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台灣高等法院刑事判決　　　　　　　104年度金上重訴字第4號 上　訴　人　台灣台北地方檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳亞斐 選任辯護人　蔡喬宇律師 上　訴　人 即　被　告　曾麗珍 選任辯護人　林俊宏律師 　　　　　　金　鑫律師 　　　　　　呂靜玟律師 上　訴　人 即　被　告　鍾子崴（原名鍾小燕） 選任辯護人　黃鷥媛律師 　　　　　　楊美玲律師 上　訴　人 即　被　告　汪嘉新 選任辯護人　傅文民律師 上　訴　人 即　被　告　顏德新 選任辯護人　楊昌禧律師 上列上訴人因證券交易法等案件，不服台灣台北地方法院101年 度金重訴字第15號、102年度金訴字第16號，中華民國103年12月 30日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方檢察署100年度偵字 第17494號、101年度偵字第6429、6535、7662、8350號，追加起 訴案號：同署101年度偵字第22684、23927號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決關於陳亞斐、鍾子崴（原名鍾小燕）有罪及定應執行刑部 分、汪嘉新共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條 第一項第二款之使公司為不利益交易罪部分、顏德新、曾麗珍部 分，均撤銷。 陳亞斐共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證 券罪，共參罪，各處有期徒刑參年。應執行有期徒刑參年捌月。 未扣案之犯罪所得新台幣肆拾柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 曾麗珍共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證 券罪，處有期徒刑參年。未扣案之犯罪所得新台幣肆佰捌拾萬壹 仟零貳拾元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人者 外，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 鍾子崴（原名鍾小燕）共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科 罰金以新台幣壹仟元折算壹日；又共同犯證券交易法第一百七十 一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑壹年拾月；又犯行使業 務登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折 算壹日。有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌月，如易 科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。 汪嘉新共同犯重利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣貳 仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新台幣參佰陸拾萬元沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 顏德新無罪。 其他上訴駁回。 犯罪事實 壹、陳亞斐操縱股價部分： 陳亞斐於民國98年8月17日至同年12月16日間操縱眾星國際股 份有限公司（下稱眾星公司）股價部分： 陳亞斐自96年間起至100年7月止，以每月新台幣（下同）5萬 元之薪資受僱於張滔【薪資部分由張滔（通緝中，待緝獲後另 行審理）擔任顧問之訊舟科技股份有限公司（下稱訊舟公司） 支付】，依張滔指示，綜理張滔所使用證券交易帳戶之資金調 度及股票下單事宜，並擔任張滔為實質負責人之傑林生物科技 有限公司（下稱傑林公司）、鼎泰豐興業有限公司（下稱鼎泰 豐公司）、中華天禾有限公司（下稱天禾公司）之登記負責人 。張滔另為中華拾穗有限公司（下稱拾穗公司）、中華瑞穗有 限公司（下稱瑞穗公司）、中華積穗有限公司（下稱積穗公司 ）、福聚德實業有限公司（下稱福聚德公司）及中國能源有限 公司（下稱中國能源公司，登記負責人鍾蘇添）等公司之實際 負責人（拾穗公司、瑞穗公司、積穗公司由何佳洲為登記負責 人）。張滔亦為訊舟公司之大股東及實質董事，並授意訊舟公 司投資設立勁創數位投資股份有限公司（下稱勁創公司），對 外均以顧問自居。 張滔於98年8月間因訊舟公司負責人任冠生告知，得悉訊舟公 司擬與眾星公司【原名捷超通訊科技股份有限公司，以製造無 線網路設備為本業；經濟部於100年6月9日核准變更公司名稱 為眾星公司；該公司於92年10月30日經主管機關及財團法人中 華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）核准其股票得由證 券經紀商或證券自營商在其營業處所受託或自行買賣（即稱為 上櫃，股票代號8082）；下均稱眾星公司】策略聯盟並投資該 公司，因見兩家公司營業及產能可互補、前景可期、有利可圖 ，竟與陳亞斐共同基於抬高眾星公司股票交易價格及製造眾星 公司股票交易活絡表象之意圖，而自98年8月17日至同年12月 16日間，以下列證券帳戶連續於開盤前以高於當日開盤參考價 （即前1日收盤價）或是接近當日漲停板參考價之價格、於盤 中或盤尾以高於前盤成交價，或以接近或等於當日收盤漲停參 考價之價格大量委託買進、於收盤前10分鐘內高價委託買進， 與相對成交等方式操縱眾星公司股價： 1.張滔或張滔指示之陳亞斐，以：⑴陳亞斐、前述陳亞斐任名 義負責人之傑林公司、天禾公司及鼎泰豐公司、張滔任實際 負責人之福聚德公司在富邦綜合證券股份有限公司（下稱富 邦證券）仁愛分公司所開設如附表一編號1、4、5、8、9 -1 之證券帳戶、⑵所徵求不知情之鍾子崴（原名鍾小燕，為張 滔友人；為與卷內卷證相符，以免混淆，以下均仍稱鍾小燕 ）、鍾蘇燕（鍾小燕之妹）、翁嘉賢（鍾蘇燕之夫）在該仁 愛分公司所開設如附表一編號2-1、3-1、10-1之證券帳戶、 ⑶不知情之華豐橡膠工業股份有限公司（下稱華豐橡膠公司 ）董事長陳恒逸因全權委託張滔，以該公司所設立子公司中 國華豐生物科技股份有限公司（下稱華豐生技公司，原名中 國華豐投資控股股份有限公司）及中國華豐企業股份有限公 司（下稱華豐企業公司）之閒置資金投資股市，因而提供該 2公司在富邦證券仁愛分公司所開設如附表一編號6、7-1之 證券帳戶，向不知情之該分公司營業員林謙和下單買賣眾星 公司股票。 2.張滔或張滔指示之陳亞斐，以不知情之史碩彎（張滔之妻） 、張本（張滔之弟）在元大證券股份有限公司（下稱元大證 券）大安分公司所開設如附表一編號12-1、14之證券帳戶， 及張滔之房東王明珠因全權委託張滔操作股票而交付在該大 安分公司所開設如附表一編號13之證券帳戶，向不知情之該 分公司營業員曹婉菁、林玉萱下單買賣眾星公司股票。 3.張滔另以不知情之華豐橡膠公司董事長陳恒逸以前述原因所 交付華豐企業公司在寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券 ）員林分公司所開設如附表一編號7-3之證券帳戶、及其任 實際負責人之福聚德公司在兆豐證券股份有限公司（下稱兆 豐證券）開設之如附表一編號9-2之證券帳戶下單買賣眾星 公司股票。 4.張滔透過不知情林玲芳向不知情之金主曾潔慧、李春美（原 名李莉家）墊款，由張滔告知林玲芳交易內容，林玲芳再以 ：⑴其寶來證券鳳山分公司如附表一編號37之證券帳戶下單 買賣眾星公司股票，⑵或轉知曾潔慧，由曾潔慧使用其自己 及不知情之翁瑞隆、翁淑麗於國票證券股份有限公司（下稱 國票證券）博愛分公司開立之如附表一編號19至21之證券帳 戶，向該分公司不知情之營業員曾珮梅下單買賣眾星公司股 票，⑶或轉知李春美，由李春美使用其自己及不知情之蔡緯 霖（原名蔡致謙）、張凱菁、鍾良一於元大證券歸仁分公司 開立之如附表一編號27-1、28至30之證券帳戶，向該分公司 不知情之營業員宋梅如下單買賣眾星公司股票。 5.張滔向不知情之金主朱翠鈺墊款，由朱翠鈺使用不知情之賴 碧娥、林奕君、簡寬寬在華南永昌綜合證券股份有限公司（ 下稱華南永昌證券）台中分公司所開立如附表一編號16至18 證券帳戶，向該分公司不知情之營業員賴妙玲下單買賣眾星 公司股票。 6.張滔向不知情之金主史金生墊款，由史金生使用沈蓓蓓在日 盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）南京分公司開立之如 附表一編號32證券帳戶，向該分公司不知情之營業員李鑫如 下單買賣眾星公司股票。 陳亞斐除前述依張滔指示下單買賣眾星公司股票外，並辦理上 開張滔所使用之證券帳戶眾星公司股票交割、和張滔之金主對 帳並退補差價、依張滔指示匯款、製作相關報表予張滔等事宜 。 張滔及陳亞斐所掌控之前述證券帳戶，於上揭98年8月17日至 12月16日期間共88個營業日，其等每一交易日買進、賣出之張 數、影響股價之次數、眾星公司股票收盤市價，及眾星公司股 價、該類股及OTC大盤漲跌幅詳如附表二之一「案--集團逐 日買賣彙總表」所示。合計上開期間，張滔及陳亞斐所掌控之 前述證券帳戶，買進眾星公司股票57,074仟股（占此期間該股 票總成交量約37.02%）、賣出54,396仟股（占此期間該股股票 總成交量約35.28%）；其中81個營業日買入或賣出之成交數量 均占該檔股票當日成交量20%以上；39個營業日每日買進成交 數量均占該檔股票當日總成交量50%以上；18個營業日每日賣 出成交數量均占該檔股票當日總成交量50%以上。其等連續以 高價買入致使影響眾星公司股價向上共有181次（詳附表二之 一「案--集團逐日買賣彙總表」；期間雖亦有影響股價向下 之情事，然張滔等人炒作之目的乃在牟利，其低價賣出之目的 ，乃在使投資人進場購買，讓其有更多之資金挹注炒作，是張 滔等人並無壓低眾星公司股價之意圖，附此敘明），及使眾星 公司股票成交價上漲3檔至32檔不等。另於該段期間，張滔及 陳亞斐使用之上開證券帳戶於特定期間，以相同價格，委託買 賣而有相對成交之交易共有70個營業日，其中46個營業日之相 對成交更占當日眾星公司股票市場成交量10%以上；相對成交 共計24,960仟股（以上均詳如附表二之二「案--集團相對成 交彙總表」所示），分占該集團買進數量約43.7%（24,960仟 股/57,074仟股)、賣出數量45.8%（24,960仟股/54,396仟股） 。 陳亞斐及張滔以上開方式，透過前述證券帳戶買入、賣出眾星 公司股票，造成交易熱絡之假象，並致眾星公司股價於上開期 間自每股5.77元（即98年8月17日之收盤價）上漲至每股12.75 元（即98年12月16日收盤價），漲幅約達120.97%，較同期間 同類股（通信網路業）指數漲幅約47%，大盤指數漲幅約21.16 %相較，顯然悖離（以上百分比之計算式詳附表二之三「案 --漲幅之計算表」），明顯以此人為方式影響證券市場價格， 誘使及誤導投資大眾為交易，以眾星公司股票之市場價格以異 於正常供需方式變動，而為影響眾星公司股票之操縱行為。渠 等以上開方式共計買入眾星公司股票57,074仟股、賣出54,396 仟股，總計犯罪所得詳附表二之四。 陳亞斐於99年7月29日至100年4月13日間操縱眾星公司股價部 分： 張滔於99年7月間見訊舟公司無意繼續投資眾星公司，遂思入 主眾星公司後再伺機出售眾星公司經營權牟利，竟與陳亞斐共 同基於操縱眾星公司股票交易價格及製造該公司股票交易活絡 假象之意圖，而自99年7月29日起至100年4月13日止，以下列 證券帳戶連續於開盤前以高於當日開盤參考價（即前1日收盤 價）或是接近當日漲停板參考價之價格、於盤中或盤尾以高於 前盤成交價，或以接近或等於當日收盤漲停參考價之價格大量 委託買進、於收盤前10分鐘內高價委託買進，暨於開盤前以低 於當日開盤參考價（即前1日收盤價）或是接近當日跌停板參 考價之價格、於盤中或盤尾以低於前盤成交價，或以接近當日 收盤跌停參考價之價格大量委託賣出【張滔是因於100年3月5 日與代表許豐暘（原名許豐揚；通緝中，待緝獲後另行審結） 之蘇錦麟簽訂股權買賣契約，約定以每股22.5元出售眾星公司 股票，雙方並有差價找補之約定，張滔為免許豐暘在集中交易 市場購入價格遠高於22.5元需補過多之差價，因而承同一操縱 股價之犯意，自100年3月10日起，並親自或指示與其有同一犯 意聯絡之陳亞斐連續以低價賣出眾星公司股票】，與相對成交 等方式操縱眾星公司股價： 1.張滔或張滔指示之陳亞斐，以前述附表一編號1、2-1、3-1 、4、5、6、7-1、8、10-1富邦證券仁愛分公司證券帳戶， 向該分公司營業員林謙和下單買賣眾星公司股票。 2.張滔或張滔指示之陳亞斐，以前述附表一編號12-1、13、14 之元大證券大安分公司證券帳戶，向該分公司營業員曹婉菁 、林玉萱下單買賣眾星公司股票。 3.張滔另以華豐橡膠公司董事長陳恒逸因前述目的所交付華豐 企業公司前述如附表一編號7-3之寶來證券員林分公司證券 帳戶，及華豐企業公司在第一金證券股份有限公司（下稱第 一金證券）員林分公司開設之如附表一編號7-2之證券帳戶 下單買賣眾星公司股票。 4.張滔透過林玲芳向金主曾潔慧、李春美墊款，由張滔告知林 玲芳交易內容，林玲芳再：⑴以前述附表一編號37，⑵或轉 知曾潔慧，由曾潔慧以前述附表一編號20、21，及王家修、 高金玉、曾玟嘉、曾林桂春、曾秀美在國票證券博愛分公司 所開立如附表一編號22至26之證券帳戶，⑶或轉知李春美以 前述附表一編號27-1、28、30之證券帳戶下單買賣眾星公司 股票。 5.張滔向金主林保奇墊款下單，由林保奇以其在富邦證券仁愛 分公司帳戶所開設之如附表一編號11所示證券帳戶，依張滔 指示下單買賣眾星公司股票。 6.張滔透過王泰臻向金主張秀梅、施雯錦及史金生墊款，由張 滔指示王泰臻，王泰臻再：⑴轉向第一金證券員林分公司營 業員施雯錦，以張世政、呂蓮妹、張秀梅及黃合在該分公司 所開立如附表一編33至36號證券帳戶下單買賣眾星公司股票 ，⑵或轉向日盛證券南京分公司營業員李鑫如，以前述附表 一編號32之證券帳戶，及史朱傳妹在該分公司所開立如附表 一編31之證券帳戶下單買賣眾星公司股票。 7.張滔向金主范永興墊款，范永興依張滔指示向大眾綜合證券 股份有限公司（下稱大眾證券）台南分公司營業員，以范永 興設於該公司如附表一編號40之證券帳戶下單買賣眾星公司 股票。 8.張滔向金主蘇明芬墊款，由張滔指示蘇明芬，再由蘇明芬指 示梁素蓉轉向統一證券股份有限公司（下稱統一證券）南京 分公司營業員孫明珠下單，以梁素蓉設於該公司如附表一編 號41證券帳戶買賣眾星公司股票。 9.張滔透過蘇明芬向曾國展墊款，由張滔指示蘇明芬通知曾國 展之下屬胡利源向國票證券新化分公司、富邦證券岡山分公 司及永豐金證券股份有限公司（下稱永豐金證券）鹽埕分公 司之營業員下單，以曾傑偉、曾詩茵及曾國展在前述證券公 司開設之如附表一編號42至44之證券帳戶買賣眾星公司股票 。 10.張滔向金主朱翠鈺墊款，由朱翠鈺依張滔之指示以前述附表 一編號16、17之證券帳戶下單買賣眾星公司股票。 11.100年3月5日張滔與代表許豐暘之蘇錦麟達成以每股22.5元在 集中交易市場移轉眾星公司股票4萬仟股之協議後，因張滔自 行控制之前開證券帳戶眾星公司股票數量未足，張滔遂聯繫 不知情之鍾蘇燕以鍾蘇燕、翁嘉賢（鍾蘇燕之夫）在寶來證 券和平分公司所開立如附表編號一3-3、10-3之證券帳戶， 、聯繫不知情之林聰來、孫美玲，分別以普瑞特投資股份有 限公司（已更名為布洛桑國際股份有限公司；為林聰來所成 立之眾星公司股票控股公司；下稱普瑞特公司）、孫美玲在 元大證券延吉分公司所開立如附表編號一38、39之證券帳戶 ，自100年3月後下單賣出其等所持有之眾星公司股票（孫美 玲部分係自100年3月17日後）。 以上除陳亞斐外，其餘帳戶所有人及提供人、金主、營業員、 受委任之人等對張滔及陳亞斐有操縱眾星公司股票之犯意均不 知情。 陳亞斐除前述依張滔指示下單買賣眾星公司股票外，並辦理上 開張滔所使用之證券帳戶眾星公司股票交割、和張滔之金主對 帳並退補差價、依張滔指示匯款、製作相關報表予張滔等事宜 。 張滔及陳亞斐所掌控之前述證券帳戶，於上揭99年7月29日至 100年4月13日期間共175個營業日，其等每一交易日買進、賣 出之張數、影響股價之次數、眾星公司股票收盤市價，及眾星 公司股價、該類股及OTC大盤漲跌幅詳如附表三之一「案-- 集團逐日買賣彙總表」所示。合計上開期間，張滔及陳亞斐所 掌控之前述證券帳戶，買進眾星公司股票167,483仟股（占此 期間該股票總成交量約47.8%）、賣出178,402仟股（占此期間 該股票總成交量約50.91%）；其中170個營業日每日買進或賣 出之成交數量均占該檔股票當日成交量20%以上（占全部交易 日97.14%）；124個營業日每日買進成交數量均占該檔股票當 日總成交量50%以上（占全部交易日70.85%）；113個營業日每 日賣出成交數量均占該檔股票當日成交量50%以上（占全部交 易日66.47%）。其等連續以高價買入致使影響眾星公司股價向 上共有290次；於許豐暘方面依前述股權買賣契約，自100年3 月10日開始下單買眾星公司股票後，張滔等人連續以低價賣出 致使影響眾星公司股價向下共有41次（詳附表三之一案--集 團逐日買賣彙總表；於與許豐暘簽約前雖亦有影響股價向下之 情形，然此期間張滔等人尚無壓低眾星公司股價動機，亦無此 意圖，併予敘明），及使眾星公司股票成交價分別上漲3檔至 15檔、下跌3檔至9檔不等。另於該段期間，張滔及陳亞斐使用 之上開證券帳戶於特定期間，以相同價格，委託買賣而有相對 成交之交易共有172個營業日（占全部交易日98.28%），其中 133個營業日之相對成交數量更占該日眾星公司股票市場成交 量20%以上，99年7月29日等84個營業日相對成交數量更占該日 該檔股票市場成交量50%以上；相對成交共計114,764仟股（以 上均詳如附表三之二「案--集團相對成交彙總表」所示）， 分占該集團買進數量約68.52%（114,764仟股/167,483仟股)、 賣出數量64.32%（114,764仟股/178,402仟股）。 陳亞斐及張滔以上開方式，透過前述證券帳戶買入、賣出眾星 公司股票，造成交易熱絡之假象，並致眾星公司股價於上開期 間自每股18.35元（即99年7月29日之開盤價）上漲至每股27元 （即100年4月13日收盤價），漲幅達約49.58%，較同期間同類 股（通信網路業）指數跌幅約10.40%，大盤指數漲幅約0.54% 相較，顯然悖離（以上百分比之計算式詳附表三之三「案-- 漲跌幅之計算表」），明顯以此人為方式影響證券市場價格， 誘使及誤導投資大眾為交易，使眾星公司股票之市場價格以異 於正常供需方式變動，而為影響眾星公司股票之操縱行為。渠 等以上開方式共計買入眾星公司股票167,483張、賣出178,402 張，總計此部分犯罪所得詳附表三之四。 陳亞斐於98年1月7日至同年10月2日間操縱榮群電訊股份有限 公司（下稱榮群公司）股價部分： 張滔見榮群公司（該公司於93年5月6日經主管機關及櫃買中心 核准其股票上櫃，得由證券經紀商或證券自營商在其營業處所 受託或自行買賣（股票代號8034）係資本額小、股價低，且經 營階層持股比例偏低，利於持有大量股份操縱股價，竟另與陳 亞斐共同基於抬高榮群公司股票交易價格及製造榮群公司股票 交易活絡表象之意圖，而自98年1月7日至同年10月2日間，以 下列證券帳戶連續於盤中或盤尾以高於前盤成交價，或以接近 或等於當日收盤漲停參考價之價格大量委託買進，或於收盤前 10分鐘內高價委託買進榮群公司股票，與相對成交等方式操縱 榮群公司股價： 1.張滔親自或指示陳亞斐，以前述附表一編號1、4、5、6、7- 1、8、9-1之富邦證券仁愛分公司證券帳戶，及張滔任實際 負責人之中國能源公司、拾穗公司、瑞穗公司及積穗公司在 富邦證券仁愛分公司所開設如附表一編號57、58至60之證券 帳戶，向該分公司營業員林謙和下單買賣榮群公司股票。 2.張滔親自或指示陳亞斐，以前述附表一編號12-1、13、14之 元大證券大安分公司證券帳戶，向該分公司營業員曹婉菁、 林玉萱下單買賣榮群公司股票。 3.張滔另以前述附表一編號9-2證券帳戶下單買賣榮群公司股 票。 4.張滔向金主朱翠鈺墊款，由朱翠鈺依張滔之指示以前述附表 一編號16、18之證券帳戶下單買賣榮群公司股票。 5.張滔透過林玲芳向金主曾潔慧、李春美墊款，由張滔告知林 玲芳交易內容，林玲芳再轉知曾潔慧，由曾潔慧以前述附表 一編號20、21、23、24，及郭慧敏於國票證券博愛分公司開 設如附表一編號62之證券帳戶，或轉知李春美以前述附表一 編號28、29之證券帳戶下單買賣榮群公司股票。 6.張滔透過王泰臻向金主張秀媛墊款，由張滔告知王泰臻交易 內容，王泰臻再自行或通知張秀媛向兆豐證券天母分公司營 業員李寶生，於98年2月19、20、23、25日、4月9、10日及 6月30日以許子立設於該公司如附表一編號64之證券帳戶下 單買賣榮群公司股票。 7.張滔以對勁創公司、訊舟公司之影響力，遊說該2公司之董 事長任冠生、李翰紳投資榮群公司股票，負責該2公司投資 事宜之李翰紳因而向致和證券股份有限公司（下稱致和證券 ）台北分公司營業員林國良及元富證券股份有限公司（下稱 元富證券）西松分公司營業員張詩敏下單，以勁創公司、訊 舟公司設於該二證券公司如附表一編號66、67之證券帳戶買 賣榮群公司股票。 以上除陳亞斐外，其餘帳戶所有人及提供人、金主、營業員、 受委任之人等對張滔及陳亞斐有操縱榮群公司之犯意均不知情 。 陳亞斐除前述依張滔指示下單買賣榮群公司股票外，並辦理上 開張滔所使用之證券帳戶榮群公司交割、和張滔之金主對帳並 退補差價、依張滔指示匯款、製作相關報表予張滔等事宜。 張滔及陳亞斐所掌控之前述證券帳戶，於上揭98年1月7日至10 月2日期間共162個營業日，其等每一交易日買進、賣出之張數 、影響股價之次數、榮群公司股票收盤市價，及榮群公司股價 、該類股暨OTC大盤漲跌幅詳如附表四之一「案--集團逐日 買賣彙總表」所示。合計上開期間，張滔及陳亞斐所掌控之前 述證券帳戶，買進榮群公司股票63,514仟股（占此期間該股票 總成交量約50.28%）、賣出57,301仟股（占此期間該股票總成 交量約45.36%）；其中137個營業日每日買進或賣出之成交量 占當日成交量20%以上；84個營業日每日買進成交數量均占該 檔股票當日總成交量50%以上；63個營業日每日賣出成交數量 均占該檔股票當日總成交量50%以上。