪 情節、素行、生活狀況、智識程度及其他一切情狀，量 處如主文第5 項所示之刑，以資懲儆。又被告癸○○前 雖因故意犯詐欺、填製不實會計憑證罪受有期徒刑以上 刑之宣告，然於緩刑期滿未經撤銷緩刑之宣告，則其刑 之宣告失其效力，有本院被告前案紀錄表可按（見本院 卷一第256 頁反面），其因一時失慮，復罹刑章，犯後 已知所悔悟，本院參酌前述各情，認被告癸○○經此偵 審程序及刑罰宣告之教訓後，當已知所警惕，信無再犯 之虞，本院斟酌一切情事，認所宣告之刑，以暫不執行 為當，爰併予宣告緩刑3 年，以啟自新。惟為使被告癸 ○○能於本案從中深切記取教訓，避免其再度犯罪，並 確實督促被告保持善良品行及強化其法治之觀念，本院 審酌被告癸○○雖非本案主導之人，然其所為除損及漢 康公司及其全體股東之權益外，亦對投資市場之正常運 作造成相當之危害，為使其確實醒悟自身過錯，並對公 益有所彌補，自以命履行一定負擔為宜，爰併依刑法第 74條第2 項第4 款規定，命被告癸○○應於判決確定後 6 個月內向公庫支付30萬元，以資懲儆。 （六）沒收部分： （1）被告乙○○、丙○○、丁○○、癸○○等人行為後，刑 法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自 105 年7 月1 日施行，且依同法第2 條第2 項：「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」及 刑法施行法第10條之3 第2 項：「105 年7 月1 日前施 行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用。」上揭刑法修正施行後，犯證券交易法第171 條第1 項至第3 項之罪者，其犯罪所得之沒收、追徵或 抵償，已不再適用同條第7 項規定，而應改依刑法第38 條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行為人 以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取 得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。 二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。 三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（ 第2 項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額（第3 項）。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產 上利益及其孳息（第4 項）。犯罪所得已實際合法發還 被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5 項）」合先敘明 。 （2）又上揭修正後刑法有關沒收之規定，係以澈底剝奪不法 犯罪所得之手段，達成遏阻犯罪誘因同時保障被害人財 產之目的，進而貫徹任何人均不得保有犯罪所得之基本 法律原則。是於修法後，沒收已非從刑之一種，而具有 獨立之法律效果，且屬類似不當得利之衡平措施，是其 沒收之客體範圍，雖不以被害人所受財產上之損害為限 ，然亦不得反使被害人或國家重複得利，俾求衡平。然 如無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言；至 二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個 別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實 上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性 或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對 連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有 關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共 犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事 庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就 各人所分得者為之等見解。倘若共同正犯各成員內部間 ，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得 沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權 限時，則應負共同沒收之責。 （3）查本件被告乙○○、丙○○、丁○○、癸○○等人雖分 別與同案被告張嘉元就前述事實欄二、三、五、六所示 犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，然因犯罪所取得 之款項均遭同案被告張嘉元挪供己用，或供作完成虛偽 循環交易而應支付漢康公司之貨款使用，業如前述，復 無證據證明其等實際取得任何犯罪所得或對上開犯罪所 得享有共同處分權限，揆諸前揭說明，自無從對被告乙 ○○、丙○○、丁○○、癸○○等人諭知沒收或追徵， 以符個人責任原則與罪責相當原則。 （4）又刑法第38條第1 項第2 款規定「供犯罪所用或供犯罪 預備之物」，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高 法院51年台非字第13號判例參照），如於犯罪無直接關 係，僅間接使用者，即不含在內。本件扣案如附表十一 所示之物，除如附表四之1 、四之2 「應沒收之物」欄 所示之物外，其餘或非被告乙○○、丙○○、丁○○、 癸○○及共犯所有，且經核與其等所涉各自犯行均不具 有直接關連性，復非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，應 由檢察官另為適當之處理。 （5）另本件第三人即沒收程序參與人柏格公司、楚觀公司雖 因被告丁○○前開犯行而取得漢康公司支付之貨款，然 上開款項旋於同日提領並交付給同案被告張嘉元，或作 為完成虛偽循環交易所應支付予漢康公司貨款之用，業 如前述，堪認被告丁○○及柏格公司、楚觀公司均未取 得任何犯罪所得，揆諸上揭說明，對沒收程序參與人柏 格公司、楚觀公司，爰不為犯罪所得沒收之諭知，併此 敘明。 陸、上訴駁回部分（即被告辛○○、卯○○、甲○○部分及被告 丙○○犯偽造有價證券罪部分） 一、原審詳為調查後，認被告辛○○、卯○○、甲○○所犯商業 會計法第71條第1 款之罪、被告丙○○所犯偽造有價證券罪 等事證明確，分別適用商業會計法第71條第1 款，刑法第11 條前段、第28條、第201 條第1 項、第216 條、第210 條、 第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌： （一）被告辛○○、卯○○、甲○○在執行業務範圍內，均屬商 業會計法第4 條所定之商業負責人，其等明知應據實填製 會計憑證，卻分別配合同意與同案被告丙○○、癸○○進 行虛偽循環交易，並依被告丙○○、癸○○指示填製不實 會計憑證，影響非輕，惟念被告辛○○、卯○○、甲○○ 對己所犯均坦承不諱，足見被告辛○○、卯○○、甲○○ 均有悔悟之心，態度尚佳，且公訴人亦當庭請求給予被告 辛○○、卯○○量處較輕之刑（見原審卷七第130 頁反面 ），復無證據證明被告辛○○、卯○○、甲○○因本件交 易獲有利益，暨衡諸其等各自之犯罪情節、手段、虛偽循 環交易之金額、素行及其他一切情狀，就被告辛○○、卯 ○○、甲○○分別量處有期徒刑5 月（累犯）、4 月、6 月（累犯），並均諭知如易科罰金以1,000 元折算1 日之 折算標準，且說明不予前揭各被告緩刑宣告之考量理由等 情。 （二）就被告丙○○犯如事實欄四所示偽造有價證券罪部分，原 審審酌被告丙○○先與同案被告張嘉元共犯如事實欄三所 示之不合營業常規且不利漢康公司之虛偽交易，藉此將漢 康公司資金移轉至合豐公司帳戶內，再提領現金交付同案 被告張嘉元花用，已有不該，嗣在與漢康公司協商虛偽循 環交易應償還款項事宜過程中，又未經科丞公司及其負責 人邱惟寧、均寶公司及其負責人張進昌之同意，擅自偽造 如附表四之1 、附表四之2 所示私文書及有價證券並交付 漢康公司而行使之，足以生損害於科丞公司及其負責人邱 惟寧、均寶公司及其負責人張進昌等情節，惡性非輕，並 衡諸被告丙○○之犯罪情節、素行、生活狀況、智識程度 及其他一切情狀，就其所犯偽造有價證券罪部分量處有期 徒刑3 年6 月。另就沒收部分說明：未扣案之「科丞科技 有限公司」、「邱月香」、「均寶科技有限公司」、「張 進昌」印章，既屬偽造，應依刑法第219 條規定宣告沒收 ；又未扣案如附表四之2 所示偽造之分期還款協議書「正 本」及卷存之影本，均經被告丙○○交付漢康公司而行使 之，已非被告丙○○所有，雖均無從宣告沒收，然該等偽 造之私文書上如附表四之2 「應沒收之物」欄所示偽造之 印文，仍應依刑法第219 條規定宣告沒收；又如附表四之 1 所示本票均係偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，均 應依同法第205 條規定宣告沒收；至於在該本票正面發票 人欄偽造之「科丞科技有限公司」、「邱月香」、「均寶 科技有限公司」、「張進昌」印文，因已附著於偽造之本 票上併予宣告沒收，毋庸另予宣告沒收。 （三）經核原審就此部分所為認定事實、適用法律及刑罰量定， 均屬妥適，尚無失出之情，均應予維持。 二、檢察官上訴意旨略以：原審認定被告丙○○、辛○○、卯○ ○、甲○○均係與漢康公司為虛偽循環之假交易而犯商業會 計法填製不實會計憑證罪，以其等具商場多年之交易經驗， 當知漢康公司屬公開發行之上櫃公司，負有誠實出具財務報 告、財務業務文件之義務，對於不實虛增之營業額交易事項 將計入漢康公司之帳冊，使漢康公司之財務報告發生不實之 結果，自應有所知悉，則依刑法第31條第1 項規定，仍應與 張嘉元論以共同正犯，原審徒以其等未在漢康公司上班、未 詢問交易細節，逕認其等不知以不實憑證所為之虛偽交易將 記載入漢康公司財務報告一節，係將犯罪主觀構成要件故意 與屬犯罪動機之意圖混為一談，認事用法有違經驗、論理法 則，顯有未當等語。 三、惟按公司為假交易之原因多端，如掏空公司資產、董監事背 信等謀取私利之不法目的，或為虛增公司營收以美化財務報 表，本件被告辛○○、卯○○、甲○○分別係透過同案被告 丙○○、癸○○之邀集而參與如事實欄三、六所示之虛偽循 環交易，均無證據證明其等與張嘉元有過直接接觸或商談； 又被告辛○○係礙於科丞公司為被告丙○○經營之合豐公司 之下游廠商、被告卯○○則係因有資金需求欲向同案被告丙 ○○借貸、甲○○則係與同案被告癸○○友好，經丙○○、 癸○○分別提議配合進行虛偽循環交易，乃未詳問原因及交 易相關細節，同意配合，以致涉犯本案填製不實會計憑證罪 責等情，業經被告辛○○、卯○○、甲○○等人於偵查、原 審審理時供明在卷，核與同案被告丙○○、癸○○所述相符 （詳如前述），均不足證明被告吳辛○○、卯○○、甲○○ 等人分別以科丞公司、均寶公司、幸暉公司名義與同案被告 丙○○之合豐公司、癸○○之盛暉公司、張嘉元之漢康公司 為如前述之虛假交易時，主觀上對同案被告丙○○、癸○○ 係與漢康公司董事張嘉元共謀以漢康公司進行虛偽循環交易 而獲取漢康公司交付之資金等節，事前知悉而猶應允參與虛 偽循環交易。況被告辛○○、卯○○、甲○○均未曾任職漢 康公司，亦非漢康公司董事、監察人或經理人，更無證據證 明其等有與漢康公司董事、監察人或經理人有何接觸，難認 被告辛○○、卯○○、甲○○在與丙○○、癸○○謀議及實 行過程中，知悉所為之虛偽交易內容，嗣後將記載於漢康公 司相關帳冊或年度財務報告，是檢察官起訴及上訴意旨認被 告辛○○、卯○○、甲○○等人除其等身為科丞公司、均寶 公司、幸暉公司負責人所犯填製不實會計憑證部分外，另與 被告張嘉元等人共同涉犯證券交易法第20條第2 項、第171 條第1 項第1 款等罪嫌云云，尚無足採。是檢察官就此部分 之上訴並無理由，應予駁回。 柒、定應執行刑部分： （一）按被告丙○○行為後，刑法第50條有關數罪併罰要件之規 定，雖於102 年1 月23日修正公布，同年月25日起施行， 然被告丙○○所犯上開各罪，既均為不得易科罰金之罪， 不論適用修正前、後之刑法第50條規定，均無不同，自無 新舊法比較適用問題，爰逕依刑法第50條第1 項第1 款規 定，定其應執行之刑。 （二）原判決關於被告丙○○所為違反證券交易法部分既經撤銷 ，本院自應就上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部 分（即偽造有價證券罪）所處之刑，定應執行刑如主文第 7 項所示。 捌、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以： （一）被告辛○○、卯○○如起訴書犯罪事實欄一（四）1.所載 循環交易係屬虛偽不實，並經漢康公司將上述該等不實交 易之營業額列入100 年度半年度、第3 季及全年度財務報 告，因認被告辛○○、卯○○另涉犯證券交易法第171 條 第1 項第1 款、第2 款之編製不實財務報告罪、不合營業 常規交易罪云云。 （二）被告丙○○就公西靶場工程部分，亦屬虛偽不實交易，相 關會計憑證填製不實，亦涉犯商業會計法第71條第1 款之 填製不實會計憑證罪、證券交易法第171 條第1 項第2 款 之不合營業常規交易罪；且因漢康公司將上述不實交易之 營業額，及合豐公司虛偽循環交易、嘉義縣政府採購計畫 中虛偽交易之營業額，均列入100 年度半年度、第3 季及 全年度財務報告，因認被告丙○○均另涉犯證券交易法第 171 條第1 項第1 款編製不實財務報告罪。被告丙○○因 無法支付科丞公司、虹光公司、均寶公司應付漢康公司之 貨款，竟自行意圖供行使之用，基於偽造有價證券及偽造 文書之犯意，於101 年3 月某日，在合豐公司，冒用洪天 良名義，偽刻洪天良之印章，蓋印在其製作之虹光公司與 漢康公司分期還款協議書及如起訴書附表二編號21至44所 示虹光公司開立之本票上，再持向漢康公司行使之，足以 生損害於洪天良。因認被告丙○○就此部分亦涉犯刑法第 216 條、第210 條行使偽造私文書、同法第201 條第1 項 偽造有價證券罪云云。 （三）被告丁○○就事實欄五所載柏格、漢康、楚觀公司第1 次 交易亦屬虛偽不實交易，並經漢康公司將上述及其後3 次 不實交易之營業額列入100 年度第3 季及全年度財務報告 ，因認被告丁○○另涉犯證券交易法第171 條第1 項第1 款編製不實財務報告罪，就前開第1 次交易亦涉犯商業會 計法第71條第1 款之商業負責人填製不實會計憑證罪、證 券交易法第171 條第1 項第3 款之董事侵占罪云云。 （四）被告癸○○、甲○○所為如起訴書犯罪事實欄一（六）所 載不實交易，因經漢康公司將該等不實交易之營業額列入 100 年度第3 季及全年度財務報告，故認被告癸○○、甲 ○○另涉犯證券交易法第171 條第1 項第1 款編製不實財 務報告罪，被告甲○○就幸暉公司不實交易部分亦涉犯同 法條第1 項第2 款不合營業常規交易罪云云。 二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告 犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認 定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認 犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以 證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接 證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他 項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法， 不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理 情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為 無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831 號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照） 。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92 年台上字第128號判例意旨亦足參照。 三、經查： （一）公訴意旨前揭認被告丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、 癸○○、甲○○另涉犯證券交易法第171 條第1 項第1 款 編製不實財務報告罪，無非係以渠等所為虛偽交易之營業 額，經漢康公司列入100 年度半年度、第3 季及全年度財 務報告，並以漢康公司100 年度財務報告為證，作為其唯 一論據。然按公司為假交易之原因多端，如掏空公司資產 、董監事背信等謀取私利之不法目的，或為虛增公司營收 以美化財務報表，經查，被告丙○○希望與張嘉元建立良 好關係，以增加合豐公司業績，以利合豐公司向銀行貸款 及將來上市（櫃）等因素，與張嘉元共同意圖為自己之利 益，基於填製不實會計憑證、不合營業常規交易、董事背 信之犯意聯絡，謀議由被告丙○○尋找交易項目及願配合 之廠商進行虛偽交易，並以漢康公司預付款項予合豐公司 ，再由被告丙○○將款項提領交付張嘉元之方式，使需錢 孔急之張嘉元獲得資金以供支用；而被告辛○○係礙於與 被告丙○○經營之合豐公司有交易往來，又經被告丙○○ 允諾負責全部事情，乃未詳問原因及交易相關細節，即與 被告丙○○共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，同意 配合被告丙○○進行虛偽循環交易事宜，及依被告丙○○ 指示製作不實會計憑證。被告卯○○則因有資金需求，且 被告丙○○曾借款供其應急，乃提供均寶公司配合被告丙 ○○進行虛偽循環交易。被告丁○○在柏格、漢康、楚觀 公司第1 次交易後，應張嘉元要求將漢康公司預付柏格公 司貨款中之900 萬元借與張嘉元，嗣因原約定楚觀公司應 給付漢康公司貨款期限屆至前，張嘉元仍未依約返還900 萬元借款，經被告丁○○催討後，張嘉元不僅藉故拖延， 且提議進行虛偽循環交易以取得漢康公司預付貨款，部分 款項得用以支付楚觀公司前開交易應付貨款，部分款項則 提供張嘉元支用應急；被告丁○○為期張嘉元履行先前約 定之商業合作協議且本身亦有資金之需求，乃同意張嘉元 前揭以虛偽循環交易獲取漢康公司資金預之提議，並進行 如附表五、六編號2 、3 、4 所示之虛偽循環交易，及將 漢康公司給付柏格公司預付貨款中之部分款項提領交付張 嘉元花用。被告癸○○則係因欲開發電子發票業務及投入 政府採購案卻苦無足夠資金，在100 年2 、3 月間透過一 名曾姓友人介紹認識張嘉元，張嘉元為擴展漢康公司業務 ，乃表示漢康公司可提供資金，並由癸○○負責業務事宜 ，待業務上軌道，再由漢康公司董事會決議正式投資盛暉 公司等語，被告癸○○因而積極投入開發電子發票業務及 政府採購案相關事宜，嗣於100 年7 月間欠缺資金向張嘉 元求援時，兩人始共同基於填製不實會計憑證、不合營業 常規交易之犯意聯絡，共謀以漢康公司虛偽向被告癸○○ 安排之公司進貨，再全數虛偽銷貨予捷盟公司方式，使被 告癸○○取得短期資金推行前述電子發票業務及政府採購 案事宜。被告甲○○因礙於與被告癸○○經營之盛暉公司 有交易往來，又經被告癸○○允諾負責全部事情，乃未詳 問原因及交易相關細節，即與被告癸○○共同基於填製不 實會計憑證之犯意聯絡，同意配合被告癸○○進行虛偽循 環交易事宜，並製作不實會計憑證，以上事實，均詳如前 述。參以被告丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、癸○○ 、甲○○既非漢康公司董事、監察人或經理人，亦未曾任 職於漢康公司，更無與張嘉元就漢康公司如何編製財務報 告有何犯意聯絡及行為分擔，且遍觀本案卷證，又無證據 足資證明上開被告在犯行謀議及實行過程中，知悉渠等各 自所為之虛偽交易內容，嗣後將記載於漢康公司100 年財 務報告內，是公訴意旨逕以漢康公司100 年度財務報告， 關於「重大投資及期後事項」記載與楚觀公司交易及後續 處理，及於100 年12月31日「應收票據明細表」、「應收 帳款」中記載有關楚觀公司、捷盟公司、科丞公司、虹光 公司、均寶公司之應收票據或帳款之事，遽認被告丙○○ 、辛○○、卯○○、丁○○、癸○○、甲○○另涉犯證券 交易法第171 條第1 項第1 款編製不實財務報告罪云云， 均非足採。 （二）公訴意旨認被告辛○○、卯○○就事實欄三（一）、（三 ）所示虛偽循環交易部分，被告甲○○就事實欄六（一） 虛偽循環交易部分，均涉犯證券交易法第171 條第1 項第 2 款不合營業常規交易罪，無非均係以被告辛○○、卯○ ○、甲○○所為前揭交易係虛偽不實交易為其論據。然查 ，被告辛○○係因與被告丙○○經營之合豐公司有交易往 來，又經被告丙○○允諾負責全部事情，乃未詳問原因及 交易相關細節，即共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡 ，同意配合被告丙○○進行虛偽循環交易事宜及依被告丙 ○○指示製作不實會計憑證；被告卯○○則因有資金需求 ，且丙○○曾借款供其應急，乃提供均寶公司配合被告丙 ○○進行虛偽循環交易；被告甲○○係因與被告癸○○經 營之盛暉公司有交易往來，又經被告癸○○允諾負責全部 事情，乃未詳問原因及交易相關細節，與被告癸○○共同 基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，同意配合被告癸○○ 進行虛偽循環交易事宜，並製作不實會計憑證等事實，均 經被告丙○○、癸○○等人供述在卷，業經本院詳予論述 認定如前，是被告辛○○、卯○○對於被告丙○○與同案 被告張嘉元間，被告甲○○對於被告癸○○與同案被告張 嘉元間謀議進行不合營業常規交易之內容、細節及目的等 均無所悉，相關交易事項復均由被告丙○○、癸○○自行 處理。因之，被告辛○○於原審審理時辯稱：合豐公司希 望伊可以幫忙，伊因為合豐公司是上包，如果不幫忙他， 伊擔心往後請款會受阻礙，所以幫忙合豐公司做這個交易 ，伊跟漢康公司完全沒有交集，伊完全不曉得股票，伊本 人及公司都沒有在買股票，也不曉得漢康公司跟合豐公司 在做的事情，檢察官起訴伊違反證券交易法部分，伊完全 無法接受等語；被告卯○○於原審審理時辯稱：伊沒有違 反證券交易法的意圖等語。被告甲○○於原審審理時辯稱 ：因為癸○○是伊公司重要的合作客戶，所以他叫伊去代 訂貨說交貨會請廠商直接過去，所以跟捷盟公司合作的期 間，伊跟漢康公司沒有往來，也不認識，實際上從這個交 易過程，幸暉公司確實也沒有受到利潤，伊承認商業會計 法的部分，但證券交易法的部分伊不認罪等語，均難認純 屬子虛之詞，應堪採信。公訴意旨僅因其等進行虛偽交易 ，遽認被告辛○○、卯○○、甲○○另涉犯證券交易法第 171 條第1 項第2 款不合營業常規交易罪云云，實難逕採 。 （三）公訴意旨認被告丙○○就公西靶場工程部分，亦屬虛偽不 實交易，相關會計憑證填製不實，亦涉犯商業會計法第71 條第1 款之填製不實會計憑證罪、證券交易法第171 條第 1 項第2 款之不合營業常規交易罪云云；然被告丙○○就 事實欄三（五）公西靶場工程部分，並非不合營業常規之 虛偽不實交易（詳如後述乙、無罪部分）。另公訴意旨認 被告丙○○於101 年3 月某日，在合豐公司，冒用洪天良 名義，偽刻洪天良之印章，蓋印在其製作之虹光公司與漢 康公司分期還款協議書及如起訴書附表二編號21至44所示 虹光公司開立之本票上，再持向漢康公司行使之，足以生 損害於洪天良，所執證據為起訴書證據清單及待證事實欄 一㈣部分：⒈合豐公司循環交易：「2.被告丙○○於調查 及偵查中之供述」中記載「分期還款協議書及本票均係伊 偽造後寄到漢康公司」，惟綜觀被告丙○○於調詢及檢察 官訊問中，關於被訴偽造分期還款協議書及本票部分之供 述分別有如下列供述： （1）102 年6 月18日偵訊供述：「（問：提示臺中地院101 年司促36024 號，分期付款協議書。你如何取得？）章 好像是我刻的，大小章都是，是我刻我蓋的，被告己○ ○不知，當時是張嘉元負責業務。」、「（問：為何你 要刻？）因為張嘉元會匯回來，當時是為了漢康公司要 作帳用，這是張嘉元指示的，因為他認為錢會匯回來， 時間我忘記時何時去刻的去蓋的，大概是在3 月間左右 在臺北內湖我公司裡蓋的」、「（問：你刻該章在何處 ？）在臺北內湖，並在內湖公司內蓋用，我是受張嘉元 電話指示，我記得是請快遞送到漢康公司」等語（見 102 年度他字第3441號卷第22頁至第23頁，102 年度偵 字第4904號卷第349 頁正、反面）。 （2）103 年1 月6 日警詢供述：「（問：本案經由你製作分 期還款協議書〈證九〉，惟科丞公司僅償還2 期，尚有 餘款6,349,150 元未還，且邱月香直接承認其與張嘉元 及你所合謀之科丞公司與漢康、合豐公司間之假交易， 是否實在？）是的。」（見101 年度他字第11524 號卷 第34頁反面） （3）103 年1 月17日偵訊供述：「（問：你有無替科丞、虹 光、均寶公司跟漢康公司談分期還款的事情？）是子○ ○來合豐公司位於內湖的辦公室談的。分期還款協議書 及本票上的章都是我叫人刻的」、「（問：你請人刻科 丞公司及邱月香的章之前，有無取得科丞公司及邱月香 同意再刻章？）沒有」、「（問：你為何要以他們的名 義開本票？）因為子○○來講，說張嘉元快回來了，錢 會回來，分期付款協議書跟本票都是在合豐公司做的。 …子○○來我公司談，這些文件是我寄到漢康公司的」 、「（問：虹光公司、均寶公司的分期還款協議書及本 票都是你做的？）是，虹光公司、洪天良、均寶公司、 張進昌的章都是我刻我蓋的，日期就是協議書上的日期 」（見102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第 57頁正、反面） （4）被告丙○○始終未有自承「虹光公司」與漢康公司間之 分期還款協議書及本票均為其「偽造」之供述。又被告 丙○○為虹光公司實際負責人，該公司登記負責人亦同 意被告丙○○使用其印章及處理該公司事宜，此業據證 人洪天良迭於調詢、檢察官訊問時證述：「後來漢康公 司要求虹光公司付款，因為合豐公司也尚未付款給虹光 公司，所以虹光公司也沒有錢支付給漢康公司，因此於 101 年3 月間，漢康公司及合豐公司簽訂分期還款協議 書後，合豐公司再以電子郵件寄給我備份，內容明訂合 豐公司償還款項給漢康公司之協議標的、還款方式、違 約條款、法律管轄及份數等內容。我可以提供虹光光電 公司訂購單及分期還款協議書影本供貴站參考」、「（ 問：你是否有簽分期還款協議書？）我沒有簽名，但虹 光公司及我的章共有2 副，1 副在我這邊，另1 副我不 知道是在會計師還是丙○○那邊」、「（問：丙○○可 否代表你處理虹光公司的事情？）