其等連續以高價買入致 使影響榮群公司股價向上共有128次（詳附表四之一「案-- 集團逐日買賣彙總表」；期間雖亦有影響股價向下之情形，然 張滔等人炒作之目的乃在牟利，其低價賣出目的在使投資人進 場購買，讓其有更多之資金挹注炒作，是張滔等人並無壓低榮 群公司股價之意圖，附此敘明），及使榮群公司股票票成交價 上漲3檔至30檔不等。另於該段期間，張滔及陳亞斐使用之上 開證券帳戶於特定期間，以相同價格，委託買賣而有相對成交 之交易共有121個營業日，其中89個營業日之相對成交更占當 日榮群公司市場成交量10%以上且超過100仟股；相對成交共計 42,735仟股（以上均詳如附表四之二「案--集團相對成交彙 總表」所示），分占該集團買進數量約67.28%（42,735仟股/6 3,514仟股)、賣出數量約74.57%（42,735仟股/57,301仟股） 。 陳亞斐及張滔以上開方式，透過前述證券帳戶買入、賣出榮群 公司股票，造成交易熱絡之假象，並致榮群公司股價於上開期 間自每股6.8元（即98年1月7日之收盤價）上漲至每股15.15元 （即98年10月2日收盤價），漲幅達約達122.79%，較同期間同 類股（通信網路業）指數漲幅約111.3%，大盤指數漲幅約85.0 6%相較，顯然為高（以上百分比之計算式詳附表四之三「案 --漲幅之計算表」），明顯以此人為方式影響證券市場價格， 誘使及誤導投資大眾為交易，使榮群公司股票之市場價格以異 於正常供需方式變動，而為影響榮群公司股票之操縱行為。渠 等以上開方式共計買入榮群公司股票63,514仟股、賣出57,301 仟股，總計此部分犯罪所得詳附表四之四。 貳、曾麗珍操縱眾星公司股價部分： 曾麗珍於100年初間，自蘇明芬處得知張滔欲出售眾星公司經 營權，遂轉知許豐暘（通緝中，待緝獲後另行審結）；許豐暘 因而於100年2月間多次偕蘇錦麟、曾麗珍與張滔洽談，幾經折 衝達成每股22.5元為基準，由張滔在集中市場賣出，許豐暘買 進，如成交價在22.5元以下，許豐暘要補差價予張滔，倘高於 22.5元，張滔須補差價予許豐暘之協議，蘇錦麟並於同年3月5 日出名與張滔簽立股權買賣契約書，且約定分二階段移轉股份 ，第一階段自簽約日起至同年3月30日臨時股東會前，逐日分 批在盤中或盤後完成移轉2萬仟股，第二階段，則自第一階段 完成後至100年4月15日前，逐日分批在盤中或盤後完成移轉2 萬仟股，亦即雙方預定自100年3月5日至同年4月15日，此40日 內移轉4萬仟股眾星公司股份。 許豐暘自忖資力不足，於與張滔洽談期間，除找德信證券股份 有限公司（下稱德信證券）三重分公司營業員柯丁凱，希望其 能商請客戶購買眾星公司股票5000仟股，惟柯丁凱評估其客戶 資力及當時眾星公司股票市價後，於100年3月初答覆僅能購入 3000仟股外；另邀約曾麗珍出資1億元購買眾星公司股票，由 曾麗珍以其自己之帳戶下單購買，並允諾保障曾麗珍投資獲利 4千萬元，投資期限為正式開始動用資金日起算45日；許豐暘 並願開立面額4千萬元支票予曾麗珍供擔保，約定於曾麗珍投 資獲利超過4千萬元，無條件返還該支票，並退還超過4千萬元 之差額，若投資獲利不足4千萬元，許豐暘則需補足差額等事 宜。曾麗珍明知許豐暘與張滔間前述股權買賣契約內容仍應允 ，並於100年3月11日至統一證券內湖分公司開設帳號0000-000 000-0號證券帳戶，及在國泰世華銀行八德分行開立存款帳戶 ，作為投資下單買賣眾星股票之證券帳戶及交割帳戶，且於 100年3月15日與許豐暘簽立載明前述內容之投資契約書。 曾麗珍明知蘇錦麟、張滔上開40日內移轉4仟萬股數，占當時 眾星公司發行股份55,992,445股之比例遠逾20%，依證券交易 法第43條之1第3項及公開收購公開發行公司有價證券管理辦法 第11條第1項規定應採取公開收購程序為之；且為使許豐暘可 向張滔獲取高額之交易價差退款，以利許豐暘履行對其獲利之 承諾，竟基於與許豐暘共同違反強制公開收購規定，及抬高眾 星公司股票交易價格意圖之犯意聯絡，於100年3月16日至同年 4月18日間，於接獲許豐暘要其高價下單之訊息後，以其前述 證券帳戶，連續以於開盤前以高於當日開盤參考價（即前1日 收盤價）、於盤中或盤尾以高於前盤成交價，或以接近或等於 當日收盤漲停參考價之價格，向統一證券內湖分公司營業員大 量下單買入眾星公司股票，影響眾星公司股票上漲3至13檔（1 檔0.05元），製造該檔股票供需與價格變動之假象，破壞自由 市場機能（期間雖亦有影響股價向下之情形，然曾麗珍炒作之 目的乃在牟利，其低價賣出應在使投資人進場購買，讓其有更 多之資金挹注炒作，是曾麗珍並無壓低眾星公司股價之意圖， 附此敘明）。其炒作拉抬情形詳如附表五之一所示（曾麗珍委 託、成交情形、成交量占該時段比例、前一盤揭示價格、成交 價格變化情形、各盤影響眾星公司股票上漲之檔數、曾麗珍各 盤炒作之情形詳如附表五之一各欄所載）。總計曾麗珍於：⑴ 100年3月16日之營業日，自盤前08:53:10:84至尾盤13:23:34: 83多次以高於前盤成交價4至48檔不等，甚或該日漲停板價格 之高價委託買進，共計影響眾星公司股票向上11次，使該檔股 票分別上漲8、6、3、4、9、13、9、4、9、4、4檔。該日共買 進578仟股（包含該日買進但無拉抬之股數，以下同），買進 數量占該檔股票當日總成交量21.65%；⑵同年3月17日之營業 日，自盤中09:02:57:08至12:22:22:99多次以高於前盤成交價 3至45檔不等，甚或該日漲停板價格之高價委託買進，共計影 響眾星公司股票向上3次，使該檔股票分別上漲6、3、4檔。該 日共買進687仟股，買進數量占該檔股票當日總成交量26.98% ；⑶同年3月30日之營業日，自盤中09:49:49: 30至11:44:37: 05多次以高於前盤成交價28至38檔不等，甚或該日漲停板價格 之高價委託買進，共計影響眾星公司股票向上4次，使該檔股 票分別上漲7、3、6、5檔。該日共買進790仟股，買進數量占 該檔股票當日總成交量12.99%；⑷同年3月31日之營業日，自 盤中10:18:59:38至盤尾13:07:44:86多次以高於前盤成交價44 至52檔不等，甚或該日漲停板價格之高價委託買進，共計影響 眾星公司股票向上13次，使該檔股票分別上漲7、6、13、7、7 、8、9、7、7、8、5、6、3檔。該日共買進667仟股，買進數 量占該檔股票當日總成交量17.09%；⑸同年4月1日之營業日， 於盤中09:26:53:79、09:33:26:72，各以高於前盤成交價32檔 即該日漲停板價格之高價委託買進，共計影響眾星公司股票向 上2次，使該檔股票分別上漲4、5檔。該日共買進274仟股，買 進數量占該檔股票當日總成交量20.84%；⑹同年4月8日之營業 日，於盤尾13:01:29:67，以高於前盤成交價34檔之高價委託 買進，影響眾星公司股票向上，使該檔股票上漲3檔。該日共 買進672仟股，買進數量占該檔股票當日總成交量12.09%；⑺ 同年4月18日之營業日，於盤中09:03:15:36至盤尾13:12:58: 87多次以高於前盤成交價39至57檔不等，甚或該日漲停板價格 之高價委託買進，共計影響眾星公司股票向上17次，使該檔股 票分別上漲3至7檔。該日共買進784仟股，買進數量占該檔股 票當日總成交量25.47%。 曾麗珍以上開連續高價方式買入眾星公司股票之操縱行為，致 眾星公司股票股價於上開期間自每股24元（即100年3月16日之 收盤價）上漲至每股25.25元（即100年4月18日收盤價），漲 幅達約達5.20%。渠以上開方式共計買入眾星公司股票6,762仟 股、賣出2,916仟股，總計此部分犯罪所得詳附表五之二。 參、鍾小燕（已更名為鍾子崴，以下仍稱鍾小燕）部分： 鍾小燕以眾星公司資金購買藥酒部分： 鍾小燕經張滔舉薦，於99年9月1日至100年4月12日間擔任眾星 公司董事長，乃為眾星公司處理事務之人。其與張滔（通緝中 ，待緝獲後另行審結）均明知眾星公司原係從事電子業，藥酒 販賣並非公司章程所定之營業項目，且無任何銷售藥酒通路或 相關營運計畫，若冒然購入藥酒，將產生積壓存貨、減少公司 資金流用，妨礙且不利公司資金調度及運用。惟因張滔投資股 票急需款項辦理交割，竟共同基於意圖為張滔不法利益之犯意 聯絡，由鍾小燕於99年10月間指示眾星公司之採購承辦人員以 每瓶380元之價格，向張滔實際掌控而由陳亞斐（不知情；所 涉此部分犯行，業經原審判決無罪確定）擔任負責人之傑林公 司採購北京同仁堂國寶蔘茸（周公百歲藥酒加味）藥酒5萬瓶 （每瓶300CC），總計價金1995萬元（含稅95萬元）。鍾小燕 並未依眾星公司取貨後再付款之慣例，且眾星公司亦尚未與傑 林公司簽訂買賣契約，即指示財務部預付貨款予傑林公司，財 務部人員因而先後於99年10月21日、22日，自眾星公司設於台 灣中小企業銀行（下稱中小企銀）錦和分行帳號00000000000 帳戶，分別匯950萬、1045萬元款項至傑林公司設於台北富邦 商業銀行（下稱台北富邦銀行）板橋分行帳戶00000000000000 號帳戶。張滔經由傑林公司取得上開款項後，旋即用以供其買 賣股票交割股款、償還丙種金主墊款等支出（資金流向如附圖 一）。嗣於99年10月25日、99年11月1日眾星公司始分別與傑 林公司簽訂備忘錄（惟備忘錄倒填日期為99年10月20日）、合 約書，雖眾星公司於99年12月27日取得前述藥酒，並存放在長 安化學工業股份有限公司（下稱長安化工公司），惟因並無銷 售計畫，亦無任何銷售通路，一直帳列存貨，迄至102年5月5 日傑林公司、張滔同意買回上開藥酒為止。眾星公司因鍾小燕 上開行為，受有提前支付貨款之利息損失，及因存貨積壓，減 少公司資金調度及運用之損失。 鍾小燕與張滔等人利用虛偽交易挪用華豐橡膠公司資金部分： 鍾小燕為柯磊實業有限公司（原名為柯磊電子有限公司，於 100年8月31日變更名稱為柯磊實業有限公司；登記負責人為范 夏瓊，址設新竹縣竹北市○○路○○○號1樓，實際辦公處所均在 桃園市○○區○○路○○○巷○○號；下稱柯磊公司）之實際負責 人，為從事業務之人，亦為商業會計法所稱之商業負責人；華 豐橡膠公司（址設彰化縣○村鄉村○村○○路○段○○○號）於89 年5月8日間經主管機關核准在有價證券集中交易市場掛牌買賣 （俗稱為上市，股票代號2019），為依證券交易法發行股票之 公司。陳恒逸為華豐橡膠公司登記負責人，詹益旻為該公司總 經理室經理兼財務及採購經理，均為從事業務之人，詹益旻並 為依證券交易法發行有價證券公司之經理人；張滔則雖掛名華 豐橡膠公司顧問，惟對該公司政策有決定權。 緣張滔於99年間因炒作眾星公司股價，亟需資金挹注，遂思以 製造假買賣方式挪用華豐橡膠公司資金，其與鍾小燕、詹益旻 （業經原審判刑確定）均明知華豐橡膠公司並未向柯磊公司購 買防老劑等原物料，竟共同基於意圖為張滔之利益、製作不實 會計憑證之犯意聯絡，由張滔佯以向柯磊公司購入防老劑原物 料等共3627萬9705元（含稅172萬7605元），指示華豐橡膠公 司辦理，並由鍾小燕指示不知情之柯磊公司會計林秀美於99年 7月1日至8月13日接續製作不實總金額共3627萬9705元（含稅 172萬7605元）之會計憑證即統一發票12張（各筆發票開立日 期、發票號碼、品名、銷售額、稅額詳如附表六），提供華豐 橡膠公司作為請款憑證，詹益旻於以財務經理身分審核時違背 應妥善調度使用華豐橡膠公司資金之職務，予以審核通過，並 代理總經理賴洸洋核章，不知情之何佳峻則代理董事長陳恒逸 蓋用職章後，由華豐橡膠公司出納人員先後於99年7月16日、8 月11日、8月16日將總金額36,279,705元之貨款匯至柯磊公司 指定之以柯磊電子有限公司於中小企銀龍潭分行所開設帳號00 000000000號帳戶內，其各次匯款明細如下：⑴於99年7月16日 ，自華豐橡膠公司華南商業銀行（下稱華南銀行）員林分行匯 款593萬7750元至柯磊公司上開帳戶。⑵於99年8月11日，自華 豐橡膠公司兆豐國際商業銀行台中分行帳戶匯款836萬9750元 至柯磊公上開帳戶。⑶於99年8月11日，自華豐橡膠公司第一 商業銀行員林分行帳戶匯款800萬元至柯磊公司上開帳戶。⑷ 於99年8月11日，自華豐橡膠公司彰化商業銀行員林分行匯款 200萬元至柯磊公司前述帳戶。⑸於99年8月16日，自華豐橡膠 公司中小企銀員林分行匯款1197萬2205元至柯磊公司上開帳戶 。華豐橡膠公司因而遭受損害達3627萬9705元。 鍾小燕取得華豐橡膠公司匯入柯磊公司上開帳戶之款項後，即 依張滔之指示將部分款項轉至張滔操作股票所使用人頭帳戶之 交割帳戶（包括鍾小燕及鍾蘇燕借予張滔使用之如附表一編號 2-1、3-1證券帳戶之交割帳戶；轉匯至人頭帳戶部分即以下⑴ ⑵所述）；另於張滔指示匯款時，因未攜帶柯磊公司上開帳戶 存摺、印鑑，遂先由其自身或其妹鍾蘇燕帳戶匯款至張滔指示 之帳戶後，再自華豐橡膠公司匯至柯磊公司上開帳戶之款項中 取回自用（即以下⑶所述）如下：⑴於99年7月27日，鍾小燕 自柯磊公司上開帳戶提款600萬元，並自鍾小燕中小企銀龍潭 分行帳戶提款692萬8215元，繼將300萬元匯至鍾小燕台北富邦 商業銀行（下稱台北富邦銀行）仁愛分行000000000000號帳戶 ，將992萬8215元匯至鍾蘇燕台北富邦銀行仁愛分行000000000 000號帳戶，作為股票交割款項。⑵於99年8月18日，鍾小燕指 示不知情之柯磊公司會計林秀美自柯磊公司上開帳戶取款1200 萬130元，再將1200萬元款項匯至張滔掌控之瑞穗公司設於台 北富邦銀行仁愛分行000000000000號帳戶。之後流向：陳亞斐 於99年8月19日自瑞穗公司帳戶將1200萬，連同自鍾小燕台北 富邦銀行仁愛分行上開帳戶支出631萬元，均轉匯至張滔掌控 之傑林公司設於台北富邦銀行仁愛分行帳號000000000000號帳 戶，於同日轉匯1,831萬元入陳亞斐富邦銀行仁愛分行帳號000 000000000帳戶，再將1800萬元轉入張滔掌控之中國華豐投資 控股股份有限公司台北富邦銀行仁愛分行000000000000帳號帳 戶中，以作為張滔買賣股票交割款。⑶於99年8月25日，鍾小 燕自柯磊公司上開帳戶提款1737萬8835元，將其中876萬9547 元匯至宏泰人壽保險股份有限公司（下稱宏泰人壽保險公司） 安泰銀行長安東路分行帳戶，復將其中860萬9288元匯至全球 人壽保險股份有限公司（下稱全球人壽保險公司）中國信託復 興分行帳戶，均用以償還鍾小燕保單借款本息（以上資金流向 如附圖三）。 嗣因100年7月22日華豐橡膠公司遭搜索，鍾小燕、張滔因柯磊 公司欠缺進貨憑證，恐上開挪用華豐橡膠公司資金犯行遭查獲 ，2人遂另與陳恒逸、詹益旻、賴哲學及華豐橡膠公司物料課 課長周文和（陳恒逸、詹益旻、賴哲學此部分犯行，業據原審 判決確定；周文和部分則由檢察官另為緩起訴處分）基於行使 業務登載不實文書之犯意聯絡，接續為下述於業務文書為不實 登載之行為：於100年7月間（22日後）某日，由張滔以100萬 元之代價委請賴哲學充作柯磊公司上開防老劑等貨物之供貨廠 商，並由陳恒逸協同張滔前往柯磊公司桃園市○○區○○路 ○○○巷○○號之實際辦公處所，由張滔指示賴哲學在不實之銷貨 單12紙、廠商蓋章證明單9紙、送貨單12紙及虛載賴哲學領款 之請款單1紙（上開文書為鍾小燕指示不知情之柯磊公司人員 製作之業務上文書）上簽名，佯以柯磊公司曾向賴哲學購入防 老劑等商品用以轉售華豐橡膠公司，鍾小燕並在前述銷貨單上 簽名。又為使自柯磊公司購入材料投入生產合理化，而由詹益 旻擬具內容略為「經陳恒逸交辦，為節省材料成本，將活性劑 鋅氧粉ZNO-A等與ZNO等共用」，日期倒填為99年6月11日、並 經陳恒逸批示核可之指示單。另因華豐橡膠公司內找無前述99 年間與柯磊公司虛偽交易時所製作之請購單、採購單、驗收單 等憑證，張滔因而指示詹益旻、陳恒逸及周文和重新製作，其 等遂以電腦重新製作原材物料訂購單、雜項請購單、雜項收料 驗收單各12紙，核決欄亦以電腦輸入相關人姓名後列印（上開 文書之內容、核決欄上所列之人名及職稱均如附圖二所示）， 周文和除在重新製作之上開雜項收料驗收單（即起訴書所載之 驗收證明）具名外，並在上開柯磊公司銷貨單上簽名，佯稱華 豐橡膠公司確曾向柯磊公司購入防老劑等商品並完成正常驗收 。其後並以華豐橡膠公司名義於100年11月3日檢送所製作之前 述不實華豐橡膠公司之原材物料訂購單、雜項收料驗收單及柯 磊公司之銷貨單等與柯磊公司交易資料回覆台灣證券交易所股 份有限公司（下稱台灣證券交易所）之調查，而行使之，均足 以生損害於柯磊公司、華豐橡膠公司，及證券主管機管查核之 正確性（上開文書性質上非屬證券交易法或商業會計法所稱之 帳簿、會計憑證，詳下述理由欄所載）。 肆、汪嘉新重利部分： 汪嘉新於100年1月13日，以收取10%月息（即年息120%）之利 息，借款300萬元予需款孔急之太子汽車工業股份有限公司（ 下稱太子汽車公司）負責人許勝發，借款期間為3個月。屆期 ，需款孔急之許勝發無法償還，又於同年4月14日以同一借款 條件加借200萬元，借款金額累計為500萬元，期間為2個月（ 汪嘉新所犯上開重利罪部分，業經原審判決確定）。汪嘉新見 許勝發未依約繳付第2期之利息，恐因太子汽車公司資力困窘 無法取回其借款，又見太子集團中之萬榮行銷股份有限公司（ 下稱萬榮行銷公司）因催收及處分不良資產獲利頗豐，係太子 集團中最賺錢的公司，遂於100年6月初透過許勝發之顧問張瑞 珍（英文名Sophia）引介與許勝發會面，告知可協助解決太子 汽車公司財務問題，惟需提供擔保品，許勝發表示擬再借款 3000萬元，並應允提供擔保品。汪嘉新旋將上情轉知許豐暘（ 為眾星公司實際負責人；通緝中，待緝獲後另行調查審結）， 並以許勝發財務狀況不佳，可透過借款擴大其資金缺口，進而 取得供擔保之萬榮行銷公司股權，以入主該公司取得經營權。 2人均明知許勝發急需款項發放員工薪資、解決太子汽車公司 財務問題，惟仍共同基於重利之犯意聯絡，於100年6月13日上 午，聯袂至台北市○○區○○○路○段○○號大子敦南大樓18樓 與許勝發洽商，雙方議定許勝發以月息6%（即年息72%）之利 息，及提供所屬關係企業勝昌股份有限公司（下稱勝昌公司） 所有之萬榮行銷公司股票375萬股為擔保，向許豐暘借款3000 萬元。就供擔保之股票並約定以附條件買賣契約之方式，先由 勝昌公司過戶至眾星公司名下，惟勝昌公司有買回之權。議定 ，許豐暘即請太子汽車公司研擬合約條款，並表示待簽約及供 擔保之股票過戶後再行撥款，即偕汪嘉新離去。 汪嘉新、許豐暘離去後，許勝發因翌日（14日）太子汽車公司 員工將發起抗爭，為發員工薪資，遂於該日下午請張瑞珍拜託 汪嘉新當天撥款。汪嘉新雖轉知許豐暘，然許豐暘以公司撥款 流程未完備無法撥款，汪嘉新因而先墊付2000萬元。惟汪嘉新 於該日墊款時，要求先扣抵太子汽車公司先前積欠之500萬元 本金、該本金100年5月份之利息50萬元、遲延利息5萬元，計 555萬元，再預扣2000萬元依利率月息6%計算第1個月利息120 萬元，合計扣抵675萬元，汪嘉新因此交付發票人為盛天隆有 限公司（該公司登記負責人為李嘉年，實際負責人為汪嘉新） 、付款人為華南銀行忠興分行、票號ED0000000至0000000號、 發票日均為100年6月13日、票面金額各為325萬元、500萬元、 500萬元，共計1325萬元之支票3紙予太子汽車公司人員，存入 勝昌公司設於玉山銀行敦南分行帳號0000000000000號帳戶兌 現。許勝發則交付萬榮行銷公司為發票人、付款人為萬泰銀行 營業部、發票日100年8月13日、票號為AP0000000至AP0000000 、票面金額均為500萬元，計2000萬之支票4紙作為借款之擔保 ，另開立同發票人及付款行、發票日為100年7月13日、票號為 AP0000000、AP0000000、票面金額各60萬元之支票2紙，以支 付第2個月2000萬元之利息120萬元。 許豐暘於100年6月14日眾星公司與勝昌公司簽訂附條件買賣契 約，並與太子集團經理呂豫文辦妥上開供擔保之股票過戶及取 得股票後，即於指示眾星公司財務部人員交付眾星公司為發票 人、付款人為中小企業錦和分行、發票日均為100年6月14日， 金額及票號分別為90萬元（ZT0000000）、940萬元（ZT000000 0）、470萬元（ZT0000000）之支票3紙，將上開940萬元之支 票（1000萬元借款扣除第一個月6%利息後之餘額）交予呂豫文 ，作為交付尚未給付之借款1000萬元。此940萬元嗣並存入勝 昌公司上開玉山銀行敦南分行帳戶兌現。其餘2紙支票則交予 汪嘉新，作為償還汪嘉新部分代墊款及給付其此次交易之仲介 費用。萬榮行銷公司則開立發票日100年8月14日、票號為AP00 00000、AP0000000、票面金額各500萬元之支票2紙作為還款之 擔保，另交付發票日100年7月14日、票號AP0000000、票面金 額60萬元之支票1紙，作為第2個月本金1000萬元依月息6%計算 之利息。 許豐暘再於100年6月23日，指示眾星公司財務部簽發眾星公司 為發票人、發票日均為100年6月23日，金額及票號分別為90萬 元（ZT0000000）、940萬元（ZT0000000）、470萬元（ZT0000 000）之支票3紙交予汪嘉新，以抵償汪嘉新代墊2000萬元借款 之其餘款項。 上開萬榮行銷公司開立之3張各60萬元之利息支票，屆期於100 年7月13日、14日提示雖均遭退票，惟汪嘉新其後於同年月26 日向太子汽車公司會計龍美華領取現金60萬元，再於同年9月8 日領取120萬元。依上，汪嘉新因乘許勝發急迫而貸款3000萬 元，共計取得第1次墊款2000萬元時預扣之利息120萬元、利息 支票退票後太子汽車公司給付之現金180萬元，及前述眾星公 司給付汪嘉新支票票款總額（即2060萬元）扣除汪嘉新墊款（ 即2000萬元）後之60萬元，共計不法所得360萬元。 伍、案經法務部調查局台北市調查處、新北市調查處、新竹市調 查站移送台灣台北地方檢察署檢察官提起公訴及追加起訴。 理 由 有罪部分 壹、證據能力部分： 各被告及其等選任辯護人就證據能力之意見如下： ㈠被告陳亞斐及其選任辯護人爭執下述證據之證據能力： 1.本案偵查卷所附櫃買中心101年2月21日證櫃交字第100034135 號函檢送眾星公司交易分析報告、101年3月6日證櫃交字第101 0002907號函檢送眾星公司交易分析報告、99年3月23日證櫃交 字第09903001500號函檢送眾星公司交易分析報告、100年6月 16日證櫃交字第1000013145號函檢送眾星公司交易分析報告、 眾星公司98.7.24至98.10.26、99.7.16至99.10.8、100.2.23- 100.4.12、100.2.21-100.4.12交易分析意見書、眾星股票交 易分析意見摘要、交易分析意見節本、榮群公司股票交易分析 意見書、榮群公司分析意見書（分析期間98.2.4-98.10.5）中 分析者個人主觀之分析意見（見本院卷四第203至204頁、本院 卷八第29頁）。 2.檢察事務官101年6月6日勘驗筆錄（勘查榮群公司98年股東常 會錄影光碟）、檢察官101年6月21日勘驗筆錄（勘驗榮群公司 登報之廣告）（見本院卷四第203頁、本院卷八第29頁）。 ㈡被告曾麗珍及其選任辯護人爭執下述證據之證據能力： 1.證人蘇錦麟、許豐暘於調查處及檢察官處之陳述、證人李昭蕙 、蘇明芬於調查處之陳述（見本院卷四第167頁反面、207頁反 面、本院卷八第29頁）。 2.櫃買中心就眾星公司有關100年間股票交易分析報告書中分析 者個人主觀之分析意見（見本院卷四第203至204頁、本院卷八 第29頁）。 ㈢被告鍾小燕及其選任辯護人爭執下述證據之證據能力： 1.證人林謙和、孫美玲、葉雲雅於調查處及檢察官處之陳述（見 本院卷四第167頁反面、本院卷八第29頁）。 2.調查局卷一第13頁之眾星公司案時程表、調查局卷一第14至17 頁之資金流向圖、他字534卷三第14、135、271頁及偵字7662 卷三之華豐橡膠99年7、8月間向柯磊公司購買防老劑之貸款金 額流向圖（見本院卷四第203頁正反面、本院卷八第29頁）。 ㈣被告汪嘉新及其選任辯護人爭執證人呂豫文於調查處及檢察官 處之陳述（見本院卷四第168頁、本院卷八第29頁）。 就上開爭執本院意見如下： ㈠證人證述部分： 1.查證人蘇錦麟、許豐暘、李昭蕙、蘇明芬於調查處之陳述，為 被告曾麗珍以外之人於審判外之陳述；證人葉雲雅於調查處之 陳述，為被告鍾小燕以外之人於審判外之陳述；證人呂豫文於 調查處之陳述，為被告汪嘉新以外之人於審判外之陳述，核均 無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4，及其他法律所定傳聞 證據得為證據之例外情形，上開被告及其等辯護人復於本院準 備程序及審判程序均聲明異議，依同法第159條第1項規定無證 據能力。 2.證人許豐暘於檢察官處所為之陳述未經具結，被告曾麗珍復爭 執其證據能力，依刑事訴訟法第158條之3規定，其檢察官處所 為之陳述，不得作為認定被告曾麗珍犯罪事實之證據。 3.證人於檢察官處具結所言部分： 證人蘇錦麟於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，乃經檢察官告 以具結義務及偽證罪之處罰後，具結之陳述（偵字17494卷六 第217、226頁），且查無有何顯不可信之情狀；證人孫美玲、 葉雲雅於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，經檢察官告以具結 義務及偽證罪之處罰後，具結陳述（偵字17494卷三第198、20 5頁、偵字17494卷二第224、229頁），亦查無有何顯不可信之 情狀；證人呂豫文於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，經檢察 官告以具結義務及偽證罪之處罰後，具結陳述（偵字17494卷 三第345、353頁），且查無有何顯不可信之情狀；且被告曾麗 珍及其辯護人復未指出並證明蘇錦麟上開證言、被告鍾小燕及 其辯護人復未指出並證明孫美玲、葉雲雅上開證言、被告汪嘉 新及其辯護人復未指出並證明呂豫文上開證言有何顯不可信之 情況，則上開證人於偵查中具結後所為之證述，依刑事訴訟法 第159條之1第2項規定自有證據能力。被告曾麗珍及其辯護人 認蘇錦麟於檢察官具結所為之陳述、被告鍾小燕及其辯護人認 孫美玲、葉雲雅於檢察官具結所為之陳述、被告汪嘉新及其辯 護人認呂豫文於檢察官具結所為之陳述無證據能力，均無足採 。 ㈡櫃買中心所檢送關於上開期間眾星公司股票、榮群公司股票交 易之相關資料、分析報告及意見書等文書部分： 1.櫃買中心所檢送關於其判斷所列證券帳戶之股票交易有無異常 、有無涉及證券交易法等分析意見（亦即前述爭執之被告及辯 護人所稱之分析者個人主觀意見），雖屬基於其等專業意見而 作成，然究非屬法院或檢察官囑託機關所為之鑑定意見，其所 為之判斷意見涉及價值或違反評價之判斷，或足供司法機關參 考，然無拘束法院對犯罪構成要件該當性之認定，此價值評斷 部分，既經被告陳亞斐、曾麗珍及其等辯護人爭執，自無證據 能力。 2.刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外， 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、 證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常 業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成 於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動 機，其虛偽之可能性小，除非各該紀錄文書或證明文書有顯然 不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。台灣證交所依證 券交易所管理規則第22條第1項規定，對集中交易市場實施監 視制度，並據此制訂「實施股市監視制度辦法」及「公布或通 知注意交易資訊暨處置作業要點」，依各該相關規定，於證券 交易集中市場每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價 證券之交易情形，針對集中市場之交易、結算各項資料，執行 線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工 作。依該監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作 之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄記 載之數據資料，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記 載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，自屬刑事訴訟法前開 條款從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，除顯有不可 信之情況外，得為證據。況經本院詢問：「有關櫃買中心所附 分析者個人主觀意見之分析外，其於有關購買股票之客觀情形 、委託成交資料、相對成交情形、公司上櫃日期實收資本額、 發行股數、上櫃股數、股票類別、公司基本資料等客觀資料是 否爭執證據能力？」被告陳亞斐、曾麗珍之辯護人均稱：「客 觀資料不爭執，只爭執分析者主觀意見」（本院卷四第203頁 反面、204、208頁、本院卷八第29頁），且亦未指明各該客觀 數據、資料有何失真或顯不可信之狀況，是除分析者主觀意見 外，其餘均有證據能力。又有關櫃買中心106年5月17日、25日 、107年2月1日函所附相對成交之列表，乃請櫃買中心依電腦 檔存之股票交易情形，就本院所檢送本案相關證券帳戶，於本 院所定期間有無互為買賣而成交之情形，是乃櫃買中心依客觀 資料所為之整理，不涉主觀價值判斷，附此敘明。 ㈢被告鍾小燕及其辯護人爭執之調查局卷一第14至17頁之資金流 向圖、他字534卷三第14、135、271頁及偵字7662卷三之華豐 橡膠99年7、8月間向柯磊公司購買防老劑之貸款金額流向圖部 分，因上開資金流向圖乃檢調人員製作，自無證據能力。惟本 院附圖一、三之資金流向圖，係依卷內相關帳戶往來明細、取 款憑條、匯款申請書、保險公司函文等有證據能力之書證整理 繪製而成，並非逕引上開無證據能力之檢調人員製作之圖表， 附此敘明。 ㈣被告陳亞斐及其辯護人所爭執前開檢察事務官、檢察官勘驗筆 錄之證據能力：被告鍾小燕及其辯護人爭執證人林謙和證述、 調查局卷一第13頁之眾星公司案時程表之證據能力部分，因本 院未引之為定其等犯罪之證據，故不論述其證據能力之有無， 併予敘明。 ㈤其餘本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為 之陳述（含書面供述），檢察官、被告陳亞斐、曾麗珍、鍾小 燕、汪嘉新及其等選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證 據能力，或表示無意見，且於言詞辯論時表示證據能力之意見 如本院107年6月11日準備程序所載，其餘書狀所載均不再主張 ，於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷四第167頁反面、 168、203至204、207至208頁、本院卷八第29頁）。本院審酌 本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據 力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之 作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為 證據。至非供述證據部分，檢察官、上開被告及其等選任辯護 人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形， 自亦有證據能力。 貳、認定犯罪事實之證據及理由： 甲、被告陳亞斐（即犯罪事實欄壹操縱股價）部分： 上開犯罪事實欄壹關於上訴人即被告陳亞斐與張滔共同 操縱眾星公司及榮群公司股價之犯罪事實，業據被告陳亞斐於 本院審理時自承不諱（參本院卷八第520、521頁），且查： ㈠捷超通訊科技股份有限公司，於100年5月28日經股東臨時會決 議通過變更公司名稱為眾星國際股份有限公司更名，並經經濟 部於100年6月9日核准在案，嗣於103年6月27日經股東會決議 更名，經經濟部於104年3月31日核准更名為漢承泰企業股份有 限公司；該公司於92年10月30日經主管機關及櫃買中心核准其 股票得由證券經紀商或證券自營商在其營業處所受託或自行買 賣，股票類別為通信網路業等情，有眾星公司100年5月28日股 東臨時會會議事錄〈原審101年度金重訴15號卷三（下簡稱原 審卷三）第153至158頁；至原審各卷宗名稱之簡稱詳附件原審 卷宗目錄對照表〉、經濟部100年6月9日經授商字第100011187 40號函、公司變更登記表（原審卷三第150、159至161頁）、 櫃買中心101年3月6日函所載眾星公司基本資料及該中心106年 6月12日函（偵字17494卷八第18、19頁、本院卷三第112頁） 在卷可參。而榮群公司股票於93年5月6日經主管機關及櫃買中 心核准其股票得由證券經紀商或證券自營商在其營業處所受託 或自行買賣，股票類別為通信網路業等情，亦有行政院金融監 督管理委員會證券期貨局所提供榮群公司基本資料在卷可參（ 他字2212卷一第6頁）。 ㈡犯罪事實欄壹犯行期間張滔集團使用帳戶之認定： 1.附表一編號1、2-1、3-1、4至7-1、7-3至9-2、12-1、13、14 、16至21、27-1、28至30、32、37所示之各該證券帳戶，於犯 罪事實欄壹所載期間，為張滔所使用；附表一編號1、2 -1 、3-1、4至8、10-1、11至12-1、13、14、16、17、20至27 -1 、28、30至37、40至44所示之各該證券帳戶，於犯罪事實欄壹 所載期間，為張滔所使用；並以犯罪事實欄壹所載之方 式下單買、賣眾星公司股票，而有如附表二之四「案--犯罪 所得計算式」、附表三之四「案--犯罪所得計算式列表㈠」 所列之買賣眾星公司股票之情形；而附表一編號1、4至7-1、8 、9-1、9-2、12-1、13、14、16、18、20、21、23、24、28、 29、57、58至60、62、64、66、67所示之各該證券帳戶，於犯 罪事實欄壹所載期間，為張滔所使用，並以犯罪事實欄壹 所載之方式下單買賣榮群公司股票，且有如附表四之四「案 --犯罪所得計算式」所列之買賣榮群公司股票之情形；另傑林 公司、鼎泰豐公司、天禾公司、拾穗公司、瑞穗公司、積穗公 司、福聚德公司及中國能源公司實際負責人均為張滔；又張滔 亦為訊舟公司之大股東及實質董事，並授意訊舟公司投資設立 勁創公司等情，有下述證據可佐： ⑴證人即共犯張滔之陳述（他字2212卷二第255至260、270頁 、他字2212卷四第210至212頁、偵字17494卷四卷第142至14 4、146、177、181、188頁、偵字17494卷五卷第49頁、偵字 22684第75至76頁、原審卷八第176頁、原審卷九第28頁反面 、29、35頁正反面、原審卷三十四第94至96頁）。 ⑵證人即不知情之證券帳戶出借人、依張滔建議買賣股票者： 陳恒逸（為華豐橡膠公司董事長陳恒逸，就關於附表一編號 6至7-3帳戶作證；見他字3272卷五第237至239、241至245頁 、偵字17494卷五第28至31頁）、何佳洲（為福聚德公司、 拾穗公司、瑞穗公司名義負責人，就關於附表一編號9-1、9 -2、57、58至60帳戶作證；見他字2212卷二第306至308頁、 偵字23927卷第126頁、偵字22684卷第39至40頁、偵字17494 卷五第34至36頁、）、王明珠（張滔之房東，就關於附表一 編號13帳戶作證；參他字3272卷六第53頁反面至58頁、他字 2212卷四第12頁反面至15頁、原審卷三十五第10至11頁）、 張本（張滔之弟，就關於附表一編號14帳戶作證：見他字32 72卷七第150至151、158至159頁、他字2212卷四第164、172 頁反面）、任冠生（訊舟公司董事長，就關於附表一編號67 帳戶作證；參他字2212卷三第75頁、他字2212卷十第203至 205頁）、李翰紳（勁創公司董事長，就關於附表一編號66 帳戶作證；參他字2212卷三第76至77頁、原審卷三十五第89 至90頁）等人之證述。 ⑶證人即為張滔仲介丙種墊款之金主者、丙種墊款金主、金主 方面借用帳戶所有人：林保奇（張滔金主，就關於附表一編 號11帳戶作證；見原審卷九第27頁反面至第26至28頁）、林 玲芳（張滔金主，就關於附表一編號37帳戶及幫張滔轉向金 主曾潔慧、李春美墊款等情作證；見偵字17494卷九第13至1 5頁、他字3272卷六第268至270頁、他字2212卷二第177至17 9、246頁）、曾潔慧（張滔金主，乃林玲芳轉向曾潔慧墊款 ，就關於附表一編號19至26帳戶作證；見他字3272卷六第17 6、185頁、他字2212卷二第248頁）、李春美（張滔金主， 乃林玲芳轉向李春美墊款，就關於附表一編號27-1、28至30 帳戶作證；見偵字17494卷一第25頁、他字2212卷三第122至 123頁、他字2212卷六第273至274頁）、王泰臻（張滔金主 ，就有關附表一編號31至36、64帳戶，及另為張滔仲介金主 史金生、轉向張秀梅下單等情作證；參偵字17494卷一第285 至287、290至291頁、偵字17494卷二第238頁、偵字17494卷 三第127頁、偵字22684卷第48至49頁、他字2212卷十第43至 47頁）、張秀梅（就關於附表一編號33至35帳戶作證；見偵 字17494卷二第253頁、偵字17494卷三第134頁）、施雯錦（ 張秀梅之營業員，就關於附表一編號33至36帳戶作證；見偵 字17494卷二第274至276頁、偵字17494卷九第49至50頁）、 朱翠鈺（張滔金主，就關於附表一編號16至18帳戶作證；參 他字3272卷六第40、48至50頁、他字2212卷六第304頁、原 審卷九第30至35頁）、簡寬寬（就關於附表一編號18帳戶作 證；參他字3272卷六第63頁正反面）、賴碧娥（就關於附表 一編號16至18帳戶作證；參他字3272卷五第250、273頁、參 他字2212卷六第285至289頁）、林奕君（就關於附表一編號 17帳戶作證；參他字3272卷六第118頁）、范永興（張滔金 主，就關於附表一編號40、43、44帳戶作證；參偵字17494 卷二第260至261頁、偵字17494卷三第194頁）、蘇明芬（張 滔金主，就關於附表一編號41帳戶作證；參偵字17494卷二 第62至63頁反面）之證述。 ⑷關於附表一編號66、67帳戶部分：證人即訊舟公司董事長任 冠生證稱：勁創公司是訊舟公司百分之百持股之子公司，勁 創公司董事長及訊舟公司財務長均為李翰紳，上開2公司投 資股票事宜是授權由李翰紳決定（他字2212卷三第75頁）， 而證人李翰紳雖證稱：張滔雖是我們公司的大股東，且對訊 舟公司及勁創公司投資股票事宜會提供意見，但我未必完全 按照他的建議，他只是我投資參考來源之一云云（原審卷三 十五第89至95頁），惟查：①張滔陳稱：因我以福聚德公司 名義持有訊舟公司的股票，我推薦鍾蘇添為訊舟公司董事、 蘇坤輝及何佳峻為監察人；我過去建議訊舟公司、勁創公司 買賣股票，獲利良好；我會介紹華豐、關貿、榮群、眾星這 些公司給他們等語（他字2212卷四第232、234頁、偵字2268 4卷第76至78頁、原審卷三十五第32頁），而張滔推薦何佳 竣擔任勁創公司監察人、指派鍾蘇添擔任訊舟公司董事乙情 ，分據何佳竣、鍾蘇添證述在卷（他字2212卷十第210至211 頁、原審卷三十五第86頁反面），並有勁創公司設立登記表 、董事會議事錄可參（他字2212卷二第2至10頁）；另依證 人即致和證券營業員林國良證稱：李翰紳通常買華豐、華豐 泰、眾星、榮群、關貿的股票等語（他字2212卷二第296頁 ），亦可徵李翰紳幫訊舟公司、勁創公司下單買賣之股票標 的與張滔建議者相符。足見張滔對訊舟公司、勁創公司之財 物及人事有十足影響力。②另查張滔有持訊舟公司、勁創公 司之委託書出席榮群公司98年6月19日之股東會，於會中不 斷發言，並表示要撤回勁創公司及張滔任實際負責人之鼎泰 豐公司所提減資退還股款之提案等情，分據證人張滔、王慶 橖證述在卷（偵字22684卷第78至79頁、他字2212卷三卷第 137至138頁），並有勁創公司及鼎泰豐公司於上開股東會所 提減資退還股款之提案書、榮群公司98年6月19日股東常會 議事錄在卷可參（他字2212卷三卷第139至142頁）。衡以， 證人李翰紳證稱：勁創公司都是短期投資，政策上不會出席 所投資股票之股東會，也不會提案，為何在榮群公司股東會 勁創公司有前述提案我真的忘了等語（他字2212卷十第209 至210頁），可見實際負責勁創公司投資事務之證人李翰紳 對於買入榮群公司股票後續相關事務均未予置理，卻由張滔 持有委託書出席榮群公司股東會，並主導提案減資之情，益 證張滔之於訊舟、勁創公司之投資決定確有影響力。③依上 ，復參以證人任冠生證稱：張滔是訊舟公司的地下大股東， 他實際可影響訊舟公司的董事，我相信張滔會提供資訊給負 責訊舟公司及勁創公司投資事宜的李翰紳，因為李翰紳有跟 我說過張滔建議過哪幾檔股票等語（他字2212卷三第75頁、 他字2212卷十第203至205、212至213頁），足認證人李翰紳 否認張滔實際影響其決定買榮群股票乙節，與事實不符，難 以採信。是訊舟公司及勁創公司上開證券帳戶，雖非張滔實 際使用，但張滔是以其對勁創公司、訊舟公司之影響力，遊 說負責該2公司投資事宜之李翰紳買賣榮群公司股票。 ⑸關於附表一編號2-1、3-1、10-1帳戶部分：①證人鍾小燕陳 稱：我將我富邦證券仁愛分公司帳戶委託給陳亞斐操作，我 是放一筆錢在交易帳戶內，由陳亞斐自行決定何時買賣眾星 公司股票；富邦證券帳戶大部分是陳亞斐下單，我也有自己 下單，有時陳亞斐下單並沒有先跟我說，是透過營業員回報 我才知道，陳亞斐98至99年間使用我的帳戶陸續有買上千張 ，我以該證券帳戶自己下單時，陳亞斐會建議我，基本上他 建議我就會聽。因我跟陳亞斐都在富邦證券VIP室，所以他 買，我自己就會以我其他日盛證券龍潭分公司帳戶跟著買， 我寶來證券和平分公司帳戶沒什麼在用等語（他字3272卷五 第220、221、226至228頁）。②證人林謙和即富邦證券仁愛 分公司營業員證稱：鍾小燕、鍾蘇燕、翁嘉賢富邦證券仁愛 分公司帳戶，有授權陳亞斐下單，這些帳戶是張滔在使用的 ，翁嘉賢富邦證券帳戶是張滔要我去找翁嘉賢開戶；鍾小燕 、鍾蘇燕、翁嘉賢富邦證券的帳戶是張滔、陳亞斐電話下單 ；鍾小燕帳戶中眾星公司股票部分，鍾小燕下單比較少，大 部分是張滔、陳亞斐下單；鍾蘇燕帳戶眾星公司股票都是陳 亞斐下單，鍾蘇燕自己下單的印象中只有台船這檔股票；翁 嘉賢這個帳戶是張滔要我去找翁嘉賢開戶，翁嘉賢從來沒有 自己下單，大部分是由陳亞斐下單；這幾個帳戶如有資金不 夠，我都與陳亞斐聯繫，偶爾會與鍾小燕、鍾蘇燕聯繫。我 製作眾星股票庫表與結算表給張滔、陳亞斐時，資料中有關 眾星股票之帳戶，亦包含鍾小燕、鍾蘇燕、翁嘉賢、陳亞斐 等人帳戶。我整理張滔、陳亞斐的股票庫存與結算表內的帳 戶，眾星股票部分有包括鍾小燕、鍾蘇燕、翁嘉賢、林保奇 、陳亞斐等人的帳戶等語（他字第3272號卷5第37、45至46 頁、調查局卷一第8至11頁、偵字17494卷四第91至93頁、偵 字17494卷六第6至8頁、原審卷九第18頁反面至22至24、29 頁）。③鍾小燕、鍾蘇燕、翁嘉賢開設之富邦證券仁愛分公 司帳戶被授權人均為陳亞斐乙情，有該3人書立之富邦證券 仁愛分公司帳戶之委任授權書暨連帶保證契約書在卷可參（ 他字3272卷三第215、96頁反面、他字3272卷四第48頁反面 ）。④被告陳亞斐先後於98年10月6日中午12時26分、98年1 2月3日上午9時20分，自鍾蘇燕富邦仁愛帳號000000000000 號之交割帳戶分別提領100萬元、90萬元，另被告陳亞斐於 98年11月20日13時22分匯付350萬元至鍾小燕富邦仁愛帳號 000000000000號之交割帳戶內，於98年12月3日9時22分，自 鍾小燕上開帳戶提領70萬元，有金融機構大額交易資料查詢 結果可查（他字3272卷五第183、185、186頁），被告陳亞 斐就此亦供稱：那一定是張滔用來還鍾蘇燕錢，張滔現在還 欠他們錢等語（他字3272卷五第181頁），足見被告陳亞斐 、張滔與鍾小燕、鍾蘇燕等人證券交割帳戶有資金往來關係 。依上可認鍾小燕、鍾蘇燕、翁嘉賢如附表一編號2-1、3-1 、10-1帳戶應係張滔、陳亞斐所使用。 ⑹證人即證券公司營業員：①富邦仁愛分行營業員林謙和就眾 星公司股票部分證稱：附表一編號1、2-1、3-1、4、5、6、 7 -1、8、9-1、10-1、11證券帳戶都是我的客戶，都是張滔 介紹的，是陸續開戶的。這些公司帳戶，其下單買賣股票情 形是由張滔決定；鍾小燕、翁嘉賢、林保奇的個人帳戶，下 單買賣都是由張滔決定。