應該是」等語（見 102 年度偵字第2417號卷四第152 頁反面，102 年度偵 緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第21頁）。嗣證人洪 天良於原審審理時亦結證稱：「（問：請審判長提示偵 緝1593卷進行+ 筆錄2 第21頁第14行、第46頁分期還款 協議書。你有提到丙○○用電子郵件寄給我今日庭呈的 分期還款協議書，你收到這張協議書時，你有無看裡面 的內容？）我沒有仔細看內容。」、「（問：有無跟丙 ○○表示什麼意見？）因為這是丙○○跟漢康公司的交 易，我不清楚，丙○○說他會負責到底」、「（問：你 最終有無同意丙○○在協議書上蓋章？）我完全沒有表 示什麼意見…。丙○○是公司的股東，也是對於親戚的 信任，所以我就讓丙○○處理」等語（見原審卷五第86 頁反面至第87頁），且有101 年3 月漢康、虹光、合豐 分期還款協議書附卷可稽（見102 年度偵字第2417號卷 四第155 頁正反面），由證人洪天良前開證述內容，尚 難佐證被告丙○○確有公訴意旨所載偽造洪天良之印章 、虹光公司與漢康公司間分期還款協議書及如起訴書附 表二編號21至44所示虹光公司本票之事實，益徵被告丙 ○○辯稱其經虹光公司的洪天良同意刻章等語，尚非全 然子虛。 （四）公訴意旨認被告丁○○就事實欄五所載柏格、漢康、楚觀 公司第1 次交易亦屬虛偽不實交易，因認被告丁○○就此 部分亦涉犯商業會計法第71條第1 款之商業負責人填製不 實會計憑證罪、證券交易法第171 條第1 項第3 款之董事 侵占罪云云。然查： （1）如附表五、六編號1 所示柏格公司→漢康公司→楚觀公 司之第1 次精油交易，係被告丁○○與張嘉元在經商業 談判後，雙方達成合作協議，約定由漢康公司向柏格公 司購買精油後全數銷售予楚觀公司，順勢讓柏格公司結 束營業，被告丁○○則協助漢康公司取得法商LAMPE BERGER公司在臺灣及大陸銷售精油之代理權，並由楚觀 公司負責整合銷售精油之零星通路等事實，業據被告丁 ○○供承在卷，核與同案被告張嘉元供述相符，並經證 人金煌、郭恬安、陳俞伶等人於調詢、偵訊時證述甚詳 （詳如前述）；又漢康公司與柏格、楚觀公司前開第1 次之交易目的，係為履行上述合作協議，斯時，三方均 有交易之真意，且該次柏格公司於100 年7 月底銷售予 漢康公司之檀香精油、尤加利精油及小白菊精油各2 千 箱，進貨金額各為288 萬元（未稅），薰衣草精油及綠 茶精油各120 箱，進貨金額各17萬2,800 元（未稅）， 每箱單價為1,440 元（未稅），約定付款條件為T/T （ Telegr aphic Transfer ，電匯）in advance；而漢康 公司將前述精油全數銷售予楚觀公司之每箱單價則為 1,500 元（未稅），約定付款條件為月結30天支票（月 底結帳，開立月底起算30天支票），有如附表五、六編 號1 「相關交易表單出處」欄所示證據在卷為憑，並經 證人尹德憲於偵訊時具結證述在卷，故以上開柏格、漢 康、楚觀公司三方交易之價格及條件觀之，實與一般正 常交易無異，並無特別不利於漢康公司之情。 （2）又關於此次交易之貨物確有交付，除經被告丁○○始終 供承在卷外，業經證人金煌、陳俞伶、尹德憲、江惠美 等人於偵訊、原審審理時證述明確，復有證人金煌所製 作之楚觀公司、柏格公司存貨進出庫存表暨往來電子郵 件（見102 年度偵字第2417號卷四第119 頁至第131 頁 ）及如附表五、六編號1 「相關交易表單出處」欄所示 證據在卷可考，足認柏格、漢康、楚觀公司就此次交易 確有貨物交付之行為。 （3）綜上各節，從客觀上觀察柏格、漢康、楚觀公司第1 次 精油交易之目的、價格、條件，及交易之發生，交易之 實質及形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項 ，難認與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商 業判斷及一般交易常規，對漢康公司而言亦非為顯不利 益之虛偽交易行為，故此次精油交易自與證券交易法第 171 條第1 項第2 款之不合營業常規交易罪之要件有間 ，相關交易憑證亦無商業會計法第71條第1 款填製不實 會計憑證罪之適用，且被告丁○○係於柏格公司取得漢 康公司第1 次交易之預付貨款943 萬4,880 元（含稅） 後，礙於與張嘉元先前之商業合作協議，乃基於借貸之 意思貸與張嘉元900 萬元，自無與同案被告張嘉元具有 共犯董事背信之意圖。檢察官以前揭付款條件、貨物交 付方式及柏格、楚觀公司之實際負責人均為被告丁○○ ，即遽謂柏格、漢康、楚觀公司第1 次精油交易係不實 交易，並與張嘉元共犯董事侵占罪云云，難認有據。 四、綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法既未能證 明被告丙○○、辛○○、卯○○、丁○○、癸○○、甲○○ 確有前揭公訴意旨所載犯罪。此外，復無其他積極證據足資 證明上述被告涉犯此部分公訴意旨所指訴之犯行。從而，揆 諸首揭規定及說明，及依罪證有疑，利於被告之法則，本應 對上開被告此部分犯罪均為無罪判決之諭知，惟該等被告所 涉此部分罪嫌，既與已起訴部分具有接續犯之實質上一罪關 係，或想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知 。 乙、無罪部分 壹、公訴意旨略以： 一、被告庚○○（即漢康公司投資香港紅塔集團有限公司）部分 ： 張嘉元於98年間經由被告庚○○介紹，與香港紅塔集團有限 公司（下稱香港紅塔公司）股東王朋簽訂意向書，欲以人民 幣2 億元之價格，購買香港紅塔公司100%股份，以投資中國 雲南金塔礦業有限公司（下稱雲南金塔公司），並約定若張 嘉元、被告庚○○將香港紅塔公司股份售出，將可共獲得售 出價格10% 之佣金，惟張嘉元始終未出資購買香港紅塔公司 股份；迨張嘉元於100 年1 月間取得漢康公司經營權，並擔 任漢康公司董事，實際決定漢康公司營運方針，被告庚○○ 自100 年6 月起擔任漢康公司監察人，其等均係受漢康公司 及全股股東委任處理事務之人，應維護漢康公司及股東全體 權益，有依相關法令、漢康公司內稽內控及使公司資源有效 發揮最大效益而忠實執行業務之義務，不應意圖為自己之利 益，而為違背職務之行為，致生損害漢康公司之利益，其等 竟共同意圖為自己之利益，基於背信之犯意聯絡，明知依據 金融監督管理委員會頒布之「公開發行公司取得或處分資產 處理準則」第10條規定，公開發行公司取得或處分有價證券 ，應於事實發生日前，取具標的公司最近經會計師查核簽證 或核閱之財務報表，俾作為評估交易價格之參考，且依「雲 南省申辦開採黃金礦產批准書實施細則」第11條第2 項及第 3 項規定，黃金生產企業必須持「開採黃金礦產批准書」、 黃金礦產「採礦許可證」和「企業營業執照」，合法從事黃 金開採，「開採黃金礦產批准書」實施年度審驗制度，連續 2 年「開採黃金礦產批准書」審驗不合格者，收回並上報國 家取消開採黃金礦產資格。其等欲以漢康公司資金購買香港 紅塔公司股份，以投資雲南金塔公司，惟其等並未取得香港 紅塔公司經會計師查核簽證或核閱之財務報表，以作為評估 購買香港紅塔公司股份交易價格之參考，且雲南金塔公司於 98年3 月20日取得中華人民共和國批准證國金字（2009）第 20號「開採黃金礦產批准書」（有效期自98年3 月26日起至 103 年3 月26日止），最近之年度審驗紀錄為98年，自99年 起並未經年度審驗合格。張嘉元於100 年3 月上旬某日，指 示同案被告乙○○轉而指示總管理處行政經理尹德憲，由尹 德憲指示林怡君於100 年3 月8 日製作漢康公司投資評估報 告書，漢康公司擬以美金152 萬1,000 元之價格，購買香港 紅塔公司5%股份，以間接投資雲南金塔公司。漢康公司於 100 年3 月14日向經濟部投資審議委員會（下稱投審會）申 請上開投資案，因未檢附投資標的公司最近經會計師查核簽 證或核閱之財務報表，遭投審會退件。被告張嘉元主導於 100 年3 月22日漢康公司第11屆第8 次董事會會議時，以投 資評估報告書做為附件，形式上通過以美金152 萬1,000 元 之價格，購買香港紅塔公司5%股份投資案，漢康公司董事長 己○○即於100 年3 月28日與王朋簽訂「股權轉讓協議書」 ，約定該協議書經報政府主管部門批准後始得生效，雙方應 於30日內至工商行政管理機關辦理變更登記手續。漢康公司 再於100 年4 月22日向投審會申請上開投資案，因未檢附投 資標的公司最近經會計師查核簽證或核閱之財務報表，又遭 投審會退件。張嘉元與被告庚○○為讓漢康公司順利向投審 會申請上開投資案，由被告庚○○向王朋取得雲南雲信會計 師事務所有限公司（下稱雲南雲信會計師事務所）於100 年 5 月23日就雲南金塔公司財務報表（含99年12月31日資產負 債表、99年度利潤及利潤分配表）出具之審計報告，上開99 年度利潤及利潤分配表顯示雲南金塔公司99年度淨利潤為負 人民幣177 萬7,788.69元，可供分配之利潤為負人民幣711 萬7,378.94元。被告庚○○又向王朋取得香港紅塔公司98年 12月31日自結財務報表，顯示香港紅塔公司負債總額為港幣 3,527 萬1,517 元，資產總額港幣3,455 萬5,817.12元，負 債總額高於資產總額，股東權益淨值為負港幣71萬5,699.88 元。被告庚○○於100 年7 月21日，以漢康公司名義，提供 香港紅塔公司98年12月31日自結財務報表及雲南雲信會計師 事務所100 年5 月23日出具之審計報告，委託百騏會計師事 務所會計師孫初偉就投資香港紅塔公司5%股權案出具「股權 價格合理性之獨立專家意見書」（下稱獨立專家意見書）。 漢康公司於同年8 月10日檢具上開雲南金塔公司「企業營業 執照」、「開採黃金礦產批准書」、漢康公司與王朋簽訂之 「股權轉讓協議書」、雲南雲信會計師事務所審計報告、百 騏會計師事務所獨立專家意見書、香港利駿行測量師有限公 司報告、加拿大SAVLLE RESOURCES INC .報告等資料，向投 審會申請上開投資案，投審會於同年8 月25日核准。投審會 依「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」第9 條第1 項規定，要求漢康公司應於開始實行後6 個月內，檢具投資 事業之股東名冊或持股證明文件影本報投審會備查，如漢康 公司未依上開規定申報實行投資，依「在大陸地區從事投資 或技術合作許可辦法」第14條規定，投審會得廢止許可，並 限期命漢康公司將資金匯回。張嘉元指示漢康公司人員於同 年10月3 日匯款美金152 萬1,000 元至香港王朋帳戶（折合 約新臺幣4,605 萬4,116 元）。張嘉元於100 年11月23日起 因積欠債務前往大陸地區未返回臺灣，其於101 年3 月27日 因違反證券交易法案件遭臺灣桃園地方法院發佈通緝，並陸 續遭臺灣臺中地方法院於101 年10月16日、102 年7 月19日 、102 年8 月27日併案通緝。王朋於101 年3 月15日始將香 港紅塔公司5%股份轉讓予漢康公司，漢康公司於101 年3 月 21日報請投審會核備，投審會於101 年3 月27日准予備查。 因雲南金塔公司均未實際開採金礦，漢康公司於102 年6 月 30日委請雲南陸緣礦業權評估有限公司（下稱雲南陸緣公司 ）評估雲南金塔公司富源縣金豆山金礦採礦權之價值，評估 結果該採礦權價值為人民幣1,642 萬2,000 元（以漢康公司 間接投資雲南金塔公司4.9%股份計算，漢康公司持有該採礦 權之價值為人民幣80萬4,678 元），且雲南金塔公司持有之 中華人民共和國第Z0000000000000000000 000號採礦許可證 有效期限至102 年5 月12日，雲南金塔公司並未取得延續登 記後之採礦許可證。漢康公司因此於102 年6 月間於財務報 告上將此筆投資（會計科目：以成本衡量之金融資產）提列 資產減損4,605 萬4,116 元。陳志朋嗣經由被告庚○○介紹 ，代表漢康公司至北京與常勇商談，漢康公司與常勇於102 年11月7 日簽訂「股權買賣合約書」，漢康公司將持有香港 紅塔公司5%股份，約定以美金65萬5,000 元出售予常勇，常 勇承諾於103 年3 月31日完成股權交易，常勇於102 年12月 4 日匯款定金美金3 萬2,790 元（以102 年12月4 日華南銀 行之收盤匯率29.53 計算，折合約新臺幣96萬8,288.7 元） 至漢康公司華南銀行帳戶。張嘉元於101 年7 月10日，在大 陸仲介戚延生向常勇購買香港紅塔公司80% 股份，張嘉元與 戚延生、常勇約定，戚延生所購買香港紅塔公司80% 股份係 含漢康公司持有香港紅塔公司5%股份。故被告庚○○與張嘉 元以上述方式，而為違背其職務之行為，致漢康公司受有新 臺幣4,508 萬5,827.3 元之重大損害。因認被告庚○○所為 ，係犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之以依本法發行有 價證券公司之監察人背信罪嫌（見起訴書第5 頁至第8 頁、 第80頁）。 二、被告己○○、丑○○、寅○○（即漢康公司與長億、鍵蒼公 司謀議虛增漢康公司營業額）部分： 被告己○○係漢康公司董事長，被告丑○○、寅○○均為長 億砂石股份有限公司（址設苗栗縣三義鄉○○○村○○00○ 0 號，下稱長億公司）、鍵蒼企業股份有限公司（址設新北 市○○區○○街○○○ 巷○○○○ 號2 樓，下稱鍵蒼公司）實際 負責人，於執行業務範圍內，均為商業會計法第71條之商業 負責人，被告己○○既係漢康公司董事長，受漢康公司及全 體股東委任處理事務之人，應維護漢康公司及股東全體權益 ，有依相關法令、漢康公司內稽內控及使公司資源有效發揮 最大效益而忠實執行業務之義務，不應意圖為自己之利益， 而為違背職務之行為，致生損害漢康公司之利益，被告丑○ ○於100 年7 月間謀議與張嘉元謀議，因漢康公司為上櫃公 司，以漢康公司名義銷售砂石及混凝土可增加銷售量，故由 被告丑○○將其實際掌控之長億公司、鍵蒼公司與其他公司 交易砂石及混凝土，虛偽透過漢康公司居間交易以利銷售， 進而讓被告丑○○入主漢康公司，張嘉元將上述謀議內容告 知被告己○○，被告丑○○則告知其女寅○○，被告己○○ 、丑○○、寅○○與張嘉元均明知依據證券交易法規定申報 或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱 匿之情事，且漢康公司與長億公司、鍵蒼公司並無實際進貨 及銷貨砂石之事實，被告己○○、丑○○、寅○○與張嘉元 共同意圖為自己之利益，基於背信、不合營業常規之交易、 財報不實、填製不實會計憑證之犯意聯絡，先由張嘉元與被 告丑○○於100 年7 月11日約定，漢康公司向長億公司購買 砂2 萬立方公尺，單價每立方公尺610 元，總價1,220 萬元 ，石2 萬立方公尺，單價每立方公尺560 元，總價1,120 萬 元，加計營業稅後合計新臺幣2,457 萬元，付款條件採預付 現金方式付款，鍵蒼公司再向漢康公司訂購砂2 萬立方公尺 ，單價每立方公尺630 元，總價為1,260 萬元，石2 萬立方 公尺，單價每立方公尺580 元，總價1,160 萬元，加計營業 稅後，合計為2,541 萬元。被告寅○○指示長億公司員工於 100 年7 月11日製作長億公司與漢康公司買賣契約書，並指 示長億公司員工將上開不實交易事項填製砂石報價單、統一 發票等會計憑證，被告寅○○再指示鍵蒼公司員工於100 年 7 月11日將上開不實交易事項填製訂購單之會計憑證，張嘉 元則指示漢康公司員工將上開不實交易事項，填製採購單、 傳票、報價單等會計憑證，前揭長億公司與漢康公司之買賣 契約書經被告己○○同意，蓋用漢康公司之公司章於其上， 惟漢康公司實際並未向長億公司進貨砂石，漢康公司亦未銷 售砂石予鍵蒼公司。張嘉元與被告丑○○約定上述交易方式 ，漢康公司須以電匯方式預付全額貨款予長億公司，鍵蒼公 司同年7 月11日之訂購單上雖註明付款方式為鍵蒼公司以同 年8 月30日之支票付款，然鍵蒼公司並未簽發任何票據以支 付貨款，付款及收款條件不利於漢康公司。張嘉元於100 年 7 月13日指示漢康公司員工製作傳票及請款單，經被告己○ ○同意，漢康公司員工於100 年7 月13日匯款2,457 萬元至 長億公司設於華南商業銀行南勢角分行第000000000000號帳 戶。張嘉元繼而指示漢康公司員工，將漢康公司於100 年7 月25日向長億公司提貨砂1696.59 立方公尺、石2119.11 立 方公尺，加計營業稅後總價合計241 萬2,833 元，再全數銷 貨予鍵蒼公司，漢康公司於100 年7 月27日向長億公司提貨 砂1196.74 立方公尺，石1100.50 立方公尺，加計營業稅後 總價合計146 萬1,848 元，再全數銷貨予鍵蒼公司等不實交 易事項，填製確認單、進料單、砂石提貨統計表、傳票、統 一發票等會計憑證。被告寅○○於100 年7 月29日再指示鍵 蒼公司員工，將鍵蒼公司向漢康公司購買砂2893.33 立方公 尺、石3219.61 立方公尺，加計營業稅後合計387 萬4,681 元等不實交易事項，填製訂購單之會計憑證，並於訂購單上 註明100 年7 月11日之訂單取消，以此訂購單數量為準。漢 康公司於100 年7 月25日、100 年7 月27日帳上雖向長億公 司提領預付貨款之部分砂石，並全數銷貨予鍵蒼公司，鍵蒼 公司於100 年7 月29日以不實之訂購單向漢康公司購買砂石 ，惟長億公司、漢康公司實際上並未交付鍵蒼公司砂石。嗣 後長億公司陸續於100 年9 月30日匯款1,082 萬3,691 元、 101 年1 月10日匯款50萬元、101 年2 月1 日匯款50萬元、 101 年3 月21日匯款100 萬元、101 年4 月30日匯款50萬元 至漢康公司帳戶，以償還漢康公司預付長億公司之貨款，然 長億公司仍積欠漢康公司750 萬元，漢康公司於101 年間將 預付貨款餘額750 萬元轉列其他應收款，再提列呆帳。故被 告己○○、丑○○、寅○○與張嘉元以上述方式，為違背職 務之行為，使漢康公司為不利益之交易，且不合營業常規， 致漢康公司受有750 萬元之重大損害。漢康公司並將上述不 實交易之營業額列入100 年度第3 季及全年度財務報告，致 使相關會計事項發生不實結果，足以生損害於證券交易市場 投資人之正確判斷及主管機關對於漢康公司財務報表查核之 正確性。因認被告己○○、丑○○、寅○○所為，係共同涉 犯商業會計法第71條第1 款之商業負責人明知不實事項而填 製會計憑證罪嫌，證券交易法第171 條第1 項第1 、2 、3 款之編製不實財務報告、非常規交易、董事背信等罪嫌（見 起訴書第10頁至第13頁、第81頁）。 三、被告戊○○（即漢康公司與合豐公司非常規交易及嘉義縣政 府採購計畫）部分： （一）合豐公司循環交易： 被告戊○○係合豐公司業務，於100 年6 月間，與同案被 告張嘉元、丙○○謀議，以漢康公司虛偽向合豐公司進貨 ，漢康公司再全數虛偽銷貨予科丞公司、虹光公司、均寶 公司之方式，同案被告丙○○可取得漢康公司支付之貨款 ，充作合豐公司短期營運資金，帳上虛增合豐公司營業收 入，以利合豐公司向銀行融資，漢康公司可從中獲取價差 ，同案被告丙○○再將上情告知同案被告即科丞公司實際 負責人辛○○、均寶公司實際負責人卯○○，被告戊○○ 與同案被告張嘉元、丙○○、辛○○、卯○○均明知依據 證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件， 內容不得有虛偽或隱匿之情事，其等基於不合營業常規之 交易、填製不實會計憑證、財報不實之犯意聯絡，由同案 被告丙○○於起訴書附表一編號1 、2 、3 、4 所示之時 間，指示合豐公司員工將如起訴書附表一編號所示1 、2 、3 、4 所示之不實交易事項，填製報價單、出貨單、統 一發票等銷貨予漢康公司之會計憑證，同案被告張嘉元則 指示漢康公司員工將如起訴書附表一編號1 、2 、3 、4 所示之不實交易事項，填製請款單、進料單、傳票等向合 豐公司進貨之會計憑證及報價單、傳票、統一發票等銷貨 予科丞公司、虹光公司、均寶公司之會計憑證，同案被告 辛○○再指示科丞公司員工將如起訴書附表一編號1 、2 所示之不實交易事項，填製訂貨單等向漢康公司進貨之會 計憑證，洪天良再指示虹光公司員工將如起訴書附表一編 號3 所示之不實交易事項，填製訂購單等向漢康公司進貨 之會計憑證，同案被告卯○○再指示均寶公司員工將如起 訴書附表一編號4 所示之不實交易事項，填製採購單等向 漢康公司進貨之會計憑證，惟合豐公司並未實際出貨予漢 康公司，漢康公司亦未實際出貨予科丞公司、虹光公司、 均寶公司。同案被告張嘉元與丙○○約定上述交易方式， 漢康公司以電匯或開立信用狀方式支付全額貨款予合豐公 司，漢康公司向科丞公司收取月結30日之支票，虹光公司 及均寶公司均自購貨日起算90天電匯付款予漢康公司，付 款及收款條件不利於漢康公司。同案被告張嘉元指示漢康 公司員工依如起訴書附表一編號1 、2 、3 、4 所示向合 豐公司之進貨金額匯款至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行 第000000000000號帳戶，惟被告戊○○、同案被告丙○○ 並未支付如起訴書附表一編號1 、2 、3 、4 所示之貨款 予漢康公司，致漢康公司對科丞公司、虹光公司、均寶公 司分別有應收帳款新臺幣634 萬9,150 元、852 萬0,800 元、468 萬3,343 元未收回因而提列呆帳。被告戊○○與 同案被告張嘉元、丙○○、辛○○、卯○○以上述方式， 使漢康公司為不利益之交易，且不合營業常規，致漢康公 司共受有1,955 萬3,293 元之重大損害。漢康公司並將上 述不實交易之營業額列入100 年度半年度、第3 季及全年 度財務報告，致使相關會計事項發生不實結果，足以生損 害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於漢康 公司財務報表查核之正確性。因認被告戊○○所為，係共 同涉犯商業會計法第71條第1 款之商業負責人明知不實事 項而填製會計憑證罪嫌，證券交易法第171 條第1 項第1 、2 款之編製不實財務報告、非常規交易等罪嫌（見起訴 書第13頁至第14頁、第82頁）。 （二）嘉義縣政府採購計畫： 被告戊○○係合豐公司業務，於100 年8 月間，與同案被 告張嘉元、丙○○謀議，將以漢康公司名義出面投標嘉義 縣政府採購計畫，待漢康公司得標後，再將此工程轉包予 合豐公司，漢康公司先向合豐公司採購LED 電子看板，再 將漢康公司預付之工程款供作張嘉元護盤之資金使用。被 告戊○○與同案被告張嘉元、丙○○均明知依據證券交易 法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，內容不得 有虛偽或隱匿之情事，且嘉義縣政府採購計畫尚未公告招 標，竟共同意圖為自己不法之所有，基於侵占、不合營業 常規之交易、填製不實會計憑證、財報不實之犯意聯絡， 同案被告張嘉元於100 年8 月10日與被告戊○○、丙○○ 約定，漢康公司向合豐公司購買戶外型LED 全彩顯示屏2 面及LED 廣告看板1 式（含施工安裝），加計營業稅後總 價955 萬0,800 元，同案被告張嘉元指示漢康公司員工將 上開不實交易事項，填製採購單、傳票、請款單等向合豐 公司進貨之會計憑證，同案被告丙○○再指示合豐公司員 工將上開不實交易事項，填製報價單、統一發票等銷貨予 漢康公司之會計憑證，惟合豐公司並未實際出貨予漢康公 司。被告戊○○與張嘉元、丙○○約定上述交易方式，漢 康公司以電匯方式預付50% 貨款，漢康公司向合豐公司收 取月結90日之支票，付款及收款條件不利於漢康公司。同 案被告張嘉元指示漢康公司員工於100 年8 月10日預付貨 款50% 即477 萬5,400 元至合豐公司臺灣土地銀行內湖分 行第000000000000號帳戶，被告戊○○再通知丙○○於同 日提領前揭帳戶內新臺幣710 萬元（含上開漢康公司預付 貨款新臺幣477 萬5,400 元）交由王旭東轉交同案被告張 嘉元。嗣嘉義縣政府採購計畫於100 年9 月30日公告招標 ，於同年10月14日開標，漢康公司雖有投標，然因資格不 符未得標；惟張嘉元侵占上開預付貨款4,775,400 元，合 豐公司無法退還漢康公司上開預付貨款。被告戊○○與張 嘉元、丙○○以上述方式，使漢康公司為不利益之交易， 且不合營業常規，致漢康公司受有新臺幣477 萬5,400 元 之重大損害。漢康公司並將上述不實交易之營業額列入 100 年度第3 季及全年度財務報告，致使相關會計事項發 生不實結果，足以生損害於證券交易市場投資人之正確判 斷及主管機關對於漢康公司財務報表查核之正確性。因認 被告戊○○所為，係共同涉犯商業會計法第71條第1 款之 商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪，證券交易法 第171 條第1 項第1 、2 款編製不實財務報告、不合營業 常規交易罪，刑法第336 條第2 項業務侵占等罪嫌（見起 訴書第15頁至第16頁、第83頁）。 四、被告戊○○、辰○○關於公西靶場工程部分： 被告戊○○係合豐公司業務，被告辰○○係名冠公司負責人 。被告辰○○因經營之名冠公司承攬公西靶場工程，惟名冠 公司及合豐公司均缺乏資金施作公西靶場工程，被告戊○○ 、辰○○與同案被告張嘉元、丙○○遂於100 年8 月間謀議 ，擬透過漢康公司居間轉包，由漢康公司提供合豐公司實際 施作之資金，漢康公司可從中賺取差價，均明知依據證券交 易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，內容不得 有虛偽或隱匿之情事，竟基於不合營業常規之交易、填製不 實會計憑證、財報不實之犯意聯絡，於100 年8 月18日，被 告戊○○、辰○○與同案被告張嘉元、丙○○約定，漢康公 司以2 億3,000 萬元（起訴書誤載為「2,300 萬元」應予更 正）向名冠公司承包公西靶場工程，漢康公司提供名冠公司 履約保證金2,300 萬元（其中1,500 萬元為銀行本票或電匯 現金，另開立4 張200 萬元漢康公司支票），漢康公司再以 2 億1,160 萬元之金額將公西靶場工程轉包合豐公司，合豐 公司提供漢康公司履約保證金2,116 萬元（起訴書誤載為「 2,100 萬元」應予更正），漢康公司須於簽約時預付合豐公 司工程款3,000 萬元，分兩階段執行，第一階段漢康公司於 簽約時預付合豐公司工程款1,500 萬元，第二階段漢康公司 於100 年9 月30日前預付合豐公司工程款1,500 萬元。同案 被告張嘉元指示漢康公司員工將上開不實交易事項，填製傳 票等會計憑證，同案被告丙○○再指示合豐公司員工將上開 不實交易事項，填製統一發票等會計憑證，惟漢康公司並未 實際施作公西靶場工程，亦無施工之人力及設備。被告戊○ ○、辰○○與張嘉元、丙○○約定上述交易方式，名冠公司 並未預付工程款供漢康公司施作，漢康公司對合豐公司之付 款條件不利於漢康公司。張嘉元指示漢康公司員工於100 年 8 月19日、23日、31日分別匯款1,500 萬元、1,000 萬元、 500 萬元至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000 號帳戶。