原審卷二十五內之富邦仁愛交割款 單據是我做的，因為張滔戶頭太多，到底缺多少錢，他會不 清楚，所以我才做單據；原審卷二十六內之股票庫存表，也 是我自98年10月20日開始製作的，是要讓張滔知道他使用的 帳戶內有多少股票，上面所列的帳號都是張滔所使用的帳戶 等語（原審卷九第18至21頁）；就榮群公司股票部分證稱： 98年曾有一段時間，張滔、陳亞斐、何佳洲等人分別使用傑 林公司、天禾公司、中國能源公司、鼎泰豐公司、華豐生技 公司、華豐企業公司、福聚德公司、拾穗公司、瑞穗公司、 積穗公司、陳亞斐的帳戶陸續下單交易榮群公司的股票，後 來就大量賣掉；那些帳戶進出榮群股票的數量及股價，都是 張滔決定或是張滔指示陳亞斐決定的，都是張滔打電話向我 下單，被告陳亞斐也有但不多；帳戶的明細表、庫存表張滔 不在，就交給陳亞斐等語（他字2212卷二第300至305頁、他 字2212卷十第187至191頁、原審卷三十五第5頁）。②第一 證券員林分公司營業員施雯錦證稱：99年間我的客戶張秀梅 交代我華豐橡膠公司的張顧問（按即張滔）會向我交易股票 ，99年10月25日另一客戶翁春淑也向我表示，有張顧問會來 交易股票。張秀梅跟我說，張顧問要借用我這邊的資金跟帳 戶買賣股票，張顧問在我這邊下單就只有眾星公司這檔股票 。張滔每次會告訴我要買賣的張數及金額，我會去看呂蓮妹 等人證券帳戶還有多少交易餘額可以買，所以每次下單的帳 戶不同、張滔是提供2成保證金，月結計算，出金需要計算 交易盈虧及利息，我是計算好我、張秀梅、翁春淑的部分告 訴張秀梅、再由他們去與張滔結算等語（偵字17494卷九第 49頁反面、50頁、偵字17494卷二第274至276頁）。③元大 證券大安分公司營業員曹婉菁證稱：王明珠是我的客戶。王 明珠下單人是張滔，有委任。一開戶就委由張滔下單。張滔 打電話下單，回報打電話給張滔，也會跟王明珠說，先回報 張滔。98年帳戶榮群股票是張滔講我就丟單，他會講金額、 張數，也有買華豐、眾星、關貿、訊舟的股票等語（他字22 12卷十第226至227頁）。④元大證券大安分公司營業員林玉 萱證述：史碩彎帳戶我確定都是陳亞斐以電話方式透過我下 單，通常都是陳亞斐以電話方式向我下單及詢問成交回報狀 況（他字3272卷六第113頁、他字2212卷四第43頁反面、他 字2212卷十第229至230頁）。⑤華南永昌證券台中分公司營 業員賴妙玲證稱：簡寬寬、賴碧娥是我的客戶。簡寬寬是賴 碧娥下單，賴碧娥自己電話下單。我即時、當天向賴碧娥回 報。98年2個帳戶買榮群公司、眾星公司股票等語（他字221 2卷十第194至195頁）。⑥兆豐證券天母分行營業員李寶生 證稱：張秀媛告訴我要委託王泰臻電話下單，印象中王泰臻 多數是買華豐及榮群個股，他以許子立帳戶中也都是下華豐 及榮群為多等語（他字2212卷二第184頁）。⑦元富證券西 松分公司營業員張詩敏證稱：訊舟公司是授權李翰紳下單； 買賣榮群股票下單是李翰紳，由他限定張數及價格，李翰紳 下單會有一定張數，我認為他不是臨時決定等語（他字2212 卷十第181至182頁）。 ⑺復有上開證券帳戶開戶相關資料、委任授權暨受任承諾書， 及扣自被告陳亞斐處由林謙和製作之扣案物編號D-40之買賣 股票對帳單可徵（他字3272卷五第162頁、原審卷二十五、 二十六全卷之扣案證物勘驗筆錄附件）。而上開帳戶買賣眾 星公司股票、榮群公司股票情形，復有櫃買中心106年5月17 日、5月25日、6月12日及107年2月1日函送之股票交易明細 表、帳戶交易明細可證（參本院卷三第37、60至82、112、1 14至158頁、本院卷五第1至95頁、本院卷六第1、261至292 頁反面）。 2.附表一編號3-3、10-3、38、39所示之各該證券帳戶，雖非張 滔所使用，然張滔因與許豐暘達成眾星公司股票移轉之協議後 ，其自行控制之帳戶所持有眾星公司股票不足，遂請不知情之 鍾小燕、鍾蘇燕、林聰來、孫美玲自100年3月之後，依張滔所 指示之數量、金額，賣出其等如附表一編號3-3、10-3、38、3 9所示帳戶之眾星公司股票，而有如附表三之四「案--犯罪 所得計算式列表㈡」所列之賣出眾星公司股票之情形乙情，有 下述證據可佐： ⑴張滔於100年3月5日與代表許豐暘之蘇錦麟簽訂協議書，約 定，許豐暘以每股22.5元向張滔承購眾星公司股票，張滔將 股份分二階段轉讓，第一階段於3月30日前逐日分批於盤中 或盤後移轉股份2萬張（計2仟萬股），第二階段，於4月15 日前，逐日分批於盤中或盤後移轉股份2萬張等情，有該協 議書在卷為憑（偵字17494卷五第205至208頁），並據證人 張滔、蘇錦麟、許豐暘證述在卷（卷證頁數詳後述）。是張 滔自100年3月5日後有在集中交易市場轉讓眾星公司股票予 許豐暘之義務。 ⑵證人林聰來證稱：眾星公司上櫃後，我就成立普瑞特公司（ 已更名為布洛桑公司）作為眾星公司的控股公司。100年2月 底張滔向我表示，他找到一家公司接手眾星公司，並向我保 證原有的業務及員工都會繼續，不會裁員，為了讓經營權可 以順利移轉，希望我要賣普瑞特公司持有之眾星股票前能知 會他，我考慮到員工之權益便同意。100年2月23日前眾星公 司股票是我自己賣的，3月開始就都是由張滔在盤中或盤後 通知我後，我再依他說的去掛單陸續賣出。張滔請我賣眾星 股票時，提到也想請孫美玲循同樣方式處理，所以孫美玲在 100年3月間賣出眾星股票持股的情形與我相同，都是張滔先 通知我，我再通知孫美玲下單之價格及數量。100年4月初， 張滔約我吃飯，席間還有鍾小燕、鍾蘇燕、鍾蘇添、孫美玲 、黃文旭及一位蘇小姐，當時張滔傳閱1份他與對方簽訂的 合約，每股22.5元轉讓，我才意識到張滔可能會跟我收這差 額。隔了幾天，張滔請黃文旭通知我及孫美玲到仁愛路帝寶 對面10樓辦公室，在場有張滔、黃文旭、我、孫美玲、鍾小 燕、鍾蘇燕等人，張滔在場一直罵，那時鍾蘇燕有向我及孫 美玲表示賣股票差價部分要以現金給張滔，現場氣氛很不好 ，我也沒再說甚麼，回去把賣股明細調出來，以每股22.5元 計算差額，總數約400萬至500萬元，隔週我與孫美玲一起去 找張滔，將款項交給張滔。我不想得罪張滔，錢我也算可以 負擔，所以才願意退錢，孫美玲應該也是這樣想等語（偵字 17494卷五第85至87頁）。 ⑶證人孫美玲證稱：我原任職於眾星公司，99年底離職後就陸 續賣眾星公司股票。於100年2月底3月初時，林聰來致電表 示張滔說有一家公司要入主眾星公司，問我手中有多少股票 可以一起賣給對方，我雖答應但後來沒有訊息，我於3月16 日自行賣出10張，直到3月23日林聰來又打電話來要我隔日 全數的股票在盤後賣出。一開始要我賣時沒說條件，同年3 月底、4月初，和張滔、林聰來、鍾小燕、鍾蘇燕等人一起 吃飯時，有傳閱1張文件，當時我沒仔細看，1週後，他們又 約我到張滔辦公室，到後張滔不知為何開始罵人，席間鍾蘇 燕要我們把賣眾星公司股票超過22.5元的差價還給張滔等語 ，1週後，林聰來來電說要還錢給張滔，我便和林聰來一起 把錢還給張滔等語（偵字17494卷5第201至2032頁）。 ⑷證人鍾蘇燕證稱：我在100年3月間賣出眾星公司股票的價格 、數量、時間，都是張滔通知後賣出；張滔稱我和鍾小燕有 授權他幫我們賣股票給蘇錦麟等語實在；張滔有跟我講以每 股22.5元賣出，我及翁嘉賢帳戶賣出眾星公司股票超過22.5 元的款項，要用來抵償張滔欠的金錢；100年3月底4月初在 台北市馥園餐廳，席間有我、林聰來、張滔、鍾小燕、鍾蘇 添、孫美玲、黃文旭及一位蘇小姐，當時張滔有傳閱1張他 與對方簽訂的合約，載明張滔與對方約定每股22.5元轉讓眾 星股票等語（偵字17494卷六第150頁）。 ⑸上開帳戶100年3月後賣出眾星公司股票之張數及金額，復有 櫃買中心107年2月1日函送之投資人股票交易明細表可證（ 參本院卷五第1、11至12、40、66頁反面至68頁）。 ㈢被告陳亞斐與張滔如犯罪事實欄壹所載之買賣眾星公司股 票，如犯罪事實欄壹所載之買賣榮群公司股票均有操縱該股 票價格之客觀行為及主觀犯意： 按證券交易法第155條第1項第4款規定對於在證券交易所上市 之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證 券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高 價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致 集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人 主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀 上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或 以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證 券價格發生異常變化之結果，均屬違反該規定，構成同法第 171條高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」 ，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必 要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於 平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固 均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格 滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各 種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使 特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特 定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜 ，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意 在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自 由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒 作行為。另所謂炒作行為，乃就證券集中市場建制之公平價格 機能予以扭曲，藉由創造虛偽交易狀況與價格假象，使投資大 眾受到損害，而達操縱股票交易市場目的。故炒作行為人主觀 上應有以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以人為 干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利 益之意圖（最高法院98台上6816號、96年度台上字第1044號判 決參照）。又行為人主觀上是否具有上開意圖，應綜合行為人 於買賣股票期間：⑴股票之價、量變化是否背離集中巿場走勢 ？⑵股票之價、量變化是否背離同類股股票走勢？⑶行為人是 否有以高於平均買價、接近最高買價或以漲停價委託或以拉尾 盤方式買入股票？⑷行為人有無利用拉抬後之股票價格賣出系 爭股票獲得鉅額利益？⑸行為人介入期間，曾否以漲停價收盤 ？⑹有無變態交易之情形？等客觀之事實，予以判斷之（最高 法院100台上597號判決意旨參照）。經查： 被告陳亞斐、張滔如犯罪事實欄壹所載之買入、賣出眾星公 司股票，係基於意圖抬高集中交易市場該股票之交易價格，而 連續以高價買入，且有意圖製造眾星公司股票交易活絡之假象 ，藉以誘使他人參與買賣，連續委託買賣或申報買賣而相對成 交等情，有下列證據可資證明： 1.被告陳亞斐等前述期間買賣眾星公司股票有相對成交、連續為 高價買入之客觀情事： 被告陳亞斐、張滔利用如犯罪事實欄壹所載附表一之證券帳 戶，於98年8月17日起至同年12月16日期間88個營業日，⑴共 買進眾星公司股票57,074仟股（占此期間該股票總成交量約37 .02%）、賣出54,396仟股（占此期間該股票總成交量約35.28% ，詳附表二之一所示）；計有81個營業日（即98年8月17至21 日、24至28日、31日、9月1至3日、7至11日、14至18日、21至 22日、25日、28日、29日、30日、10月2日、6至9日、12至16 日、19至23日、26日、28至30日、11月2至6日、9至13日、16 至18日、20日、23至27日、30日、12月1至4日、7至11日、14 至16日）買進或賣出之成交量占當日成交量20%以上；39個營 業日（即98年8月17日、28日、31日、9月1至3日、7至8日、10 日、16日、18日、21至22日、10月9日、12日、14至16日、20 日、23日、26日、29至30日、11月2至3日、6日、9至13日、16 至17日、25日至27日、12月2日、4日、10日）每日買進成交數 量均占該檔股票當日總成交量50%以上；18個營業日（即98年8 月25日、28日、9月1日、3日、7日、11日、16至17日、30日、 10月6日、11月3日、11日、13日、18日、12月2日、4日、8日 、15日）每日賣出成交數量均占該檔股票當日總成交量50%以 上（以上均詳附表二之一）。⑵委託買賣而有相對成交24,960 仟股，分占該集團買進數量約43.7%（24,960仟股/57,074仟股 )、賣出數量45.8%（24,960仟股/54,396仟股）；相對成交共 計70個營業日，其中46個營業日（即98年8月19日、24至25日 、28日、31日、9月1日、3日、7至8日、10至11日、15至16日 、21日、10月7至8日、12日、14日、16日、21日、23日、26至 27日、29日、11月2至4日、6日、9至13日、16至17日、23日、 26日、30日、12月1至4日、7至10日）相對成交數量更占當日 眾星公司股票成交量10%以上（詳附表二之二）。⑶其等於前 段期間，透過上開帳戶買賣眾星公司股票，影響股價向上共計 181次（詳附表二之一），使眾星公司股票成交價上漲3檔至32 檔不等。且有14個營業日（即98年8月17至19日、24日、9月8 日、9月10至11日、22至23日、28日、10月9日、14日、11月30 日、12月15日），係連續以高於當日開盤參考價（即前1日收 盤價）或是接近當日漲停板參考價之價格，於開盤前大量委託 買進眾星公司股票，並均使該公司股票開盤成交價分別上漲 6.07%以上至當日漲停板（7%）不等；50個營業日（即98年8月 17至21日、24至28日、31日、9月1至4日、7至8日、10至11日 、14至18日、21至24日、28至29日、10月2日、9日、13日、23 日、26日、11月5至6日、10日、12日、16日、20日、23日、25 至27日、12月8日、10日、23日、31日、99年1月6日），則係 連續以高於前盤成交價，或以接近或等於當日收盤漲停參考價 之價格，於盤中或盤尾大量委託買進眾星公司股票，並均使該 公司股票成交價上漲5檔至32檔不等；有37個營業日（即98年8 月20至21日、26至27日、31日、9月1至3日、7至8日、10至11 日、14日、16日、18日、21日、23至24日、10月2日、9日、19 至20日、26日、11月4至6日、12日、16至17日、20日、25至27 日、12月8日、23日、31日），係於收盤前10分鐘內連續以高 價委託買進眾星公司股票，並均使該公司股票成交價上漲3檔 至32檔不等乙情，有櫃買中心106年5月17日函所檢送關於上開 期間前述帳戶買賣眾星公司股票張數、價格、前一盤揭示價格 、成交價格變化情形等相關資料在卷可參（本院卷三第37、44 至59頁）。⑷依上已足認被告陳亞斐等於上開期間有對眾星公 司股票，集中買賣、並且相對成交、連續為高價買入之客觀行 為甚明。又前述期間雖亦有低於前一盤成交價或最佳賣價而掛 單賣出眾星公司股票之情事，惟查尚非密集為之，參以張滔等 人意在藉炒作該檔股票牟利，衡無壓低眾星公司股票交易價格 之動機，且低價賣出期間同時亦有相對成交之情事（參附表二 之一、二之二），堪認其雖有低價賣出之情，惟其目的應係在 使投資人伺機進場購買，讓其有更多之資金挹注炒作，終其目 的乃在意圖抬高眾星公司股票之股價。是張滔等人並無構成證 券交易法第155條第1項第4款之意圖壓低眾星公司股價而低價 賣出之行為，起訴書認構成自有誤會，附此敘明。 2.被告陳亞斐等有操縱眾星公司股價之主觀意圖： ⑴被告陳亞斐等於上開期間對眾星公司股票，為集中買賣、且 相對成交及連續為高價買入行為，使眾星公司股票於前開期 間，其股票價格自每股每股5.77元（即98年8月17日之收盤 價）上漲至每股12.75元（即98年12月16日收盤價），漲幅 約達120.97%，較同期間同類股（通信網路業）指數漲幅約 47%，大盤指數漲幅約21.16%相較，顯然悖離，此有櫃買中 心106年5月17日函檢送資料中關於上開期間眾星公司股票、 同類股（即通信網路業）及大盤指數之相關數據可憑（本院 卷三第37、95、96頁；計算式詳附表二之三）。且由上開期 間眾星公司股票交易情節，可徵占當日市場成交量20%以上 股票買賣交易之日期、抬高股價影響股價向上之日期（均詳 見附表二之一）、相對成交之日期（詳見附表二之二），三 者顯有相當之重疊性，且大多集中在某段期間內連續、密集 、大量為之。又經分析眾星公司股票於前開期間內之如附表 二之一所示之各營業日，其中於前述98年8月17日等14個營 業日，係以高於當日開盤參考價（即前1日收盤價）或是接 近當日漲停板參考價之價格，於開盤前大量委託買進眾星公 司股票，並均使該公司股票開盤成交價分別上漲6.07%以上 至當日漲停板（7%）不等；又於前述98年8月17日等50個營 業日，則係以高於前盤成交價，或以接近或等於當日收盤漲 停參考價之價格，於盤中或盤尾大量委託買進眾星公司股票 ，並均使該公司股票成交價上漲5檔至32檔不等；另於98年8 月20日等37個營業日，明顯係於收盤前10分鐘內高價委託買 進眾星公司股票，並均使該公司股票成交價上漲3檔至32檔 ，拉抬股價向上。 ⑵又行為人有否炒作某種有價證券之意圖，除可參考是否以高 價委託買進、低價委託賣出外，另可斟酌是否有相對成交造 成股票交易活絡之假象為佐證。而此種不合經濟效益之交易 行為確可作為「意圖」炒作股票之有力證據。蓋所謂相對成 交，係在當盤撮合期間內同時或接連以高價委託買進及低價 委託賣出股票，此種委託方式，在證券交易所所採「價格優 先、時間優先」之電腦撮合原則下，容易產生該盤撮合結果 為買進自己或同集團成員委託賣出之股票之相對成交情形， 無異於「左手買進、右手賣出」，實際上持有該特定股票之 總數並未變動，而在相對成交之下，如以當天該筆交易來計 算，不僅沒有獲利，反而需繳納手續費（買進及賣出各計算 1次）及證券交易稅（賣方繳納），已違反一般投資常規（ 蓋同一投資人實無可能在同一時間內既看好該股前景而買進 ，竟又看壞而賣出），顯不合理，究其所為目的，無非想製 造交易活絡的假象，引誘一般散戶投資人介入買賣，使其得 以順利拉抬股價甚而俟機出脫獲利，其操縱股價的「意圖」 已至為明顯。 ⑶共犯張滔陳稱無操縱之犯意，並不足採信： 共犯張滔雖陳稱：上開買賣眾星公司股票，係基於個人投資 計畫，又因與富邦銀行有訂立T+2交割期限代交割契約，為 免違約及抒解資金壓力，因而須賣出眾星公司股票，致有相 對成交之情事，實無拉抬股價、造成市場活絡假象而誘使投 資大眾進場，從中謀取不法利益之意圖云云。惟查：①訊舟 公司於98年8月間與眾星公商談策略合作事宜，訊舟公司因 而擬大量買進眾星公司股票乙情，業據證人即眾星公司原董 事長林聰來、訊舟公司副總經理兼會計主管李翰紳證述在卷 （偵字17494卷三第216頁、偵字17494卷四第27至30頁）， 復有訊舟公司98年12月3日於公開資訊觀測站所為訊舟公司 、勁捷公司於98年9月11日至10月27日止，陸續於集中市場 買進眾星股份之公告可證（偵字17494卷七第58至66頁）， 而張滔於98年8月間因訊舟公司董事長任冠生詢問得知上情 ，亦據張滔自承在卷（偵字17494卷五第63頁），顯見張滔 係因此認有利可圖，始於犯罪事實欄壹期間大量買賣眾星 公司股票。②其次張滔直接、間接利用眾多人頭戶，或向民 間金主多人進行丙種墊款交易，於前述期間，於盤前、盤中 或於尾盤以漲停價、高於前盤成交或揭示價之價格，並以數 十張至數百張不等的大單買進眾星股票，已如前述，並非單 純以當時揭示成交價進行委託買賣，反而墊高成本，此操盤 策略，無非係欲造成價格優先成交之情形而立即影響成交價 提高，足認其意圖抬高眾星公司股票之交易價格。③再者股 票價格於集中交易市場、店頭市場本係依據供需決定價格， 買單多則上漲，賣壓沉重則下跌。茲依上開期間眾星公司股 票交易情節，可徵占當日市場成交量20%以上股票買賣交易 之日期、抬高股價影響股價向上之日期（均詳見附表二之一 ）、相對成交之日期（詳見附表二之二），三者有相當之重 疊性，且大多集中在某段期間內連續、密集、大量為之。行 為人於單一營業日買賣超過市場成交量20%以上，搭配以相 對成交、及抬高股價等舉措，當然會造成店頭市場交易活絡 之表象，及股價跳檔向上之趨勢，自可吸引其他投資人一同 購買該特定股票，促使該向上之趨勢更加明顯，進而影響該 股票在該等市場之價格，張滔為心智正常之成年人，且長期 投資股市，當知之甚詳，其稱無拉抬股價之意圖，顯然不實 。④又張滔所使用之陳亞斐、傑林公司、天禾公司、鼎泰豐 公司等4個富邦證券仁愛分公司之帳戶（即附表一編號1、4 、5、8帳戶）與富邦銀行訂立有代交割之契約，倘於股票買 進後於T+2交割期限內將股票賣出，證券公司則代為支付交 割款項，帳戶使用人僅須支付3日之利息、手續費、交易稅 及買賣價間之差額，如賣價高於買價，證券公司則轉支差價 存入銀行交割帳戶，倘於交割期限內未能售出股票，帳戶使 用人則須自行支付交割款等情，固為張滔、陳亞斐自承在卷 ，並據證人林謙和證述在卷（他字3272卷五第41頁、偵字 17494卷四第90頁反面至94頁、偵字17494卷六第9頁、原審 卷九第21至24頁反面）。惟前述代交割契約，與製造該股交 易熱絡之假象，二者非為互斥之行為，反而相得益彰，可借 循環買賣取得之現金，再行炒作該股票。而稽核被告陳亞斐 、張滔係於一段期間對特定股票連續、密集地委託買賣而相 對成交，交對成交共計70個營業日，其中46個營業日相對成 交數量更占當日眾星公司股票成交量10%以上，且委託買賣 而有相對成交24,960仟股，分占該集團買進數量約43.7%、 賣出數量45.8%，均已如前述，顯非單純代交割契約，此等 經常性地密集、反覆、甚而大量以上開沖洗性買賣之相對成 交行為，製造眾星公司股票於該期間交易熱絡之假象，則被 告陳亞斐、張滔亦有藉此股票交易活絡之表象，誘使他人參 與買賣，以炒作上開股票之主觀意圖，至為明確。⑤綜上， 證人即共犯張滔證稱並無操縱之犯意云云，核無足採。 被告陳亞斐、張滔如犯罪事實欄壹所載之買入、賣出眾星公 司股票，係基於意圖操縱股市，而連續以高價買入、低價賣出 ，且有意圖製造眾星公司股票交易活絡之假象，藉以誘使他人 參與買賣，連續委託買賣或申報買賣而相對成交等情，有下列 證據可資證明： 1.被告陳亞斐等前述期間，買賣眾星公司股票有相對成交、連續 為高價買入、低價賣出之客觀情事： 被告陳亞斐、張滔利用如犯罪事實欄壹所載附表一之證券帳 戶，於99年7月29日起至100年4月13日期間175個營業日，⑴共 買進眾星公司股票167,483仟股（占此期間該股票總成交量約 47.8%）、賣出178,402仟股（占此期間該股票總成交量約50. 91%，詳附表三之一所示）；計有170個營業日（即99年7月29 至30日、8月2至6日、9至13日、16至20日、23至27日、30至31 日、9月1至3日、6至10日、13至17日、20至21日、23至24日、 27日至30日、10月1日、4至8日、11至15日、18至22日、25至 29日、11月1至5日、8至12日、15至19日、22至26日、29至30 日、12月1至3日、6日至10日、13至17日、20至24日、27至31 日、100年1月3至7日、10至14日、17至21日、24至28日、2月8 至11日、14至15日、17至18日、21至25日、3月1至4日、7至11 日、14至18日、21至25日、29至31日、4月1日、7日、8日、12 日）買進或賣出之成交量均占當日該檔股票總成交量20%以上 ；124個營業日（即99年7月29日、8月3至6日、9至13日、16至 17日、25日、27日、30日、9月1至3日、6至10日、13至15日、 20至21日、23日、27至30日、10月1日、5至7日、11至15日、 18至22日、26至27日、29日、11月1至5日、8至12日、15至19 日、23至26日、29至30日、12月1至3日、6至10日、13日至17 日、20至24日、27至31日、100年1月6至7日、10至14日、17至 21日、24至28日、2月9日、11日、14至15日、17至18日、23至 25日、3月2至4日、18日）每日買進成交數量均占該檔股票當 日總成交量50%以上；113個營業日（即99年7月29日、8月5至6 日、12至13日、17至18日、20日、30日、9月7至8日、9至10日 、13至17日、23日、24日、28日、29至30日、10月1日、4至7 日、11至15日、18至22日、25至29日、11月1日、3至4日、8至 12日、15至19日、22至26日、29至30日、12月1至3日、6至10 日、13至17日、20至24日、27至31日、100年1月3至4日、10至 12日、18至21日、24至28日、2月11日、15日、17日、22至23 日、25日、3月1至4日、7日、18日、21日）每日賣出成交數量 均占該檔股票當日總成交量50%以上（以上均詳附表三之一） 。⑵委託買賣而有相對成交114,764仟股，分占該集團買進數 量約68.52%（114,764仟股/167,483仟股）、賣出數量64.32 % （114,764仟股/178,402仟股）；相對成交共計172個營業日， 占全部交易日98.28%，其中133個營業日（即99年7月29日、8 月3至6日、9至13日、16至19日、25至27日、30日、9月1至3日 、6至10日、13至16日、20至21日、23日、27至30日、10月1日 、4至8日、11至15日、18至22日、25至27日、29日、11月1至5 日、8至12日、15至19日、23至26日、29至30日、12月1日至3 日、6至10日、13至17日、20至24日、27至31日、100年1月4日 、7日、10至14日、17至21日、24至27日、2月11日、15日、17 日、23至25日、3月1至4日、15至18日、21日、29日）相對成 交數量更占當日眾星公司股票成交量20%以上（詳附表三之二 ）。⑶其等於前段期間，在張滔與許豐暘簽約前透過上開帳戶 買賣眾星公司股票，影響股價向上共計290次，使眾星公司股 票成交價上漲3檔至15檔不等；於許豐暘方面開始買眾星公司 股票（即100年3月10日）起，影響股價向下共計41次，使眾星 公司股票成交價下跌3檔至9檔不等（詳附表二之一，及本院卷 五第234至280頁）；且在張滔與許豐暘簽約前有108個營業日 （即99年7月29日、8月2日、5至6日、9至10日、16至18日、24 至27日、30至31日、9月1至2日、6至10日、13至17日、20至21 日、24日、29至30日、10月4至6日、8日、11至15日、18至20 日、22至23日、28至29日、11月1至5日、8至12日、15至16日 、19日、22至25日、12月1至3日、6至10日、13至15日、20日 、22日、24日、27日、29日、31日、100年1月3至7日、10至11 日、17日、21日、24日、28日、2月9日、11日、15日、17至18 日21至22日、24至25日、3月2至4日、15日、17日、21日）， 係連續以高於前盤成交價，或以接近或等於當日收盤漲停參考 價之價格，於盤中或盤尾大量委託買進眾星公司股票，成交量 分別占該時段比重57.14%至100%不等，並均使該公司股票成交 價上漲3檔至12檔不等；有80個營業日（即99年8月2至5日、9 至10日、13日、17至18日、27日、30至31日、9月1至3日、7至 8日、14日、16日、20至21日、30日、10月4至5日、8日、11日 、13日、15日、18至20日、22至23日、29日、11月2至4日、8 至10日、12日、15日、18至19日、22日、24至25日、29至30日 、12月2日、6至7日、9至10日、13至14日、20至22日、27日、 29日、31日、100年1月7日、10至11日、21日、24日、28日、2 月9至11日、14至15日、17日、21至22日、24至25日、3月2至4 日），係於收盤前10分鐘內連續以高價拉尾盤之方式委託買進 眾星公司股票，並均使該公司股票成交價上漲3檔至15檔不等 ；於許豐暘方面開始買眾星公司股票後，有15個營業日（即 100年3月11日、14日、16日、21日、23至25日、28至31日、4 月7至8日、12至13日），係連續以低於前盤成交價，或以接近 或等於當日跌停板參考價之價格，於盤中或盤尾委託賣出眾星 公司股票，並均使該公司股票盤中成交價壓低3檔至9檔不等； 於3月18日收盤前10分鐘內，以低於前盤成交價大量委託賣出 眾星公司股票，成交量占該時段比重63.5%，並使該公司股票 收盤成交價壓低7檔乙情，有櫃買中心107年2月1日函所檢送關 於上開期間前述帳戶買賣眾星公司股票張數、價格、前一盤揭 示價格、成交價格變化情形等相關資料在卷可參（本院卷五第 234至280頁）。⑷依上已足認被告陳亞斐等於上開期間中張滔 與許豐暘簽約前，有對眾星公司股票，集中買賣、並且相對成 交、連續為高價買入之客觀行為，於許豐暘方面開始買眾星公 司股票後，則有連續為低價賣出之客觀行為。 2.被告陳亞斐等有操縱眾星公司股價之主觀意圖： ⑴被告陳亞斐、張滔上開期間，所為前述操縱行為，使眾星公 司股票於前開期間，其股票價格自每股18.05元（即99年7月 29日之收盤價）上漲至每股27元（即100年4月13日收盤價） ，漲幅約達49.58%，遠高於同期間同類股（通信網路業）指 數漲幅約10.40%，大盤指數漲幅約0.05%，此有櫃買中心107 年2月1日函檢送資料中關於上開期間眾星公司股票、同類股 股票及大盤指數之相關數據可憑（本院卷五第286至288頁； 計算式詳附表三之三）。且由上開期間眾星公司股票交易情 節，可徵占當日市場成交量20%以上股票買賣交易之日期、 抬高股價影響股價向上之日期（均詳見附表三之一）、相對 成交之日期（詳見附表三之二），三者顯有相當之重疊性， 且大多集中在某段期間內連續、密集、大量為之。又經分析 眾星公司股票於前開期間內之如附表二之一所示之各營業日 ，其中於前述99年7月29日等108個營業日，係以高於前盤成 交價，或以接近或等於當日收盤漲停參考價之價格，於盤中 或盤尾大量委託買進眾星公司股票，成交量分別占該時段比 重57.14%至100%不等，並均使該公司股票成交價上漲3檔至 15檔不等，於前述99年8月2日等80個營業日，明顯係於收盤 前10分鐘內高價委託買進眾星公司股票，並使該公司股票成 交價上漲3檔至15檔，拉抬股價向上。另於張滔與許豐暘簽 約後，許豐暘方面自100年3月10日開始下單買入眾星公司股 票起（參證人許豐暘、柯丁凱之證詞，及本院卷五第74頁反 面至84頁之投資人股票交易明細表），張滔所使用之前述證 券帳戶，即於前述100年3月11日等15個營業日，以低於前盤 成交價，或以接近或等於當日跌停板參考價之價格，於盤中 或盤尾委託賣出眾星公司股票，於3月18日收盤前10分鐘內 ，以低於前一盤成交價大量委託賣出眾星公司股票，並均使 該公司股票盤中成交價壓低3檔至9檔不等，壓低股價向下。 參諸張滔於100年3月5日與代表許豐暘之蘇錦麟簽訂協議書 ，約定許豐暘以每股22.5元向張滔承購眾星公司股票，張滔 於100年4月15日前逐日分批於盤中或盤後移轉，雙方並約定 於100年4月15日後3日內對差額進行結算並補差價完畢等情 ，有該協議書在卷為憑（偵字17494卷五第205至208頁）， 及酌以眾星公司股票於100年3月3日至8日間收盤市價均未逾 22.5元，於同年月9日收盤價格則達23.7元，暨張滔使用之 上開帳戶一反以連續高價買入之操作模式，改以低價大量賣 出，且相對成交比例減少（參附表三之二），可認此段期間 其等有壓低眾星公司股票交易價格之意圖。 ⑵又相對成交，係在當盤撮合期間內同時或接連以高價委託買 進及低價委託賣出股票，此種委託方式，容易產生該盤撮合 結果為買進自己或同集團成員委託賣出之股票之相對成交情 形，無異於「左手買進、右手賣出」，實際上持有該特定股 票之總數並未變動，而在相對成交之下，如以當天該筆交易 來計算，不僅沒有獲利，反而需繳納手續費及證券交易稅， 且違反一般投資常規，顯不合理，已如前述。究被告陳亞斐 、張滔連續委託買賣或申報買賣並大量相對成交之目的，當 係欲造成眾星公司股票交易活絡的假象，引誘一般散戶投資 人介入買賣，其等操縱股價的「意圖」至為顯然。 ⑶共犯張滔陳稱無操縱之犯意，並不足採信： 共犯張滔雖同以前開陳述稱無操縱之意圖，惟查：①張滔直 接、間接利用眾多人頭戶，或向民間金主多人進行丙種墊款 交易，於前述期間，於盤中或尾盤以漲停價、高於前盤成交 或揭示價之價格，大量買進眾星股票，於許豐暘方面開始買 入，而眾星公司股票收盤市價高於22.5時，即反於盤中或尾 盤以跌停價、低於前盤成交或揭示價之價格，賣出眾星公司 股票，已如前述，並非單純以當時揭示成交價進行委託買賣 ，反而墊高成本或減少利潤，此操盤策略，無非係欲造成價 格優先成交之情形而立即影響成交價格，足認其意圖操縱眾 星公司股票之交易價格。②其次，股票價格於集中交易市場 、店頭市場本係依據供需決定價格，買單多則上漲，賣壓沉 重則下跌。茲依上開期間眾星公司股票交易情節，可徵占當 日市場成交量20%以上股票買賣交易之日期、抬高股價影響 股價向上之日期（均詳見附表三之一）、相對成交之日期（ 詳見附表三之二），三者有相當之重疊性，且大多集中在某 段期間內連續、密集、大量為之。行為人於單一營業日買賣 超過市場成交量20%以上，搭配以相對成交、及抬高股價等 舉措，當然會造成店頭市場交易活絡之表象，及股價跳檔向 上之趨勢，自可吸引其他投資人一同購買該特定股票，促使 該向上之趨勢更加明顯，進而影響該股票在該等市場之價格 ，反之亦然，張滔長期投資股市，對此知之甚詳，其稱無拉 抬或壓低股價之意圖，顯然不實。③又張滔利用代交割契約 ，適可製造該股交易熱絡之假象，核諸被告陳亞斐、張滔係 於一段期間對特定股票連續、密集地委託買賣而相對成交， 相對成交共計172個營業日，占全部交易日98.28%，其中133 個營業日，相對成交數量更占當日眾星公司股票成交量20% 以上，且相對成交共計114,764仟股，分占該集團買進數量 約68.52%、賣出數量64.32%，均已如前述，顯非單純代交割 契約，此等經常性地密集、反覆，甚而大量以上開沖洗性買 賣之相對成交行為，製造眾星公司股票於該期間交易熱絡之 假象，則被告陳亞斐、張滔亦有藉此股票交易活絡之表象， 誘使他人參與買賣，以炒作上開股票之主觀意圖，至為明確 。④訊舟公司於99年7月間無意繼續投資眾星公司，而欲出 脫持有之眾星公司股票乙情，業據證人林聰來、任冠生證述 在卷（偵字17494卷三第215頁、偵字17494卷六第229頁）， 張滔得悉上情，於99年7月29日起陸續以前述帳戶買入眾星 公司股票，則據張滔證述在卷。另張滔於99年底至100年2、 3月間陸續與顏德新、許豐暘洽談出售眾星公司經營權事宜 ，並均達成合意乙情，分據顏德新、許豐暘、蘇錦麟證述在 卷（偵字17494卷七第183至187頁、偵字17494卷五第165頁 、偵字17494卷六第210至212頁），並有前述協議書可徵。 依張滔並不具無線網路專業（即眾星公司本業），實難想像 其有何購買眾星公司經營權之理由，再酌以張滔於99年底起 即陸續與顏德新、許豐暘等人洽談出售眾星公司股票，可徵 張滔是見訊舟公司無意繼續投資眾星公司，遂思入主眾星公 司後再伺機出售眾星公司經營權牟利甚明。是張滔陳稱要買 眾星公司經營權，亦難採信。⑤綜上，證人即共犯張滔證稱 並無操縱之犯意云云，核無足採。 被告陳亞斐、張滔如犯罪事實欄壹所載之買入、賣出榮群公 司股票，係基於意圖抬高集中交易市場該股票之交易價格，而 連續以高價買入，且有意圖製造榮群公司股票交易活絡之假象 ，藉以誘使他人參與買賣，連續委託買賣或申報買賣而相對成 交等情，有下列證據可資證明： 1.被告陳亞斐等上開期間，買賣榮群公司股票有相對成交、連續 為高價買入榮群公司股票之客觀情事： 被告陳亞斐、張滔利用如犯罪事實欄壹所載附表一之證券帳 戶，於98年1月7日起至同年10月2日期間162個營業日，⑴共買 進榮群公司股票63,514仟股（占此期間該股票總成交量約50.2 8%）、賣出57,301仟股（占此期間該股票總成交量約45.36%， 詳附表四之一所示）；計有137個營業日（即98年1月7至10日 、12至17日、20至21日、2月2至6日、9至13日、16至20日、23 日、25日、3月30日、4月1至3日、8至10日、14至16日、20至 24日、27至30日、5月4至8日、11至15日、19至22日、25至27 日、6月1至6日、10至12日、15至16日、18至19日、24日、30 日、7月2至3日、6至10日、13至17日、20至24日、27至31日、 8月3至6日、10至14日、17日、19日、21日、24至27日、31日 、9月1日、3日、7至11日、15至18日、21日、24日、29至30日 、10月1至2日日）每日買進或賣出之成交量占當日成交量20% 以上；84個營業日（即98年1月9日、12至14日、16至17日、20 日、2月3至6日、9至10日、13日、17日、19至20日、4月10日 、15至16日、20至23日、27至30日、5月4至8日、11至14日、 20至21日、25日、27日、6月1至4日、16日、7月2至3日、6至 10日、13至17日、20至24日、27日、29至31日、8月3日、10至 11日、14日、17日、19日、25日、9月3日、7至11日、17日、 29日、10月1至2日）每日買進成交數量均占該檔股票當日總成 交量50%以上；63個營業日（即98年1月12日、14日、16至17日 、20至21日、2月6日、10日、12至13日、19日、4月20日、22 至23日、27日、29至30日、5月4至8日、11至14日、25日、27 日、6月1至4日、6日、16日、19日、30日、7月6至10日、13至 17日、21至24日、27日、29日、31日、8月14日、25日、9月3 日、7日、9至11日、17日、29至30日）每日賣出成交數量均占 該檔股票當日總成交量50%以上（以上均詳附表四之一）。⑵ 委託買賣而有相對成交42,735仟股，分占該集團買進數量約67 .28%（42,735仟股/63,514仟股)、賣出數量74.57%（42,735仟 股/57,301仟股）；相對成交共計121個營業日，其中89個營業 日（即98年1月12日、14日、2月5至6日、9至10日、12至13日 、16至20日、25日、4月2至3日、10日、15至16日、20日、22 至24日、27至30日、5月4至8日、11至14日、19日、21至22日 、25至27日、6月1至4日、6日、10日、30日、7月2日、6至10 日、13至17日、20至24日、27日、29日、31日、8月3至5日、 11至14日、21日、25日、9月3日、7至11日、17日、24日、29 至30日、10月1至2日）更占當日榮群公司市場成交量10%以上 且超過100仟股（詳附表四之二）。⑶其等於前段期間，透過 上開帳戶買賣榮群公司股票，影響股價向上共計128次（詳附 表四之一），使榮群公司股票成交價上漲3檔至30檔不等。其 中操縱最為明顯者，為98年1月20日、2月3日、5日、6日、11 日至13日、16日至20日、23日、3月31日、4月1日至2日、6日 、10日、14日至16日、21日至23日、27日至28日、5月5日至8 日、11日至12日、14日、21日、25日、27日、6月1日至3日、 10日至11日、16日、7月6日、14日、24日、27日、29日、8月 10日、17日、19日、25日、9月8日、24日、30日、10月1日、2 日等56個營業日係以高於前盤成交價，或以接近或等於當日收 盤漲停參考價之價格，於盤中或盤尾大量委託買進榮群公司股 票，並均使該公司股票成交價上漲4檔至25檔不等；於98年1月 12日、21日、2月9日、11日、12日、13日、17日、18日、4月2 日、22日、27日、5月6日、20日至21日、27日、6月18日、7月 2日至3日、6日至7日、10日、22日、27日、8月5日至6日、11 日、21日、26日、31日、9月18日等30個營業日係於收盤前10 分鐘內高價委託買進榮群公司股票，並均使該公司股票成交價 上漲3檔至30檔不等乙情，有櫃買中心106年5月25日函所檢送 關於上開期間前述帳戶買賣榮群公司股票之投資人委託成交對 應表、櫃買中心101年11月間所檢送前述帳戶買賣榮群公司股 票張數、價格、前一盤揭示價格、成交價格變化情形等相關資 料在卷可參（本院卷六第1至7頁反面、偵字23927卷第45至101 頁）。⑷依上已足認被告陳亞斐等於上開期間有對榮群公司股 票，集中買賣、並且相對成交、連續為高價買入之客觀行為甚 明。又前述期間雖亦有低於前一盤成交價或最佳賣價而掛單賣 出榮群公司股票之情事，惟查尚非密集為之，參以張滔等人意 在藉炒作該檔股票牟利，衡無壓低榮群公司股票交易價格之動 機，且低價賣出期間同時亦有相對成交之情事（參附表四之一 、四之二），堪認其雖有低價賣出之情，惟其目的應係在使投 資人伺機進場購買，讓其有更多之資金挹注炒作，終其目的乃 在意圖抬高榮群公司股票之股價，併此敘明。 2.被告陳亞斐等有操縱榮群公司股票之主觀意圖： ⑴被告陳亞斐等於上開期間對榮群公司股票，集中買賣、且相 對成交及連續為高價買入行為，使榮群公司股票於前開期間 ，其股票價格自每股每股6.8元（即98年1月7日之收盤價） 上漲至每股15.15元（即98年10月2日收盤價），漲幅約達 122.79%，較同期間同類股（通信網路業）指數漲幅約111.3 %，大盤指數漲幅約85.06%相較，顯然為高，此有櫃買中心 106年5月25日函檢送資料中關於上開期間榮群公司股票、同 類股（即通信網路業）及大盤指數之相關數據可憑（本院卷 六第1、293至295頁；計算式詳附表四之三）。且由上開期 間榮群公司股票交易情節，可徵占當日市場成交量20%以上 股票買賣交易之日期、抬高股價影響股價向上之日期（均詳 見附表四之一）、相對成交之日期（詳見附表四之二），三 者顯有相當之重疊性，且大多集中在某段期間內連續、密集 、大量為之。又經分析榮群公司股票於前開期間內之如附表 四之一所示之各營業日，其中於前述98年1月20日等56個營 業日，係以高於前盤成交價，或以接近或等於當日收盤漲停 參考價之價格，於盤中或盤尾大量委託買進榮群公司，並均 使該公司股票成交價上漲4檔至25檔不等；另於98年1月12日 等30個營業日，明顯係於收盤前10分鐘內高價委託買進榮群 公司股票，並均使該公司股票成交價上漲3檔至30檔，拉抬 收盤向上。 ⑵又被告陳亞斐、張滔於上述期間，連續大量於各盤撮合期間 內同時或接連以高價委託買進及低價委託賣出榮群公司股票 ，因而產生前述各該盤撮合結果為買進自己或同集團成員委 託賣出之榮群公司股票之相對成交情形，無異於「左手買進 、右手賣出」，實際上該集團帳戶持有榮群公司股票之總數 並未變動。而相對成交之當天該筆交易，不僅沒有獲利，反 而需繳納手續費及證券交易稅，違反一般投資常規，顯不合 理。究被告陳亞斐、張滔連續委託買賣或申報買賣並大量相 對成交之目的，當係欲造成榮群公司股票交易活絡的假象， 引誘一般散戶投資人介入買賣，其等操縱股價的「意圖」至 為顯然。 ⑶共犯張滔陳稱無操縱之犯意，不足採信： 共犯張滔雖陳稱：榮群公司是非常好的無線網路公司，淨值 比股價高很多，經營權董監事持股偏低，我覺得投資有前景 ，希望能參與經營權，才買榮群公司股票，後因98年6月19 日股東大會選舉時，榮群公司利用聯記法，不讓我參加股東 會，也不讓我們投票，我認為參與經營無望才出脫持股。另 因有使用富邦證券代交割帳戶，在T+2日交割期限內須將股 票賣出，而我為取得經營權，所以又要將榮群公司股票買回 ，才會有相對成交的情形。我買榮群公司股票是基於個人投 資、為取得經營權計畫與風險管控所為，並無抬高該檔股票 市場價格或造成市場交易熱絡表象之意圖。又股價波動因素 眾多，不得僅以我買賣榮群公司股票就說是操縱股價云云。 惟查：①張滔於前述期間使用多個人頭帳戶、其掌控之公司 帳戶，並向多位丙種金主墊款資金挹注買賣榮群公司股票， 顯係為增加交易量，致該檔股交易熱絡之情狀。②其次，張 滔直接、間接利用眾多人頭戶、掌控之公司帳戶或向民間金 主多人進行丙種墊款交易，於前述期間，於盤中或尾盤以漲 停價、高於前盤成交或揭示價之價格，大量買進榮群公司股 票，已如前述，並非單純以當時揭示成交價進行委託買賣， 反而墊高成本，若為取得經營權而購買榮群公司股票，理應 於成本考量下以低價買入，豈會以前述方式拉抬股價高價買 入榮群公司股票？③於榮群公司98年6月19日股東會前（按 張滔稱因榮群公司於該次股東會利用聯記法，不讓其投票， 其認參與經營無望，因而出脫持股），張滔所使用帳戶有同 日又買、又賣之情事；而98年6月19日榮群公司股東會後， 張滔所使用帳戶亦有同日又買、又賣之情，此參櫃買中心10 6年5月25日函所檢送之投資人或集團交易明細表自明（本院 卷六第1、261至287頁）。