被告戊○○、同案被告張嘉元及丙○○均明知上開 漢康公司匯款予合豐公司之款項，應用於公西靶場工程施做 之相關用途，竟共同意圖為自己不法之所有，同案被告張嘉 元委由被告戊○○通知丙○○，將上開款項領出以供張嘉元 護盤使用，同案被告丙○○於100 年8 月19日自合豐公司臺 灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶提領500 萬元， 續於100 年8 月22日提領200 萬元、100 年8 月23日分別提 領300 萬元、55萬元、500 萬元，100 年9 月5 日提領100 萬元，均交由王旭東轉交張嘉元，同案被告丙○○並於100 年8 月24日匯款100 萬元至張嘉元指定之中國信託商業銀行 第000000000000號帳戶；因張嘉元侵占工程款共1,755 萬元 ，致合豐公司資金不足無法履約，工程進度遲延，漢康公司 於101 年11月30日與名冠公司簽訂工程拋棄協議書，名冠公 司沒收履約保證金1,500 萬元，漢康公司於101 年12月12日 召開董事會決議拋棄公西靶場工程。漢康公司迄101 年7 月 23日支付合豐公司工程款共494 萬7,469 元，名冠公司迄 102 年1 月31日支付漢康公司工程款共584 萬9,457 元。被 告戊○○、辰○○與同案被告張嘉元、丙○○等以上述方式 ，使漢康公司為不利益之交易，且不合營業常規，致漢康公 司受有4,409 萬8,012 元之重大損害。漢康公司並將上述不 實交易之營業額列入100 年度第3 季及全年度財務報告，致 使相關會計事項發生不實結果，足以生損害於證券交易市場 投資人之正確判斷及主管機關對於漢康公司財務報表查核之 正確性。因認被告戊○○、辰○○所為，係共同涉犯商業會 計法第71條第1 款之商業負責人明知不實事項而填製會計憑 證罪嫌，證券交易法第171 條第1 項第1 、2 款之編製不實 財務報告、非常規交易罪嫌；被告戊○○另涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪嫌（見起訴書第16頁至第18頁、第84頁 ）。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；再認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限 ，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就 其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為 無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第81 6 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。復按刑事 訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知。 叁、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款 分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰 權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有 證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認 定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而 為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認 定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘 說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。 基此，本件被告庚○○、己○○、丑○○、寅○○、戊○○ 、辰○○等人上開被訴部分，既均經本院認定犯罪不能證明 （詳如後述），本判決即不再論述所援引各項證據之證據能 力，合先敘明。 肆、公訴意旨認被告庚○○、己○○、丑○○、寅○○、戊○○ 、辰○○等人涉犯上開罪嫌，係以下列證據資為論據： 一、被告庚○○就漢康公司投資香港紅塔公司所涉違反證券交易 法第171 條第1 項第3 款背信罪嫌部分： ⑴被告庚○○於調詢、偵訊之供述；⑵同案被告張嘉元、己 ○○於調查、偵訊之供述；⑶證人尹德憲、江惠美、王淑媛 、子○○、陳思羽、林怡君、陳志朋、孫初偉於調詢及偵訊 之證述；⑷漢康公司投資評估報告書、100 年3 月22日第11 屆第8 次董事會議事錄、股權轉讓協議書、漢康公司取得或 處分資產處理程序（96年6 月21日修訂）、漢康公司100 年 10月3 日傳票、中國信託商業銀行匯出匯款交易憑證、中華 人民共和國批准證國金字（2009）第20號開採黃金礦產批准 書、雲南省申辦開採黃金礦產批准書實施細則、中華人民共 和國第0000000000000 號採礦可證2 份、中華人民共和國第 Z0000000000000000000000 號採礦許可證、百騏會計師事務 獨立專家意見書、金管會證期局101 年5 月25日函、雲南雲 信會計師事務所100 年5 月23日審計報告、香港紅塔公司98 年12月31日自結財務報表、金管會證期局103 年2 月24日函 、投審會100 年3 月16日、100 年4 月22日、100 年8 月25 日、101 年3 月27日函、大陸地區從事投資（簡易審查）申 請書、櫃買中心103 年2 月25日函、香港紅塔公司99年12月 31日自結財務報告、香港天永會計師行102 年3 月15日查核 報告、中華人民共和國香港特別行政區政府公司註冊處網上 查冊中心查閱香港紅塔公司資料、香港紅塔公司周年申報表 、雲南陸緣公司富源縣金豆山金礦採礦權評估諮詢報告書、 漢康公司提出氧化釔交易及紅塔案交易減損損失提列表、漢 康公司與常勇簽訂之股權買賣合約書、華南銀行匯入匯款收 據、戚延生與常勇簽訂之股權權益轉讓交易合同、漢康公司 任職時間表、漢康公司100 年度財務報告等非供述證據（見 起訴書第23頁至第34頁）。 二、被告己○○、丑○○、寅○○就漢康公司與長億、鍵蒼公司 虛增漢康公司營業額部分： ⑴被告寅○○、丑○○、己○○於調詢、偵訊之供述；⑵同 案被告張嘉元於調詢、偵訊之供述；⑶證人李輝民於偵訊之 證述；⑷證人戴嘉伶、尹德憲、江惠美於調詢、偵訊之證述 ；⑸證人呂秀珠於調詢所為證述；⑹漢康公司與長億公司之 買賣契約書、長億公司100 年7 月12日砂石報價單、漢康公 司100 年7 月11日報價單、漢康公司100 年7 月12日採購單 、鍵蒼公司100 年7 月11日訂購單、漢康公司報價單、漢康 公司100 年7 月12日請款單、漢康公司100 年7 月13日傳票 、長億公司100 年7 月13日統一發票、漢康公司100 年7 月 25日進料單、漢康公司砂石提貨統計表、漢康公司100 年7 月25日傳票、漢康公司100 年7 月25日統一發票、漢康公司 100 年7 月27日統一發票、鍵蒼公司100 年7 月29日訂購單 、漢康公司100 年7 月29日訂貨確認單、漢康公司100 年9 月30日傳票、漢康公司進貨銷貨明細表、漢康公司客戶維護 表- 鍵蒼公司、供應商資料維護主表申請表- 長億公司、長 億公司華南銀行南勢角分行第000000000000號帳戶交易明細 表、鍵蒼公司華南銀行南勢角分行第000000000000號帳戶交 易明細表、龍灣旅行社台新銀行第00000000000000號帳戶交 易明細表、財團法人金融聯合徵信中心鍵蒼公司董監事及經 理人名單、經濟部商業司公司資料查詢表、漢康公司100 年 9 月30日傳票、漢康公司100 年9 月30日收款清單、長億公 司與漢康公司簽立之協議書、民事支付命令聲請狀、臺灣苗 栗地方法院支付命令、存證信函、達欣公司103 年2 月27日 函、達欣公司與鍵蒼公司99年5 月31日買賣合約書、達欣公 司與鍵蒼公司100 年8 月8 日買賣合約書、漢康公司100 年 度財務報告等非供述證據（見起訴書第44頁至第50頁）。 三、被告戊○○就漢康公司與合豐公司非常規交易及嘉義縣政府 採購計畫部分： （一）漢康公司與合豐公司非常規交易部分： ⑴被告戊○○於調詢、偵訊之供述；⑵同案被告張嘉元、丙 ○○、卯○○、辛○○於調詢、偵訊之供述；⑶證人邱月香 、洪天良、陳俞伶、郭恬安、戴嘉伶、尹德憲、江惠美、張 仙樺、王旭東於調詢、偵訊之證述；⑷合豐公司100 年6 月 27日出貨單、合豐公司100 年6 月29日出貨單、合豐公司10 0 年6 月27日統一發票、合豐公司100 年6 月29日統一發票 、合豐公司100 年6 月29日統一發票、漢康公司100 年6 月 24日報價單、漢康公司100 年6 月27日報價單、漢康公司 100 年6 月27日傳票、漢康公司100 年6 月29日傳票、漢康 公司100 年6 月24日請款單、漢康公司100 年6 月30日請款 單、漢康公司100 年6 月27日統一發票、漢康公司100 年6 月29日統一發票、漢康公司100 年6 月29日進料單、科丞公 司100 年6 月23日訂貨單、科丞公司100 年6 月27日訂貨單 、科丞公司與漢康公司100 年6 月22日簽訂之買賣契約書、 合豐公司100 年9 月29日出貨單、合豐公司100 年9 月16日 統一發票、漢康公司100 年9 月13日報價單、漢康公司100 年9 月14日訂購單、漢康公司100 年9 月16日請款單、漢康 公司100 年9 月29日傳票、漢康公司100 年9 月29日統一發 票、虹光公司100 年9 月14日訂購單、彰化銀行國內不可撤 銷信用狀、合豐公司100 年10月17日報價單、合豐公司100 年10月28日出貨單、合豐公司100 年10月19日統一發票、漢 康公司100 年10月18日訂購單、漢康公司100 年10月19日請 單、漢康公司100 年10月28日傳票、漢康公司100 年10月31 日統一發票、均寶公司100 年10月18日採購單、彰化銀行國 內不可撤銷信用狀、合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第0000 00000000號帳戶交易明細表、漢康公司供應商維護表- 合豐 公司、漢康公司客戶維護檔案- 科丞公司、虹光公司、科丞 公司分期還款協議書、虹光公司分期還款協議書、均寶公司 分期還款協議書、本票、漢康公司製作依銷貨對象及進貨對 象提列呆帳明細表、漢康公司100 年度財務報告等非供述證 據（見起訴書第50頁至第57頁）。 （二）嘉義縣政府採購計畫部分： ⑴被告戊○○於調詢、偵訊之供述；⑵同案被告張嘉元、丙 ○○於調詢、偵訊之供述；⑶證人陳俞伶、郭恬安、尹德憲 、江惠美、張仙樺於調詢及偵訊之證述；⑷合豐公司100 年 8月8 日報價單、漢康公司100 年8 月10日採購單、漢康公 司100 年8 月10日訂貨確認單、漢康公司100 年8 月10日傳 票、漢康公司100 年8 月10日請款單、合豐公司100 年8 月 10日統一發票、政府電子採購網公開招標公告、政府電子採 購網決標公告、合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第00000000 0000號帳戶交易明細表及存摺影本、漢康公司100年度財務 報告等非供述證據（見起訴書第57頁至第60頁）。 四、被告戊○○、辰○○就公西靶場工程部分： ⑴被告戊○○於調詢、偵訊之供述；⑵被告辰○○於偵訊之 供述；⑶同案被告張嘉元、丙○○於調詢、偵訊之供述；⑷ 證人戴嘉伶、陳俞伶、郭恬安、江惠美於調詢、偵訊之證述 ；⑸證人吳志偉於偵訊之證述；⑹漢康公司101 年4 月27日 簽呈、漢康公司101 年4 月30日請款單、漢康公司101 年4 月30日傳票、合豐公司101 年4 月30日請款申請書、漢康公 司101 年5 月14日請款單、漢康公司101 年5 月14日傳票、 合豐公司101 年5 月14日請款申請書、漢康公司與合豐公司 契約書、材料設備合約書、合豐公司統一發票、彰化銀行木 柵分行第00000000000000帳戶交易明細表、101 年7 月2 日 公西靶場會議記錄、漢康公司101 年7 月18日傳票、合豐公 司切結書、漢康公司101 年11月28日簽呈、評估報告書、漢 康公司與名冠公司簽訂之工程拋棄協議書、存證信函、漢康 公司第11屆第22次董事會會議事錄、漢康公司製作之公西靶 場案收回客戶貨款情形表、漢康公司100 年度財務報告等非 供述證據（見起訴書第60頁至第65頁）。 伍、本院得心證之理由如下： 一、被告庚○○就漢康公司投資香港紅塔公司所涉違反證券交易 法第171條第1項第3款背信罪嫌部分： （一）訊據被告庚○○堅詞否認有何違反證券交易法之犯行，辯 稱：98、99年間，伊聽王朋、常勇提到現在礦的價值很好 ，且有加拿大偉信集團的報告，伊在99年間將該份報告拿 給張嘉元，張嘉元說這個礦非常有價值而希望伊引薦，伊 純粹只是一個介紹人，且張嘉元係在100 年才從市場上接 手漢康公司，此事與漢康公司無涉；於100 年3 月底，張 嘉元告知漢康公司董事會決議通過投資香港紅塔公司5%， 伊才知此事，其後漢康公司向投審會申請購買香港紅塔公 司股份等事情，伊也不知情；伊因不諳電腦，故將電子信 箱帳號及密碼告知子○○，由子○○直接登入電子信箱將 王朋寄送相關投資文件下載燒錄成光碟後轉交張嘉元，伊 沒有看過該等資料，也沒要求孫初偉按伊的意思出具專家 意見；伊從100 年6 月間擔任漢康公司監察人，斯時，漢 康公司董事會已經通過該投資案，伊不知該次會議決議過 程，也不知漢康公司96年6 月21日修訂之取得或處分資產 處理程序第8 條相關規範；伊沒有獲得任何佣金，也沒有 損害漢康公司利益及圖利自己的意圖，更沒從漢康公司取 得任何好處；張嘉元從事很多假買賣，但有關投資紅塔公 司部分是真實的，在香港工商局登記在案等語（見原審卷 第頁，本院卷二第170 頁反面至第171 頁）。 （二）經查： （1）公訴意旨認被告庚○○涉犯證券交易法第171 條第1 項 第3 款之已依本法發行有價證券公司之監察人背信罪嫌 （見起訴書第80頁）。然按證券交易法第171 條第1 項 第3 款係規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、 監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違 背其職務之行為或侵占公司資產。」前段即屬刑法背信 罪之特別類型，其要件以行為人為「已依證券交易法發 行有價證券公司之董事、監察人或經理人」之特定身分 ，始足當之。準此，被告庚○○就漢康公司投資香港紅 塔公司乙事，是否涉犯證券交易法第171 條第1 項3 款 之公開發行公司「監察人」背信罪嫌，自應以被告庚○ ○擔任漢康公司監察人期間之行為，有無違背其監察人 職務為斷。經查，被告庚○○擔任漢康公司監察人之起 訖時間為100 年6 月17日至101 年5 月9 日乙節，為被 告庚○○供承在卷，且有漢康公司任職期間及職務表在 卷可稽（見102 年度偵緝字第1593號卷其他資料卷四第 10 7頁至第108 頁），則本件應審究被告庚○○於上開 擔任漢康公司監察人期間，有無違背監察人職務之行為 。 （2）有關被告庚○○前於98、99年間居間介紹香港紅塔公司 股東王朋與張嘉元認識後，張嘉元與王朋就張嘉元欲以 人民幣2 億元購買香港紅塔公司100%股份，用以投資雲 南金塔公司乙事簽訂意向書；其後張嘉元於100 年1 月 13日取得漢康公司經營權並擔任董事後，擬由漢康公司 以美金152 萬1,000 元之價格購買香港紅塔公司5 ％股 份，以間接投資雲南金塔公司，而取得該公司所擁有雲 南省富源縣金豆山金礦採礦權；同年3 月上旬某日，張 嘉元指示乙○○轉而指示尹德憲，由尹德憲指示林怡君 於同年月8 日製作投資評估報告書，再於同年月14日向 投審會申請上開投資案，然因所附資料疏漏而於同年月 16日遭投審會退件。漢康公司100 年3 月22日第11屆第 8 次董事會會議通過上開投資香港紅塔公司5%股權案， 並於同年月28日，由被告庚○○居間協助漢康公司董事 長己○○與王朋簽訂股權轉讓協議書後，於同年4 月18 日（起訴書誤載為「100 年4 月22日」）向投審會提出 上開投資案之申請，然因未備齊股權轉讓協議書、轉讓 人身分證明文件、大陸投資事業雲南金塔公司最近1 期 財報、批准證書、營業執照等資料而於同年月22日遭投 審會退件。100 年5 月23日雲南雲信會計師事務所出具 雲南金塔公司99年審計報告（其上記載：淨利潤負人民 幣177 萬7,788.69元，可供分配之利潤負人民幣711 萬 7,378.94元）。被告庚○○將漢康公司簡易審查投資申 請書、間接投資大陸概況表、最新版變更登記事項表及 核准函、最近1 期經會計師簽證或核閱之財報，漢康公 司與王朋簽訂之「股權轉讓協議書」，王朋身分證明， 香港紅塔公司營業執照，雲南金塔公司礦業批准證書、 營業執照、最近期財報（2010），加拿大Scott Wilson Roscoe Postle Associate Inc . （簡稱RPA ，下稱偉 信公司）報告原文電子檔等資料提供予百騏會計師事務 會計師孫初偉，孫初偉並於同年月26日出具該投資案獨 立專家意見書，再於100 年8 月10日，以漢康公司代理 人身分檢附相關資料，向投審會提出上開投資案之申請 ，嗣經投審會於同年月25日核准。其後，漢康公司於同 年10月3 日匯款美金152 萬1,000 元（折合新臺幣約 4,605 萬4,116 元）至王朋香港帳戶並記入帳冊。王朋 於101 年3 月15日將香港紅塔公司5 ％股份轉讓予漢康 公司，漢康公司於101 年3 月21日報請投審會核備，投 審會於101 年3 月27日准予備查；迨漢康公司於102 年 6 月30日委請雲南陸緣公司評估雲南金塔公司富源縣金 豆山金礦採礦權之價值，評估結果該採礦權價值為人民 幣1,642 萬2,000 元（以漢康公司間接投資雲南金塔公 司4.9 ％股份計算，漢康公司持有該採礦權之價值為人 民幣80萬4,678 元）後，漢康公司於同年6 月間在財務 報告上將此筆投資（會計科目：以成本衡量之金融資產 ）提列資產減損新臺幣4,605 萬4,116 元。另經被告庚 ○○介紹後，由陳志朋代表漢康公司於同年11月7 日與 常勇簽訂「股權買賣合約書」，將漢康公司持有香港紅 塔公司5%股份，以美金65萬5,000 元出售予常勇，依約 常勇應於103 年3 月31日完成股權交易，然常勇僅於 102 年12月4 日匯款定金美金3 萬2,790 元（以102 年 12月4 日華南銀行之收盤匯率29.53 計算，折合約新臺 幣96萬8,288.7 元）至漢康公司華南銀行帳戶等事實， 為被告庚○○所不爭執，復經同案被告己○○、張嘉元 分別於偵查、原審審理時所為供（證）述在卷（見102 年度偵字第2417號卷四第254 頁反面，102 年度偵緝字 第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第25頁反面至第28頁、第 135 頁反面至第136 頁、第224 頁反面至第225 頁反面 ，原審卷三第155 頁至第158 頁反面、第162 頁至第16 5 頁反面），且經證人林怡君、孫初偉、尹德憲、子○ ○、陳志朋分別於偵查及原審審理時證述、證人即前漢 康公司監察人許穎婕於調詢中證述明確（見102 年度偵 字第2417號卷三第2 頁反面、第9 頁至第12頁、第283 頁至第284 頁，同上偵卷四第73頁反面、第295 頁至第 296 頁，同上偵卷五第124 頁、第127 頁正、反面、第 154 頁反面至第155 頁反面，102 年度偵緝字第1593號 卷進行單+ 筆錄卷一第58頁反面至第59頁，同上偵緝卷 三第12頁至第13頁、第24頁正反面、第，原審卷三第33 頁至第37頁、第39頁至第43頁反面、第49頁至第60頁、 第210 頁至第211 頁），並有張嘉元、庚○○在漢康公 司任職期間及職務表、漢康公司投資評估報告書、100 年3 月22日漢康公司第11屆第8 次董事會議事錄、簽到 簿、100 年3 月28日股權轉讓協議書、百騏會計師事務 獨立專家意見書及財務專家獨立聲明書、投審會102 年 12月11日經審二字第00000000000 號函及所附漢康公司 申請間接在大陸地區投資雲南金塔礦業有限公司案之全 卷資料影本、金管會證期局103 年2 月24日證期（發） 字第0000000000號函及附件、中華人民共和國開採黃金 礦產批准書、中華人民共和國採礦許可證、中華人民共 和國稅務登記證、企業法人營業執照、組織機構代碼證 、101 年4 月28日雲南雲信會計師事務所有限公司審計 報告（雲南金塔礦業有限公司審計報告）、資產負債表 、利潤及利潤分配表、現金流量表、投審會100 年8 月 25日經審二字第00000000000 號函、大陸地區從事投資 （簡易審查）申請書、經濟部投資審議委員會101 年3 月27日經審二字第00000000000 號函、中國信託商業銀 行匯出匯款交易憑證、INSTRUMENT OF TRANSPE R 、王 朋出具之SOLD NOTE 、2011/5/23 雲南雲信會計師事務 所有限公司審計報告、2010/12/31資產負債表、2010/1 2 利潤及利潤分配表、漢康公司103 年7 月15日（103 ）漢字第0704號函及所附雲南陸緣公司富源縣金豆山金 礦採礦權評估諮詢報告書暨相關附表、附件、雲南陸緣 公司出具之雲南金塔公司富源縣金豆山金礦採礦權評估 諮詢報告書（雲陸礦評報《2013》第025 號）、漢康公 司102 年11月12日公開資訊觀測站公告、股權買賣合約 書、協議書、華南銀行匯入匯款收據、漢康公司提列減 損時間表、提列呆帳損失明細表等資料存卷可佐（分見 101 年度警聲搜字第1627號卷第17頁至第28頁、第78頁 至第82頁反面、第87頁至第89頁，102 年度偵字第2417 號卷二第2 頁至第10頁、第14頁至第15頁、第88頁，同 上偵卷三第5 頁至第8 頁反面、第53頁至第67頁反面、 第71頁至第72頁，同上偵卷四第76頁至第77頁反面、第 230 頁至第233 頁、第260 頁至第266 頁，同上偵卷五 第7 頁至第12頁、第14頁至第15頁、第88頁、第114 頁 至第116 頁、第131 頁至第133 頁、第142 頁至146 頁 ，102 年度偵緝字第1593號卷其他資料卷二第1 頁至第 87之1 頁，同上偵緝卷其他資料卷四第5 頁至第6 頁、 第38頁至第41頁、第44頁、第107 頁至第108 頁、第 138 頁至第至141 頁、第206 頁至第372 頁，同上偵緝 卷進行單+ 筆錄卷一第34頁至第37頁、第39頁至第40頁 、第43頁至第44頁反面，同上偵緝卷進行單+ 筆錄卷二 第235 頁至第239 頁、第241 頁至第248 頁，原審卷二 第168 之1 頁至第168 之83頁反面）。從而，上揭事實 首堪認定。 （3）而被告庚○○於擔任漢康公司監察人期間，就漢康公司 投資香港紅塔公司事務，僅有引薦、委任百騏會計師事 務會計師孫初偉為漢康公司辦理向投審會申請上開投資 案，及將與王朋接洽所取得之香港紅塔公司、雲南金塔 公司有關資料提供孫初偉等協助漢康公司通過投審會許 可之行為，業經證人孫初偉於偵訊及原審審理時結證稱 ：伊於100 年7 月間透過好友林子鈞認識被告庚○○， 庚○○說他是漢康公司監察人，因為漢康公司要申辦一 件向投審會申請投資大陸的案子，希望百騏會計師事務 所可以代為辦理；100 年7 月21日庚○○到伊事務所交 付一些資料給伊簽收；在送件申請過程中，投審會突然 要求出具專家意見書，伊轉告庚○○，庚○○叫伊直接 到漢康公司簽立委託契約書，由漢康公司委託伊製作專 家意見書，最後伊透過傳真、郵寄的方式與漢康公司完 成簽約動作，所以伊沒有和任何人洽談專家意見書事宜 ，若有缺件，伊會要求事務所行政小姐潘盈妤向漢康公 司郭恬安聯繫後索取，再由漢康公司傳真傳到伊事務所 ；伊在製作獨立專家意見書過程中，庚○○沒有針對本 投資案的股權合理性提出他個人的看法，並要求伊作為 評價依據。基本上，這份報告是做為投審會申請用途， 因漢康公司董事會在3 月就開過，報告是7 月出來，所 以漢康公司也不可能用這份報告做決策等語（見102 年 度偵字第2417號卷四第9 頁反面至第10頁，原審卷三第 56頁正、反面、第60頁），並有證人孫初偉於100 年7 月21日書立之紅塔集團申請投審案齊備文件附卷為憑（ 見102 年度偵緝字第1593卷其他資料4 第229 頁）。是 依被告庚○○上述行為觀之，難認有何違背其監察人職 務情事。公訴人雖以金管會證期局101 年5 月25日函文 ，認會計師孫初偉出具之獨立專家意見書涉有諸多疏失 及不合理事項（即起訴書證據清單及待證事實欄一㈠犯 罪事實㈠編號19，金管會證期局函文見102 年度偵字第 2417號卷二第104 頁至第115 頁反面），然此份獨立專 家意見書既為證人孫初偉獨立製作後出具，業經證人孫 初偉證述如前，並有財務專家獨立聲明書在卷可參（見 102 年度偵字第2417號卷二第53頁），尚不能以金管會 證期局事後查核結果，遽認被告庚○○有何違背其監察 人職務之情。 （4）又公訴人主張漢康公司提供之中華人民共和國第000000 0000000 號採礦許可證影本2 份，有效期限分別為2007 年4 月至2010年4 月、2010年4 月至2013年4 月，惟此 2 份採許可證影本除有效期限不同外，其餘證號、內容 、打印字體大小、上下左右位置、採礦登記專用章所蓋 之位置及角度、墨漬之位置等完全相同；另中華人民共 和國第Z0000000000000000000000 號採礦許可（有效期 限自2010年5 月12日至2013年5 月12日），上開3 份「 採礦許可證」有效期限重疊（見起訴書證據清單及待證 事實一㈠犯罪事實㈠編號17），推論前開有效期限「20 10年4 月至2013年4 月」之採礦許可證係變造云云。然 細觀上開3 份採礦許可證之最後發證日期分別為「2007 年」、「2010年」、「2011年」（見102 年度偵緝字第 1593號卷其他資料卷四第131 頁、第133 頁、第135 頁 ），顯非如公訴人所指「除有效期限不同外，其餘完全 相同」之情事；又同案被告張嘉元於原審審理時，以證 人身分具結證稱：伊有查證過王朋提供之文件，伊曾請 前金檢局副局長（現為律師）楊文慶介紹香港證交所總 經理，伊當面詢問香港證交所總經理有關金礦上市及文 件的問題，並給他看影印本及兩份報告交給他看，香港 證交所總經理認為這個金礦有價值，文件真實性應該沒 問題等語（見原審卷三第165 頁反面），則上開有效期 限「20104 月至2013年4 月」之採礦許可證是否確遭變 造，容有疑義，況礙於兩岸法制不同，大陸地區證件（ 照）核發要件及程序，與臺灣地區之法律規定並非全然 相同，能否僅因上開採礦許可證之證號相同而有效期限 不同，遽認有效期限在後之採礦許可證並非真實，尚非 無疑。再者，被告庚○○供稱：因不諳電腦，故將接收 王朋寄送本件投資相關文件之電子信箱帳號、密碼告知 子○○，由子○○將資料燒錄成光碟後直接轉交張嘉元 ，伊未曾閱覽等語（見原審卷三第55頁反面、第212 頁 反面至第213 頁，原審卷七第125 頁反面，本院卷二第 171 頁反面），核與證人即同案被告張嘉元於原審審理 時結證內容相符（見原審卷三第164 頁反面至第165 頁 反面），復經證人子○○先後於檢察官偵訊及原審審理 時具結證稱：「（問：關於紅塔公司投資案，漢康公司 所需要的文件，是張嘉元本來就有還是庚○○提供的？ ）是庚○○提供的，礦主有EMAL給他一些資料，庚○○ 請我把EMAL中的檔案燒成光碟提供給張嘉元，這個時間 點是在張嘉元還沒有取得漢康公司經營權之前，大約是 99年間。