若張滔確為取得經營權而大量購 買榮群公司股票，豈會在98年6月19日前又賣出該股票？又 若因98年6月19日股東會後，其認取得經營權無望而賣榮群 公司股票，又豈會於該日後除賣該檔股票外又買入？堪認張 滔所陳為取得經營權而買該檔股票之詞，與事實不符。④又 張滔所稱會相對成交，乃因訂有代交割契約，有交割之壓力 乙節，查被告陳亞斐、張滔係於一段期間對榮群公司股票連 續、密集地委託買賣而相對成交，相對成交共計121個營業 日，其中89個營業日相對成交數量更占當日榮群公司股票成 交量10%以上且超過100仟股，而委託買賣而有相對成交42,7 35仟股，分占該集團買進數量約67.28%、賣出數量約74.57% ，均已如前述，顯非單純代交割契約，此等經常性地密集、 反覆、甚而大量以上開沖洗性買賣之相對成交行為，顯係製 造榮群公司股票於該期間交易熱絡之假象，以誘使他人參與 買賣。⑤況張滔以前述帳戶，於其聲稱要取得榮群公司經營 權之98年6月19日前，其如附表四之五所示之各筆交易既為 相對成交，同時又有拉抬股價之情。若張滔為取得榮群公司 經營權，豈會一再拉抬該公司股價，讓其取得經營權支出更 高之成本？益見張滔所稱要取得榮群公司經營權云云，顯為 杜撰之詞，無足採信。⑥查股票價格於集中交易市場、店頭 市場，買單多則上漲，賣壓沉重則下跌。茲依上開期間榮群 公司股票交易情節，可徵占當日市場成交量20%以上股票買 賣交易之日期、抬高股價影響股價向上之日期（均詳見附表 四之一）、相對成交之日期（詳見附表四之二），三者有相 當之重疊性，且大多集中在某段期間內連續、密集、大量為 之。行為人於單一營業日買賣超過市場成交量20%以上，搭 配以相對成交、及抬高股價等舉措，當然會造成店頭市場交 易活絡之表象，及股價跳檔向上之趨勢，自可吸引其他投資 人一同購買該特定股票，促使該向上之趨勢更加明顯，進而 影響該股票在該等市場之價格，張滔知之甚詳，其稱無拉抬 股價之意圖，顯然不實。⑦綜上，證人即共犯張滔證稱並無 操縱之犯意云云，核無足採。 被告陳亞斐前否認犯罪之辯詞，並不可採： ㈠被告陳亞斐前辯稱：①我只有幫張滔在元大證券大安分公司、 富邦證券仁愛分公司下單買過眾星公司股票，其他證券公司帳 戶的下單都與我無關，我也不知道；而在富邦證券仁愛分公司 下單，是100年以後的事，在此之前都是張滔親自為之。所以 沒幫忙買過榮群公司股票。②雖有幫忙下單買賣眾星公司股票 ，但都是依張滔指示之種類、數量、價格下單。③雖有幫張滔 跟丙種金主對帳，但接觸的金主只有林玲芳，且當時張滔共作 4檔股票，我只管錢，沒管股票張數，所以並不知股票實際買 賣的情形，也不知張滔買賣眾星公司股票的意圖。④我只是傑 林公司、鼎泰豐公司、天禾公司登記負責人，這些公司及公司 所開立的證券帳戶實際上都是張滔的。⑤98年我只有幫張滔管 我名下還有丙種的證券帳戶，是98年8月後才幫忙管張滔全部 的帳戶。⑥我只有月薪5萬元，薪資都是訊舟公司出帳給我， 我並沒有取得任何買賣眾星公司及榮群公司股票的款項。⑦張 滔與許豐暘等人間有何約定，我完全不知情云云。 ㈡經查： 1.按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何 人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限 於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯 罪之意思參與者，亦屬之，且其表示意思之方法，復不以明示 通謀為必要，即相互間有默示之合致，仍無不可。再者，共同 正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之 聯絡者，亦包括在內；如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間 彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。 2.查：⑴依被告陳亞斐供稱：97年金融風暴期間，眾星公司董事 長找訊舟公司協助賣股求現，訊舟公司董事長找張滔進出眾星 股票，等訊舟公司董事長擔任眾星公司董事數月後辭職，眾星 公司股票受利空影響，股價大跌，張滔為維持股價，透過富邦 證券仁愛分公司代交割制度，擴大融資槓桿，頻繁進出眾星公 司股票；眾星公司98年減資而後開放融資交易後，張滔先把現 股換成融資股票，未料股價持續下跌，張滔利用代交割制度維 持股價，並利用傑林、鼎泰豐、天禾、陳亞斐等富邦證券仁愛 分帳戶相對買賣眾星股票等語（偵字17494卷四第99頁反面） ，顯見被告陳亞斐知張滔利用代交割維持股價甚明。⑵由被告 陳亞斐陳稱：我受張滔委任擔任傑林、天禾、鼎泰豐公司登記 負責人，並在富邦證券仁愛分公司開立上開公司及我個人證券 帳戶，供張滔買賣股票；傑林、天禾、鼎泰豐、福聚德、中國 能源、拾穗、瑞穗與積穗等公司都是張滔為了股票交易而成立 的公司等語（他字2212卷二第311至312頁），顯見被告陳亞斐 明知張滔成立上開公司之目的，仍擔任部分公司之登記負責人 ，並開立前揭帳戶供張滔買賣股票。⑶由被告陳亞斐供稱：我 每天工作內容，是在每營業日上午11時前，幫張滔處理股票交 割款項，幫張滔匯款避免違約交割，下午1時30分以後依張滔 指示將款項存入指定支票存款帳戶，所以我保管傑林、鼎泰豐 、福聚德、積穗、拾穗、瑞穗、天禾等公司之銀行存摺、集保 存摺及公司大小章；張滔以富邦證券帳戶從事代交割交易，林 謙和每日會交付庫存表、成交明細給張滔，張滔若不在就託我 轉交，以方便我或張滔補足價差；張滔的金主我知道有鍾小燕 、王泰臻、林玲芳等人，98年10月29日匯賴碧娥10萬元，是幫 張滔匯的，這是我的工作範圍之一等語（偵字23927號第134頁 、偵字17494卷四第99至100頁、他字2212卷二第315至317頁） 。顯見被告陳亞斐綜理張滔所使用證券交易帳戶之資金調度， 且所對帳、匯款之金主非僅林玲芳1人。⑷依陳亞斐供稱：我 開的傑林、鼎泰豐、天禾公司證券帳戶，99年12月以前是張滔 下單，但有時張滔來不及會指示我下單，交易後林謙和會打電 話給我或我打給他；我應該有幫鍾小燕、翁嘉賢、史碩彎等人 下過單；也有依張滔指示以史碩彎元大證券帳戶買賣榮群公司 股票等語（偵字17494卷五第198至202頁、偵字22684卷第80頁 ）。顯見被告陳亞斐綜理張滔所使用證券交易帳戶下單事宜， 且非100年3月間始為之。 3.次查： ⑴證人即富邦證券仁愛分公司營業員林謙和證稱：98年間張滔 介紹陳亞斐說是他買賣股票的代理人，當時張滔及陳亞斐就 有簽授權書。張滔使用之帳戶下單後，交割款若有欠款情形 ，我一直都是跟陳亞斐聯絡。大約於98年，張滔所使用之帳 戶比較密集買賣時，我主動做股票庫存表與結算表給張滔， 如張滔不在即交給陳亞斐轉交。作庫存表與結算表，是因張 滔使用很多帳戶，要讓張滔知道他所使用戶頭內的股票明細 ，並讓陳亞斐知道那個戶頭缺錢。上開股票庫存與結算表所 列的帳戶，包括鍾小燕、鍾蘇燕、翁嘉賢、林保奇、陳亞斐 ，公司戶包括傑林、天禾、華豐投資（後更名為華豐生技） 、華豐企業、鼎泰豐、福聚德；鍾小燕、鍾蘇燕、翁嘉賢、 林保奇先開戶，開戶時都沒有填代理人，後來陳亞斐自己填 上去；翁嘉賢從來沒有自己下單，大部分是由陳亞斐下單。 98至100年間，張滔不一定固定到富邦證券，但陳亞斐幾乎 每天都在；張滔、陳亞斐要我下單時，會告訴我下單的數量 、價位與使用之證券戶等語（偵字17494卷六第6至8頁、原 審卷九第18至22頁），並有卷附林謙和所製作交割股款或庫 存股數資料可佐（見原審二十五、二十六即勘驗扣案編號D- 40之內容、他字3272卷五第161至175頁、他字2212卷四第91 頁反面至92頁）。足認被告陳亞斐對於張滔使用上開富邦證 券仁愛分公司帳戶買賣股票之價格、數量、庫存數、交割股 款結算等資料知之甚明。 ⑵證人即元大證券大安分公司營業員林玉萱證稱：史碩彎元大 證券帳戶是委任被告陳亞斐為代理人，都是陳亞斐以電話方 式透過我下單，成交後也是向陳亞斐回報。該帳戶98年買榮 群公司股票也是陳亞斐下單等語（他字2212卷四第43頁反面 、他字2212號卷十第229至230頁）。 ⑶證人陳恒逸證稱：我於98年7月16日到華豐橡膠公司擔任董 事長前後，張滔介紹我認識被告陳亞斐，陳亞斐陪我到富邦 證券找營業員林謙和開華豐橡膠公司所控股之華豐企業公司 及華豐生技公司的證券帳戶。因為被告陳亞斐有幫忙上開子 公司證券帳戶操作股票，所以我有給他一點車馬費等語（他 字3272卷五第237至238、241至244頁）。 ⑷證人何佳洲證稱：張滔委請我擔任福聚德公司負責人，實際 負責人是張滔；福聚德公司變更負責人後，張滔指示我和被 告陳亞斐至富邦證券仁愛分公司開立證券交易帳戶，且將委 託人設定為陳亞斐，開戶後我把存摺、印鑑都交給陳亞斐； 福聚德公司買賣眾星公司股票是張滔或陳亞斐去下單的。原 本上開證券帳戶對帳單是以紙本寄送，後來因證券商建議改 以網路寄送，所以被告陳亞斐將帳戶設定改以網路寄送，因 只有被告陳亞斐才有帳號和密碼可以看對帳單，此後我就沒 有再看過對帳單了等語（偵字17494卷五第34至36頁）。 ⑸證人王明珠證稱：我將所開立的元大證券大安分公司帳戶交 給張滔，委託張滔以此帳戶代為操作股票，並與張滔約定到 證券公司簽訂委任授權暨受任承諾書，因張滔繁忙，所以張 滔委由陳亞斐至證券公司簽署受任人，但營業員曹婉菁說依 規定要張滔簽署，所以張滔便前往簽署受任人，正式幫我操 作該帳戶等語（他字3272卷6第53頁反面至58頁）。 ⑹證人林玲芳證稱：我借張滔錢幫他下單，盤後我跟陳亞斐核 對保證金成數是否足夠，是張滔交代我跟陳亞斐對帳，錢不 夠時，我就打電話給陳亞斐請他把錢補給我；出金方面，我 是匯到陳亞斐給我的一個公司帳戶（偵17494卷9第14頁反面 至第15頁、他字3272卷二第270頁、他字3272卷六第270頁、 他字2212卷二第177至179、246頁）、證人王泰臻證稱：張 滔指示我賣掉眾星公司股票的錢，我都匯到陳亞斐兩個不同 帳戶；史金生及張秀梅的款項也是匯到陳亞斐帳戶等語（偵 字17494卷一第285頁反面至287、290至291頁、偵字17494卷 三第126頁、他字2212卷十第43至47頁）、證人朱翠鈺證稱 ：向我借錢的是張滔，只是由陳亞斐匯錢等語（原審卷九第 30至35頁）、證人蘇明芬證稱：梁素蓉帳戶，存摺是陳亞斐 保管，印章由我保管；張滔為買賣股票，會1天跟我聯絡好 幾次，我都跟陳亞斐對帳，偶而才會跟張滔電話聯繫等語（ 偵字17494卷二第77、79頁）。 ⑺證人鍾小燕證稱：我將富邦證券仁愛帳戶委託給陳亞斐操作 ，陳亞斐98、99年間用我帳戶買賣眾星股票應該有7至9百張 間等語（他字3272卷五第221頁）。 ⑻證人張滔證稱：我有時會指示陳亞斐使用帳戶下單榮群股票 ；我有時我人在外面跑業務，會請他幫我看內盤或外盤，下 單購買；拾穗公司、瑞穗公司、天禾公司、傑林公司、鼎泰 豐公司、福聚德公司於98年左右，在富邦證券仁愛分公司開 證券帳戶，該等帳戶買賣股票都是我指示陳亞斐下單等語（ 偵字22684卷第75頁、他字2212卷四第211、214頁反面）。 4.復有：①林保奇、翁嘉賢之富邦證券仁愛分公司投資人委託買 賣股票交易資料表（他字3272卷三第102頁）：電話下單委託 人、成交回報對象均為被告陳亞斐、②林保奇之富邦證券仁愛 分公司之委任授權暨連帶保證契約書（他字3272卷三第106頁 ）：被授權人為陳亞斐、③史碩彎元大證券大安分公司100年2 月18日投資人委託買賣股票交易資料表（他字3272卷3第141頁 ）：電話下單委託人、成交回報對象均為陳亞斐、④史碩彎上 開帳戶之委任授權暨受任承諾書（他字3272卷三第143頁）之 受任人為陳亞斐、⑤被告陳亞斐富邦證券仁愛分公司交割股款 資料包含林保奇部分（扣案D-40：他字3272卷五第162頁反面 ）、⑥富邦證券仁愛分公司戶名鍾小燕、鍾蘇燕、翁嘉賢、林 保奇、傑林公司、鼎泰豐公司、天禾公司、華豐生技公司、華 豐企業公司及上開元大證券大安分公司戶名史碩彎等帳戶，均 委託被告陳亞斐為買賣股票交易之代理人，或指定為成交回報 對象，亦有卷附之投資人委託買賣股票交易資料表、授權書、 委任授權暨連帶保證契約書在卷可認（他字3272卷三第89、96 反、102、106、108、117反、141、143、215頁，他字3272卷 四第43、48反頁），而授權書或契約書均有被告陳亞斐本人親 自簽名，並附上其身分證件影本資料，資以徵信，況契約條款 上已註明被授權人與委託人本人負有連帶保證責任，依其從事 商業及證券實務之經驗，就此攸關個人權利義務重大事項，豈 會全然不知情，即率爾在開戶文件上任意簽名、⑦張秀梅提出 之第一銀行員林分行100年4月26日、100年4月21日匯款予何蜀 君、鼎泰豐公司之匯款申請書在卷（偵字17494卷二第256頁） 及99年10月27日陳亞斐匯款200萬元予蕭景田帳戶，有金融機 構大額通貨交易資料查詢結果之匯款明細在卷（他字3272卷五 第191頁）、⑧被告陳亞斐先後於98年10月6日中午12時26分、 98年12月3日上午9時20分，自鍾蘇燕富邦仁愛帳號0000000000 00號之交割帳戶分別提領100萬元、90萬元，另被告陳亞斐於 98年11月20日13時22分匯付350萬元至鍾小燕富邦仁愛帳號000 0000000000號之交割帳戶內，於98年12月3日9時22分，自鍾小 燕上開帳戶提領70萬元，有金融機構大額交易資料查詢結果可 查（他字3272卷五第183、185、186頁）。 5.依上諸端，參以陳亞斐個人如附表一編號1之證券帳戶於98年 間均有買賣眾星公司股票、榮群公司股票（參本院卷三第114 至117頁反面、本院卷六），堪認被告陳亞斐自98年間起即受 僱於張滔，依張滔指示，綜理張滔所使用前述證券交易帳戶之 資金調度及股票下單事宜，並擔任張滔為實質負責人之傑林公 司、鼎泰豐公司、天禾公司之登記負責人；且自98年間即以前 述富邦證券仁愛分公司、元大證券大安分公司帳戶幫張滔下單 買賣眾星公司股票及榮群公司股票；並對張滔使用上開富邦證 券仁愛分公司帳戶買賣股票之價格、數量、庫存數、交割股款 結算等資料知之甚明。是其辯稱：100年3月起才幫張滔下單買 賣股票云云，核無足採。又被告陳亞斐必仔細核閱林謙和製作 之股票庫存表與結算表，及瞭解張滔之金主買賣股票之金額及 張數，始能與金主對帳，進而支付利息、找補差額，是其對非 其下單之眾星公司股票、榮群公司股票買賣情形必知之甚詳。 另被告陳亞斐長期在富邦證券VIP室看盤，其對張滔所使用之 上開帳戶大量連續高價買入或低價賣出前述股票，且有相對成 交，有操縱之意圖，核無不知之理。是縱被告陳亞斐不知張滔 與許豐暘之協議，亦無從為其有利之認定。綜上，被告陳亞斐 前所辯，無非卸責之詞，不足採信，其嗣於本院審理自白犯行 ，應與事實相符，堪可採信。 被告陳亞斐與張滔犯罪事實欄壹操縱股市犯行之犯罪所 得金額，均未達證券交易法第171條第2項所定之1億元以上： ㈠按被告陳亞斐與張滔行為時，證券交易法第171條第2項規定「 犯前項之罪，其犯罪所得金額新台幣達1億元以上者，處7年以 上有期徒刑，得併科新台幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 」、第7項規定「犯第1項至第3項之罪，其因犯罪所得財物或 財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者 外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之」。由此，可知被告陳亞斐等行 為時，證券交易法第171條關於是否符合加重本刑條件是以計 算「犯罪所得」為據，而對於犯罪行為人之沒收則是以計算「 因犯罪所得財物或財產上利益」為據，二者定義並非完全相同 。而被告陳亞斐等行為後之107年1月31日修正公布為證券交易 法第171條關於是否符合加重本刑條件是以計算「因犯罪所獲 取之財物或財產上利益」為據，而對於犯罪行為人之沒收則是 以計算「犯罪所得」（按依修正之立法說明，可徵此犯罪所得 之內涵與104年12月30日修正公布之刑法犯罪所得之範圍一致 ），可認新法就二者定義亦不同。 ㈡次按證券交易法第171條第2項，於被告陳亞斐等行為後之107 年1月31日修正公布為：「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物 或財產上利益金額達新台幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑 ，得併科新台幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。」，修正前 後均以犯罪金額達1億元以上者為加重本刑之條件；修正前規 定「犯罪所得」金額達1億元以上，修正後則規定「因犯罪獲 取之財物或財產上利益」金額達1億元以上。而觀諸本項修正 之立法說明：「㈠查原第二項係考量犯罪所得達新台幣一億元 對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯 罪所得金額達新台幣一億元』之要件與行為人主觀之惡性無關 ，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是 以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之 一定金額時，即加重處罰，以資懲儆；且鑑於該項規定涉及罪 刑之認定，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。㈡另查原本項 立法說明載明：計算『犯罪所得』時點，依照刑罰理論，應以 犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該 公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或 帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交 易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差 額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股 或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。㈢參照前述 立法說明，原第二項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場 交易價格．或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之 後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯 罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本（ 最高法院96年度台上字第7644號刑事裁判參照），均與104年 12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所 得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。為避免混淆，造 成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第二項『犯罪所得』修正 為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。㈣另『因 犯罪獲取之財物或財產上利益』包含因犯罪取得之報酬，併此 敘明」。準此，該條項之修正，是因依原本項立法說明，關於 不法炒作犯罪所得之數額係採差額說，並不擴及之後變得之物 或財產上利益及其孳息，凡此均與前開修正後刑法第38條之1 第4項所定犯罪所得之範圍不同，為免混淆，而將原「犯罪所 得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。比較新舊法 ，計算1億元之標準應以舊法有利被告陳亞斐等人，依刑法第2 條第1項前段，認定被告陳亞斐等人是否符合本項加重要件， 自應依其等行為時法計算，先予陳明。 ㈢又依93年4月28日修正證券交易法第171條之修正及立法理由， 關於計算犯罪所得時點之說明（如前述107年1月31日修正該條 第2項之立法說明㈡所載），關於計算不法炒作犯罪所得之數 額，係採取差額說，而計算所得之時點則應以「犯罪行為既遂 或結果發生時」為準，且「可以炒作行為期間股價與同性質同 類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。惟立 法理由所示以同性質同類股或大盤漲跌幅度之比較基準，究係 以與炒作標的同性質同類股全部予以比較漲跌？或係選擇部分 同性質同類股予以比較漲跌？其比較之同性質同類股股數範圍 為何？此在集中市場上並無法予以類型或量化，且縱係同性質 同類股，亦會因各該股票之公司經營型態、獲利能力而有不同 之標準，因之上開立法理由所例示之計算方式，既無明確標準 ，且其變化因素過大，如因大盤當時漲跌幅度較諸炒作所得更 大，則可能造成無差額可言，而就其違反不法炒作之犯罪所得 ，無法為發還或沒收之諭知，應非事理之平。參諸不法炒作股 票之犯罪型態，係一定期間以連續高價、大量買賣，以造成市 場熱絡，並拉抬股票價格使不知情之投資大眾進入集中市場購 買炒作之標的股票，是應以參與不法炒作之人於炒作期間所買 入價格及賣出價格之差價，作為計算不法炒作之犯罪所得，其 計算基準始具客觀一致。再不法炒作股票之犯罪行為，若其買 進股票與賣出股票之數量相符時，固應以二者之股價差額乘以 買進或賣出股數計算其犯罪所得，至若炒作期間行為人買進股 數大於賣出股數（俗稱買超）致二者數量不同時，本諸證券交 易法規範不法炒作行為係為懲罰「嚴重危害企業經營及金融秩 序者」，其重點在於犯罪行為所造成對於企業經營及金融秩序 之危害，而非行為人是否果因此而獲有實際所得，因之計算犯 罪所得應依前揭所述，以行為既遂或結果發生時該股票之市場 交易價格為計算之標準，是就買超部分雖於犯罪期間尚未賣出 ，惟依前所述，就買超股數部分以犯罪期間之末日收盤價為計 算基礎，計算其不法所得。另核該條項立法目的，應是操縱規 模越大，破壞證券市場機能越大，造成投資人之損害及破壞證 券市場健全之程度越大，故在計算是否符合此項金額時，自應 以行為人操縱行為所發生之客觀結果為斷。