只要是大陸礦主那邊的資料，都是庚○○提供 的，後來我進去漢康公司後，因為沒有香港紅塔公司及 雲南金塔公司的審計報告，漢康公司沒辦法作財務報表 ，漢康公司才有跟王朋聯繫。…我大概印象是我有燒過 兩次，是否為99年我忘記了，但是一樣的資料我燒過兩 次」、「（問：你是否記得裡面有什麼資料？）因為我 對礦不懂，裡面就是一些探勘資料、鑑價報告等有關礦 的介紹資料。因為我對礦不熟，所以裡面具體什麼資料 我不是很清楚」等語明確（見102 年度偵緝字第1593號 卷進行單+ 筆錄卷三第24頁反面，原審卷三第51頁正反 面、第53頁反面），是被告庚○○辯稱伊未直接收受、 讀取王朋寄送至伊電子信箱之相關文件資料，事先未閱 覽文件資料等語，尚非全屬無據。又前開檢察官認遭變 造之有效期限「2010年4 月至2013年4 月」採礦許可證 ，係在投審會100 年8 月25日核准漢康公司投資香港紅 塔公司案後，由時任漢康公司財務部主管戴嘉伶於100 年12月23日以電子郵件方式提供予櫃買中心承辦人員陳 群志，有該封電子郵件及附件列印資料在卷可參（見10 2 年度偵緝字第1593卷其他資料卷四第132 頁至第133 頁），並有櫃買中心於103 年2 月25日證櫃監子第0000 000000號函及附件二存卷足考（同上偵緝卷其他資料卷 四第109 頁至第110 頁、第129 頁至第136 頁），而證 人孫初偉於原審審理時亦結證稱：「採礦證的資料都是 投審會要的，我就跟（漢康）公司要，（漢康）公司發 給事務所，事務所再交給投審會，沒有經過庚○○」等 語（見原審卷三第58頁反面），則被告庚○○既未直接 將王朋寄送之相關文件資料交付給同案被告張嘉元或漢 康公司，亦未直接交給會計師孫初偉，其是否曾閱覽或 知悉該採礦許可證存有公訴人質疑遭變造之瑕疵，殊值 懷疑，是檢察官所舉事證，尚無從使本院形成被告庚○ ○主觀上明知該採礦許可證非真而仍行使之確切心證， 容有合理懷疑之處，無法遽認被告庚○○有何違背監察 人職務之行為。 （5）另「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第10條及 「雲南省申辦開採黃金礦產批准書實施細則」第11條第 2 項及第3 項規定，本非一般人所得知之，而參與漢康 公司第11屆第8 次董事會決議投資香港紅塔公司之董事 己○○、張嘉元、王淑媛、子○○、陳思羽、鄭智元、 監察人許穎婕及列席人員戴嘉伶、江惠美均未曾提及前 開規定，該議案亦未附具投資標的公司最近經會計師查 核簽證或核閱之財務報表以供參考等事實，業據證人戴 嘉伶於調查局詢問時證述：「（問：漢康公司投資香港 紅塔公司王朋購置5%股權，有無依照取得或處理資產處 理程序作業？）有的，但是董事會討論的時候，並未檢 附紅塔公司財務報表，其他應該都符合流程」等語（見 102 年度偵字第2417號卷五第107 頁反面）、證人子○ ○於原審審理時具結證述：「（問：一直到你離開漢康 公司，你有無仔細去瞭解過大陸地區關於採礦權的法令 規定？）沒有」等語（見原審卷三第54頁正反面），並 有該次會議紀錄及簽到簿附卷可稽（見101 年度警聲搜 字第1627號卷第19頁至第21頁，102 年度偵字第2417號 卷三第7 頁至第8 頁反面、第61頁至第62頁反面，同上 偵卷四第230 頁至第231 頁反面、第261 頁反面至第 263 頁反面，同上偵卷五第9 頁至第11頁、第131 頁正 反面，102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第 43頁至第44頁反面）；而證人即漢康公司前任總經理劉 一蓀、自100 年1 月13日即已擔任漢康公司董事之同案 被告張嘉元，亦均陳稱不知漢康公司96年6 月21日修訂 之取得或處分資產處理程序等語（見原審卷三第224 頁 反面，102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第 25頁反面）；另漢康公司承辦人員先後於100 年3 月14 日、同年4 月18日，將漢康公司投資香港紅塔公司案向 投審會提出申請，均遭投審會以未檢附投資標的公司最 近經會計師查核簽證或核閱之財務報表而退件乙節，亦 經證人即漢康公司前總管理處行政經理尹德憲於原審審 理時證述在案（見原審卷三第34頁反面），並有投審會 100 年3 月16日經審二字第00000000000 號函、100 年 4 月22日經審二字第00000000000 號函在卷可考（見 102 年度偵緝字第1593號卷其他資料卷四第220 頁反面 至第221 頁）。從而，參與該次董事會之漢康公司董事 及監察人、負責向投審會申請之漢康公司行政人員，對 於前揭「公開發行公司取得或處分資產處理準則、「雲 南省申辦開採黃金礦產批准書實施細則」、漢康公司96 年6 月21日修訂之「取得或處分資產處理程序」第8 條 等相關規範均不甚明瞭，被告庚○○交付相關資料予證 人孫初偉簽收之時間係100 年7 月21日，距被告庚○○ 擔任漢康公司監察人之100 年6 月17日，不過約1 個月 ，被告庚○○辯稱其不知道上開規定等語，非與常理有 悖。公訴意旨以被告庚○○明知前開規定，而為違背其 監察人職務行為云云，難認有據，無從以此資為不利被 告庚○○之認定。 （三）另參照證券交易法第171 條第1 項第3 款之修正說明及立 法理由，可知該條文係刑法背信罪之加重刑責特別規定， 即便該條文中未如刑法背信罪明確列出致生損害於本人之 財產或其他利益此一構成要件，仍應與刑法背信罪同而論 之，101 年修法後更明確認定行為人所為違背職務之行為 ，須確有致公司遭受重大損害，始與本罪構成要件相當。 是以，行為人之行為，在主觀上若難認確有意圖為自己或 第三人不法之利益，或損害公司之利益之犯罪故意，在客 觀上亦難認確有違背其職務之行為，至公司遭受損害之情 形，即不能遽以該罪相繩。經查： （1）被告庚○○提供予證人孫初偉之資料中，有關加拿大偉 信公司報告原文電子檔，係加拿大偉信公司於98年1 月 31日針對雲南金塔公司雲南省富源縣金豆山金礦進行調 查後出具技術報告，有該加拿大偉信公司報告附卷可稽 （見102 年度偵緝字第1593號卷其他資料四第327 頁至 第359 頁反面，原審卷三第80頁至第115 頁反面）。而 該份報告將雲南省富源縣金豆山金礦既有調查資料，依 照國際礦業報告格式進行重新撰寫，以符合國際交易所 用，且偉信公司為確認先前數據之可靠程度，進行兩種 驗證動作：⑴確認採樣之可信度：於之前有採樣的地點 的附近，進行重複採樣送驗，看兩次採樣分析結果之差 異，以確認之前採樣是否可靠。⑵確認中國化驗公司分 析之可信度：之前報告的數據是由一家中國公司（ Southwest China Test Centre ）進行分析，但是因為 沒有早期樣品保存，所以偉信公司於鄰近礦區取得有送 同一家中國公司化驗的樣品的分樣10件，外送SGS 公司 進行化驗，與先前Southwest China Test Centre 的數 據比較，以確認之前的分析數據是否可靠。複查結果顯 示之前報告的採樣及化驗數據是可信的，因此偉信公司 依照之前209 大隊的鑽探、採樣、化驗數據，進行重新 黃金礦量估算，求出推估框量為15,840公斤，與209 大 隊的推估類似等情，有被告庚○○提出之國立臺北科技 大學材料及資源工程系副教授余炳盛學出具之報告及其 經歷證明文件附卷足證（見原審卷三第123 頁至第134 頁）。 （2）參諸被告庚○○於擔任漢康公司監察人期間（即100 年 6 月17日至101 年5 月9 日），雲南金塔公司對於富源 縣金豆山金礦確有採礦權，此有中華人民共和國第Z0000000000000000000000 號採礦許可證（有效期限自2010 年5 月12日至2013年5 月12日）、被告庚○○於原審審 理期間提出之雲南金塔公司雲南省富源縣金豆山金礦採 礦許可證即「中華人民共和國採礦許可證（證號：C000 00000Z0000000000000 號，有限期限2014年8 月19日至 2015年8 月19日）等附卷為憑（見102 年度偵緝字第 1593號卷其他資料卷四第135 頁，原審卷七第162 頁） ，是檢察官認雲南金塔公司未取得延續登記後之採礦權 ，致漢康公司於102 年間於財務報告上將此投資提列資 產減損4,605 萬4,116 元云云，難認有據。 （3）又被告庚○○並未參與漢康公司於100 年3 月22日舉行 之第11屆第8 次董事會議，已如前述，而漢康公司100 年3 月8 日製作之投資評估報告書記載「若漢康科技願 以美金1,521,000 元取得5%金礦股權，相對便宜，未來 不論是以開採方式或該公司掛牌上市，其獲利均可期。 」漢康公司委任之百騏會計師事務會計師孫初偉復基於 獨立專家地位出具意見稱：依據Scott Wilson Mining 探勘報告及昆明有色冶金設計研究院出具之雲南省富源 現金豆山金礦開採設計預估每年保守開採金礦量為3 萬 噸，並輔以黃金近5 年平均價值，認漢康公司以美金 152 萬1,000 元取得香港紅塔公司5%股權之價值應尚屬 合理，此有前述投資評估報告書、百騏會計師事務獨立 專家意見書及財務專家獨立聲明書附卷可考（見101 年 度警聲搜字第1627號卷第17頁至第18頁、第23頁至第26 頁，102 年度偵字第2417號卷二第3 頁至第10頁，同上 偵卷三第5 頁至第6 頁、第59頁至第60頁、第64頁，同 上偵卷四第76頁至第77頁反面、第260 頁至第261 頁， 同上偵卷五第7 頁至第8 頁、第115 頁至第116 頁、第 132 頁至第133 頁、第142 頁至第143 頁，102 年度偵 緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第34頁至第35頁）， 並經證人孫初偉證稱：雲南雲信會計師事務所出具之審 計報告顯示該公司淨值還有660 萬人民幣，所以基本上 這家公司仍有經營下去的空間，但鑑價評估上該資料僅 能參考，其真正的價值應係依照專業的探勘公司所計算 出來的黃金蘊藏量，以及公司預測之開採量來衡量計算 未來價值，伊專業認為雲南金塔公司確有這樣的價值存 在，而香港紅塔公司在控股98% 的情況下，伊所計算的 價值是合理也經得起考驗。伊跟這個公司沒有利害關係 ，以會計師執業道德規範來說，執行專家意見報告製作 是依照程序出具客觀的意見，伊是按照漢康公司提供的 專家鑑價報告或是探勘報告，依據它們的蘊藏量及開採 計畫，伊再重新針對它們的計畫去試算覆核實際價值的 合理性。貴金屬一定有市場可以銷售，但是礦沒有開採 就沒有辦法用市場法的資訊去做對照，伊只能按照預測 蘊藏量及開採計畫再重新試算它的合理性；伊採用的方 法就是依照它實況做試算的工作；預估的礦藏蘊藏量跟 開採計畫都是分別由另外幾家專業公司評估，伊引用數 據做評估，100 年黃金的價格應該是每盎司美金1,600 元，伊實際在評估時是用每盎司1,000 元的價格做試算 ，所以伊去試算的價值也比較保守。而香港紅塔公司是 1 家控股公司，他轉投資雲南金塔公司98% ，基本上它 的價值應該是由雲南金塔公司反應，從合併的概念，這 兩家公司雖然只有98% 的投資，但基本上可以視為同一 家公司，因為香港紅塔公司的審計報告來不及出具，伊 有取得香港會計師承諾會出具2010年的審計報告，因香 港紅塔公司的價值應該是雲南金塔公司的價值，伊可以 透過會計處理把2010年12月31日香港紅塔公司的價值做 反應，所以2010年雲南金塔公司的審計報告已經出來， 這個價值可以反應到香港紅塔公司2010年的價值等語（ 見102 年偵字第2417號卷四第11頁正、反面，原審卷三 第57頁至第58頁）。另證人即前漢康公司總經理吳志偉 於調查局詢問時稱：曾詢問過孫初偉此事，孫初偉告訴 伊因為國際金價持續上漲，而偉信公司曾經有針對雲南 金塔進行取樣鑑價，認為這個礦藏價值有被低估，所以 孫初偉才會據此作出未來3 年開採可能獲得之預估現金 流量，而認漢康公司投資金額合理；香港方面的會計師 曾將1 份股權轉讓繳稅書提供給漢康公司繳稅，所以伊 認為漢康公司是有取得香港紅塔公司5%股份，漢康公司 是直到101 年3 月間取得香港紅塔公司5%股權的，因為 香港方面告訴伊等辦理礦產的股權轉讓相當複雜，一直 要補文件資料，而且股權持有人王朋因為經常往返美國 及香港，許多文件都要等到王朋返回香港才能簽署，所 以才會拖這麼久才辦理股權移轉等語（見102 年度偵字 第2417號卷五第136 頁）。準此，難認漢康公司之權益 或財產有因上開交易受損。 （4）況被告庚○○於原審審理時提出中航泰豐出具之項目數 據分析報告書，證明雲南金塔公司金礦開採之經濟效益 良好，並以中國小康集團出具之項目實地考察記錄預計 以人民幣3.9 億元（折合新臺幣約18億9,930 萬元）投 資雲南金塔公司，說明此數額與漢康公司以美金152 萬 1,000 元購買香港紅塔公司5%股份相較，漢康公司之投 資金額甚為合理，亦有前開中航泰豐項目數據分析報告 書、中國小康集團項目實地考察記錄附卷可查（見原審 卷一第270 頁至第279 頁），則被告庚○○辯稱該股權 交易並未造成漢康公司受損等語，非屬無據。 （5）漢康公司前雖因採礦許可證尚未延展，而以雲南陸緣公 司評估雲南金塔公司富源縣金豆山金礦採礦權價值為人 民幣1,642 萬2,000 元（以漢康公司間接投資雲南金塔 公司4.9 ％股份計算，漢康公司持有該採礦權之價值為 人民幣80萬4,678 元），於財務報告上將此筆投資（會 計科目：以成本衡量之金融資產）提列資產減損4,605 萬4,116 元。然資產減損提列之效果，究與確定終局損 害間不同，而本件漢康公司持有香港紅塔公司5%股份， 嗣於同年11月7 日由陳志朋代表漢康公司與常勇簽訂「 股權買賣合約書」，將前開股份以美金65萬5,000 元出 售予常勇，且常勇於102 年12月4 日匯款定金美金3 萬 2,790 元（以當日華南銀行之收盤匯率29.53 計算，折 合約新臺幣96萬8,288.7 元）至漢康公司華南銀行帳戶 ，其後因常勇未依約於103 年3 月31日完成股權交易， 復因漢康公司認「以後可以賣更高」而否決常勇提出展 延契約履行期限之要求，進而終止契約，並依約沒入前 開美金3 萬2,790 元定金，現香港紅塔公司5%股權仍為 漢康公司所有等事實，業經證人即同案被告己○○於原 審審理時具結證稱：陳志朋受伊及漢康公司董事會委託 到大陸處理漢康公司持有香港紅塔公司出售股份事宜， 伊所知道的是陳志朋與常勇簽約後，常勇先付訂金，待 常勇履約後再辦股權過戶，但後來常勇說要延期，有讓 他延了1 個月，他又說想要再延，漢康公司董事會就重 新討論，討論說如果屆時採礦權的期間延展，可能還可 以賣更高價錢，所以常勇第2 次要延期，漢康公司就沒 有讓他延而直接訂金沒收；目前股權還是在漢康公司名 下等語（見原審卷三第157 頁正、反面）；另證人陳志 偉於偵訊、原審審理時均結證稱：伊有協助處理漢康公 司出售所持有之香港紅塔公司股份事宜，因為持有的香 港紅塔公司轉投資雲南金塔公司所擁有的金礦採礦許可 證在102 年5 月12日到期，如果沒有再取得新的採礦許 可證，伊等不知道價值何在，所以董事長指示、經董事 會同意，先到雲南委託鑑價公司進行鑑價，鑑價結果認 為是1,600 多萬人民幣，董事會就決議出售，伊在臺灣 先聯繫庚○○代為尋找買主，時間大約是102 年5 、6 月間，就是採礦證過期的時候；庚○○有介紹買主常勇 ，常勇開價美金65萬5,000 元，買賣合約是102 年11月 17日簽訂，條件是在103 年3 月31日前完成合約，因為 常勇說大陸從102 年10月開始從嚴審核採礦許可證到期 的展延，需要至少90天以上的時間來處理，因此合約書 才約定到103 年3 月底前完成交易；常勇有提到他會去 申請新的許可證，而且他覺得應該可以申請下來，只是 時間的問題；合約簽訂後，常勇有先支付訂金3 萬3 千 多元美金給予漢康公司，但後來常勇沒有依照合約在10 3 年3 月31日前把其他款項匯入漢康公司指定帳戶，伊 有再請庚○○一起去瞭解，常勇說因為申請採礦許可證 都還沒有下來，希望把交易時間再延後，漢康公司董事 會的想法就是暫時不出售，己○○董事長是希望說對公 司有利的就盡量去處理，所以漢康公司不同意常勇延期 ，直接沒入訂金，股權還在漢康公司手上等語明確（見 102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷三第12頁反 面至第13頁，原審卷三第40頁反面、第41頁反面至第42 頁、第43頁），並有漢康公司於103 年4 月18日在公開 資訊觀測站發布重大訊息：「1.原買方於103 年3 月13 日來函希望展延合約，但未能取得展延期限，故原合約 終止依原合約沒入訂金。2.將另尋買主或原買主繼續協 商，如能成交將重新訂定合約之」，有上開公開資訊觀 測站網路列印資料在卷可佐（見原審卷七第161 頁）， 則漢康公司是否有因雲南金塔公司持有之中華人民共和 國第Z0000000000000000000000 號採礦許可證於102 年 5 月12日屆期後，未取得延續登記後之採礦許可證而實 際受有檢察官所指之新臺幣4,508 萬5,827.3 元之重大 損害，尚非無疑。 （6）公訴意旨另以：張嘉元於98年間經由被告庚○○介紹， 與香港紅塔公司股東王朋簽訂意向書，欲以人民幣2 億 元之價格，購買香港紅塔公司100 ％股份，以投資雲南 金塔公司，並約定張嘉元與庚○○若將香港紅塔公司股 份售出，將可共獲得售出價格10％之佣金等情，推論被 告庚○○係為獲取前述佣金，而意圖為自己之利益，為 違背監察人職務之行為（見起訴書第5 頁）。然檢察官 並未提出上開「意向書」，而漢康公司購買香港紅塔公 司5 ％股權一事，並未給付被告庚○○佣金等情，業據 證人即同案被告己○○於原審審理時結證稱：「（問： 就整個漢康公司投資香港紅塔公司的經過，你有無聽過 任何關於佣金的約定？）沒有，但不知道我的記憶有無 對錯，當時庚○○拿給我簽第貳份時，我有問不是簽過 了嗎，他說程序不完備，也不能有佣金。其它我沒有聽 過佣金的事情」、「（問：你《在偵查中》所謂『張嘉 元、庚○○主導』是何意思？）原則上公司是張嘉元在 主導，如果說是紅塔案，庚○○是個介紹人，可能我在 偵訊時表達錯誤」、「當時拿給我簽兩份都是庚○○， 第1 份簽的他說作廢，第貳份我問說為何第1 份要作廢 ，他說不能有仲介費，我的記憶是這樣」等語（見原審 卷三第157 頁反面至第158 頁、第159 頁反面、第160 頁）；而證人即同案被告張嘉元亦於原審審理時具結證 稱：「佣金約定只有在購買意向書（即張嘉元自己購買 全部股權時），後面就沒有佣金」、「（問：庚○○也 有提到一開始你跟王朋簽兩億元購買全部股份時，合約 書有註明10％佣金要給你與庚○○，是否如此？）有， 裡面有佣金，但是怎麼分我不清楚，那時我自己買結果 自己還有佣金，怎麼會這樣，但是如果有佣金，我覺得 不錯…後來意向書沒有效力」等語（見原審卷三第163 頁正反面）、證人陳志朋於偵訊及原審審理時均證稱： 「（問：你是否知道漢康公司出售香港紅塔公司此股份 案，庚○○可否拿到佣金？）我不知道，漢康公司沒有 付佣金給庚○○」、「（問：你跟常勇接洽的過程中， 有無談到佣金？）沒有」、「（問：你剛才回答說庚○ ○有無獲得任何金錢利益時說沒有，是指庚○○沒有從 漢康公司獲得任何金錢利益，還是你可以確認他沒有從 任何管道獲得利益？）漢康部分是絕對沒有，其他的部 分我沒有聽說過」等語（見102 年度偵緝字第1593號卷 進行單+ 筆錄卷三第13頁，原審卷三第41頁反面、43頁 反面），並有證人己○○前述第1 份股權轉讓協議書（ 即102 年度偵字第2417號卷四第269 頁至第270 頁）、 第2 份股權轉讓協議書（101 年度警聲搜字第1627號卷 第22頁正、反面）在卷可佐。是漢康公司就此交易中， 事前未約定、事後未給付任何佣金，則公訴意旨認被告 庚○○係為獲取前述佣金，而意圖為自己之利益，為違 背監察人職務之行為云云，要與前述客觀事證有違，難 以遽採。被告庚○○辯稱：伊沒有損害漢康公司利益及 圖利自己的意圖，伊也沒從漢康公司取得任何好處等語 ，應足採信。 （7）綜上所述，被告庚○○在擔任漢康公司監察人之前，漢 康公司董事會即已決議投資香港紅塔公司，復無證據證 明被告庚○○參與及知悉該次決議過程，另觀之被告庚 ○○之學經歷及綜觀卷內證據，堪認被告庚○○係基於 信賴大陸地區相關證明文件，及專家、專業機構之報告 與意見等資料，主觀上認投資香港紅塔公司5 ％股份有 利於漢康公司，嗣被告庚○○於擔任漢康公司監察人期 間所為協助漢康公司向投審會申請上開投資案之行為， 復無違其監察人職務之情，且漢康公司投資香港紅塔公 司5%股權，是否確已受有損害，亦非無疑，從而，被告 庚○○擔任漢康公司監察人期間，就漢康公司投資香港 紅塔公司乙事所為上揭行為，無論主觀或客觀上，均難 認已該當證券交易法第171 條第1 項3 款之公開發行公 司「監察人」背信罪構成要件，自無從逕以該罪相繩。 （四）至公訴意旨以被告庚○○與同案被告張嘉元共同意圖為自 己之利益，基於背信之犯意聯絡，而為違背其職務行為， 致漢康公司受有4,508 萬5,827.3 元之重大損害等語（見 起訴書第5 頁第21行至第22行、第8 頁第23行至第27行） ，因認被告庚○○就同案被告張嘉元涉犯證券交易法第 171 條第1 項3 款之已依本法發行有價證券公司之董事背 信罪嫌，具有共同正犯關係等語（見起訴書第80頁）。經 查： （1）商業投資本有其風險，而投資策略是否成功，除本身之 經營能力外，亦與日後整體經營環境及市場變遷息息相 關，亦受公司經營方針之選擇、決策執行、政府機關之 支持等因素所影響，此等變動因素均非投資決策當時所 能確定。投資含經營權之股權交易，其價格之決定，除 參考股票本身之價值外，尚須考量投資者為取得經營權 所須支付之溢價，投資財務困窘之企業固與投資體質健 全之企業不同，更須注意其經營上之困難，若經事前合 理及專業之評估，並將此經營困境反映於投資價格，則 其交易亦難謂有何背信，此與投資體質健全之企業一般 均屬可投資之標的殊無二致，是投資應與其投資之目的 相互參照，應視其投資之商業判斷是否違背常理或偽作 價格而定，不能以投資虧損之結果，即認具有證券交易 法第171 條第1 項第3 款董監事特別背信罪之犯罪故意 ，而遽論以上開罪責，其有無犯罪故意，應從決策作成 及實行時之主客觀情況認定之。 （2）查本件依加拿大偉信公司報告可充分顯示雲南金塔公司 富源縣金豆山金礦區確實具有豐富之黃金儲藏量而具投 資價值，同案被告張嘉元曾持以向新加坡瑞士信貸銀行 作為放貸金額判斷標準，並得可借貸3,000 萬美元，同 案被告張嘉元因而信賴該報告所評估雲南金塔公司富源 縣金豆山金礦採礦權價值，為使漢康公司獲利，乃推動 漢康公司向王朋購買香港金塔公司5%股權等情，業經證 人即同案被告己○○於原審審理時證稱：伊知道香港紅 塔公司投資案，是有天張嘉元拿1 張投資評估報告書到 伊事務所給伊簽名，伊跟張嘉元說要注意交易安全，張 嘉元說這案子他接觸過很多次，有到過香港、北京以及 礦場那邊瞭解狀況，這個案子是庚○○引薦的，賣方本 身是庚○○的好朋友，所以應該沒有問題，且當時金價 高漲，如果公司能夠買股份，對公司投資大眾有很大好 處；張嘉元說這個案子非常好，有投資價值，一本萬利 ，因為當時金價上揚等語甚詳（見原審卷三第155 頁、 第158 頁反面至第159 頁）；證人尹德憲於調詢時亦證 稱：漢康公司投資香港紅塔公司是張嘉元決定的，當時 張嘉元有提出評估報告交由董事會決議通過，之後由伊 負責向投審會申請，因為欠缺會計師的專家意見書，所 以申請文件被打回票好幾次，最後漢康公司才決定去找 孫姓會計師出具專家意見書，並由那位孫姓會計師擔任 漢康公司代理人幫忙送件，之後就順利通過投審會的審 查；伊記得張嘉元當時提出的評估報告內容表示香港紅 塔公司擁有中國大陸雲南金塔公司的股權，而雲南金塔 公司有一座金礦的礦山，且香港紅塔公司預計在香港上 市，而當時金價一直在上漲，所以才想在香港紅塔公司 股票上市前，購買這家公司的股票，來賺取股票投資收 益等語（見102 年度偵字第2417號卷五第124 頁），嗣 於原審審理時結證稱：伊負責辦理向投審會申請漢康公 司投資香港紅塔公司案，但被投審會退件2 次，第1 次 投審會沒有具體說明欠缺哪些文件，所以伊又送第2 次 ，第2 次投審會才寫欠缺財報、該公司的淨值與價格差 異過大要請會計師提出評估意見書等，之後就交給會計 師去處理；那時金價大漲，伊有跟張嘉元聊一下，像這 種投資，這種公司就是為了要賺資本利得；張嘉元當時 雖然不是總經理，但張嘉元有時候會進來辦公室，伊就 跟他聊聊這個事情，庚○○不太進辦公室，所以沒有跟 庚○○聊過等語（見原審卷三第34頁反面至第35頁反面 、第39頁）。而同案被告張嘉元亦供承：伊用個人名義 與王朋簽約是很早的事情，當時是要買全部的金礦，後 來用漢康公司名義只買了5%；伊接觸時的黃金價格已經 每盎司1 千多元，伊認為價值會更高，為了幫漢康公司 轉型才去做稀土跟黃金；伊有參考加拿大偉信公司出具 的鑽勘報告，還有參考香港1 家資產評估公司出具的報 告，讓伊認為交易價格是合理的；伊也有問過新加坡瑞 士信貸銀行的朋友，他介紹他老闆來臺灣，到伊八德路 龍灣旅行社辦公室，他們拿了加拿大偉信公司的報告作 評估，認為雲南金塔公司的金礦可以向瑞士信貸銀行借 到1 億美金，大概是6 億人民幣，但因為評估報告裡面 代表簡易探勘之「333 」比例高於探勘密度較高之「33 2 」，所以他們只願意借3,000 萬美金；因為伊在98年 間與王朋商談時，是以2 億人民幣購買全部的股權，所 以如果以1 千萬元人民幣購買其中5%的股份，應該不會 賠錢，且伊入主漢康公司時，金價一路大漲，伊才想說 用漢康公司去購買香港紅塔公司股權等語在卷（見102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第26頁、第13 5 頁反面，同上偵緝卷進行單+ 筆錄卷二第158 頁正、 反面，原審卷三第162 頁正反面、第164 頁正反面）， 並有加拿大偉信公司報告、100 年3 月間之黃金價格圖 附卷可考（見同上偵緝卷其他資料卷四第327 頁至第 359 頁，原審卷三第384 頁）。是依證人己○○、尹德 憲所為證述及同案被告張嘉元供述，足認同案被告張嘉 元係認雲南金塔公司富源縣金豆山金礦具有採礦權價值 ，為使漢康公司獲利，乃向王朋購買香港金塔公司5%股 權等情，難認張嘉元有致漢康公司利益受有重大損害之 主觀犯意。 （3）再者，以加拿大偉信公司出具之報告書中推估雲南省富 源縣金豆山之金礦含量為15840 公斤（約為509,000 盎 司），該金礦開採設計評估3 年內該礦區總計可開採6. 38噸（約為225,049 盎司），參以雲南省富源縣金豆山 金礦開採設計建設投資估算表、總成本費用估算表（見 原審卷三第385 頁至第386 頁），可知正式生產前需投 入之建設成本及0 年生產期之各項成本費用分別為人民 幣758 萬3,500 元、1,258 萬0,600 元（以100 年3 月 22日匯率6.56計算約為美金115 萬6,021 元、191 萬7, 774 元），故於扣除前述成本費用後，漢康公司持有紅 塔公司5 ％股權之價值於0 年生產期間將可能為美金1, 559 萬9,740 元（記算式︰〔【225,049* 1,400】-1,1 56,021-1,917,774〕*5% ），足徵漢康公司投資、港紅 塔公司5 ％股權案，確經專業人士評估具投資價值，尚 不得以事後雲南陸緣公司報告評估結論與其不同，或因 漢康公司事後出售該投權價格低於購買價格，或金管會 證期局101 年5 月25日函文指稱百騏會計師事務會計師 孫初偉出具之獨立專家意見書有諸多疏失及不合理事項 ，逕認同案被告張嘉元就漢康公司投資香港紅塔公司案 該當證券交易法第171 條第1 項第3 款董事背信罪責； 況被告庚○○在擔任漢康公司監察人之前，漢康公司董 事會即已決議投資香港紅塔公司，復無證據證明被告庚 ○○參與及知悉該次決議過程，則被告庚○○基於信賴 大陸地區相關證明文件及專家、專業機構之報告與意見 等資料，主觀上認投資香港紅塔公司5 ％股份有利於漢 康公司，被告庚○○當無與同案被告張嘉元共犯證券交 易法第171 條第1 項第3 款之董事特別背信罪之可能。 （4）又依據證人即同案被告張嘉元於原審審理時具結證稱： 「（問：這個投資案庚○○是介紹給你還是介紹給漢康 公司？）是介紹給我」、「（問：就你的認知，漢康公 司投資香港紅塔公司案子，庚○○到底就整個案子負責 處理什麼？）他只負責介紹，我那時人大部分在臺中， 到6 、7 月才到臺北，有時我會麻煩庚○○幫我跟王朋 要資料。他就是好朋友居中介紹買賣而已，沒有什麼位 子」、「（問：但你說庚○○在整個案子沒有什麼地位 ，公司還有其它的財務、會計員工，為何要由庚○○去 找會計師？）我不只麻煩庚○○，我還有麻煩公司員工 去找，但我那時是董事，不方便發號施令，我才剛入主 沒多久」、「伊（偵查中所謂『簽約過程不清楚，都是 由庚○○在聯繫』的意思是）簽約的過程可能都是他在 聯繫，例如時間、地點，就這樣而已」等語可參（見原 審卷三第163 頁至第165 頁反面）；證人子○○於原審 審理時結證稱：漢康公司董事會都是張嘉元主導，因為 當初伊等受邀擔任漢康公司董監事時，就知道這個公司 是張嘉元的，而伊等跟董事長不熟不認識，伊等只知道 漢康公司都是張嘉元在處理；伊沒有親耳聽到或親眼看 到庚○○曾經對本投資案交易條件表示過意見等語（見 原審卷三第50頁反面、第54頁），堪信被告庚○○辯稱 伊僅為介紹人等語，應非虛罔。 （5）綜上所述，公訴意旨認被告庚○○與張嘉元共同涉犯證 券交易法第171 條第1 項3 款罪嫌，難認有據。又本案 有關被告庚○○部分，事證已明，被告庚○○及其辯護 人聲請傳喚鑑定證人即國立臺北科技大學材料及資源工 程系余炳盛副教授就偉信報告及陸緣公司報告所作成「 RPA 公司及雲南陸緣衡公司兩份評估報告比較報告書」 表示意見（見本院卷二第186 頁，原審卷三第77頁）， 核無必要，附此敘明。 （五）從而，被告庚○○此部分犯罪即屬不能證明，原審就此部 分為被告庚○○無罪之諭知，尚無違誤。檢察官提起此部 分上訴，未再提出新證據，仍執前開情詞為爭執，並對於 原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見 為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予 以駁回。 二、被告己○○、丑○○、寅○○就漢康公司與長億、鍵蒼公司 間砂石交易所涉違反商業會計法第71條第1款之填製不實會 計憑證、證券交易法第171 條第1 項第1 、2 、3 款之編製 不實財務報告、使公司為不利益交易、董事背信等罪嫌部分 ： （一）被告己○○等人答辯： （1）訊據被告己○○固坦承其為漢康公司登記負責人之事實 ，惟堅詞否認有何公訴意旨所載犯行，辯稱：伊係受張 嘉元拜託而掛名漢康公司負責人，只是形式上掛名董事 長，並無實際參與業務執行，漢康公司實際經營者是張 嘉元，所有交易也都是張嘉元洽談後交由其指派之經理 人執行，本件砂石交易屬一般業務執行，合約簽訂本不 須要經過董事長同意，也不用經過董事會，漢康公司各 種大小章，與一般上市櫃公司一樣由專人負責保管並依 公司用印流程予以用印，且漢康公司用印申請書經總經 理核准即可，不需要董事長簽名同意，伊係在事後補簽 本件砂石交易請款單時才知此事；在原審辯論終結前， 長億公司、鍵蒼公司已經將750 萬元連同利息5 萬元返 回給漢康公司等語（見原審卷七第121 頁反面至第122 頁反面，本院卷二第65頁）。 （2）訊據被告丑○○堅詞否認有何公訴意旨所載犯行，辯稱 ：伊不是長億公司、鍵蒼公司的實際負責人，完全沒有 參與上開2 家公司的財務、業務，也不知道本件交易等 語（見原審卷七第123頁，本院卷二第65頁反面）。 （3）訊據被告寅○○固坦承其為長億公司、鍵蒼公司實際負 責人，並與漢康公司進行本件砂石買賣交易之事實，惟 堅詞否認有何公訴意旨所載犯行，辯稱：本件為真實交 易，有支付貨款，貨物也有交付，有相關憑證可以佐證 ；鍵蒼公司是幫漢康公司做工程品質保證實績，漢康公 司未提領的砂石，伊有告訴張嘉元請漢康公司的銷貨客 戶盡速來提貨；剩餘未付款部分，伊要求漢康公司或張 嘉元出具切結書，保證日後不會造成長億公司的損害， 但張嘉元跑到大陸，漢康公司也不願意出具切結書，所 以伊才會只還漢康公司250 萬元，剩下750 萬元在原審 審理期間，已加計利息退還給漢康公司等語（見原審卷 七第123 頁，本院卷二第65頁反面）。 （二）被告己○○部分： （1）被告己○○雖於偵訊時自承曾以電話詢問張嘉元為何有 用印申請書上所寫交易為砂石買賣，經張嘉元告知「貓 仔榮（臺語）」讓利給漢康公司，所以利潤很豐厚等語 （見102 年度偵緝字第1593號卷進行+ 筆錄卷一第226 頁），然被告己○○就該筆砂石交易如何進行、付款條 件等細節均未明確供述，未供承其事前知情並參與交易 過程，復於原審審理及本院審理均否認係在事前知情並 參與交易，則除被告己○○前開所為空泛且事後翻異否 認之單一自白外，檢察官應舉出其他相關補強證據足資 證明被告此部分自白核與事實相符，方得認定屬實。 （2）查被告己○○係漢康公司之董事長，惟漢康公司董事會 成員（董事、監察人）、公司業務及財務等，均係同案 被告張嘉元掌握處理等情，業經證人即漢康公司監察人 許穎婕、證人即漢康公司董事王淑媛、陳思羽、證人即 漢康公司總經理劉一蓀分別證述如下： ①證人許穎婕於調詢及偵訊時證稱：「（問：張嘉元徵 詢你有無意願擔任漢康公司監察人時，係擔任漢康公 司何職務？）我不知道，張嘉元只是向我表示這家公 司是大公司，前景不錯，並表示若公司狀況不錯還可 以領領車馬費，基於他是我的老闆，我也不可能問他 什麼，所以就答應了」、「我只有在接到董事會開會 通知時會去開會，並沒有參與公司的運作。」（見 102 年度偵字第2417號卷三第2 頁至第3 頁）。 ②證人王淑媛於調詢時證述：張嘉元在99年間，表示如 果他取得漢康公司經營權，問伊有沒有興趣擔任公司 董事，伊認為當時漢康公司是一個體制良好的公司， 所以就答應張嘉元，擔任漢康公司的獨立董事，伊並 未持有漢康公司股份，有關漢康公司的營運細節，應 該是張嘉元最清楚，因公司董事會成員都是他找的等 語（見102 年度偵2417號卷四第13頁反面、第286 頁 ）。 ③證人陳思羽於偵訊時結證稱：伊當初透過子○○認識 張嘉元，張嘉元問伊有無興趣當董事；伊只有參加董 事會，沒有實際參與漢康公司經營，且董事會在開會 時只有給書面，沒有詳細的附件資料；伊與子○○都 是鼓掌董事等語（見102 年度偵緝字第1593號卷進行 + 筆錄卷三第29頁反面）。 ④證人子○○於偵訊時結證稱：因為張嘉元有向伊及陳 思羽借款，伊等想說擔任漢康公司人頭董事、支持他 ，漢康公司賺錢用董監事酬勞配股息還錢；董事會開 會時，都是張嘉元主導，伊就鼓掌同意，伊跟陳思羽 都是鼓掌董事等語（見102 年度偵緝字第1593號卷進 行+ 筆錄卷三第23頁反面至第24頁） ⑤證人即時任漢康公司總經理劉一蓀於調詢、偵訊時證 述：100 年1 月至7 月間在漢康公司擔任總經理，當 時己○○是漢康公司董事長，但伊認為漢康公司實際 營運是由張嘉元在負責管理，伊連公司資金都沒有權 力運用，因為財務部門是交由張嘉元的女朋友乙○○ 處理，伊在漢康公司任職期間，只運用舊有業務關係 幫漢康公司撮合幾筆生意，後來伊覺得在漢康公司沒 有辦法推動想做的業務工作，就離開漢康公司，回到 鼎祥公司；印象中漢康公司有制訂分層權限制度，但 因為實際上都是由張嘉元在經營管理，乙○○配合他 管理財務，伊不清楚實際執行的細節等語（見102 年 度偵字第2417號卷四第158 頁反面至第159 頁、第23 1 頁）。 ⑥而同案被告張嘉元自100 年1 月13日起至102 年6 月 26日止擔任董事、100 年6 月28日起至101 年5 月24 日止擔任副董事長、100 年8 月1 日起至同年11月29 日止擔任副董事長兼總經理等事實，亦為同案被告張 嘉元所供認，且有己○○等人在漢康公司任職期間及 職務表、公開資訊觀測站之本國及第一上市（櫃）公 司（含98.10.30前TDR 重訊）等資料附卷可稽（102 年度偵緝字第1593號卷其他資料卷四第107 頁至第10 8 頁，原審卷五第189 頁）。 （3）又漢康公司採取總經理制、由專人保管漢康公司相關印 章，且依內部規定之流程申請用印，無須事先經由董事 長同意，亦無庸經董事長核准；本件長億、鍵蒼公司與 漢康公司間之砂石買賣係由張嘉元與寅○○接洽，被告 己○○並未參與等情，業據證人即同案被告張嘉元於原 審審理時具結證述甚詳（見原審卷五第22頁至第25頁反 面），核與共同被告寅○○於調詢、偵訊及原審審理時 供述內容相符（見102 年度偵字第2417號卷五第171 頁 反面至173 頁反面，102 年度偵緝字第1593號卷進行單 + 筆錄卷一第4 頁至第6 頁，原審卷七第126 頁正、反 面），並經下列證人分別證述明確： ①證人陳俞伶於調詢時證述：鍵蒼公司及長億公司等廠 商與漢康公司之交易不需要事先經董事會同意等語（ 見102 年偵字第2417號卷五第68頁）。 ②證人即秘書郭恬安於調詢時明確證述：「（問：漢康 公司為何買賣與本業顯不相干之砂石、精油等貨品？ ）我不知道，這些交易都是張嘉元找來的，我只是依 照張嘉元的指示與客戶聯絡」、「（問：你擔任張嘉 元秘書期間，漢康公司實際負責人係何人？）因為董 事長己○○比較少進公司，公司業務主要由張嘉元負 責」、「我擔任張嘉元秘書後，只要是張嘉元交代的 事情，我都要做，他會交代我聯絡客戶、建立客戶資 料、報價給客戶等工作。張嘉元會找我與陳俞伶一起 到辦公室談，張嘉元會給我客戶的聯絡方式，可能是 1 張紙寫1 個電話，或是給我1 張名片，叫我直接跟 對方聯絡，因為是張嘉元已經跟客戶談好交易條件， 所以我跟客戶聯絡後，客戶就會傳真一張採購單給我 ，我就會照上面的品項及價格，改成我們公司的報價 單格式，經總經理簽名後傳真給客戶，客戶簽名完成 後將報價單回傳給我，客戶給我們公司的採購單部分 則是客戶已經用完公司大小印傳給我，我蓋上公司章 後就回傳給客戶，所以雙方都各自擁有1 份用印完成 的報價單及採購單。如果是新客戶，我要先做客戶建 檔，我要先向客戶取得他們公司的登記資料、負責人 身份證影本及聯合徵信資料，查有無跳票紀錄，建檔 完成後，就依照前述的採購流程進行。同時張嘉元也 會給陳俞伶一個上游廠商聯絡人的資料，陳俞伶就會 與該聯絡人聯繫，同樣如果是新客戶的話，他就要建 立新的廠商資料檔，就我所知陳俞伶採購的價格，也 是張嘉元早就談妥的」等語（見102 年度偵字第2417 號卷五第78頁、第81頁至第82頁反面）。 ③證人即漢康公司總經理劉一蓀之特助林怡君於調詢、 原審審理結證：伊剛進去漢康公司時，漢康公司的本 業是科技系統整合，但卻投資金屬礦業，伊當時覺得 很奇怪就詢問管理部經理尹德憲，尹德憲說是老闆張 嘉元要投資的，要伊不要多問，我們只好照辦；因為 董事長己○○一星期只有進來1 、2 次，公司很多事 情都是張嘉元在處理；當初買下漢康公司出資最多的 人就是張嘉元，張嘉元都會將事情交辦給財務長王瑋 玲（CAROL ），所以公司內部都是乙○○在負責處理 事情，底下員工就都是照乙○○的指示辦事而已等語 （見102 年度偵字第2417號卷四第73頁反面至第74頁 ，原審卷三第210 頁反面至第211 頁） ④證人即漢康公司董事長特助徐寶星於原審審理時具結 證述：伊係在100 年1 月27日到漢康公司擔任董事長 己○○的特助，工作之一是保管公司兩個小章，一個 是公司的登記小章，一個是銀行的章，公司大章的保 管伊不清楚，因為公司是總經理制，印章保管是由總 經理指定專人保管；到了100 年4 、5 月時，有員工 離職，總經理指定把所保管的小章交到伊這邊，包含 了合約小章、行政小章、投標小章，伊手上的章變成 有5 、6 個，但己○○本身沒有保管公司的大小章， 因為公司是總經理制，伊看過保管明細、名冊，裡面 都沒有任何的章在董事長身上；公司用印的流程是由 各事業、業務部門有需要用到印章時，會以制式的用 印申請書跑流程，經過各主管簽核之後到總經理核准 ，他們就會找印章保管人蓋章，公司用印流程是不會 經過董事長，伊在漢康公司工作的經驗，公司簽約沒 有經過董事長同意才可用印的情形，因為公司是總經 理制，不需要經過董事長同意用印；己○○有時候2 、3 個月才會進公司，只有開會才會來公司等語（見 原審卷五第7 頁反面至第10頁反面、第15頁）。 ⑤證人即漢康公司財務部經理戴嘉伶先後於調詢、偵訊 、原審審理時結證稱：伊在99年1 月進入漢康公司擔 任財務部副理，100 年3 月間升為財務部經理，101 年3 月間離職；張嘉元是100 年1 月間入主漢康公司 ，有計劃從事稀有金屬、LED 、旅遊等交易，並成立 新部門，但張嘉元引進的一些生意，過了3 、5 個月 就發生還款困難情形；漢康公司向長億公司購入砂石 ，再出售給鍵蒼公司之交易，是張嘉元帶進來的；基 本上，業務都是擔任總經理的人去談，當時總經理是 張嘉元等語（見102 年度偵字第2417號卷五第104 頁 反面至第105 頁反面、第114 頁，105 年度偵緝字第 1593號卷進行單+ 筆錄卷一第79頁反面，原審卷四第 217 頁反面、第232 頁）。 ⑥證人即時任漢康公司總管理處行政經理尹德憲於調詢 、原審審理時證稱：印象中在100 年間，漢康公司曾 經向苗栗三義一家砂石公司購買砂石，總金額超過 1,000 萬元，這筆款項漢康公司是先預付給對方，而 這筆交易當初是由張嘉元去洽談的；伊任職漢康公司 期間，董事長己○○沒有指示或交辦伊去談採購或交 易，也沒有與伊討論過，己○○很少進公司，除了開 董事會以外，他比較少來；印象中，本件漢康公司與 長億公司、鍵蒼公司的交易，沒有提交到董事會討論 等語明確（見102 年度偵字第2417號卷五第122 頁至 第123 頁反面，原審卷四第230 頁至第231 頁）。 ⑦此外，並有漢康公司100 年7 月8 日發布之「核決權 限表」（即扣案物編號A4-06-6 、A2-1、A3-9，）、 100 年間之用印申請書、印鑑管理明細表、99年6 月 1 日修訂之預算管理辦法（即扣案物編號A3-9）、訂 購單、進料單、請款單、客戶資料表（即扣案物編號 A4-01-6 、A-22-2、A-15）、國外出差申請書（即扣 押物編號A3-4）、100 年7 月12日訂購單（即扣押物 編號A4-01-2 ）、100 年7 月11日報價單（即扣押物 編號A4-01-2 ））、100 年7 月27日開立發票通知書 （即扣押物編號A3-7）等在卷可稽（見102 年度偵緝 字第1593號卷其他資料卷三第205 頁至第290 頁，原 審卷五第152 頁至第161 頁、第168 頁至第188 頁、 第190 頁至第203 頁）。 （4）綜上所述，被告己○○固於上開期間擔任漢康公司董事 長，然並未實際參與本件漢康公司與長億、鍵蒼公司間 之砂石交易事宜，且同案被告張嘉元亦無與共同被告丑 ○○、寅○○共同謀議以漢康公司居間銷售砂石交易以 增加銷售量而為虛偽循環交易（詳如後述），是以，檢 察官以被告己○○身為律師、漢康公司董事長，且同意 蓋用漢康公司之公司章於長億公司與漢康公司之買賣契 約書上、同意匯款2,457 萬元至長億公司華南商業銀行 南勢角分行第000000000000號帳戶，依檢察官所舉之證 據，尚不能證明被告己○○有公訴意旨所指共犯填製不 實會計憑證、非常規交易及編製不實財務報告等犯行， 而未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真 實之程度，仍有合理性之懷疑存在。被告己○○此部分 犯罪即屬不能證明，應為被告己○○無罪之諭知。 （三）被告丑○○部分： 公訴人認被告丑○○有公訴意旨所載共犯填製不實會計憑 證、非常規交易及編製不實財務報告罪嫌，無非係以同案 被告張嘉元於調詢、檢察官偵訊時所為對被告丑○○不利 供述資為論據（見102 年度偵緝字第1593號卷其他資料卷 一第11頁正反面、第24頁至第25頁、第48頁反面至第49頁 ）。惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證 據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符， 刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文，其立法目的乃欲以 補強證據擔保自白之真實性，藉之限制自白在證據上之價 值。而所謂補強證據，指除該自白本身外，其他足資以證 明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖 其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據 與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當 之。又刑事審判上之共同被告係為訴訟經濟等原因，由檢 察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成 ，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，若共同被告具有 共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為 不利於己之陳述，不問是否屬於同一程序（共同被告）或 有無轉換為證人訊問，固得採為其他共犯犯罪之證據，然 為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除 須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實 之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之 觀察（最高法院100 年度臺上字第6592號、102 年度臺上 字第3996號判決要旨參照）。本件公訴人雖以同案被告張 嘉元於調詢、偵訊之供述資為認定被告丑○○涉犯本件犯 行之佐證，然查： （1）被告丑○○並非長億、鍵蒼公司之實際負責人，且漢康 公司與長億、鍵蒼公司間之砂石交易事宜，係由長億、 鍵蒼公司實際負責人即被告寅○○與漢康公司之張嘉元 洽談，與被告丑○○無涉等節，業據證人即同案張嘉元 於原審審理時具結證述明確（見原審卷五第22頁至第25 頁），核與共同被告寅○○就此部分所為供述內容相符 （見102 年度偵字第2417號卷五第171 頁反面至第173 頁反面，102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一 第4 頁至第6 頁，原審卷七第126 頁正反面），並有證 人呂秀珠於調詢中證稱：伊自85年8 月14日進入漢臨企 業有限公司（下稱漢臨公司）擔任行政，2 、3 年後擔 任業務，負責賣砂石的銷售，100 年4 月間升任業務經 理，並在96、97年前後，經鍵蒼公司負責人寅○○指派 擔任漢臨公司副廠長迄今；因為漢臨公司和鍵蒼公司是 家庭式關係企業，兩家公司都是寅○○家族公司，兩家 公司業務實際上都是由寅○○處理，長億公司也是寅○ ○負責之公司，所以這3 家公司實際負責人都是寅○○ ；本件與漢康公司間交易，伊都是依照寅○○的交代處 理，付款條件等交易細節要問寅○○等語（見102 年度 偵字第2417號卷六第104 頁至第107 頁反面）、證人即 鍵蒼公司簽證會計師陳弈君於原審審理時亦證稱：伊處 理鍵蒼公司簽證業務，包含帳務處理、簽證、集團稅務 諮詢等，均是與負責人寅○○接洽，在處理鍵蒼公司財 務報表有任何問題時，都是找寅○○解決等語甚詳（見 原審卷五第36頁正反面）。並有漢康公司有關長億、鍵 蒼公司之供應商資料、公司資料查詢、營利事業登記證 、變更登記表、寅○○身分證影本、存摺影本、第一類 票據信用資料覆單、漢康公司與長億公司買賣契約書、 鍵蒼公司100 年度營利事業所得稅結算99年度未分配盈 餘網路申報總表、臺灣省會計師公會印鑑證明書、101 年度營利事業所得稅結算100 年度未分配盈餘網路申報 總表、臺灣省會計師公會印鑑證明書等附卷可稽（見 102 年度偵字第2417號卷三第82頁，同上偵卷六第51頁 至第71頁，原審卷二第150 頁至第153 頁）。據上，堪 信長億公司、鍵蒼公司之業務、財務等事務皆是由共同 被告寅○○負責，且本件漢康公司與長億公司、鍵蒼公 司間之砂石買賣交易，亦係共同被告寅○○負責，被告 丑○○皆未曾參與或出面協商處理。又被告丑○○因罹 患精神疾病而長期就醫乙節，有被告丑○○之聯合醫院 忠孝院區診斷證明書、馬偕紀念醫院臺北院區乙種診斷 證明書附卷可佐（見102 年度偵緝字第1593號卷進行單 + 筆錄卷一第8 頁至第10頁）。是被告丑○○辯稱：因 罹患精神疾病而長期就醫，長億公司、鍵蒼公司的事務 均係寅○○負責處理等語，應非虛妄。 （2）檢察官雖以同案被告張嘉元於原審審理時所述不足採信 ，應以調詢、偵訊所述為準云云（見原審卷七第128 頁 反面）。然同案被告張嘉元於原審審理時，以證人身分 到庭具結後證稱：「（問：就你剛才的說法，漢康公司 跟長億公司的砂石交易，你都是跟寅○○聯繫而沒有跟 丑○○聯繫，是否如此？）是…在砂石交易之前有朋友 介紹，我有去請教丑○○問題，因為朋友說他的砂石買 賣作很大，他說他已經不管事了，如果我要買砂石或有 砂石的事，要去問他公司的人」、「我希望丑○○去借 殼（漢康公司）上市，但是他愛理不理的」、「（問： 你在102 年11月7 日調查局詢問你時，你說你認識寅○ ○是因為他是你一個開混凝土場的朋友黃董的女兒。聽 起來你是先認識丑○○才認識寅○○，是否如此？）這 個有點誤會，因為我人在大陸的時候有一些漢康公司的 款項沒有收回，所以我就麻煩一些朋友找丑○○幫忙， 丑○○置之不理，我對他有點怨恨，再加上我回臺灣的 時候，檢察官跟北機組一直說我是證人秘密保護法裡面 ，答應我兩個月交保，但一直都沒有，也叫我一直把一 些犯罪的人多咬一些出來，才會有這段出來，所以你可 以去調資料，所有我在北機組的口供都沒有律師在場， 連主任檢察官說的都不算數」、「（問：你的意思是在 北機組調查筆錄中提到就本件漢康公司跟長億公司的內 容，你是基於對丑○○的怨恨，所以才拉丑○○下水， 是否如此？）是的」、「（問：你在102 年11月15日偵 查中說漢康公司購入砂石後，要賣給誰是丑○○幫你安 排，丑○○說前面一、兩筆他會幫你把客戶找好，2400 萬是全部的貨，丑○○應該要全部幫你賣完。這些內容 也是你所謂要構陷丑○○的嗎？）是」、「（問：你說 你是基於對丑○○的怨恨，所以才在偵查中虛構事實， 誣陷丑○○，但是你事發之後到大陸去，除了丑○○之 外，沒有人對你置之不理，讓你要心生怨恨來誣陷嗎？ ）當然不只，因為他這筆主要是把錢歸還就可以了，我 麻煩別人把該退還的還給漢康公司，因為我們沒有把貨 賣完，所以他們該退還的就退還就好，他們不是不退， 是我出所後，朋友跟我講說丑○○不管事，不是他不幫 忙。」、「我交保後，朋友有說丑○○已經不管事了， 精神狀況有點問題，這個不能怪他」等語（見原審卷五 第23頁至第25頁），是同案被告張嘉元業已說明其於調 詢、檢察官偵查中所為不利被告丑○○之陳述，係在自 大陸地區遣返後，為求減免罪責及獲取交保機會，及誤 解被告丑○○拒絕接受其請求協助漢康公司取回貨款， 乃對被告丑○○心懷怨恨等因素下，所為虛偽誣指被告 丑○○之陳述。則同案被告張嘉元前後供詞反覆，尚非 一致，難謂無瑕疵可指，真實性有所可疑，自無法憑此 認被告丑○○涉犯本案。 （3）況本件關於檢察官指訴被告丑○○涉犯本案犯行，除同 案被告張嘉元前述有瑕疵之單一自白外，更應有其他相 關補強證據足資證明同案被告張嘉元之自白與事實相符 ，方得認定屬實。然檢察官除同案被告張嘉元前後不一 且有瑕疵之證述外，並無提出其他任何可資為補強之證 據，供本院審認同案被告張嘉元於調詢或偵查中所為供 述是否與事實相符，法院自難僅以同案被告張嘉元所為 前後矛盾之供（證）述，遽認被告丑○○涉有如公訴意 旨所指於100 年7 月間與同案被告張嘉元謀議以漢康公 司居間與長億、鍵蒼公司為本件砂石交易虛增漢康公司 營業額等犯行。 （4）末按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知。依舉證分配之法則，對於被告之成罪事 項，應由檢察官負舉證義務，縱被告所辯不足採信，亦 不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配 之法則。本件公訴人所提之上開證據，尚不足使本院排 除合理性之懷疑，形成被告丑○○有如公訴意旨所示與 共同被告張嘉元涉犯本案之確切心證，依罪疑為有利於 被告原則，應對被告丑○○為有利之認定。檢察官所舉 事證尚屬不能證明被告丑○○犯罪，即應為被告丑○○ 無罪之諭知。 （四）被告寅○○部分： （1）被告寅○○係長億公司、鍵蒼公司實際負責人，長億公 司以經營砂石買賣為業，鍵蒼公司則係從事混凝土加工 為業；被告寅○○於100 年7 月間，與張嘉元洽商與漢 康公司間買賣砂石交易事宜，嗣長億公司與漢康公司於 100 年7 月11日簽訂買賣契約書，約定漢康公司向長億 公司購買砂2 萬（立方）米，單價610 元，總價1,220 萬元，石2 萬（立方）米，單價560 元，總價1,120 萬 元，合計總價2,340 萬元（未含稅費），加計營業稅後 合計總價為2,457 萬元，付款條件採預付現金方式付款 ，同日漢康公司客戶維護檔案上記載鍵蒼公司訂購砂2 萬（立方）米，單價630 元，總價1,260 萬元，石2 萬 （立方）米，單價580 元，總價1,160 萬元，加計營業 稅後合計2,541 萬元。漢康公司係由被告張嘉元將前開 交易交辦予漢康公司員工負責聯繫及填製相關交易表單 ，並於同年月13日匯款2,457 萬元至長億公司華南商業 銀行南勢角分行第000000000000號帳戶。而依漢康公司 內部於100 年7 月25日至27日製作之相關交易表單，漢 康公司於100 年7 月25日，向長億公司提領砂石總數分 別為砂1,696.59（立方）米、石2,119.11（立方）米， 合計總金額222 萬1,622 元（未稅），加計營業稅後總 價合計233 萬2,703 元（起訴書誤載為「241 萬2,833 元」）；100 年7 月27日向長億公司提領砂石總數分別 為砂1,196.74（立方）米、石1,100.50（立方）米，合 計總金額134 萬6,291 元（未稅），加計營業稅後總價 合計141 萬3,606 元（起訴書誤載為「146 萬1,848 元 」），前開兩筆總金額合計為374 萬6,309 元（含稅） 。鍵蒼公司提出訂購單予漢康公司之時間為100 年7 月 29日，其上記載鍵蒼公司向漢康公司訂購砂2,893.33（ 立方）米，單價630 元，總價182 萬2,798 元（未稅） ，石3,219.61（立方）米，單價580 元，總計186 萬 7,374 元（未稅），總計加計營業稅後合計總價為387 萬4,681 元，並約定付款方式以同年8 月30日支票付款 ，並註明100 年7 月11日訂單（數量：砂2 萬米、石2 萬米，總價2,541 萬元）取消，以此訂購單數量為準。 