是被告陳亞斐、張 滔犯罪事實欄壹所使用如附表一編號6、7-1、7-3、13所示 之華豐生技公司、華豐企業公司、王明珠之證券帳戶；犯罪事 實欄壹所使用如附表一編號6、7-1至7-3、13所示之華豐生 技公司、華豐企業公司、王明珠之證券帳戶；犯罪事實欄壹 所使用如附表一編號6、7-1、13、66、67所示之華豐生技公司 、華豐企業公司、王明珠、訊舟公司、勁創公司之證券帳戶， 僅係其等委託張滔代為操作，但損益均歸上開帳戶所有人自負 ，惟依前述說明，在計算是否符合證券交易法第171條第2項所 定之加重本刑條件時，及審酌行為人犯罪造成之損害時，自應 一併計入、審酌。經核算結果，被告陳亞斐與張滔犯罪事實欄 壹操縱股市犯行之犯罪所得分詳附表二之四、三之四、 四之四所載，均未達上開條項所定之加重本刑條件。 乙、被告曾麗珍（即犯罪事實欄貳操縱股價及違反強制公開收購 規定）部分： 訊據上訴人即被告曾麗珍，固不否認於許豐暘與張滔洽談買眾 星公司經營權時，有陪同出席，且有犯罪事實欄貳所載之下單 買入眾星公司股票之事實，惟矢口否認有操縱股價及違反強制 公開收購規定之犯行，辯稱：許豐暘與張滔會面時，我雖有在 場，但他們交易內容我都不清楚；我純粹借錢給許豐暘買他指 定的個股，我下單的時點、價格、張數都是許豐暘指示的，會 買在我名下是因許豐暘說要以該等股票質押給我做擔保品；期 間因許豐暘沒有給我錢，我才賣出部分眾星公司股票。我只是 許豐暘的金主，並無操縱股市的動機、犯意及行為，且迄今許 豐暘還欠我錢，我虧損嚴重云云。 經查： ㈠被告曾麗珍於100年3月11日開立證券帳戶，並自同年月16日起 買賣眾星公司股票： 被告曾麗珍於100年3月11日至統一證券內湖分公司開立帳號00 00-000000-0帳戶，及至國泰世華銀行八德分行開立存款帳戶 ，作為買賣股票之證券帳戶及交割帳戶，且該證券帳戶自始未 簽立委託授權書，亦未開立信用交易帳戶等情，為被告曾麗珍 所不否認（偵17494卷二第277頁），並有統一證券100年8月2 日統證內湖字第1000000516號函暨檢附開戶客戶基本資料表、 扣案被告曾麗珍記事本之記載在卷可參（調查局卷一第144至 145頁、原審卷三十第1、40頁）；被告曾麗珍於100年3月16日 起開始下單委託買入眾星公司股票，於3月16日、17日、30日 、31日、4月1日、8日、18日委託買進之時間、價格、股數， 成交之時間點及價格等情形如附表五之一所示；且於其與許豐 暘約定之投資期限內（即自被告曾麗珍動用資金之100年3月16 日起算，至第45日即100年4月29日），被告曾麗珍除買入眾星 公司股票外，亦於100年3月24日、30日、31日、4月6日、7日 、18日等日各賣出眾星公司股票100張（即100仟股）、1330張 、100張、141張、709張、536張等情，有統一證券上開函所檢 附委託人交易分戶帳、櫃買中心107年2月1日函所檢送投資人 單一股票交易明細表、被告曾麗珍上開期間前述帳戶買賣眾星 公司股票張數、價格、前一盤揭示價格、成交價格變化情形等 相關資料在卷可參（調查局卷一第144、146至162頁、本院卷 五第1、81頁反面至83頁、263頁反面至282頁反面）。上開事 實，均堪認定。 ㈡被告曾麗珍雖辯稱：不知許豐暘經由蘇錦麟與張滔所簽股權買 賣契約書之內容，其純為許豐暘之金主，買眾星公司股票下單 之時點、價格、張數都是依許豐暘指示，另因許豐暘沒有給我 錢，我才會賣眾星公司股票云云，惟證人即共犯許豐暘於原審 則結證稱：我於100年間經由被告曾麗珍介紹，才認識張滔並 與之商談買賣眾星公司事宜，此投資案是曾麗珍引進的；那時 我個人能力有限，便和曾麗珍磋商希望她也入主眾星公司，幫 忙買一些股票；股票是曾麗珍自己下單，買在她名下，我承諾 如果她賠錢我負責，我有與曾麗珍簽投資協議；100年1月間， 我協同蘇錦麟、曾麗珍在台北的六福客棧咖啡廳，與張滔談入 主眾星公司之事；有關買賣價金、價位、股票數量雖是由我、 蘇錦麟和張滔決定，但曾麗珍一開始就知道要入主眾星公司， 她是共同投資者，每次跟賣方開會曾麗珍差不多都有到，從頭 到尾她都瞭解，也有參與；此一投資案是她拿股票，我拿公司 ；雖然契約書上載明1億元購買是曾麗珍自行決定，但因大家 是共同投資，且張數很多，所以私底下我們會討論買賣的情況 及想法，曾麗珍要下單買眾星公司股票時，有時也會和我討論 她要買多少張；曾麗珍第一、二階段都有買眾星公司股票；之 前我在偵查中說我以月息2分，向曾麗珍借錢，請她買約5、6 千張眾星公司股票是不實在的，當時是曾麗珍要我這麼說，才 不會害了她；我不是跟曾麗珍借錢，沒有利息的問題，我們之 間是核算所購買眾星公司股票張數及總交易金額；至於在我拿 到經營權前她賣眾星公司股票，是她自己操作的，我沒叫她賣 等語（原審卷九第71頁反面至第73頁反面、第140至146頁）， 本院依下述理由，認為證人許豐暘於原審上述證詞可採： 1.有關證人許豐暘證述：投資眾星公司案為被告曾麗珍引進，曾 麗珍知悉該與張滔所定股權買賣契約書內容乙節： ⑴查①張滔與蘇錦麟於100年3月5日簽立股權買賣契約書，約 定：蘇錦麟向張滔以每股22.5元承購股票。股份轉讓分二階 段，第一階段自簽約後至3月30日前按雙方之時程表，逐日 分批於盤中或盤後移轉張滔方面持有之股份2萬張（計2仟萬 股），第二階段，於自第一階段完成後至4月15日前，逐日 分批於盤中或盤後移轉股份2萬張，雙方於第二階段結束後3 日內就差額進行結算並補價差完畢等情，業據證人張滔證述 在卷（偵字17494卷四第149頁、原審卷九第48至51頁），並 有前述股權買賣契約書在卷可參（偵字17494卷五第205至20 8頁）。而上開契約書標的之股票乃眾星公司股票乙情，業 據證人張滔、許豐暘、蘇錦麟於原審證述甚明；又該契約實 為許豐暘與張滔議定，但因許豐暘表示其很有名氣，若由其 出名，張滔會提高價格，蘇錦麟始係應許豐暘之請出名簽約 等情，亦據證人蘇錦麟結證在卷（偵17494卷六第217至219 頁）。依上，可認上開股權買賣契約書實為許豐暘與張滔簽 訂，買賣之標的為眾星公司股票，且約定許豐暘方面自100 年3月5日起至同年4月15日，亦即40日內，分二階段收購4仟 萬股眾星公司股份。②嗣於100年5月22日，張滔與許豐暘就 眾星公司經營權交易事宜，又簽訂協議書，約定張滔與蘇錦 麟前述合約後續尚餘之4千張股票，轉由張滔、許豐暘直接 交易。雙方以每股22.5元，於100年5月27日前交易完成1000 張，於同年6月10日前交易完成3000張等情，業據證人張滔 、許豐暘證述在卷，並有張滔與許豐暘所簽立，由蘇錦麟當 見證人之協議書在卷可參（偵字17494卷六第214頁）。 ⑵許豐暘與張滔洽談、簽約時，在場人之證述： ①證人蘇明芬於本院證稱：100年初張滔說要賣眾星公司股份 ，問我可否介紹朋友來買，我經由朋友認識被告曾麗珍，曾 麗珍再介紹許豐暘來買。100年2、3月間，張滔、曾麗珍、 許豐暘、1個香港人及我到六福客棧談眾星公司股份買賣之 事，此次是曾麗珍約的；之後上述人等也有碰面，但談何事 我不記得了，因我長期憂鬱吃藥，記憶力很不好，很多事都 不記得等語（本院卷七第164至170頁）。 ②證人蘇錦麟於原審結證稱：我在六福客棧第1次認識曾麗珍 ，當時有許豐暘、我、張滔、蘇明芬及眾星公司的黃文旭到 場談收購案；過幾天同一批人再去仁愛路的華豐橡膠公司談 收購案價格時，一開始先分二邊談，張滔、蘇明芬及黃文旭 一邊；許豐暘、曾麗珍和我是另一邊，我和許豐暘討論時曾 麗珍也有參與。最後張滔、許豐暘議定每股22.5元；100年3 月5日由我出名與張滔簽立上開股權買賣契約書，簽約時在 場的人與第1次在六福客棧商議的人相同；100年3月15日我 應許豐暘之請再來台，並去桃園機場航空飯店找張滔希望他 延長第一階段收購時間，當時曾麗珍也有來，並幫忙說些話 ，當天只有我、張滔及曾麗珍在場；每次與張滔談與收購案 有關之事時，曾麗珍都會在場等語（原審卷九第74至77頁） ；於偵查中結證稱：100年農曆年後，許豐暘致電要我來台 灣開會，當時到六福客棧咖啡廳，一起談的有張滔、蘇明芬 、黃文旭、許豐暘、曾麗珍及我，我和曾麗珍是許豐暘這邊 的人。當天主要談股價，張滔開價每股25元，許豐暘還價每 股20元，當天沒有共識，張滔也沒有明確說他有多少股份可 移轉，只說大概2萬多張，主要討論價格的是張滔及許豐暘 ，其他的人都沒有談；過幾天原班人馬在華豐公司辦公室談 ，最後作價每股22.5元，並約定張滔要移轉的股數。這次主 要也是張滔及許豐暘在談，曾麗珍很少講話；上開股權買賣 契約書內容是張滔擬的，許豐暘看過沒問題我才簽名，該契 約是說每股22.5元，如果超過22.5元，張滔要補給許豐暘， 如果低於22.5元，許豐暘要補給張滔，印象中有約定4月底 要完成交易；簽約後由他們自己執行。據我所知，許豐暘跟 張滔說每天早上會打電話給張滔，看如何掛單；100年3月11 日日本大地震後，因許豐暘方面交割數量不夠，雙方不愉快 ，許豐暘叫我去跟張滔談，把時間延長，所以我100年3月17 日在桃園機場航空飯店和張滔見面，曾麗珍也有在場，當時 張滔有答應延至5月中，但沒有書面契約；後來還剩4000張 時，許豐暘自己和張滔訂立前述由我當見證人的協議書時， 張滔才知許豐暘是幕後主導者，簽此協議書時曾麗珍也有在 場；許豐暘說曾麗珍是他的金主，我聽曾麗珍的名字很久了 ，之前許豐暘就說亞化部分曾麗珍也是他的金主，我直到 100年才看到曾麗珍等語（偵字17494卷六第217至221頁）。 ③證人張滔於偵查中陳稱：我想把眾星公司賣掉時，市場上有 10幾組人想要借殼，有位顏德新來買，轉了3、4000張就停 了，後來有位香港人蘇錦麟來買，條件是每股22.5元，我轉 51%以上股權；第1次是在六福客棧談，我這邊是我、蘇明芬 ，對方是許豐暘、蘇錦麟、頭髮很長也很瘦的金主、蘇錦麟 的秘書，該次我是去看對方有無實力，並沒有談到價格，我 也沒開價；隔幾天在華豐公司仁愛路辦公室談，也是這些人 在場，條件每股22.5元，買價如超過22.5元，我要退差價給 蘇錦麟，反之，蘇錦麟要退差價給我，盤中、盤後交易都可 以，對方至少要51%的股份；訂約是在農曆年後；訂約後， 我和許豐暘都是行動電話聯繫，模式大概有三種，一為開盤 前，許豐暘告訴我價位、轉多少張；一為盤中，他打電話來 要我在某價位再掛多少量；第三種就是行情不好無法轉單， 就變成盤後交易；100年3月17日，我和蘇錦麟、該頭髮長且 瘦的金主在桃園機場碰面等語（偵字17494卷四第181、185 、187頁、偵字17494卷六第232至234頁）；於原審證稱：第 1次約在六福客棧，那是我第1次看到被告曾麗珍，當時坐2 張桌子，我無法確定曾麗珍可否聽到我們談話；我之前說頭 髮很長、瘦瘦的女子就是曾麗珍；第1次見面，我主要報告 眾星公司的財務狀況，並提供資料給他們去查證，當天他們 只是要瞭解眾星公司的情況，我只是報告；之後又談了1、 20次，關於價格談了10幾次，談價錢時，曾麗珍有時在，有 時不在，談定價錢當天並沒簽約，是事後來蘇錦麟方面準備 協議書才簽約，簽約時誰在我不記得；我的對象是蘇錦麟及 許豐暘，不是曾麗珍，曾麗珍應該不是關鍵的人，我沒和曾 麗珍討論過價格；100年3月間有和蘇錦麟、曾麗珍在桃園航 空城見面等語（原審卷九第48至55頁）。 ⑶被告曾麗珍於記事本之記載： 扣案被告曾麗珍2011年記事本，於下述日期欄位，分別記載 下述事項（參原審卷三十第28、36、38、40至42、47至51、 58至61、68頁）： 1月21日：記載「眾星（記事本是記載眾星公司當時之名稱 「捷超」，因本判決均以眾星公司稱之，為求一致，均將 其記事本「捷超」之記載改為「眾星」；以下同）張董 約玫瑰園和許董通話」 2月21日記載「契約傳真明芬」 2月24日記載「張滔（誤繕張濤）蘇明芬約許董下午3點六福 蘇董」、「許董約中午12:00六福」 3月01日記載「眾星張董約蘇董下午(4號)3點華豐」 3月02日記載「傳真96 3/2蘇錦麟」 3月03日記載「許董約下午2:30依蝶」 3月11日記載「統一證券開戶3/11」 3月14日記載「許董簽約晚上9:00觀音3/14 」 3月17日記載「張滔約航空飯店晚上7:30蘇董3/17」 3月18日記載「蘇董許董約下午3時」、「張滔約下午5點3 /18」 3月19日記載「張滔蘇董下午7點華豐橡膠公司3/19」 4月07日記載「眾星發蘋果日報」、「華豐蘇、張、許董 下午3點3點30分4/7」、「許董匯25萬現金+1300萬5/30」 4月12日記載「眾星開董事會派蘇錦麟任董事長」 4月15日記載「詠淇入眾星」、「眾星二階段結束改下午3點 過戶蘇許」 4月20日記載「眾星二階段下單」、「許董25萬兌現日」 4月24日記載「眾星二階段結束」 5月18日記載「眾星約下午2點張大哥、明芬、許董5/18」 5月20日記載「張滔發猋」、「眾星約下午2點張滔、明芬、 蘇董、許董5/20」 5月22日記載「眾星董事長約下午3點」、「許董叫兄弟」 5月28日記載「眾星臨時股東會」 5月30日記載「許董4000萬兌現日延」、「許董有約下午3: 30 5/30」、「蘇柯約下午2:30」 6月28日記載「眾星開（董）股東會6/28」 ⑷依上，證人蘇明芬明確證述是被告曾麗珍引薦許豐暘與張滔 洽談購買眾星公司股份，第1次會面亦是被告曾麗珍安排， 可認許豐暘證述該投資案是曾麗珍引進的乙語，與事實相符 。次查雖蘇錦麟、張滔就其等與許豐暘每次會面談論之內容 未盡相符，惟均證稱曾麗珍在其等洽談時多次在場，且張滔 、蘇錦麟簽約前，歷次碰面均是討論有關每股收購價格、移 轉股數、差額退補等事宜。又蘇錦麟固稱曾麗珍在場時很少 講話，張滔則證稱：我無法確定曾麗珍可否聽到我們談話， 曾麗珍不是關鍵的人，我的對象是蘇錦麟及許豐暘，不是曾 麗珍等語，惟依曾麗珍前述記事本之記載，可徵曾麗珍詳細 記載歷次與張滔、許豐暘、蘇錦麟等人會面事宜，於100年4 月起亦詳載關於眾星公司登報、派任董事長、開臨時股東會 、董事會及股東會日期等事宜，更於100年4月20日記載「眾 星二階段下單」，於同年月24日記載「眾星二階段結束」（ 此日期之記載亦與證人蘇錦麟前開證述：於100年3月17日至 桃園機場航空飯店找張滔希望他延長第一階段收購時間，他 有同意等語相符），顯見被告曾麗珍對許豐暘購入眾星公司 股份乙事，參與甚深，且對張滔與許豐暘約定分二階段收購 眾星公司股份亦瞭然於心，益徵證人許豐暘證稱：每次跟賣 方開會曾麗珍差不多都有到，從頭到尾她都瞭解，也有參與 等語，可以採信。至被告曾麗珍辯稱：因許豐暘與我間有多 筆借貸，許豐暘為取信我，會將他投資的相關日程告知我， 我將之記載記事本上，並非表示我每次都有出席云云，惟查 許豐暘、張滔等人在六福客棧、華豐公司辦公室商議時，被 告曾麗珍均在場，且被告曾麗珍於100年3月17日亦與張滔、 蘇錦麟至桃園機場航空飯店等情，業據前述證人證述明確， 凡此均與被告曾麗珍記事本所載相符，顯見被告曾麗珍是將 其親身經歷之事記載於記事本內無訛，所辯僅係記錄許豐暘 告知之日程云云，顯與事實不符，無足採信。 2.有關證人許豐暘證述：被告曾麗珍非單純之金主，而是共同投 資人，自行操作買賣眾星公司股票乙節： ⑴查被告曾麗珍於100年3月15日與許豐暘簽立投資契約書，約 定：「...雙方茲因投資股票事宜，特立本約如下：由甲 方（按即曾麗珍）出資新台幣壹億元正，購買由乙方（按即 許豐暘）指定之個股。乙方同意，保障甲方投資獲利為新 台幣肆仟萬元，投資期限為正式開始動用資金日，起算45日 為限。甲方開立新台幣肆仟萬元獲利保證票，暫押於甲方 處，如投資獲利高於肆仟萬元，甲方需無條件返還暫押之支 票，並退還超過肆仟萬元之差額，反之投資獲利不足肆仟萬 元，乙方需補足差額。」等情，有該投資契約書在卷可參（ 原審卷九第66至67頁），並為被告曾麗珍自承在卷，且供承 ：上開契約所載「投資期限為正式開始動用資金日，起算45 日為限」是指我1億元只借許豐暘45天；許豐暘在100年3月 15日簽投資契約書時有開1張4000萬元獲利保證的票給我等 語（本院卷七第191、194頁）；而該投資契約書所約定投資 標的即為眾星公司股票，被告曾麗珍於簽約時知之甚明乙情 ，並據證人許豐暘結證在卷（原審卷九第72頁），且參諸被 告曾麗珍統一證券帳戶只買賣眾星公司股票，亦可徵許豐暘 所證可採。 ⑵次查被告曾麗珍於原審102年1月21日準備程序前，數度供稱 許豐暘就其下單的價量及時間無從干預，是其自己決定，也 不須回報，許豐暘雖曾建議價格或催促買進，但其才有決定 權等語如下：我統一證券內湖分公司證券帳戶是我自己下單 ，我都是用我的行動電話撥打營業員李昭蕙的專線下單；許 豐暘向我借1億元買眾星公司股票，他說眾星公司股價合理 範圍在20元到30元之間，以均價25元計算，1億元可以買到 4000張股票，至於何時、以多少價位買進多少張都是我自己 決定（調查局卷一第4頁，100年10月4日調查筆錄）、許豐 暘跟我借1億，指名要買眾星股票，他說眾星股價大約是24 、25元，大概可以買到4千張，希望我買4千張。我是自己打 電話給營業員下單，許豐暘並沒有建議我要在哪個價格區間 來買，他說股票買在我名下，就是擔保；許豐暘是跟我借1 億元，超過1億元的部份是我自己的（偵字17494卷二第277 至278頁，100年10月6日偵查筆錄）、本來許豐暘是說他自 己去買股票，但這樣我沒有保障，所以用我的帳戶下單；許 豐暘會打電話催我趕快買，他催我後，我就會問營業員目前 盤上有多少量，然後買進；許豐暘請我買眾星公司股票時， 有時會給我建議價格，並說如果不用這個價格會買不到（偵 字17494卷五第82至83頁，100年12月5日調查筆錄）、許豐 暘兩三天或者連著幾天請我買股票，他會問我買了幾張。他 曾在盤中要求我現在下單買多少張，但我跟他說，不要控制 我。他也曾請我在盤後買，但我不會完全接受他的指示。許 豐暘曾在電話裡催促我買進股票，但我會跟他說，我只會當 作參考等語（偵字17494卷八第68至69頁，101年3月15日偵 訊筆錄）。 ⑶再查，被告曾麗珍使用門號0000000000行動電話，與統一證 券內湖分公司營業員李昭蕙之辦公室專線00-00000000及該 公司0000000等專線電話（參調查局卷一第1頁、偵字17494 卷七第197頁受訊問人欄，及原審卷三十第125頁記載之電話 號碼），自被告曾麗珍開始交易眾星公司股票日即100年3月 16日起，於交易期間內有密集電話通訊，有0000000000行動 電話雙向通聯紀錄可佐證（調查局卷四第42頁反面以下）。 又被告曾麗珍上開統一證券帳戶於開立帳戶時並未簽立委託 書，其所留開戶資料緊急聯絡人亦非許豐暘，有該公司前開 100年8月2日函及檢附之開戶客戶基本資料在卷可認（調查 局卷一第144頁），許豐暘依規定自無法自行與業務員聯繫 代為下單，均可認被告曾麗珍確實掌控自己帳戶下單交易。 倘被告曾麗珍所辯：其純粹是許豐暘之金主，下單委買眾星 公司股票之時點、金額、張數全依許豐暘指示云云屬實，被 告曾麗珍於開立統一證券帳戶時何不委任許豐暘為代理人， 由許豐暘逕行以其帳戶下單，反要由許豐暘告知股票交易訊 息後，曾麗珍再致電統一證券營業員下單？由此，益徵被告 曾麗珍所辯難以採信。 ⑷又被告曾麗珍於100年3月24日、30日、31日、4月6日、7日 、18日、20日各賣出眾星公司股票100張、1330張、100張、 141張、709張、536張、112張等情，已如前述。被告曾麗珍 雖辯稱：因許豐暘沒有給我錢，我才會賣眾星公司股票云云 ，惟查許豐暘邀被告曾麗珍出資1億元購買眾星公司股票， 雖保證其獲利4000萬元，然依雙方上述投資契約書，許豐暘 應於約定投資期限後方有給付之義務。而投資期限乃自被告 曾麗珍動用資金之100年3月16日起算45日，亦即至100年4月 29日。查被告曾麗珍前述賣眾星公司股票之時間，仍在其與 許豐暘約定之投資期限內，許豐暘並無給付任何款項之義務 ，被告曾麗珍所辯其開賣眾星公司股票之原因，顯為臨訟編 撰之詞。而由其賣出眾星公司股票之舉，益徵雖許豐暘會與 其討論買入眾星公司股票之張數、價格，惟實際下單委託買 入之金額、張數最終決定權應係被告曾麗珍。是證人許豐暘 此節所證，應與事實相符，足以採信。被告曾麗珍於原審及 本院翻異前陳改辯稱：我買眾星公司股票下單之時點、價格 、張數都是依許豐暘指示，我只是純粹之金主云云，顯是杜 撰之詞，不足採信。 3.曾麗珍其他抗辯及其他有利曾麗珍之證據不可採之理由： ⑴證人張滔雖證稱：我的對象蘇錦麟及許豐暘，不是曾麗珍， 曾麗珍不是很關鍵的人，我沒和她聯繫過及討論過價格云云 。查張滔自始所認定之對象即簽署契約名義上之買方為蘇錦 麟，而代表蘇錦麟與張滔洽談者為許豐暘，是張滔之注意力 自集中在該2人身上，從而對被告曾麗珍在場時之動向未加 注意，亦未與互動，自無何可議之處。況張滔亦無從得悉被 告曾麗珍與許豐暘等人內部之關係，是自難以張滔與被告曾 麗珍無互動，而為有利被告曾麗珍之認定。 ⑵雖依證人張滔、許豐暘等人之證詞，難認許豐暘與張滔商議 買賣眾星公司股份時，被告曾麗珍歷次均有出席，惟查被告 曾麗珍雖未必每次均出席，但其出席次數非少，亦知許豐暘 與張滔會面目的。而股份買賣最重要的即是價格、股份數額 、履約期限，許豐暘與張滔歷次會面即是討論商議上開事宜 。是縱被告曾麗珍非每次均在場，但其在場時許豐暘與張滔 當會討論上開事宜，被告曾麗珍實無未聽聞之理。況1億元 數額甚鉅，被告曾麗珍若非瞭解許豐暘與張滔議定之內容， 豈會在100年3月15日與許豐暘簽訂上開投資契約書，冒然同 意出資1億元之理。是被告曾麗珍縱非每次均在場，亦無從 為其有利之認定。 ⑶被告曾麗珍所舉之證人吳昊恩於本院107年7月30日審理時雖 證稱：100年2、3月間被告曾麗珍每週會到我們佳利達公司 幾次，她來時會坐在我辦公桌前方的會客區，因曾麗珍行動 電話是用擴音，所以我有聽到有人打電話指示她下單買股票 ，接著她就打電話跟營業員下單，事後我問她，她說是許豐 暘向她借錢買股票，她依許豐暘指示去買股票云云（本院卷 八第24至28頁），惟查100年2、3月至證人吳昊恩於本院作 證已逾7年餘，證人吳昊恩又不認識許豐暘（參本院卷八第 27頁證人吳昊恩之陳述），誠難想像其於7年後還會記得許 豐暘之名字。且查股票買賣事涉個人投資，衡無在他人公司 以電話擴音交談讓無關之第三人知悉，且旁人縱聽聞，亦無 加以探查之理，證人吳昊恩證述其因被告曾麗珍電話開擴音 而聽到，事後問曾麗珍是何事云云，顯悖常情，證人吳昊恩 之證述難認與事實相符。況許豐暘雖會致電告知曾麗珍下單 買眾星公司股票之價格及張數，惟僅止於討論，最後決定權 乃為被告曾麗珍，已如前述，是縱證人吳昊恩證所述屬實， 亦無從為有利被告曾麗珍之認定。 ⑷被告曾麗珍之辯護人雖辯稱：許豐暘是因不滿被告曾麗珍於 102年1月4日後接手其所有之眾星公司及勁捷公司始翻異前 陳，刻意誣陷被告曾麗珍，而為對被告曾麗珍不利之證述， ；況100年12月至102年1月間實質掌握眾星公司人事派任權 、財務及業務決策者乃許豐暘，被告曾麗珍於102年1月從未 處理眾星公司事務，更見被告曾麗珍非共同投資人云云，且 提出許豐暘、劉兆生、余雅瑢等人於另案陳述之筆錄、不起 訴處分書等為據（本院卷七第213、313至466頁、本院卷八 第409至416頁）。