其後，長億公司陸續於100 年9 月30日匯款1,082 萬 3,691 元、101 年1 月10日匯款50萬元、101 年2 月1 日匯款50萬元、101 年3 月21日匯款100 萬元、101 年 4 月30日匯款50萬元至漢康公司帳戶，以償還漢康公司 預付長億公司之貨款，但101 年間，因長億公司仍有預 付貨款750 萬元尚未返還漢康公司，漢康公司乃將該筆 款項轉列為其他應收款，再提列呆帳等事實，業據被告 寅○○供認不諱，並經證人呂秀珠、陳俞伶、郭恬安、 尹德憲於調詢所為證述、證人戴嘉伶於調詢、偵訊及原 審審理時證述、證人陳弈君於原審審理時具結證述明確 （見102 年度偵字第2417號卷五第68頁、第81頁、第 114 頁、第123 頁，同上偵卷六第104 頁正反面，102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第79頁，原審 卷四第232 頁，原審卷五第36頁正、反面），復有財團 法人金融聯合徵信中心鍵蒼公司董監事及經理人名單、 漢康公司有關長億、鍵蒼公司之供應商資料、公司資料 查詢、營利事業登記證、變更登記表、寅○○身分證影 本、存摺影本、第一類票據信用資料覆單、漢康公司與 長億公司買賣契約書、漢康公司收款清單、100 年12月 12日長億公司與漢康公司間之協議書、鍵蒼公司訂購單 、漢康公司確認單、漢康公司統一發票、漢康公司傳票 、漢康公司進料單、漢康公司PURCHACE ORDER、長億公 司出貨日報表、長億公司統一發票、長億公司砂石提貨 統計表、存摺影本及中國信託商業銀行帳戶明細、長億 公司之華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單、華南商 業銀行股份有限公司102 年12月6 日營清字第00000000 00號函及所附長億、鍵蒼公司帳戶存款交易明細、漢康 公司寄予長億砂石之存證信函、民事支付命令聲請狀、 臺灣苗地地方法院支付命令等存卷可佐（見102 年度偵 字第2417號卷三第82頁、第88頁、第84頁，同上偵卷五 第176 頁，同上偵卷六第51頁至第80頁、第89頁至第90 頁、第109 頁至第110 頁，102 年度偵緝字第1593號卷 其他資料卷一第37頁、第128 頁至第131 頁、第269 頁 至第281 頁，102 年度偵緝字第1593號卷其他資料卷二 第114 頁，102 年度偵緝字第1593號卷銀行資料卷第10 頁至第30頁，漢康公司100 年度廠商進貨資料卷第9 頁 、第11頁至第25頁、第27之1 頁、第29頁至第48頁，漢 康公司100 年度客戶銷貨資料卷第8 頁至第9 頁、第24 頁至第25頁、第27頁、第37頁至第38頁），此部分事實 ，首堪採認。至起訴書就漢康公司於100 年7 月25日、 27日分別向長億公司提領砂石之總金額加計營業稅後之 總價額誤載為「241 萬2,833 元」（見起訴書第12頁第 11行）、「146 萬1,848 元」（見起訴書第12頁第14行 ），均與卷存之長億砂石提貨統計表、漢康公司傳票、 統一發票等記載不同（見102 年度偵字第2417號卷六第 78頁至第87頁，漢康公司100 年度廠商進貨資料卷第3 頁至第40頁），應予更正。 （2）按證券交易法第171 條第1 項第2 款之不合營業常規交 易罪，以已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人 或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益交易， 且不合營業常規，致公司遭受重大損害，始足當之。所 謂不合營業常規交易係指交易雙方因具有特殊關係，未 經由正常商業談判達成契約，且其交易條件未反映市場 的公平價格而言。公司交易是否不合營業常規，應以公 司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實 質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項， 從客觀上觀察之，需顯與一般正常交易不相當、欠合理 、不符商業判斷者，方得稱之為不合營業常規交易。經 查： ①前述長億公司、漢康公司、鍵蒼公司間砂石交易，係 同案被告張嘉元為使漢康公司獲得業績及工程實績， 以利日後漢康公司對外承攬工程、砂石產業之目的， 並以利用其人脈為鍵蒼公司介紹客戶為誘因，與被告 寅○○進行商業談判後，達成合作協議下而進行之三 方砂石交易行為乙節，業據被告寅○○供承：伊與張 嘉元是在幾年前於1 次朋友的聚會上認識的，他講過 他想要怎麼投資砂石業務有關的事情，他說他認識大 巨蛋、遠雄高層，可以幫伊引見，因為有一些大型的 建設公司如興富發等民間工程伊打不進去，如果他可 以幫伊介紹，伊認為可以提高鍵蒼公司的業務量，且 張嘉元說他現在擔任漢康公司副董事長，認識很多建 設公司的朋友，希望以漢康公司名義向長億公司買進 砂石，再賣給他那些建設公司的朋友，後來他又表示 希望以鍵蒼公司名義向漢康公司買進一點點由長億公 司賣給漢康公司的砂石，幫他做一點工程上的實績、 背書，所以才會有這2 筆交易；這2 筆是真實交易， 價格也符合行情售價，沒有賣高或賣低；因為砂石業 一般都先向客戶收取全額款項，所以漢康公司是以預 付款全額付清的方式，匯款2 千多萬元到長億公司華 南銀行南勢角分行帳戶；後來伊發現只有鍵蒼公司在 提貨，根本沒有張嘉元所說的建設公司來買砂石，而 且漢康公司的小姐經常打電話來問一些砂石相關的問 題，伊認為他們根本不瞭解砂石業，所以大約在100 年8 月間，伊就跟張嘉元表示要取消漢康公司與鍵蒼 公司間之砂石交易，也打電話告知漢康公司，至於長 億公司已經賣給漢康公司的砂石，請漢康公司的其他 客戶趕快來提貨，如果在100 年9 月、10月間，砂石 沒有提貨完成，長億公司會進行清算、結帳，把沒有 提貨的砂石款項退還給漢康公司，後來因為漢康公司 沒有來提貨，長億公司結算後應該要退還給漢康公司 2 千1 百萬元左右，就先在100 年10月間匯款1 千多 萬元給漢康公司，但因為張嘉元在外面造謠，造成伊 公司商譽損害，所以伊要求張嘉元立切結不再造謠， 才願意繼續還款，漢康公司也派人拿了協議書交給伊 ，約定自101 年過年前開始，每月還款50萬元，伊本 來也都有正常還款，後來張嘉元一直避不見面，伊才 沒有繼續還款，伊公司規模這麼大，這幾百萬元不可 能不願意還，只是要張嘉元給伊一個交代等語明確（ 見102 年度偵字第2417號卷五第171 頁反面至第172 頁反面，102 年偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一 第4 頁至第6 頁，原審卷七第126 頁正、反面），核 與證人即同案被告張嘉元於原審審理時結證稱：100 年7 月底漢康公司跟長億公司購買的砂石，後來出貨 給鍵蒼公司，是因為伊跟很多的建設公司很熟，就成 立礦場業務部門，但漢康公司沒有實績，所以建設公 司不能跟伊買，而鍵蒼公司已經符合公共工程混凝土 廠，所以就麻煩鍵蒼公司幫伊買第一筆，伊就可以做 這個生意；伊當初有說會介紹客戶給寅○○，也有實 際介紹榮工處、理成營造等公司；因為寅○○說買賣 砂石的行規要先付款，付完款交貨再取貨，貨可以先 放在長億公司在安坑的囤積場，伊有向友人詢問，確 認當時行規是如此；因漢康公司沒有做過砂石業務， 雖然有一些人脈，但擔心漢康公司會有受損，所以有 與寅○○簽訂買賣合約，約定說如果賣不掉的話，她 可能要幫忙賣或用現金買回；此筆交易是真實交易， 有付款、有交貨等語相符（見原審卷五第22頁至第24 頁）。 ②而證人呂秀珠於調詢時亦證稱：100 年夏天某日，張 嘉元到漢臨公司看砂石，因為砂石業買賣都採預收付 款，所以要跟我們公司買砂石的客戶都會事先來看料 是否足夠，客戶才會匯款給伊公司；漢康公司在100 年7 月20日有來提貨，在提貨的前1 天，寅○○有先 告知漢康公司已經預付款，伊也有詢問寅○○購買數 量，寅○○說漢康公司給付2,400 多萬元給長億公司 ；砂跟石是分開來算的，漢康公司已經載走的砂是 2,893.33立方米、石頭是3,219.61立方米，伊在出給 漢康公司客戶出貨單上面的續頭打「漢康- 新店廠」 及「漢康- 竹北廠」；在漢康公司提貨1 個禮拜左右 ，就有一陣子沒有來提貨，寅○○向伊表示漢康公司 還有餘額，但不想賣那麼多給漢康公司，要伊將漢康 公司每天提貨的數量提供給她，防止出貨超過數量等 語（見102 年度偵字第2417號卷六第106 頁至第107 頁反面）。復有前述相關書證以及鍵蒼公司100 年度 營利事業所得稅結算99年度未分配盈餘網路申報總表 、臺灣省會計師公會印鑑證明書、101 年度營利事業 所得稅結算100 年度未分配盈餘網路申報總表、臺灣 省會計師公會印鑑證明書、財政部中區國稅局苗栗分 局102 年12月5 日中區國稅苗栗銷售字第0000000000 號函及所附長億公司進項來源明細、進銷項憑證明細 資料表、營業人進銷項交易對象彙加明細表、財政部 中區國稅局苗栗分局102 年12月17日中區國稅苗栗銷 售字第0000000000號函及所附長億公司進銷項資料說 明、財政部北區國稅局102 年12月9 日北區國稅中和 銷售審字第0000000000號函及所附鍵蒼公司進項來源 明細、進銷項憑證明細資料表、營業人進銷項交易對 象彙加明細表、財政部中區國稅局南投分局103 年1 月21日中區國稅南投銷售字第0000000000號函暨檢附 長億公司進銷項資料等在卷可稽（見原審卷二第150 頁至第153 頁，102 年度偵緝字第1593號卷其他資料 卷一第201 頁至第205 頁、第219 頁至第265 頁，同 上偵緝卷其他資料卷二第98頁至第100 頁反面第233 頁至第236 頁）。 ③參以前述漢康公司與長億公司於100 年7 月11日已簽 訂砂石買賣契約書，然鍵蒼公司卻遲至同年月29日始 提出訂購單予漢康公司，且向漢康公司訂購砂石之數 量僅有2,893.33（立方）米、石3,219.61（立方）米 ，該等數量遠遠少於漢康公司向長億公司所購買之砂 石各2 萬（立方）米，並在其上特別註明「100 年7 月11日訂單（數量：砂2 萬米、石2 萬米，總價2,54 1 萬元）取消」，且長億公司陸續於100 年9 月30日 匯款1,082 萬3,691 元、101 年1 月10日匯款50萬元 、101 年2 月1 日匯款50萬元、101 年3 月21日匯款 100 萬元、101 年4 月30日匯款50萬元至漢康公司帳 戶，以償還漢康公司預付長億公司之貨款。而卷附之 100 年12月12日長億公司與漢康公司簽訂之協議書記 載：「茲因乙方（即漢康公司）於民國100 年7 月13 日向甲方（即長億公司）採購貨品，乙方支付甲方預 付款總金額新臺幣2,457 萬元整（含稅），於7 月29 日止提貨，金額新臺幣3,746,309 元整（含稅），唯 （惟）中途因故交易中止…」等語（見102 年偵字第 2417號卷六第90頁，102 年度偵緝字第1593號卷其他 資料卷一第269 頁），益徵被告寅○○前開所述，應 足採信。則被告寅○○與張嘉元所為前述合作協議及 以三方交易方式履行該協議之內容，尚難認脫逸一般 以營利為目的之公司於正當交易狀態下被期待應有或 容許作為之情形，自難認此等交易之發生欠缺正當性 、合理性，而顯與一般營業常規、商業判斷不符。 ④又漢康公司與長億、鍵蒼公司前開砂石交易目的，係 為履行上述合作協議，斯時，三方均有交易之真意， 已如前述。漢康公司向長億公司所購買之砂石單價分 別為610 元、560 元，付款條件採預付現金方式付款 ，而漢康公司銷售鍵蒼公司之砂石單價分別為630 元 、580 元，付款方式依漢康公司客戶維護檔案上之記 載為月結30天，嗣鍵蒼公司100 年7 月29日訂購單上 亦記載以100 年8 月30日支票付款，則漢康公司就鍵 蒼公司訂購砂2,893.33（立方）米、石3,219.61（立 方）米之交易，每立方米可賺取20元差價，且在約30 日之時間即可獲得合計12萬8,372 元（含稅）之差價 收入。參以長億公司銷售漢康公司之單價與市場上之 價格相當，此據證人呂秀珠於調詢時證述：通常砂的 售價伊賣的價錢每立方米610 至630 元，石頭的售價 伊賣的價錢是每立方米560 至580 元等語綦詳（見10 2 年度偵字第2417號卷六第106 頁反面），並有漢康 公司詢比議價表、漢臨公司報價單、誠信砂石股份有 限公司報價單、長億公司報價單、財團法人臺灣營建 研究院於103 年7 月7 日（103 ）營建工字第000000 00000 號函及所附砂石廠與預拌混凝土廠購料函詢問 事項回覆資料在卷足查（見漢康公司100 年度廠商進 貨資料卷第4 頁至第8 頁，原審卷二第167 之1 頁至 第167 之3 頁）。復觀諸被告寅○○雖為長億、鍵蒼 公司之實際負責人，但長億公司係以砂石買賣為業， 鍵蒼公司則以混凝土加工為業，兩家公司具有上下游 關係，亦即由長億公司出貨砂石予鍵蒼公司進行加工 ，而砂石業界之買賣係以預付現金方式交易，至混凝 土業界之買賣則無此行規乙節，業經證人陳弈君於原 審審理時具結證述：「（問：依你處理你客戶財報簽 證的經驗，妳有看過向購買砂石的買方預收貨款的情 形嗎？）在實務上因為這個行業比較特別，供貨比較 不穩定，所以大部分的客戶於採購時會有預付狀況… 鍵蒼公司是預拌混凝土加工廠，他賺取是加工收入， 所以他沒有牽涉到砂石採購的問題，基本上是人家供 料，所以比較沒有預付、預收等等的狀況」等語（見 原審卷五第37頁正反面），核與財團法人臺灣營建研 究院於103 年7 月7 日（103 ）營建工字第000000 00000 號函及所附砂石廠與預拌混凝土廠購料函詢問 事項回覆說明相符（見原審卷二第167 之1 頁至第 167 之3 頁）。從而，以前述長億、漢康、鍵蒼公司 三方交易之價格及條件觀之，實與一般正常交易無異 ，並無特別不利於漢康公司之情。況檢察官引用起訴 書證據清單及待證事實一㈢犯罪事實㈢編號5 、19所 載證人即永恆營造股份有限公司（下稱永恆營造公司 ）負責人李輝民於偵查中證述：永恆營造公司向鍵蒼 公司購買預拌混凝土並未預付貨款等語（見102 年度 偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第69頁至第70頁 ）、達欣公司函暨所附與鍵蒼公司間買賣合約書（見 102 年度偵緝字第1593號卷其他資料卷五第1 頁至第 100 頁），益徵漢康公司與鍵蒼公司間之砂石買賣交 易，與鍵蒼公司和永恆營造公司、達欣公司間並無二 致。 ⑤另按買賣標的物之交付，本即得以簡易方式為之。本 件漢康公司與長億、鍵蒼公司間前開砂石交易之貨物 交付情形，依漢康公司內部於100 年7 月25日至27日 製作之相關交易表單，漢康公司於100 年7 月25日， 向長億公司提領砂石總數分別為砂1,696.59（立方） 米、石2,119.11（立方）米；100 年7 月27日向長億 公司提領砂石總數分別為砂1,196.74（立方）米、石 1,100.50（立方）米，已全數載送予鍵蒼公司進行加 工成混凝土，此有證人江惠美於原審審理時具結證述 ：「（問：102 年12月16日偵查時，檢察官問你就劉 一蓀及張嘉元引進的交易案存貨有無實際進到漢康公 司，你說實際上貨沒有進公司，是直接請供應商直接 把貨送到客戶，進行驗收，但是公司還是有做入庫、 出庫的紙上作業。是否如此？）這是正常的，一般公 司都會這樣做…我所謂的正常情形是一般來說我們會 請供應商送貨到指定的客戶手上，不會送到公司，這 就是所謂一般的目的地交貨」等語（見原審卷五第3 頁反面）、證人尹德憲於原審審理時具結證述：貨是 直接出到下游廠商那邊等語（見原審卷四第229 頁） 、證人戴嘉伶證稱：「砂石並沒有實際運送到漢康公 司，而是由鍵蒼公司直接去長億公司的砂石場載運， 長億公司會把鍵蒼公司提領的已簽收過磅單以及提領 紀錄的報表一起交給漢康公司，我當時有核對過，過 磅單跟提領紀錄報表是符合的」、「我有印象是預付 一筆款項跟長億公司買砂石，之後鍵蒼公司會請砂石 車去（長億公司）存放砂石的地方把砂石運走。我是 看傳票時有看到過磅單」、「（問：過磅單上有砂石 車車牌號碼嗎？）有。」、「（問：出貨日報表上記 載有跟你剛剛說的過磅單去核對嗎？）我自己有以計 算機加總過總重量，兩個是相符的」、「購買砂石之 後分幾批，這是鍵蒼公司去領砂石，領了砂石後，我 們會跟鍵蒼公司請款，請鍵蒼公司付錢，我忘記出了 幾次請款，最後我忘記剩下多少重量時，長億公司就 沒有出了，我們有剩餘的預付款，請長億公司還給漢 康公司」等語（見102 年度偵字第2417號卷五第114 頁，102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第 79頁反面，原審卷四第232 頁正、反面、第237 頁正 反面）、證人呂秀珠於調詢時證述：在100 年7 月20 日，漢康公司就來提貨，在提貨的前1 天，寅○○有 先告知漢康公司已經有預付款，隔天漢康公司派砂石 拖車來，砂石就給他們載走，漢康公司來提貨之前， 伊有先問寅○○，以免提貨數量超過漢康公司付的錢 等語（見102 年度偵字第2417號卷六第106 頁至第 107 頁反面）、證人陳弈君於原審審理時具結證述： 「（問：鍵蒼公司進貨項目的查核，你會看哪些單據 或資料？）有無取得進貨發票，金流部分看有無付款 事實，物流部分看貨物有無交付、收貨單、過磅單等 等。」、「我當時有特別留意這筆鍵蒼公司跟漢康公 司的交易，所以年底有稍微抽核這筆交易物流跟金流 應該有的單據。」、「金流的部分，有匯款TT的單據 ，物流的部分好像有過磅單或託運單」等語（見原審 卷五第36頁反面至第37頁），且有前述相關交易表單 附卷可稽，難謂長億公司、漢康公司、鍵蒼公司就本 件砂石交易並無貨物交付之行為。公訴意旨認長億、 漢康公司實際上並未交付鍵蒼公司砂石云云，要與前 述客觀事證不符，尚難盡信。 （3）綜上各情，長億、漢康、鍵蒼公司間砂石交易之目的、 價格、條件，及交易之發生，交易之實質及形式，交易 之處理程序等一切與交易有關之事項，難認與一般正常 交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷及一般交易 常規，對漢康公司而言亦非為顯不利益之虛偽交易行為 ，核與證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不 利益交易之構成要件有間，相關交易憑證亦無商業會計 法第71條第1 款填製不實會計憑證罪之適用，復無證據 證明被告寅○○與張嘉元就前揭交易具有共犯董事特別 背信之意圖。是以，公訴人徒以前揭付款條件及長億、 鍵蒼公司之實際負責人均為被寅○○，即遽謂長億、鍵 蒼公司與幸暉、盛輝、捷盟公司之交易如出一轍，長億 、鍵蒼與漢康公司間之砂石交易係不合營業常規且不利 漢康公司之虛偽不實交易，被告寅○○與張嘉元並共犯 董事背信罪云云，難認有據。 （4）至本案有關被告丑○○、寅○○部分，事證已明，檢察 官聲請再次傳喚共同被告己○○，然刑事訴訟法第196 條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人 詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行 傳喚」，共同被告己○○業經原審以證人身分傳訊到庭 接受交互詰問，就本案相關待證事實均已陳述明確，本 院認無再予傳喚、調查之必要，附此說明。 三、被告戊○○就漢康公司與合豐公司非常規交易及嘉義縣政府 採購計畫部分： （一）訊據被告戊○○固坦承於100 年6 月至11月間擔任合豐公 司業務人員之事實，惟堅詞否認有何公訴意旨所載犯行， 辯稱：合豐公司與漢康公司在100 年3 月、4 月間即有 LED 球泡燈交易的紀錄，伊不過是延續接管這業務，才會 依老闆丙○○交代的事項向漢康公司爭取訂單，至於合豐 公司內控及高層業務伊完全沒有參與，也完全不清楚兩家 公司內部的運作及老闆間的約定是怎麼樣，只有幾次張嘉 元要伊聯絡丙○○借錢、調錢之事，有關球泡燈交易的細 節不在伊權責範圍內，交易過程伊也不清楚；至於丙○○ 跟張嘉元之間有無其他約定，是老闆的事情，伊無從過問 ，也不清楚等語（見原審卷七第123 頁、第131 頁反面， 本院卷二第226 頁）。 （二）經查： （1）100 年6 月間，同案被告丙○○經由被告戊○○介紹認 識張嘉元，進而與張嘉元共同意圖為自己之利益，基於 填製不實會計憑證、使漢康公司為不利益交易之犯意聯 絡，謀議由丙○○尋找交易項目及願配合之廠商進行虛 偽交易，並以漢康公司預付款項予合豐公司，再由丙○ ○將款項提領交付張嘉元之方式，使需錢孔急之張嘉元 獲得資金以供支用，而有如事實欄三虛偽循環交易行為 之事實，已詳如前述。又被告戊○○除於100 年6 月間 介紹張嘉元與丙○○認識外，在100 年9 月15日與張嘉 元之通話內容中，曾提及有關虹光公司交易，並在漢康 公司給付預付貨款予合豐公司後，應張嘉元之要求，代 為通知丙○○將漢康公司支付合豐公司之貨款領出交予 王旭東轉交張嘉元等事實，業據被告戊○○迭於調詢、 檢察官偵訊、原審審理時供承不諱（見102 年度偵字第 2417號卷四第3 頁至第4 頁反面、第378 頁至第379 頁 ，102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第51頁 至第53頁反面，原審卷五第82頁反面至第85頁），核與 證人王旭東於調詢、偵訊中證述內容相符（見102 年度 偵字第2417號卷五第91頁反面至第92頁，102 年度偵緝 字第1593號卷進行單+ 筆錄卷一第95頁正反面），並有 通訊監察譯文附卷可稽（見102 年度偵字第2417號卷四 第7 頁至第8 頁反面），是被告戊○○前開任意性自白 ，核與事實相符，應堪採信。 （2）然被告戊○○介紹張嘉元與丙○○認識後，係由丙○○ 自行與張嘉元謀議由丙○○尋找交易項目及願配合之廠 商進行虛偽交易，並以漢康公司預付款項予合豐公司， 再由丙○○將款項提領交付張嘉元指定之王旭東等方式 ，使張嘉元獲得資金以供支用，且丙○○與張嘉元謀議 後不久之某日，係先要求合豐公司下包廠商科丞公司經 理辛○○配合進行虛偽循環交易（合豐公司→漢康公司 →科丞公司→合豐公司或虹光公司），嗣因辛○○不願 再配合丙○○進行虛偽循環交易，丙○○乃於100 年9 月初某日以自己為實際負責人之虹光公司作為漢康公司 虛偽銷貨之公司（合豐公司→漢康公司→虹光公司）， 另丙○○於100 年10月上旬之某日，再向卯○○提議進 行虛偽循環交易以牟利，嗣經卯○○提供均寶公司配合 丙○○進行虛偽循環交易（均寶公司→合豐公司→漢康 公司→均寶公司）；而前揭虛偽循環交易及漢康公司虛 偽向合豐公司採購嘉義縣政府採購計畫之LED 電子看板 等材料之進、銷貨時間、品名、數量、金額、付款條件 等事項，均由丙○○與張嘉元決定，相關表單亦由丙○ ○指示合豐公司員工、科丞公司之辛○○、虹光公司之 登記負責人洪天良、均寶公司之卯○○配合製作，張嘉 元亦在丙○○通知交易項目及願配合之廠商後，將漢康 公司虛偽進、銷貨事宜交辦漢康公司員工負責聯繫及填 製不實會計憑證，科丞公司辛○○、虹光公司登記負責 人洪天良、均寶公司卯○○，乃至漢康公司員工，均未 曾與被告戊○○就前揭虛偽循環交易有所聯繫等事實， 業據證人陳俞伶、郭恬安於調詢、檢察官偵訊時證述明 確（見102 年度偵字第2417號卷五第66頁反面至第67頁 、第78頁，102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷 一第68頁反面、第73頁反面），並有如附表一、二「相 關交易表單出處」欄所載相關書證附卷足查，且經被告 戊○○、同案被告丙○○、張嘉元、辛○○、卯○○等 人供述如下： ①被告戊○○於偵查、原審審理時供承：伊介紹丙○○給 張嘉元認識是想幫丙○○的合豐公司拓展業務，第1 次 洽談時伊在旁邊聽他們講，他們有談到合作的方式是由 漢康公司接訂單，部分轉包給合豐公司，之後丙○○跟 張嘉元還有陸續接洽，不過伊沒有在場；伊有按照張嘉 元講的轉告丙○○把漢康公司匯給合豐公司的錢領出來 交東哥，丙○○沒有多問就同意領錢且知道要領多少； 伊和張嘉元通話提到虹光公司只是轉達丙○○的話給張 嘉元，至於這麼做的原因要問他們才清楚，伊不曉得張 嘉元與丙○○的合作關係是怎樣，也不清楚LED 燈送貨 及付款細節，球泡燈的案子不是伊承辦的，伊不清楚細 節，也沒有摸過什麼訂購單，更不知道虹光公司是什麼 等語（見102 年度偵字第2417號卷四第3 頁至第4 頁反 面、第378 頁至第379 頁，102 年度偵緝字第1593號卷 進行單+ 筆錄卷二第51頁至第52頁反面、第53頁反面， 原審卷五第82頁反面至第85頁）。 ②復經同案被告丙○○於調詢時供稱：「合豐公司實際上 是有LED 球泡燈及全彩模組的產品，當初張嘉元跟我講 好，由漢康公司向合豐公司購買LED 球泡燈、全彩模組 等產品，再由漢康公司把產品銷貨給我安排的科丞、虹 光、均寶等公司，實際上產品一直都在合豐公司，不需 要出貨給漢康公司，漢康公司也沒有產品出貨給科丞、 虹光、均寶等公司，另外我自己會再安排由合豐公司向 科丞、虹光、均寶等公司將前述產品買回，但都只是紙 上作業及做金流而已」、「戊○○只知道張嘉元有請王 旭東到合豐公司拿貨款，他不知道紙上循環交易的事情 」、「張嘉元滯留大陸之後，漢康公司總管理處處長子 ○○就開始處理向科丞、虹光、均寶公司催討貨款的事 情，但因為合豐公司的錢被張嘉元拿走，所以沒有資金 付給科丞、虹光、均寶公司，而科丞、虹光、均寶公司 就不願意付款給漢康公司，但因為這些交易是我安排的 ，漢康公司向3 家公司催討貨款，這3 家公司的負責人 辛○○、洪天良、張進昌等人，也分別找我處理，我就 跟辛○○、洪天良、張進昌等人協調，由我個人分期償 還原本合豐公司應支付3 家公司的貨款，另外由3 家公 司跟漢康公司分別簽立分期還款協議書，以我償還給3 家公司的貨款支付給漢康公司，目前已經支付過2 、3 次，實際上的償付方式，就是直接由我以3 家公司的名 義，匯款給漢康公司」、「（問：前述紙上循環交易， 漢康公司多以T/T 或預付款方式付清進貨款項，惟對科 丞、虹光、均寶公司，卻多以月結90天遠期支票收款， 而到期時科丞、虹光、均寶公司未依約付款，導致漢康 公司大量呆帳，為何相關交易付款條件明顯不利於漢康 公司? ）基本上來講，這種付款方式的確不利於漢康公 司，但這就是張嘉元決定的」等語（見102 年度偵字第 2417號卷四第79頁、第80頁反面至第81頁）。同案被告 丙○○復於檢察官訊問時陳稱：「（問：有關銷貨資料 ，就其細節為何？）是張嘉元提議的，由漢康公司向合 豐公司買貨，再賣給科丞、虹光及均寶公司，貨品都在 合豐公司，根本沒出貨，張嘉元以現金支付，有關科丞 、虹光及均寶公司的付款都是以期票…」、「（問：提 示通訊監察內容。戊○○跟張嘉元對話中提到，合豐公 司要開保證票給漢康公司，戊○○都有跟張嘉元提到虹 光公司，也有提到虹光公司要開保證票的事情，戊○○ 是否知道合豐公司要跟虹光公司作交易的事情？）戊○ ○應該不知道。（問：為何戊○○會跟張嘉元講開票的 事情，戊○○說是你叫他去跟張嘉元講這些事情，有何 意見？）科丞公司、虹光公司、均寶公司是我找的。」 （見102 年度偵字第2417號卷四第299 頁至第300 頁， 102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第55頁正 、反面）。證人即同案被告丙○○亦於原審審理時具結 證稱：「（問：合豐公司有和漢康公司的交易是透過戊 ○○介紹的嗎？）也不是介紹，那個算是公司的業務， 戊○○就拿回來公司作」、「（問：漢康公司要把這些 貨出貨給這3 間公司，是你介紹的嗎？）是」、「（問 ：張嘉元要跟合豐公司訂購LED 球泡燈的相關文件，是 張嘉元自己拿資料到合豐公司嗎？）不是，是漢康公司 的承辦人員將文件傳真過來」、「（問：你剛才跟檢察 官報告合豐公司賣給漢康公司，漢康公司必須要有8%的 利潤，漢康公司再賣給三間公司。請問這個交易你是何 時、何地跟何人討論出來的結果？）這是我決定的，漢 康公司8%的利潤是跟張嘉元討論的，賣給三家公司是我 找的」、「（問：戊○○有無參與這次8%的討論嗎？） 沒有」、「（問：你回答說戊○○不知道紙上循環交易 這件事，是否實在？）實在」、「（問：應該怎麼開票 、開loko、保證票的部分是何人決定的？）如果是合豐 公司的話，當然是我決定的」等語（見原審卷五第46頁 反面至第47頁正反面、第49頁反面、第51頁）。 ③同案被告辛○○於調詢、偵查、原審審理時亦均陳稱： 丙○○表示要幫合豐公司作業績，做一些發票上的買賣 ，他說已經與漢康公司講好，漢康公司會銷售LED 燈泡 給科丞公司，叫伊賣給合豐公司，錢會先匯給科丞公司 帳戶，伊再匯給漢康公司，實際上，漢康公司、科丞公 司都沒有出貨；因為丙○○是伊上包，伊怕會被刁難， 所以答應；虹光公司也是丙○○提供的公司，科丞公司 有銷售給合豐公司、虹光公司；戊○○沒有跟伊提過交 易的事情，科丞公司與合豐公司、虹光公司間的交易， 都是丙○○指示，伊單純只是幫上游廠商丙○○的忙等 語（102 年度偵字第2417號卷四第88頁至第89頁反面、 第90頁反面至第91頁、第304 頁至第305 頁，102 年度 偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第3 頁反面至第4 頁反面，原審卷五第73頁至第77頁）。是依證人辛○○ 之證述，其僅與丙○○有所接觸，被告戊○○未曾參與 或指示其為此部分行為。 ④同案被告卯○○於調詢、偵查、原審審理時陳稱：100 年中，將鴻喬公司公司的LED 模組賣給均寶公司，以均 寶公司名義與合豐公司丙○○做生意，均寶公司本來與 漢康公司沒有往來，是合豐公司將LED 模組賣給漢康公 司，後來丙○○表示漢康公司要將LED 模組賣回給均寶 公司，再做一次買賣而不是銷貨退回，伊擔心收不到貨 款，才同意配合再做一次買賣，銷貨數量、品名、單價 都不同，但貨款是由合豐公司丙○○處理、交貨方式也 是依從丙○○、合豐公司安排；伊沒有跟己○○、張嘉 元接觸過等語（102 年度偵字第2417號卷四第142 頁反 面至第143 頁、第319 頁至第321 頁，102 年度偵緝字 第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第145 頁反面至第146 頁 ，原審卷五第64頁至第69頁），是依證人卯○○之證述 ，其僅與丙○○有所接觸，被告戊○○未曾參與或指示 其為此部分行為。 ⑤證人即科丞公司負責人邱惟寧（原名邱月香）於調詢、 偵訊時證稱：科丞公司從99年底開始與合豐公司往來， 100 年6 月間合豐公司丙○○委請科丞公司向漢康公司 採購LED 燈泡，再由科丞公司將該批貨物販售給合豐公 司、虹光公司，數量、金額及貨款支付方式均是辛○○ 跟丙○○接洽的；據伊所知，科丞公司沒有從中獲得現 金利益，只是希望跟合豐公司配合的案件可以好好請款 ，但合豐公司有就差額補開立同額發票給科丞公司沖帳 等語（102 年度偵字第2417號卷四第23頁反面至第25頁 ，102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第5 頁 至第6 頁），是依證人邱惟寧之證述，其僅與丙○○、 辛○○有所接觸，被告戊○○未曾參與或指示其為此部 分行為。 ⑥證人即99年至101 年5 月間擔任虹光公司負責人洪天良 於調詢、偵訊、原審審理時證稱：虹光公司在101 年5 月間讓渡給江美靜之前，公司重大決策、業務執行都由 丙○○負責，丙○○是虹光公司實際負責人，只是相關 訂單要由伊簽名、蓋章；100 年9 月間，丙○○表示已 經與漢康公司「處理好」，由虹光公司向漢康公司訂購 LED 燈，再轉售給合豐公司，但伊始終沒有看到那批貨 ，合豐公司也沒有付款給虹光公司，虹光公司也沒錢付 款給漢康公司等語甚詳（見102 年度偵字第2417號卷四 第151 頁反面至152 頁反面、第325 頁至第326 頁， 102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第20頁至 第21頁反面，原審卷五第85頁反面至88頁反面）。是依 證人洪天良之證述，其僅與丙○○有所接觸，被告戊○ ○未曾參與或指示其為此行為。 ⑦綜上，本件漢康公司與合豐公司間虛偽交易相關事宜， 均係由同案被告丙○○與張嘉元謀議，嗣後亦由同案被 告丙○○決定交易項目及尋找願配合進行虛偽循環交易 之廠商（科丞公司、虹光光電公司、均寶公司），與決 定在嘉義縣政府採購計畫公告招標前，先由漢康公司虛 偽向合豐公司採購LED 電子看板等材料，而相關不實會 計憑證之填製亦係由同案被告丙○○、張嘉元指示他人 填製，則被告戊○○就同案被告丙○○與張嘉元前揭犯 行，事前既未參與，亦無犯意聯絡，復無行為分擔之情 ，自不能僅因被告戊○○居間介紹丙○○與張嘉元認識 而得與漢康公司進行虛偽交易，及丙○○、張嘉元曾透 過被告戊○○互為聯繫，遽認被告戊○○就同案被告丙 ○○與張嘉元所為本件附表一、二等犯行具有犯意聯絡 及行為分擔，而應負共同正犯之罪責。 （3）至同案被告丙○○於檢察官在102 年11月22日偵訊時供稱 ：「（問：合豐公司在這之前有跟漢康公司交易往來過？ ）沒有…（問：你當初是跟漢康公司的誰接觸，要進行這 筆買賣？）是戊○○跟張嘉元談好的，不是我去談的…這 筆交易是戊○○回來跟我說，要跟張嘉元做買賣，並不是 實際的買賣。（問：為何你要答應？）因為以前戊○○曾 經幫助過我，當時我合豐公司正在起步，我也需要做一些 生意，我是想要增加業績」云云（見102 年度偵緝字第 1593號卷進行單+ 筆錄卷一第14頁反面至第15頁），然此 與其前開調詢、原審審理時所述有所不同，再參佐同案被 告丙○○於103 年1 月28日檢察官偵訊所稱：「（問： 100 年3 月間你還不認識張嘉元的時候，為何合豐公司已 經有跟漢康公司有交易？）當時是透過林紀良跟漢康公司 做買賣，這筆交易之後才認識劉一蓀」等語（見102 年度 偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第139 頁正反面）， 此並有100 年3 月15日漢康公司與合豐公司間之買賣契約 附卷可考（見102 年度偵字第2417號卷三第144 頁），則 同案被告丙○○於102 年11月22日偵訊時所稱，亦與卷存 客觀事證不符，是否可採，尚非無疑。又丙○○於103 年 1 月17日檢察官訊問時先供稱：「都是張嘉元跟戊○○先 談好，漢康公司直接傳訂單來，我們寫好再回傳給漢康公 司」等語，但經檢察官提示通訊監察譯文，詢問被告戊○ ○是否知道合豐公司要跟虹光光電公司做交易的事情時， 同案被告丙○○卻稱「戊○○應該不知道…科丞公司、虹 光光電公司、均寶公司是我找的…我的印象是戊○○去跟 張嘉元講的」等語（見102 年度偵緝字第1593號卷進行單 + 筆錄二第55頁）；證人即同案被告丙○○於原審審理時 結證稱：「（問：你在102 年11月22日偵查中還說，這筆 交易是戊○○回來跟我說要和張嘉元做買賣，但並不是實 際的買賣。為何當時會這樣說？）因為當時檢察官問的話 我沒有聽清楚」、「（問：合豐公司與漢康公司的這次交 易到底跟戊○○曾經幫助過你有沒有關係？）沒有關係」 、「（問：你剛才跟檢察官報告合豐公司賣給漢康公司， 漢康公司必須要有8 ％的利潤，漢康公司再賣給三間公司 。請問這個交易你是何時、何地跟何人討論出來的結果？ ）這是我決定的，漢康公司8 ％的利潤是跟張嘉元討論的 ，賣給3 家公司是我找的」、「（問：戊○○有無參與這 次8 ％的討論嗎？）沒有」、「我跟張嘉元只是電話討論 ，談說利潤多少這樣」等語（見原審卷五第48頁至第50頁 反面）。堪認同案被告丙○○就被告戊○○有無參與其跟 張嘉元間本件虛偽循環交易之謀議，前後陳述明顯存有瑕 疵，參以本件漢康公司與合豐公司間虛偽循環交易相關事 宜，係由丙○○與張嘉元謀議後，由丙○○尋找交易項目 及願配合之廠商科丞公司、均寶公司、虹光公司進行虛偽 循環交易，而進行虛偽交易之聯繫及製作不實會計憑證， 亦由丙○○與張嘉元指示相關公司人員辦理，業經本院認 定論述如前，難認同案被告丙○○於102 年11月22日偵訊 時陳述之內容係真實可採。是以，公訴人所提此部分所舉 事證，尚不足以證明被告戊○○事前確有參與丙○○及張 嘉元間謀議附表一、二所示之虛偽循環交易，亦難認被告 戊○○有何行為分擔，不能僅憑同案被告丙○○前後不一 而有瑕疵可指之單一指述，遽為不利被告戊○○之認定。 四、被告戊○○、辰○○就公西靶場工程部分： （一）被告戊○○等人答辯要旨： （1）訊據被告戊○○堅詞否認有何公訴意旨所載此部分犯行 ，辯稱：公西靶場部分跟伊無關，伊僅係受雇丙○○， 依照公司指示處理；印象中，合豐公司人員有進場施作 ，至於有無跟漢康公司請款，伊不清楚等語（見原審卷 七第123 頁，本院卷二226 頁、第230 頁反面）。 （2）訊據被告辰○○固坦承其為名冠公司負責人，承包公西 靶場工程，並將該工程關於水電及空調部分轉包予漢康 公司等事實，惟堅詞否認有何公訴意旨所載犯行，辯稱 ：名冠公司已依工程進度陸續給付工程款予漢康公司， 迄102 年1 月31日止共給付584 萬9,457 元，且公西靶 場確有實際施作，足見名冠公司與漢康公司間之交易均 屬真實交易。其後因公西靶場工程進度落後，於101 年 6 月21日與7 月2 日兩度開會討論仍無法改善，漢康公 司始於101 年11月30日簽訂工程拋棄協議書，名冠公司 依約沒收漢康公司之履約保證金1,500 萬元並無不法； 公西靶場工程從頭到尾都是百分之百有實質施作，就名 冠公司與漢康公司間之任何請款交易資料都是真實的， 沒有偽造任何不實憑證的事情；至於漢康公司與合豐公 司間的資金往來及會計憑證有無不實，伊完全不清楚， 伊與張嘉元及丙○○並無任何犯意聯絡等語（見原審卷 七第123 頁反面，本院卷第230 頁至第231 頁）。 （二）經查： （1）有關丙○○本欲以合豐公司名義向名冠公司承攬公西靶 場工程，但因資金不足，乃向張嘉元提議由漢康公司向 名冠公司承攬公西靶場工程之水電及空調部分，再轉包 予合豐公司，張嘉元認有利可圖乃應允之；嗣於100 年 8 月18日，在漢康公司內，由張嘉元代表漢康公司與名 冠公司負責人辰○○簽訂承攬契約，約定漢康公司以2 億3,000 萬元向名冠公司承包公西靶場水電及空調工程 ，並提供履約保證金2,300 萬元（其中1,500 萬元為銀 行本票或電匯現金，另開立面額200 萬元支票共4 張） ，並待被告辰○○離開後，張嘉元再與丙○○簽訂承攬 契約，以2 億1,160 萬元之價格將上開工程轉包予合豐 公司，並約定漢康公司需預付合豐公司工程款3,000 萬 元（第1 階段於簽約時預付工程款1,500 萬元，第2 階 段於100 年9 月30日前預付工程款1,500 萬元），其後 ，漢康公司人員即依張嘉元指示，先後於100 年8 月19 日、23日、31日分別匯款1,500 萬元、1,000 萬元、50 0 萬元至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第0000000000 00 號帳戶。而同案被告丙○○與張嘉元均明知漢康公 司給付合豐公司之上述預付工程款，應用於公西靶場工 程施作相關用途上，然因張嘉元需錢孔急，丙○○為使 張嘉元獲得資金以供支用，遂均依張嘉元指示自上開合 豐公司帳戶內，於100 年8 月19日、22日、23日分別提 領500 萬元、200 萬元、300 萬元、55萬元、500 萬元 ，100 年9 月5 日提領100 萬元，均交由王旭東轉交張 嘉元花用，丙○○另於100 年8 月24日匯款100 萬元至 張嘉元指定之中國信託商業銀行第000000000000號帳戶 ，其餘預付工程款亦在不詳時、地及方式交付張嘉元花 用，此舉導致合豐公司資金不足無法履約，工程進度遲 延，縱漢康公司於101 年4 月30日再給付追加工程款29 8 萬7,828 元，及於同年5 月31日給付14萬9,391 元予 合豐公司，但仍經名冠公司於同年6 月29日以存證信函 催告漢康公司限期改善，並於同年7 月2 日，在名冠公 司與漢康、合豐公司開會協議後，漢康公司於同年11月 30日簽訂工程拋棄協議書，並遭名冠公司沒收履約保證 金1,500 萬元等事實，及丙○○與張嘉元共同意圖為自 己之利益，而為違背張嘉元董事任務之行為，致漢康公 司遭受重大財產損害，就此行為應負證券交易法第171 條第1 項第3 款之董事背信罪責等節，業經本院認定論 述如前。惟公訴意旨認被告戊○○、辰○○就前開漢康 公司與合豐公司間以不合營業常規之不實交易、製作不 實相關會計憑證等犯行，應與同案被告丙○○、張嘉元 共負罪責，自應提出積極事證證明之。 （2）惟查名冠公司承攬公西靶場工程後確有施作該工程之事 實，且名冠公司與漢康公司簽訂公西靶場有關水電及空 調工程之承攬契約時，固有向漢康公司收取履約保證金 總計2,300 萬元（其中1,500 萬元為銀行本票或電匯現 金，另開立面額200 萬元支票共4 張），但名冠公司亦 開立面額375 萬元支票4 張予漢康公司作為相對保證票 ，且於工程施作過程中，依工程進度給付漢康公司工程 款，而漢康公司將前開工程轉包予合豐公司，亦向合豐 公司收取2,116 萬元之履約保證金支票，合豐公司並有 配合名冠公司進行工程送審作業及派工至現場施作，漢 康公司亦有派員到場監工等事實，嗣係因被告丙○○將 漢康公司給付合豐公司之預付工程款交付張嘉元花用， 以致合豐公司資金不足無法履約，工程進度遲延，縱漢 康公司於101 年4 月30日再給付追加工程款298 萬 7,828 元，及於同年5 月31日給付14萬9,391 元予合豐 公司，但仍經名冠公司於101 年6 月29日以存證信函催 告漢康公司限期改善，並於同年7 月2 日，在名冠公司 與漢康、合豐公司開會協議後，漢康公司於101 年11月 30日簽訂工程拋棄協議書，並遭名冠公司沒收履約保證 金1,500 萬元等事實，業據被告戊○○、辰○○、同案 被告丙○○及張嘉元均供認不諱，核與證人吳志偉、羅 宇舟、子○○、戴嘉伶、江美惠等人證述相符，並有相 關書證附卷可稽，此部分事實應可認定。茲分述如下： ①被告戊○○供承：伊帶丙○○與張嘉元認識，當時張 嘉元跟丙○○是談大方向，合豐公司有介紹1 個公西 靶場的案子給漢康公司，因為合豐公司自己沒有辦法 承包下來。丙○○透過什麼管道去認識名冠公司的賴 萬益伊不清楚，合豐公司是因資金不足所以沒法承包 公西靶場的案子，名冠公司要求要付履約保證金，合 豐公司拿不出來，但合豐公司想做。丙○○有請20、 30位熟悉土木業務的人員、現場監工的人、機電的人 到合豐公司上班，伊記得合豐公司本來在內湖7 的辦 公室，合豐公司為了做這個案子又在同1 棟租了1 個 200 多坪的辦公室，移到這個大辦公室。伊當時有勸 丙○○不要做，但他說必須要做。伊有看過2 個漢康 公司的人，定期會去公西靶場現場看，張嘉元說他會 派人去監工等語（見102 年度偵緝字第1593號卷進行 單+ 筆錄卷二第51頁至第53頁）。 ②被告辰○○於偵查、原審審理時均證稱：名冠公司有 承包到公西靶場的全部工程，包含建築、土木，但將 其中機電工程轉包給漢康公司；當初是丙○○告知漢 康公司要來承接，談的時候都說是漢康公司，在簽約 前幾天才有在漢康公司新店辦公室跟張嘉元談價格， 從頭到尾丙○○都是以漢康公司名義來談，不知道實 際是由合豐公司來承作，直到與漢康公司張嘉元簽約 後，約1 個月合豐公司人員進駐工地，才知道實際上 是合豐公司承作；當初張嘉元說他財力雄厚，也有能 力作，而且漢康公司是上櫃公司，不知道他又轉包給 合豐公司。漢康公司有支付1500萬元履約保證金給名 冠公司，之後依完成之工程進度付款，101 年間名冠 公司有陸續付款給漢康公司幾百萬元，不清楚漢康公 司可賺取多少利潤；伊在工地現場看到的人，都是合 豐公司的人，漢康公司只有1 位聯絡人羅處長約1 、 2 個禮拜來看1 次，看是否需要協助、合豐公司做的 情況等語甚詳（見102 年度偵緝字第1593卷進行單+ 筆錄卷二第65頁至第66頁，原審卷五第129 頁至第13 3 頁）。 ③同案被告張嘉元於偵查中供述：「丙○○是戊○○介 紹給我認識的，當時他們拿了一個電子靶場來找我談 ，丙○○想做這個工程，但他的公司規模太小，希望 由漢康公司來作，他向我表示大約可賺3,000 多萬元 ，我問了一些工程業的朋友，他們也向我表示應該可 以獲利，後來他們就約了業主名冠公司負責人一起到 我辦公室來談，後來談成了就由漢康公司跟名冠公司 簽約，再由漢康公司下包給丙○○的合豐公司，後來 我也有跟丙○○借錢」、「我認識丙○○是因為洪賢 明帶他來跟我談公西靶場的案子，我才認識丙○○。 名冠公司辰○○已經標得這個工程，他要把部分工程 給漢康公司做，當時漢康公司需要業績，我對工程不 熟悉，我就說漢康公司不會做、也沒有這個人才，如 果漢康公司承接這個業務可以賺多少錢，有誰可以來 承包這個業務去做。戊○○跟丙○○說，由合豐公司 承包這個業務去做，接這個工程的話利潤有10幾％， 我說漢康公司最少要有7 ％、8 ％的利潤」、「（問 ：為何要給名冠公司履約保證金1500萬元？）因為漢 康公司去承接這個業務，所以工程界的慣例是這樣」 、「（問：若名冠公司下包給漢康公司，漢康公司再 下包給合豐公司，名冠公司可以跟發包單位拿到工程 款，為何名冠公司不用預付工程款給漢康公司？）因 為名冠公司怕漢康公司做不好，所以有先付一筆履約 保證金。因為當初談的條件就這樣」等語（見102 年 度偵緝字第1593號卷其他資料卷一第11頁反面、第16 1 頁反面至第162 頁）。 ④同案被告丙○○於偵查中陳述：「這工程是名冠得標 ，把機電、空調下包給漢康公司，漢康公司再轉包給 合豐公司，我們在100 年8 月就進場要施作。」、「 因為合豐公司沒有那麼龐大的資金，所以我透過我的 朋友戊○○，去找了漢康公司當時的總經理張嘉元， 張嘉元表示漢康公司可以接這個工程後，再下包給合 豐公司，所以後來合豐公司就與漢康公司簽約，並由 合豐公司直接派人進駐到公西粗場工地施工○○○區 ○道新建工程局國家射擊訓練基地- 公西靶場工程契 約是國道新建工程局的合約範本，我把甲乙方及金額 改掉後，將合約拿到漢康公司找張嘉元簽約，手寫註 記預付款要求是我提出來的，工程進行中，本來就需 要業主預付部分款項，以利我們施工」、「因為工程 的預付款大部分都已經借給張嘉元，合豐公司沒有資 金可以付給廠商，甚至還到處借錢，約於101 年11月 間，因為合豐公司實在無力再繼續承作這個工程，所 以就與漢康公司管理處處長子○○協議，取消前述契 約，靶場工程由漢康公司自行施作，子○○也同意。 合豐公司沒有將款項還給漢康公司，錢都已經被張嘉 元拿走了，我也沒辦法還」、「（問：漢康公司做這 個工程的轉包，需要做什麼事？）專案管理。畫圖、 採購、派人來。漢康公司只是做管理。畫圖、採購都 是合豐公司做」、「（問：漢康公司要派人做什麼管 理？）協助跟名冠公司開會、協調。開工時有派吳志 偉來。吳志偉是漢康公司的代表，他去協調跟名冠公 司業主開會」、「我從漢康公司跟名冠公司簽約，漢 康公司轉包給合豐公司後，我就開始進駐」、「（問 ：辰○○是否有跟張嘉元談過？）是我跟戊○○去跟 張嘉元談的，辰○○沒有去談，是名冠公司要跟漢康 公司正式簽約用印的時候辰○○才來，在漢康公司新 店辦公室簽約的」、「（問：為何漢康公司還要付 1,500 萬元的履約保證金給名冠公司？）名冠公司賴 萬益開口的，他怕到時候漢康公司沒有能力完成」、 「（問：漢康公司有派人來看？）有，一開始派吳志 偉來督導視察，大約每個月來，後來派羅宇舟來」、 「（問：有無寫監工日誌？）沒有，是合豐公司寫施 工日誌」、「（問：為何履約保證金要沒收？）因為 合豐公司沒辦法繼續執行下去，漢康公司的子○○也 說他沒辦法執行，因為是錢坑，履約保證金就被名冠 公司沒收」等語（見102 年度偵緝字第1593號卷進行 單+ 筆錄卷一第15頁，同上偵緝卷二第55頁反面至第 56頁反面、第140 頁正、反面，102 年度偵字第2417 號卷三第24頁反面）。 ⑤另證人即漢康公司人員吳志偉於偵訊時稱：「我在10 0 年8 月公西靶場工程開工時，張嘉元叫我去現場拜 拜，另1 次是跟子○○去現場瞭解工程進行狀況。我 1 共去2 次。另外在101 年6 月21日辰○○他們來公 司開會的這1 次我有參與。（問：漢康公司在公西靶 場工程，有無固定派監工人？）就是羅（宇舟）處長 去現場協調…他是漢康公司跟合豐的窗口，也是漢康 公司跟名冠的窗口，他是去協調」、「名冠公司的賴 萬益有來漢康公司開會，辰○○說此工程延宕，要漢 康公司趕工，如果沒有如期完成合約，高工局會罰名 冠公司，名冠公司會對漢康公司追究」等語（見102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第168 頁正 、反面）；復於原審審理時具結證述：「約是在100 年7 、8 月間進入漢康公司，一開始是副董事長張嘉 元的特助，後來在100 年12月或101 年1 月擔任總經 理，101 年7 、8 月間離職」、「（問：你進漢康公 司之後，你說你曾經去過公西靶場兩次，一次是100 年8 月間開工時，一次是跟子○○去現場，是否如此 ？）…第1 次張嘉元說漢康公司已經接了這個工程， 公司請我去現場開工拜拜，第2 次好像是因為工程進 度有些遲延，所以我去瞭解一下狀況，因為這個案子 現場都是羅宇舟負責的。我第2 次去的時候不止跟彭 一修，現場好像還有其他的人…不記得（去的時間） 。（問：你在103 年2 月10日偵訊筆錄中還有提到 101 年6 月21日辰○○她們有來公司開會，你有參與 ，是否如此？）日期我不記得，但我記得他們有來公 司的會議室開會，是因為工程遲延的問題，如果我沒 記錯的話，是上包要對辰○○他們的公司採取工期延 宕的懲罰，所以辰○○的公司要找我們，因為我們是 下包」、「應該是董事子○○決定由羅宇舟去的，因 為羅宇舟是子○○找來的，漢康公司在之前應該沒有 人到工地監工，因為我們是委託丙○○」、「…如果 這筆錢不先支付的話，合豐公司會停工，合豐公司停 工會造成辰○○公司會向漢康公司索取工程延宕的懲 罰金，金額很高，超過這個代墊工資的錢」等語明確 （見原審卷五第119 頁至第122 頁）。 ⑥證人羅宇舟於偵訊時具結證述：合豐公司有提出單據 ，是列出他所採購的材料、工具，都有放在現場，我 有照相回漢康公司；合豐公司的丙○○說因為他們資 金不夠，沒辦法發包下去繼續做此工程。我們有開協 調會，漢康公司之前已經付了3,000 萬元給合豐公司 ，但丙○○說這3,000 萬元己經被張嘉元領走，張嘉 元私人調度向他借款，導致合豐公司沒有錢可以繼續 施做工程。因為名冠公司要求要追進度，名冠公司有 製作施工日誌，但是漢康公司沒有辦法作施工日誌， 因為合豐公司沒有依照原本的過程進度施做此工程、 也沒有做施工日誌，所以名冠公司才要求我們趕進度 ，我每個禮拜都會去公西靶場現場開1 次工程進度的 會議，與會的人就是辰○○及名冠公司的人，丙○○ 有來過1 次，每次的會議紀錄我都有帶回漢康公司。 後來名冠公司要求漢康公司要把進度趕上來，因為進 度已經落後100 多天，如果漢康公司要馬上把進度拉 回名冠公司要求的進度，需要增加很多人員施工，至 少要增加10至15名員工，而且名冠公司有指定向特定 廠商購買材料，這些材料的採購成本及人員薪資合計 應該會超過漢康公司所承接的2 億3000萬元，對漢康 公司而言需要再增加一大筆支出，漢康公司若再繼續 做會賠錢。名冠公司後來提出他找其他廠商代執行這 個工程，指定漢康公司去購買材料，但是持續2 個多 月，還是沒辦法繼續下去，漢康公司才決定拋棄這個 工程，漢康公司付給名冠公司的履約保證金就被沒收 等語甚詳」等語（見102 年度偵緝字第1593號卷進行 單+ 筆錄卷二第196 頁反面至第197 頁反面）。 ⑦證人子○○於偵訊時具結證述：「（問：為何漢康公 司在101 年4 月30日還要再付合豐公司工程款2,987, 828 元及營業稅149,391 元？）因為當時合豐公司在 施作時，不夠錢買材料，丙○○依程序把報價單等資 料傳真到公司…我跟吳志偉有去看過1 次，丙○○有 請工人在施做，整個靶場都在施工，我在現場看到吳 萬發有辦公室、有工人在做」、「（問：為何漢康公 司還要於101 年6 月14日支付合豐公司170 萬元及合 豐公司薪資110250元？）170 萬元是公西靶場工程的 驗收款，名冠公司驗收某部分的工程，漢康公司向名 冠公司請到工程款後，漢康公司就扣除部分利潤，讓 合豐公司請款。薪資是因為工人沒有領到薪水，因為 漢康公司是名冠公司的下包，不能讓工程停下，可能 有跟合豐公司或名冠公司作協調，才會支付這一筆薪 資」等語（見102 年度偵緝字1593卷進行單+ 筆錄卷 三第25頁）。 ⑧證人戴嘉伶於偵訊時具結證述：「（問：漢康公司有 去承攬公西靶場工程，轉包給合豐公司，是否張嘉元 引進的交易？）是，這筆交易我只知道他們有先算過 毛利在5%以上，是張嘉元跟我說的，他覺得毛利很高 ，可以做，我有問張嘉元漢康公司有無人力，他說要 轉包給合豐公司，我問他按合約有註明要注意的事項 ，他說派監工去做就好」等語（見102 年度偵緝字第 1593號卷進行單+ 筆錄卷一第80頁反面）。 ⑨證人江惠美於偵訊時具結證述：「我當時有問張嘉元 ，他說漢康公司只是做轉手，若合豐公司做不來時， 會再下包給其他廠商施作，漢康公司從中可以賺約5% 的利潤」等語（見102 年度偵緝字第1593號卷進行單 + 筆錄卷一第119 頁）。 ⑩又合豐公司開立履約保證票予漢康公司部分，復經同 案被告丙○○、己○○供承在卷（見原審卷七第127 頁）。而合豐公司曾於100 年10月13日以豐字第1001 013 號函知漢康公司：「本公司承包貴公司之『國家 射擊場訓練基地- 公西靶場工程』一案，已依交通部 臺灣區國道新建工程局函示於本（100 ）年8 月25日 開工，正式計算工期」，並於101 年4 月12日與森元 實業股份有限公司（下稱森元實業公司）簽訂材料設 備合約書，約定由森元實業公司承攬公西靶場電線電 纜工程，金額為1,267 萬2,389 元」，亦有上述函文 及合約書附卷可考（見102 年度偵緝字第1593號卷其 他資料卷三第52頁、第69頁至第71頁）。另有「國家 射擊訓練基地- 公西靶場工程第36次品質進度會議國 亨營造股份有限公司提報資料」記載有「第一期估驗 區間100/8/25～100/9/30，估驗金額343 萬7,900 元 ，保留款金額8 萬5,948 元，估驗進度0.321 ％；第 二期估驗區間100/10/1～100/10/31 ，估驗金額214 萬2,800 元，保留款金額5 萬3,570 元，估驗進度 0.201 ％；第三期估驗區間100/11/1～100/11/3 0， 估驗金額447 萬0,600 元，保留款金額11萬1,765 元 ，估驗進度0.418 ％；累計估驗金額1,005 萬1,300 元，保留款金額25萬1,283 元，估驗進度0.94％…。 」在卷可資參佐（見101 年度他字第3034號卷四第 151 頁至第156 頁）。 ⑪此外，復有101 年4 月間合豐公司追加工程款298 萬 7,828 元之請款申請書及統一發票、漢康公司簽呈及 傳票（即扣押物品編號4-3-4 ）、101 年5 月間合豐 公司電線電纜預收款14萬9,391 元請款之統一發票、 漢康公司請款單及傳票、101 年6 月間合豐公司申請 工程款170 萬元之統一發票及工程估驗單、漢康公司 請款單、傳票及帳戶明細、101 年6 月21日漢康公司 公西靶場會議議程、、名冠公司101 年6 月29日郵局 存證信函、「（101 年）7 月2 日公西靶場會議紀錄 」（其上記載「1.合豐同意換約，新合約金額為《暫 定》新臺幣伍仟萬元整。2.合豐與漢康之舊約《公西 靶場機電工程》，合豐無條件放棄。3.名冠同意以新 臺幣貳億肆仟叁佰萬元整即日起代為全程執行至工程 結束。4.漢康付予名冠新臺幣壹仟伍佰萬元之保證金 全數併入名冠。另有新臺幣捌佰萬支票歸還漢康。5. 公西公地追加工程款之利潤，名冠同意撥出總金額之 10％給漢康。羅宇舟、名冠/ 辰○○、合豐丙○○」 ）、101 年7 月間合豐公司申請臨時工資11萬0,250 元之漢康公司請款單及合豐公司切結書、101 年11月 28日漢康公司簽呈、101 年11月30日漢康公司簽署之 工程拋棄協議書（其上記載「一、本公司《即漢康公 司》原與各設備供應商《含賀辰/ 元鈺訂金》簽訂買 賣合約之權利義務同意全數移轉給貴公司《即名冠公 司》。二、本案工程保證金新臺幣1,500 萬元整同意 依約被貴公司全額沒入。《另名冠退還漢康履約保證 票-200萬4 張，漢康退還名冠相對保證票-375萬4 張 》…」、漢康公司所製作收取名冠公司支付工程款之 傳票、統一發票及材料驗收明細、101 年12月12日漢 康公司第11屆第22次董事會議事錄、102 年1 月31日 漢康公司開立予名冠公司之折讓單等存卷可稽（102 年度他字第1149號卷第37頁、第50頁至第53頁、第55 頁、第76頁，102 年度偵字第2417號卷六第272 頁至 第273 頁、第283 頁、第286 頁至第290 頁、第310 頁至第313 頁，102 年度偵緝字第1593號卷進行單+ 筆錄卷二第175 頁、第183 頁至第184 頁，102 年度 偵緝字第1593號卷其他資料卷三第74頁、第83頁至第 93頁、第111 頁至第114 頁、第117 頁至第119 頁、 第125 頁至第129 頁、第131 頁至第133 頁）。 ⑫另名冠公司於101 年6 月11日、10月12日、11月3 日 、102 年1 月3 日、1 月11日、1 月31日分別支付 2,000,000 元、680,000 元、1,500,000 元、 450,000 元、980,738 元、450,000 元工程款（含稅 ）予漢康公司乙節，亦有漢康公司傳票、開立發票通 知單、統一發票、請款單、材料驗收明細表、中國信 託銀行帳戶明細、合作金庫銀行存款交易明細查詢在 卷可稽（見102 年度偵緝字第1593號卷其他資料卷三 第99頁至第130 頁），並有第一商業銀行鶯歌分行 104 年12月28日一鶯歌字第00105 號函暨所檢附名冠 公司帳戶（帳號：00000000000 、00000000000 ）交 易明細資料、元大商業銀行股份有限公司作業服務部 105 年2 月4 日元作服字第0000000000號函暨所檢附 名冠公司帳戶（帳號：0000000000000000000 ）交易 往來資料（見本院卷三第87頁至第95頁反面、第114 頁至第117 頁），足認名冠公司確有依實際完成施工 進度而支付工程款之之事實，被告辰○○就此所辯， 應可採信為真實。 ⑬綜上事證，足徵公西靶場工程並非虛偽不實交易，相 關會計憑證亦無不實之情甚明。公訴意旨僅以漢康公 司並未實施施作公西靶場工程，亦無施工人力及設備 ，遽認名冠公司、漢康公司與合豐公司間，就公西靶 場工程係不合營業常規之不實交易，相關會計憑證亦 屬不實云云，忽略漢康公司已經工程轉包予合豐公司 ，並由合豐公司派員進場施工之事實，復未舉證證明 被告戊○○、辰○○就漢康公司轉包予合豐公司一事 ，事前知情並參與行為分擔，難認有據。 （3）公訴意旨另以名冠公司並未預付工程款供漢康公司施作 ，漢康公司預付工程款予合豐公司之付款條件不利於漢 康公司乙節。惟查在工程之承攬契約中，工程業界並無 定作人必須預付承攬人工程款之慣例，關於是否約定支 付工程預付款，在私法領域內，基於契約自由原則，當 事人本得依其意思形成雙方之權利義務關係，且名冠公 司係基於漢康公司為上櫃公司，乃同意將公西靶場工程 中之水電及空調工程部分轉包予漢康公司，此業據被告 辰○○於偵審中證述明確（見102 年度偵緝字第1593號 卷進行單+ 筆錄卷二第65頁反面，原審卷五第130 頁） ，被告辰○○及其辦護人亦提出下列相關公共工程資料 ，以實其說：臺北市政府工務局新建工程處100 年11月 30日公開招標公告、臺北自來水事業處工程總隊103 年 5 月12日公開招標更正公告、臺北市松山區公所102 年 3 月14日公開招標公告、國立陽明大學101 年12月19日 公開招標公告、臺北市政府工務局衛生下水道工程處 101 年12月4 日公開招標公告（見原審卷二第47頁至第 63頁反面）。從而，名冠公司與漢康公司就公西靶場工 程未約定工程預付款符合業界常規，並無任何不合情理 之處等語為真。而漢康公司與合豐公司間約定預付工程 款部分，本於契約自由原則，難認有違常理處，復觀之 卷附交通部臺灣區國道新建工程局公告之公西靶場工程 投標須知（見原審卷二第64頁至第71頁）其中「14. 押 標金及各項保證金14.2（3 ）預付款及還款保證」，亦 有關於預付款之約定，是公訴意旨以名冠公司與漢康公 司、漢康公司與合豐公司間，就承攬公西靶場水電及空 調工程契約所約定之付款條件不同，即遽謂前開契約係 不合營業常規且不利漢康公司之虛偽不實交易，並以丙 ○○係經由被告戊○○介紹認識張嘉元而得與漢康公司 進行虛偽交易，及丙○○、張嘉元曾透過被告戊○○互 為聯繫，逕認被告辰○○、戊○○係涉犯證券交易法第 171 條第1 項第1 、2 款編製不實財務報告、使漢康公 司為不利益交易罪，並應與被告丙○○、張嘉元同負董 事背信罪云云，難認有據。 陸、綜上所述，公訴意旨前開所載關於被告庚○○就漢康公司投 資香港紅塔公司部分；被告己○○、丑○○、寅○○就漢康 公司與長億、鍵蒼公司間砂石交易部分；被告戊○○就漢康 公司與合豐公司非常規交易及嘉義縣政府採購計畫部分；被 告賴戊○○、辰○○就公西靶場工程部分，公訴人所舉之證 據不足為前開被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦 無從說服法院以形成上述被告有罪之心證，既無其他積極證 據足資證明前揭被告庚○○、己○○、丑○○、寅○○、戊 ○○、辰○○等人確有此部分公訴意旨所指訴之犯行。從而 ，揆諸首揭規定及說明，應對被告庚○○、己○○、丑○○ 、寅○○、戊○○、辰○○為無罪諭知。 柒、原審經調查審理結果，認檢察官所舉事證尚不能使法院形成 被告庚○○、己○○、丑○○、寅○○、戊○○、辰○○犯 罪之確切心證，而為無罪之諭知，經核並無不合。 一、檢察官上訴意旨以：⑴被告庚○○既介紹大陸人士王朋、所 有交易文件亦均由被告庚○○所提供，且在漢康公司投資案 遭投審會退件後，被告庚○○仍積極協助尋找會計師孫初偉 出具專家意見書，被告庚○○於擔任監察人之前即已積極關 心接洽相關投資事宜，縱非監察人，然被告庚○○係與身為 總經理之董事張嘉元共同謀議為之，當得以共犯論之；又被 告庚○○既同意擔任漢康公司監察人，本有依相關法令維護 漢康公司稽核內控以及全體股東權益之義務，在積極推動公 司業務時當有義務審慎了解相關規範，並了解交易之合理性 ，原審逕以不知規範，認被告庚○○顯係完全信賴所交付之 相關香港紅塔公司交易文件而作為阻卻其故意之認定，實屬 率斷。⑵漢康公司與長億公司、鍵蒼公司所進行之砂石交易 ，其中長億公司、鍵蒼公司本為上下游之關係企業、經營者 均相同，實無從中插入漢康公司為中間方，直接讓利予交易 中毫無任何助益之漢康公司賺取差價，其交易之真意顯與買 賣有違，是否屬真實交易，已非無疑；再觀諸漢康公司逕行 預付長億公司高達2,400 萬元之全額貨款，且未收受鍵蒼公 司任何預付貨款之支付，交易條件顯不利於漢康公司，其後 更取消交易間，足認本件交易顯與一般正常營業常規、商業 判斷有違，應非真實交易。⑶原審固認張嘉元為漢康公司之 實際經營者，然被告己○○身為律師，以其法律專業，絕非 僅係橡皮圖章之人頭董事長，漢康公司此筆交易確實刻意請 示董事長撥款，由被告己○○同意後始得為之，證人徐寶星 之陳述顯係刻意迴護被告己○○，洵無足採，原審判決未對 於上開對被告己○○不利之證據並未採信之理由做說明，逕 為對被告己○○有利之認定，實難令人信服。⑷又同案被告 張嘉元於警詢、偵訊時均明確陳述：交易係與丑○○談，丑 ○○再交代女兒，伊交代採購等語，縱經檢察官提示被告寅 ○○、丑○○之陳述後，張嘉元仍堅詞為上開陳述，無不可 信之處，況張嘉元於偵查中坦承多筆交易均係虛偽交易，顯 見其偵查中陳述至為可信。反觀張嘉元於原審審理時所稱因 對丑○○消極未為幫助即心生不滿加以構陷云云，然本件相 較漢康公司其他交易所造成資金困難而言，所涉金額非屬重 大，張嘉元卻證稱就被告丑○○之部分心生怨懟而為此重大 犯罪之虛構誣陷，至難採信，不能以此作為有利被告丑○○ 之認定；原審就此認事用法顯有違誤，請求撤銷原審判決， 更為適當合法判決云云。⑸同案被告丙○○所為陳述雖前後 不一，然對照其歷次陳述內容及客觀情狀觀，應以其在偵查 中，面對犯罪真相呈現之自我壓抑與迴護利害關係人之心理 防衛機制作用力較低時所為之陳述較為可採，同案被告丙○ ○嗣於原審審理時所為證述，係迴護被告戊○○之陳述，不 足作為有利被告戊○○之認定；況被告戊○○自承有介紹同 案被告丙○○與張嘉元認識、交易，並居間協助傳達訊息， 次數不只一次，足認被告戊○○對於交易條件之細節知之甚 詳，非僅立於傳達之角色，原審認被告戊○○未參與本案， 存有認事用法有違經驗、論理法則之違誤。⑹漢康公司承包 名冠公司所得標之工程，再由漢康公司轉包合豐公司，名冠 公司不僅未預付工程款供漢康公司施作，卻預收履約保證金 2,300 萬元，另漢康公司竟預付工程款3,000 萬元予合豐公 司，向合豐公司收取之履約保證金則係以支票收取，交易條 件亦明顯不利於漢康公司，顯與一般正常交易不同；尤其， 公西靶場工程係發生在丙○○與漢康公司循環假交易、嘉義 縣政府採購計畫交易之後，且模式與上開兩案之模式相同， 均於漢康公司交付合豐公司款項之當日或翌日，丙○○即將 款項全數提出交付張嘉元花用，丙○○亦坦承在此交易交付 款項之時，張嘉元尚未償還前所積欠之款項，顯見丙○○對 於工程款項無法領回、工程勢必有所延誤有所認識，原審卻 認丙○○自始即有施作工程之意，而認本件交易係屬真實交 易，難令人以信服；原審亦未予詳查名冠公司是否確有支付 漢康公司工程款之其他佐證，尚有違誤。綜上，請撤銷原審 此部分判決，另為適法判決云云。 二、然按認定不利於被告之事實，須依積極證據，倘法院依卷內 調查所得之證據，整體綜合評價後，仍存在無法排除之疑問 而形成確切之心證，依據檢察官對於起訴之犯罪事實應負提 出證據及說服之實質舉證責任，以及無罪推定原則，法院即 應對被告為有利之實體事實認定。本件檢察官所為舉證，不 足為前開被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從 說服法院以形成上述被告有罪之心證，檢察官所為舉證尚存 有合理性之懷疑，則公訴人既未能舉出積極證據證明上述被 告有如公訴意旨所指之各行為，依法即應為有利被告之認定 。另按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客 觀標準認某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經 驗法則，尚難指為違法（最高法院46年度台上字第529 號判 例意旨參照），檢察官上訴意旨指摘各情，原審業已綜合全 部卷證資料，逐一斟酌判斷，於判決內詳述其證據取捨及判 斷之理由，並經本院補充論述如前，原審所為論斷與經驗、 論理法則無違，於法並無不合。檢察官上訴仍執前詞就原審 取捨證據及判斷其證明力之職權適法行使為不同之評價，而 指摘原判決不當，難認有理由，應予以駁回。 丙、退併案部分： 一、按檢察官就未據起訴之部分，認與本案有裁判上一罪關係函 請法院併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，其目的僅在促使 法院之注意，法院如併同審理，固係審判上不可分法則之適 用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能併 予裁判，而僅須說明其理由及無從併辦之意旨即可（最高法 院92年度台上字第3276號、92年度台上字第3102號判決意旨 參照）。 二、被告己○○部分：臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以104 年 度偵字第14086 號移送併案意旨書請求就被告己○○部分併 予審理，然因本件檢察官起訴被告己○○部分，業經本院為 無罪之諭知，則移送併案部分既未經檢察官起訴，非起訴效 力所及，本院自無從併予審酌，應由檢察官另行依法處理。 三、被告丙○○部分： （一）臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第27325 號移送併 辦意旨略以：被告丙○○係址設新北市○○區○○○路 ○○○ 巷○ 號4 樓之合豐公司負責人，為商業會計法第71條 之商業負責人，亦為從事業務之人。明知合豐公司並無銷 貨予移送併辦意旨附表所示普格科技股份有限公司（下稱 普格公司）、漢康公司、虹光公司之事實，基於填製不實 會計憑證、行使業務登載不實文書之犯意，指示合豐公司 不知情之員工開立虛偽不實之統一發票共20張，銷售金額 合計1 億1,814 萬7,516 元，交付予上開公司充作進貨憑 證使用，足生損害於合豐公司。因認被告丙○○係犯商業 會計法第71條第1 款明知不實事項而填載會計憑證罪，且 與業經提起公訴部分，具有事實上一罪關係，請求併予審 理等語。然查： （1）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟法 第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪之諭知。 （2）檢察官認被告丙○○此部分涉犯商業負責人以明知為不 實之事項而填製會計憑證罪嫌，無非係以被告丙○○於 本案及他案偵查中之供述、他案被告洪天良於偵查中之 供述及營業稅稅籍資料查詢作業列印單、營業人設立變 更登記申請書、股份有限公司變更登記表、財政部臺灣 省北區國稅局領用統一發票購票證申請書、訪查營業報 表、合豐公司專案申請調檔統一發票查核名冊（銷項） 、專案申請調檔查核清單（銷項）、本案起訴書及原審 判決書等件資為主要論據。訊據被告丙○○堅詞否認涉 有此部分犯行，辯稱：確實有銷貨給普格公司、虹光公 司等語，雖被告丙○○始終未能提出確切事證加以釋明 ，然被告之辯解或反證縱使虛偽，仍不得據此為被告有 罪之認定，仍須有積極證明被告之犯罪成立，此即為被 告不自證己罪之原則，而檢察官所提出洪天良於他案供 述及營業稅稅籍資料查詢作業列印單、營業人設立變更 登記申請書、股份有限公司變更登記表、財政部臺灣省 北區國稅局領用統一發票購票證申請書、訪查營業報表 、合豐公司專案申請調檔統一發票查核名冊（銷項）、 專案申請調檔查核清單（銷項）等稅捐資料，僅能認定 被告丙○○係合豐公司負責人、虹光公司之實際負責人 ，且合豐公司有開立如移送併辦意旨書附表所載之統一 發票，然針對合豐公司與普格公司、虹光公司間是否確 無實際交易行為，檢察官所舉事證尚無足使本院排除合 理性之懷疑，形成被告丙○○有如移送併辦意旨所指違 反商業會計法之確切心證，依罪疑為有利於被告原則， 即應對被告丙○○為有利之認定。 （3）是除移送併辦意旨附表（二）所載合豐公司開立予漢康 公司之統一發票（發票號碼UC00000000、UC00000000、 UC00000000、WL00000000、WL00000000）部分與本案認 定被告丙○○違反商業會計法犯行同一（即本判決附表 一所載）而已經本院併予審酌外，其餘部分，檢察官未 提出積極證據以說明被告丙○○係虛偽交易而開立虛偽 不實之統一發票等情事，被告丙○○此部分犯行尚屬不 能證明，本院無從併予審理，自應退回由檢察官另行依 法處理。 （二）臺灣士林地方法院檢察署106 年度偵字第2067號移送併辦 意旨略以：被告丙○○係虹光公司（設新北市○○區○○ 路0 段000 號10樓之2 ）實際負責人，為稅捐稽徵法之納 稅義務人及商業會計法之商業負責人，其明知虹光公司自 100 年1 月至101 年12月間，與如移送併辦意旨書附表所 示營業人合豐公司、普格公司、佳亞科技股份有限公司等 無銷貨事實，竟基於以填製不實會計憑證之方法幫助他人 逃漏營業稅捐之概括犯意，虛開不實統一發票計26紙，銷 售額合計7,760 萬7,973 元，稅額計388 萬400 元，交付 予上開營業人充當進貨憑證使用，上開營業人於取得虛開 發票後，復持其中24紙（銷售額計7,518 萬6,874 元，稅 額計375 萬9,345 元）申報扣抵銷項稅額，以此不正方法 幫助如附表所示營業人逃漏稅捐，足生損害稅捐稽徵機關 對稅款之正確稽徵及管理。因認被告丙○○此部分係犯商 業會計法第71條第1 款登載不實會計憑證罪嫌、稅捐稽徵 法第43條第1 項幫助他人逃漏稅捐罪嫌、刑法第216 條、 第215 條行使業務登載不實文書罪嫌，且與業經提起公訴 部分，具有事實上同一案件、接續犯之一罪關係，請求併 予審理等語。然查： （1）本院在本案中所審理者，係被告丙○○身為「合豐公司 」負責人而與當時漢康公司實際負責人張嘉元共同犯證 券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易 罪、填製不實會計憑證罪等犯行，檢察官移送併辦部分 則係以被告丙○○擔任「虹光公司」實際負責人所為之 犯行，兩者被害法益主體不同（一為合豐公司、一為虹 光公司）、行為模式亦有不一，實難認被告丙○○主觀 上係基於單一犯意為之。 （2）況檢察官移送併辦意旨所指「本案被告開立如附表編號 2 所示之不實發票，與前案提起公訴之藉虛偽交易虛增 『普格公司』業績、美化財報（即前案之犯罪事實四） 等行為，屬事實上同一案件」，顯非本案審理範圍，是 以檢察官就此部分請求併辦，與本案自無事實上同一案 件或接續犯之一罪關係，應退回由檢察官另為適法處理 。 四、被告甲○○部分： （一）臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第16387 號移送併 辦意旨略以：被告甲○○明知幸暉公司並無向移送併辦意 旨書附表所示捷盟公司、漢康公司銷貨之事實，竟於99年 3 月間起至101 年8 月間止，基於填製不實會計憑證、幫 助他人逃漏稅捐之延續、反覆之單一犯意，在不詳地點， 先後以幸暉公司之名義，多次填製不實之會計憑證即統一 發票共47張，金額共計7,995 萬9,406 元，並交付予漢康 公司、捷盟公司，充當該等公司向幸暉公司買受商品之進 項憑證，再由漢康公司、捷盟公司分持上揭統一發票向稅 捐機關申報扣抵營業稅款，合計幫助漢康公司、捷盟公司 逃漏營業稅捐計399 萬7,972 元，足生損害於稅捐稽徵機 關對於課稅資料管理之正確性及課稅之公平性。因認被告 甲○○此部分涉犯稅捐稽徵法第43條第1 項1 項幫助逃漏 稅捐罪嫌、刑法第216 條、215 條之行使業務上登載不實 罪嫌及商業會計法第71條第1 款罪嫌，與業經提起公訴部 分，具有接續行為及裁判上一罪關係，請求併予審理等語 。 （二）關於移送併辦意旨認被告甲○○以幸暉公司之名義，填製 不實之會計憑證（即統一發票）3 張、銷售金額共計 5,512,295 元並交付予漢康公司，充當漢康公司向幸暉公 司買受商品之進項憑證，再由漢康公司持上揭統一發票向 稅捐機關申報扣抵營業稅款，幫助漢康公司逃漏營業稅捐 計275,615 元，足生損害於稅捐稽徵機關對於課稅資料管 理之正確性及課稅之公平性部分： （1）被告甲○○以幸暉公司名義填製不實統一發票3 張（發 票號碼VG00000000、VG00000000、VG00000000）交付予 漢康公司部分，與本案前經檢察官起訴、本院認定被告 甲○○違反商業會計法犯行同一（即本判決附表八編號 1 至3 所示），屬同一事實，已經本院併予審酌。 （2）至移送併辦意旨另認被告甲○○此部分涉有稅捐稽徵法 第43條第1 項逃漏稅捐罪嫌部分，惟按稅捐稽徵法上之 逃漏稅捐罪，係屬結果犯，須有逃漏應繳納稅捐之結果 發生，始足構成。本案係因同案被告癸○○欲開發電子 發票業務及投入政府採購案卻苦無足夠資金，在100 年 7 月間與同案被告張嘉元共同謀議為本案犯行，其後再 由同案被告癸○○商請被告甲○○配合進行虛偽循環交 易，且循環交易模式為捷盟公司銷售給盛暉公司，盛暉 公司銷售給幸暉公司，再由幸暉公司銷售予漢康公司， 漢康公司轉銷售予捷盟公司等事實，業經本院認定如前 ，難認被告甲○○係與同案被告癸○○、張嘉元主觀上 存有幫助漢康公司逃漏稅捐之故意。況其若真有意幫助 漢康公司逃漏稅捐，其大可出具更多數額之不實進項發 票，俾可扣抵漢康公司其他實際交易部分之應納稅額， 惟其僅應同案被告癸○○之要求而配合辦理。稽此各情 ，堪認被告甲○○辯稱其虛開發票之目的僅係配合癸○ ○、張嘉元等人，並無逃稅或幫助逃稅之意等語屬實， 自堪採信。從而，本件無從認定被告甲○○有幫助（漢 康公司）逃稅之主觀犯意，被告甲○○此部分犯行尚屬 不能證明，本院無從併予審理，自應退回由檢察官另行 依法處理。 （三）再者，本案中所審理者，係被告甲○○身為幸暉公司負責 人而與盛暉公司實際負責人癸○○、漢康公司實際負責人 張嘉元共同為前開填製不實會計憑證罪等犯行，犯罪時間 係在100 年7 月至10月間，且係起因於同案被告癸○○欲 開發電子發票業務及投入政府採購案卻苦無足夠資金，在 與同案被告張嘉元於同年7 月間商討謀議後，方商請被告 甲○○配合進行虛偽循環交易等事實，亦經本院認定如前 ，與檢察官移送併辦意旨就被告甲○○以幸暉公司之名義 ，多次填製不實之會計憑證（即統一發票）44張、銷售金 額共計7,444 萬7,111 元交付予捷盟公司，充當捷盟公司 向幸暉公司買受商品之進項憑證，再由捷盟公司持上揭統 一發票向稅捐機關申報扣抵營業稅款，幫助捷盟公司逃漏 營業稅捐計372 萬2,357 元部分之犯罪時間係99年3 月至 101 年7 月。比較本案與併案意旨所指犯行之行為時間、 被害法益主體及行為模式均非相同，顯無於同一時、地或 密切接近之時地實施，侵害法益亦非同一，且被告甲○○ 犯意萌生亦非同一，實難認被告甲○○主觀上係基於單一 犯意而為同一犯罪計畫。從而，檢察官此部分移送併辦意 旨與本案實無接續犯之實質上一罪或想像競合之裁判上一 罪關係，本院無從併予審理，應退回由檢察官另為適法之 處理，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第 364 條、第299 條第1 項、第300 條，商業會計法第71條第1 款 ，101 年1 月4 日修正後證券交易法第171 條第1 項第2 款、第 3 款、第5 項，103 年6 月18日修正前刑法第342 條第1 項，刑 法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第28條、第31條第 1 項、第55條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第 4 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文 。 本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 9 月 5 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂 法 官 黃紹紘 法 官 何俏美 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 共同背信罪部分，乙○○不得上訴。 庚○○、己○○、丑○○、寅○○、戊○○、辰○○等無罪部分 ，檢察官非有刑事妥速審判法第9條各款所列之情形不得上訴。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 吳芝嘉 中 華 民 國 106 年 9 月 5 日 附錄本案論罪科刑法條全文： ◎商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣60萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 ◎證券交易法第171條 有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以上2億元以下罰金： 一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條 之1第1項或第2項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者， 依刑法第336條及第342條規定處罰。 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所 得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免 除其刑。 犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交 全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕其刑至二分之一。 犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於 所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑 至二分之一。 犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應 發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為 限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之。 違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1 款及第2項至前項規定處罰。 第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、 監察人、經理人或受僱人適用之。 ◎中華民國刑法第201條 意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證 券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。 行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供 行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑， 得併科3千元以下罰金。 ◎中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 ◎中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 ◎103年6月18日修正前中華民國刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。