查許豐暘與被告曾麗珍間雖因眾星公司及 勁捷公司事宜而有糾紛、訟爭，惟許豐暘於原審所陳上開證 詞，俱有前述佐證可認為實，難以其與被告曾麗珍有訟爭率 認其陳述是誣陷之詞。又證人許豐暘證稱：此一投資案是曾 麗珍拿股票，我拿公司等語（原審卷九第142頁反面），佐 以上開投資契約書乃載明許豐暘保證曾麗珍獲利4000萬元乙 情，再以證人蘇錦麟、鄭宗鎮、李茂楠證述，可徵許豐暘於 眾星公司召開臨時股東會前，有商請蘇錦麟，及柯丁凱所找 買眾星公司股票之鄭宗鎮、李茂楠出具委託書（參偵字1749 4卷六第221頁、他字3272卷七第377、380至382頁）之情， 及被告曾麗珍出資之1億元是自行下單購買眾星公司股票等 情，可徵許豐暘證稱與曾麗珍間協議是曾麗珍拿眾星公司股 票，我拿眾星公司等語屬實，從而被告曾麗珍未參與眾星公 司事務，乃其與許豐暘之協議，難以之謂其非共同投資人。 被告曾麗珍及其辯護人此節所辯，亦難採信。 ⑸至被告曾麗珍之辯護人另辯稱：蘇明芬、蘇錦麟於許豐暘與 張滔商議時在場，亦在張滔100年3月19日核對轉讓明細表簽 名，何以檢察官未認定其等犯罪，況蘇明芬亦證稱曾麗珍角 色和其一樣均為介紹人云云，查辯護人所指100年3月19日核 對轉讓明細表，固除被告曾麗珍簽名外，蘇明芬及蘇錦麟亦 有簽名（參原審卷九第68頁），且證人蘇明芬亦證稱：被告 曾麗珍會在其上簽名是因和我一樣同為介紹人等語（本院卷 七第167頁），惟查被告曾麗珍與許豐暘間之內部協議，自 非外人蘇明芬所能知悉，難無視前述不利被告曾麗珍之證據 ，逕以蘇明芬之證詞認被告曾麗珍僅係單純介紹人。又蘇錦 麟、蘇明芬雖歷次協議均在場，然蘇明芬僅為張滔之金主， 蘇錦麟亦係應許豐暘之請出名簽約，2人俱未自行下單買賣 眾星公司股票，並未為被告曾麗珍與許豐暘前開犯行構成要 件之行為，又無證據認定與其等有犯意聯絡，是檢察官未起 訴，難謂不當。辯護人此節所辯亦無足採。 ㈢違反強制公開收購規定犯行之認定： 1.按依證券交易法第43條之1第3項規定：任何人單獨或與他人共 同預定取得公開發行公司已發行股份總額達一定比例者，除符 合一定條件外，應採公開收購方式為之。而其第4項並規定關 於前項收購之一定比例及條件，由主管機關定之。嗣該主管機 關之金管會依該授權規定而訂定「公開收購公開發行公司有價 證券管理辦法」，其第11條第1項規定：任何人單獨或與他人 共同預定於50日內取得公開發行公司已發行股份總額20%以上 股份者，應採公開收購方式為之。 2.查許豐暘透過蘇錦麟與張滔於100年3月5日簽訂股權買賣契約 書，約定自簽約日起至同年4月15日前，逐日分批於盤中或盤 後移轉眾星公司股份4仟萬股，亦即預定於40日內取得眾星公 司4仟萬股。而眾星公司為公開發行公司，於92年10月30日經 主管機關及櫃買中心核准上櫃（如前開理由欄甲所述），斯時 發行股份為55,992,445股，此有眾星公司變更登記表可參（偵 字17494卷六第133頁）。該股權買賣契約預定於40日內取得眾 星公司股份高達逾71%。被告曾麗珍明知上情，仍同意出資1億 元，並自100年3月16日起自行下單在集中市場大量買進眾星公 司股票，未採公開收購方式，其有與許豐暘共同違反證券交易 法第43條之1第3項規定之犯意及犯行至明。被告曾麗珍之辯護 人雖辯稱：被告曾麗珍於50日內僅購得5639張眾星公司股票， 此占眾星公司已發行股份10%，並無違反該規定云云。惟按共 同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應 對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人， 亦不必每一階段犯行，均經參與。查被告曾麗珍雖允諾出資1 億元，惟其既明知許豐暘與張滔所定之上開股權買賣契約內容 ，當知許豐暘會另設法在預訂之期限內買足其餘股份，是其對 許豐暘之部分亦應負共犯之責，辯護人上開所辯，核無足取。 ㈣被告曾麗珍與許豐暘就如犯罪事實欄貳所載之買賣眾星公司股 票，係基於意圖抬高集中交易市場該股票之交易價格，而連續 以高價買入，並有影響市場價格或市場秩序之虞等情，有下列 證據可資證明： 1.按證券交易法第155條第1項第4款規定，旨在使有價證券之價 格能在自由市場正常供需競價下產生，防止人為操控，以維持 證券價格之自由，以維護投資大眾之利益。該規定之所謂「連 續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷 為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以 高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情 形均屬之，已如前述。而所謂炒作行為，乃就證券集中市場建 制之公平價格機能予以扭曲，藉由創造虛偽交易狀況與價格假 象，使投資大眾受到損害，而達操縱股票交易市場目的。故炒 作行為人主觀上應有以造成交易活絡表象，對市場供需之自然 形成加以人為干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落 差圖謀不法利益之意圖。行為人有以高於揭示價之價格，連續 以大量或分散為數筆方式買進，以致於將市場之買價持續抬高 ，在「價格優先，優先成交」之原則下，當有可能抬高現行交 易市場之價格。亦即，此項意圖在於行為人明明可以揭示價買 進股票，卻偏偏要以高於揭示價或以漲停價買進股票，有違一 般交易大眾欲以低價取得股票之心理。故行為人若有此意向高 掛其買進價，以謀不法之利益，應認具有本款之意圖。 2.被告曾麗珍等前述期間有連續為高價買入眾星公司股票之客觀 情事： 查被告曾麗珍於100年3月16日至同年4月18日，以其前述證券 帳戶共計買入眾星公司股票6762張，其中於100年3月16日、17 日、30日、31日、4月1日、8日、18日之下單委託，分別有如 犯罪事實欄貳.三（亦即附表五之一）所示之於盤前、盤中或 尾盤，以高於前1日收盤價或高於前一盤收盤價3至57檔不等， 甚或該日漲停板價格之高價大量委託買進之情形。亦即於：⑴ 3月16日：該日前1日收盤價為24.1元，是該日漲停價為25.75 元(24.1×1.07)。被告曾麗珍於該日自盤前至尾盤日，多次以 高於前盤成交價4至48檔不等之高價委託買進，其中於09:02:5 6:63、09:15:37:25、10:48:13:10、11:01:54:42、11:40:39: 94、12:30:14:36、13:20:49:53、13:23:34:83等時間則均以 高於前一盤收盤價之該日漲停板價格委託買進。本日共計影響 眾星公司股票向上11次，使該檔股票上漲3至13檔不等。該日 被告曾麗珍共買進眾星公司股票578張（包括該日其他無拉抬 情事之買進張數，以下同），買進占該檔股票當日總成交量21 .65%。⑵3月17日：被告曾麗珍於盤中多次以高於前盤成交價3 至45檔不等之高價委託買進，其中於12:12:30:27至12:22:22: 99以高於前一盤收盤價之該日漲停板價格委託買進。本日共計 影響眾星公司股票向上3次，使該檔股票上漲3至6檔不等。該 日被告曾麗珍共計買進687張，買進數量占該檔股票當日總成 交量26.9 8%。⑶3月30日：被告曾麗珍於盤中多次以高於前盤 成交價28至38檔不等之高價委託買進，該日於09:49:49:30、0 9:53:18:16、10:01:10:85、11:44:37:05均以高於前一盤收盤 價之該日漲停板價格28.4元(前一日收盤價26.55×1.07)委託 買進。本日共計影響眾星公司股票向上4次，使該檔股票上漲3 至7檔不等。該日共買進790張，買進數量占該檔股票當日總成 交量12.99%。⑷3月31日，被告曾麗珍於盤中至盤尾多次以高 於前盤成交價44至52檔不等之高價委託買進，該日於10:18:59 :38、10:20:14:98、10:25:45:29、11:27:29:59、11:30:38:1 0、11:36:15:67、11:43:07:04至11:44:14:43、11:59:22:58 、12:08:31:27、12:16:47:53、12:44:30:14、13:01:29:79、 13:07:44:86等時間以當日漲停板價格28.85元(前一日收盤價2 7×1.07)委託買進。本日共計影響眾星公司股票向上13次，使 該檔股票分別上漲3至13檔不等。該日共買進667張，買進數量 占該檔股票當日總成交量17.09%。⑸4月1日：被告曾麗珍於盤 中09:26:53:79、09:33:26:72，各以高於前盤成交價32檔即該 日漲停板價格之28.1元(前一日收盤價26.3×1.07)高價委託買 進。本日共計影響眾星公司股票向上2次，使該檔股票分別上 漲4、5檔。該日共買進274張，買進數量占該檔股票當日總成 交量20.84%。⑹4月8日：被告曾麗珍於盤尾13:01:29:67，以 高於前盤成交價34檔之高價委託買進，影響眾星公司股票向上 ，使該檔股票上漲3檔。該日共買進672張，買進數量占該檔股 票當日總成交量12.09%。⑺4月18日：被告曾麗珍於盤中至盤 尾多次以高於前盤成交價39至57檔不等之高價委託買進，該日 於09:03:15:36至09:03:57:88、09:05:28:07、09:07:51:43、 09:09:31:39、09:11:13:51、09:14:20:65、10:07:05:78、10 :09: 20:85、10:26:35:22、10:37:13:28、10:40:30:02、11: 03:10:89、12:04:26:62、12:06:57:31、12:17:34: 00、12:3 2:23:74、13:12:58:87等時間均以當日漲停板價格28.15元(前 一日收盤價26.35×1.07)委託買進。共計影響眾星公司股票向 上17次，使該檔股票分別上漲3至7檔。該日共買進784張，買 進數量占該檔股票當日總成交量25.47%等情，有櫃買中心107 年2月1日函所檢送投資人單一股票交易明細表（曾麗珍部分） 、被告曾麗珍上開帳戶買賣眾星公司股票委託成交之張數及價 格、前一盤揭示價格、成交價格變化情形、各營業日眾星公司 股票成交總張數等相關資料在卷可參（本院卷五第81頁反面至 83、262頁反面至282頁反面、287頁反面至288頁）。依上已足 認被告曾麗珍於上開期間有連續為高價買入眾星公司股票之客 觀行為甚明。又被告曾麗珍前述期間雖亦有低於前一盤成交價 或最佳賣價而掛單賣出眾星公司股票之情事，惟查尚非密集為 之，次數亦不多，參以買入眾星公司股票高於22.5元，許豐暘 可向張滔獲取高額之交易價差退款，被告曾麗珍、許豐暘衡無 壓低眾星公司股票交易價格之動機，堪認其雖有低價賣出之情 ，惟其目的應係在使投資人伺機進場購買，讓其賺取差價或有 更多之資金挹注炒作，終其目的乃在意圖抬高眾星公司股票之 股價。是被告曾麗珍、許豐暘並無構成證券交易法第155條第1 項第4款之意圖壓低眾星公司股價而低價賣出之行為，起訴書 認構成自有誤會，附此敘明。 3.被告曾麗珍有操縱眾星公司股價之主觀意圖： ⑴被告曾麗珍於附表五之一所示之各筆委託買進之掛單，分別 以高於前盤成交價3至57檔不等，甚至多次以該日漲停板價 格掛單，此與一般正常投資行為相異。 ⑵被告曾麗珍於100年3月30日09:35:15:19至09:35:20:48以24 .7元，委託賣出500仟股，前述委託於09:35:22:27成交500 仟股、於09:39:39:29以24.7元，委託賣出300仟股，前述委 託於09:39:42:37成交300仟股後，旋於09:49:49:30以高於 前一盤收盤價（26.55元）37檔之該日漲停板價28.4元，委 託買進50仟股，前述委託於09:50:02:47成交50仟股、於09: 53:18:16以高於前一盤收盤價（26.7元）34檔之該日漲停板 價28.4元，委託買進50仟股，前述委託於09:53:22:54成交5 0仟股、於10:01:10:85以高於前一盤收盤價（26.5元）38檔 之該日漲停板價28.4元，委託買進10仟股，前述委託於10:0 1:22:62成交10仟股、於11:44:37:05以高於前一盤收盤價（ 27元）28檔之該日漲停板價28.4元，委託買進57仟股，前述 委託於11:44:43:50成交57仟股；另於100年4月18日於開盤 前08:52:53:24至08:53:17:35以25.2元至25元，委託賣出98 仟股，前述委託於09:00:10:07成交92仟股後，旋自09:03:1 5:36至13:25:06:34有如附表五之一所示以高於前一盤成交 價39至57檔之該日漲停板價28.15元委託買進（參本院卷五 第81頁反面至83、262頁反面至282頁反面、287頁反面至288 頁）。其掛單賣出後，旋即以高於前一盤成交價甚多之該日 漲停板價多次掛單買進，此顯非一般投資人逢低買進、逢高 賣出之舉。 ⑶再者，被告曾麗珍如附表五之一所示之各次委託買進，均明 明可以揭示價買進，惟卻偏以高於前盤成交價甚多，甚至直 接以該日漲停板價委託買進，而其各次之高價委託買進，均 使該盤成交價上揚，其顯然意在拉抬，且眾星公司股價亦如 其所操作逐步上揚。 ⑷辯護人雖辯稱：被告曾麗珍是為幫許豐暘取得經營權云云， 惟被告曾麗珍於承諾許豐暘投資之期限，不僅買入眾星公司 股票，抑且賣出，其若為取得經營權，豈會在前揭期間買進 後又賣出？又以被告曾麗珍於同一營業日以漲停板價掛單時 ，並非1次為之，而是於盤中不同時點分批掛單，被告曾麗 珍若恐無法買到足額之眾星公司股票，影響經營權之取得， 而以漲停板價委託買進，何不1次掛單買進所需之股數，反 而於同一營業日不同時點分批為之，核其目的乃在該營業日 各盤逐步拉抬眾星公司股價至為明顯。至其辯稱因許豐暘未 付其錢，始賣眾星公司股票云云，並不足採，已如前述。 ⑸辯護人另辯稱：被告曾麗珍只能獲利4千萬元，若超過要退 還許豐暘，被告曾麗珍並沒操縱之動機及犯意云云。查依被 告曾麗珍供承：之前借錢給許豐暘，被許豐暘卡住，我一直 逼他還錢，他無法還，後來許豐暘跟我借錢買股票，說1個 月至1個半月就可以把所有欠款還我，我想他前面拖拉這麼 久，我並非全然信任他等語（原審卷九第143頁），顯見被 告曾麗珍對許豐暘保證其本投資案獲利4000萬元並非全然無 疑。是其於得悉許豐暘與張滔間有價差找補之約定，為使許 豐暘獲取張滔高額之交易價差退款，避免許豐暘反需貼錢予 張滔，以利許豐暘履行對其獲利之承諾，其自有拉抬眾星公 司股票股價之動機及犯意，上開所辯亦無足採。 ⑹又辯護人辯稱：營業員李昭蕙於調查局證述被告曾麗珍是以 市價掛單買眾星公司股票，顯見被告曾麗珍無操縱之意圖云 云。查被告曾麗珍之辯護人否認證人李昭蕙調查局證述之證 據能力（參本院卷四第167頁反面），本院此處交待李昭蕙 之證詞，乃為駁辯護人之抗辯，並非認李昭蕙調查局之證述 有證據能力，先予陳明。查證人李昭蕙雖證稱：被告曾麗珍 盤中下單都會先詢市價，並以市價買進云云，惟查李昭蕙是 證券公司營業員，其客戶及每日經手股票交易筆數甚多，其 能否確切記得被告曾麗珍每筆下單之情形並非無疑，況其所 述與前揭述書面資料並不相符，自難採信。 ⑺依證人張滔陳稱：我會就賣眾星公司股票部分作帳，並和許 豐暘對帳，以確定許豐暘轉單買進之實際價格；一收盤後， 許豐暘會打電話來對帳，他們對我賣幾張、價格都很清楚等 語（偵字17494卷四第151、187頁）；參以許豐暘證稱會與 被告曾麗珍就買入眾星公司股票之事討論及交換想法等語， 佐以許豐暘與張滔有價差找補之約定，且觀諸100年3月16日 至4月18日之眾星公司股票收盤價均高於22.5元甚多（參本 院卷五第288頁），此最大受益者即為許豐暘。顯見許豐暘 與被告曾麗珍會討論買入眾星公司股票之價格，且對被告曾 麗珍委買之價格知之甚明，足認許豐暘就被告曾麗珍上開連 續高價拉抬眾星公司股票之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。 ⑻另縱許豐暘確為取得眾星公司經營權，而商請被告曾麗珍、 柯丁凱等人大量購買眾星公司股票屬實，惟此動機非不能與 影響眾星公司股票之不法益圖並存，且查許豐暘與張滔間有 每股22.5元及差價找補之約定，其自有拉高眾星公司股價以 獲張滔交易價差退款之動機，且觀諸被告曾麗珍前開委託買 進之價格，可徵其有連續高價買入，不斷拉抬眾星公司股票 之舉，是縱許豐暘、被告曾麗珍兼有為經營權交易之目的， 尚不得執此即認定其無影響股價之犯意。 ㈤被告曾麗珍上開操縱股市之犯罪所得： 按被告曾麗珍行為後證券交易法第171條第2項業經修正，比較 新舊法，計算該項1億元之標準應以舊法有利被告曾麗珍，依 刑法第2條第1項前段，認定被告曾麗珍是否符合本項加重要件 ，自應依其等行為時法計算。而依93年4月28日修正證券交易 法第171條之修正及立法理由，關於計算犯罪所得時點之說明 ，關於計算不法炒作犯罪所得之數額，係採取差額說。參諸不 法炒作股票之犯罪型態，係一定期間以連續高價、大量買賣， 以造成市場熱絡，並拉抬股票價格使不知情之投資大眾進入集 中市場購買炒作標的之股票，是應以參與不法炒作之人於炒作 期間所買入價格及賣出價格之差價，作為計算不法炒作之犯罪 所得，其計算基準始具客觀一致。再不法炒作股票之犯罪行為 ，若炒作期間行為人買進股數大於賣出股數（俗稱買超）致二 者數量不同時，本諸證券交易法規範不法炒作行為係為懲罰「 嚴重危害企業經營及金融秩序者」，其重點在於犯罪行為所造 成對於企業經營及金融秩序之危害，而非行為人是否果因此而 獲有實際所得，因之計算犯罪所得應以行為既遂或結果發生時 該股票之市場交易價格為計算之標準，是就買超部分雖於犯罪 期間尚未賣出，仍就買超股數部分以犯罪期間之末日收盤價為 計算基礎，計算其不法所得，均已如「理由欄貳甲」所述。 茲依上開標準，經核算結果，被告曾麗珍犯罪事實欄貳操縱股 市犯行之犯罪所得詳附表五之二所載，其所得並未達上開條項 所定之加重本刑條件。 ㈥被告曾麗珍雖聲請傳喚證人張滔，惟張滔經本院傳喚未到庭（ 參本院卷七第199至203頁），且張滔前已因合法傳喚均不到庭 ，亦拘提無著，而經本院於105年7月7日發佈通緝（本院卷二 第248頁），迄今未緝獲，此一證據自屬不能調查，附此敘明 。 丙、被告鍾小燕部分 犯罪事實欄參（即以眾星公司資金購買藥酒）部分： 訊據上訴人即被告鍾小燕，固不否認於前述期間擔任眾星公司 之負責人；眾星公司有前述購買藥酒並付款之事實，當時眾星 公司營業項目並無販賣藥酒；藥酒購入後均存放在長安化工公 司，並一直帳列存貨，後於102年5月5日傑林公司、張滔同意 買回等情不諱，惟矢口否認有何背信之犯行，被告鍾小燕及其 辯護人辯稱：①鍾小燕雖登記為眾星公司負責人，但只負責保 管公司大小章，對公司營運事項並無實際決策權；②因眾星公 司持續處於虧損狀態，有轉型或多角化經營之必要，且當時養 生食品日受重視，才因張滔建議購買藥酒，此是基於商業判斷 。③是因購買之價格低於市價甚多，才會預付貨款，且張滔承 諾如眾星公司不滿意，其隨時會附加利息買回。鍾小燕若有損 害眾星公司之意，怎會訂賣回約定。④眾星公司就購入藥酒並 非全然無規劃，僅係因眾星公司於100年2、3月易主，鍾小燕 更於100年4月12日辭任董事長職務，自不能因新的團隊未能使 眾星公司因藥酒獲利，而要鍾小燕擔負刑責。⑤眾星公司確有 取得藥酒，且該批藥酒於102年5月已賣回傑林公司，眾星公司 並獲利300萬元，另眾星公司前向鍾小燕請求損害賠償，亦經 台灣台北地方法院（下稱台北地院）104年度金字第12號民事 判決認眾星公司並無損害而駁回確定，顯見本件藥酒買賣眾星 公司並無任何損失云云。 經查： ㈠眾星公司於99年9月1日變更登記負責人為被告鍾小燕，嗣於10 0年4月22日變更登記負責人為蘇錦麟等情，有該公司歷次公司 變更登記表在卷可參（他字3272卷二第29、37頁）。而被告鍾 小燕是經張滔舉薦，始擔任眾星公司董事長乙情，並據證人即 斯時眾星公司董事陳恒逸證稱：張滔要我在董事會上推舉鍾小 燕擔任董事長，由眾星公司的董事們投票通過由她擔任該公司 負責人等語（偵字17494卷五第30頁）。又被告鍾小燕擔任眾 星公司董事長期間有實際處理眾星公司事務，眾星公司本件購 買藥酒及預付貨款事宜，均是被告鍾小燕指示等情，業據被告 鍾小燕供承：我是眾星公司真的負責人，購買藥酒是我決定的 ，價格也是我談；先預付貨款是張滔要求的條件，最後付款送 到我這邊等語（原審卷十第5頁反面至6頁、116頁反面），且 據證人即時任眾星公司藥酒採購承辦人葉雲雅於原審證稱：當 時業務副總孫美玲跟我說公司要採購藥酒，因我不知要買藥酒 的數量、價錢及對象，遂去問孫美玲，孫美玲便直接打電話給 董事長鍾小燕確認，採購的數量、價格都是鍾小燕決定的並在 電話中告訴孫美玲；後來財務部葉碧霞跟我說這筆貨款要預付 ，我再向孫美玲確認後就先付款等語（原審卷十第119頁反面 至128頁）、證人即時任眾星公司業務副總孫美玲結證稱：鍾 小燕當董事長後都會參加眾星公司每週一的主管會議；99年10 月間我接到管理部主管黃文旭電話，他向我報告要買藥酒，我 便轉知葉雲雅，葉雲雅問我要向誰買，我就直接打電話問董事 長鍾小燕，鍾小燕給我一個電話，我就請葉雲雅去聯絡，這批 藥酒的數量和價錢都是鍾小燕跟我說的等語（偵字17494卷3第 200頁、原審卷十第132至133頁）、證人即時任眾星公司管理 處主管黃文旭證稱：應該是在採購藥酒同一天，張滔有打電話 給我說公司要做藥酒生意，我不知道董事長鍾小燕是否知道， 所以去跟鍾小燕確認。鍾小燕說要買，金額、數量採購那邊會 再去確認，然後採購那邊就開始跑相關流程等語（原審卷十第 150至153頁反面）。依上可認被告鍾小燕是經張滔舉薦，而自 99年9月1日起擔任眾星公司負責人，且其擔任董事長後有實際 參與眾星公司業務，本件眾星公司購買藥酒，即為被告鍾小燕 所決定。是被告鍾小燕辯稱：其對公司營運事項無實際決策權 云云，顯為卸責之詞。 ㈡被告鍾小燕本件購買藥酒有下述違背其任務之行為： 1.被告鍾小燕於眾星公司尚未與傑林公司簽立任何書面憑證前， 即違反眾星公司向來先取貨再付款之慣例，及一般商業慣例， 將前述藥酒之貨款全數預先支付予傑林公司： ⑴被告鍾小燕指示眾星公司承辦人員於訂購當日99年10月21日 即付款950萬元，翌日再行付款1045萬元，並將款項匯至傑林 公司前開台北富邦銀行板橋分行帳戶等情，業據證人葉雲雅、 孫美玲、黃文旭、葉碧霞（時任眾星公司會計）證述在卷（偵 字17494卷二第226頁、偵字17494卷三第201、219頁、原審卷 十第128頁、138頁反面、154頁）；證人孫美玲且證稱：公司 流程上，是有業務需求，有請購，再由採購下採購單採買，買 完後才付錢。但買藥酒的訂單下得緊急，下單那天下午時，葉 雲雅跑來找我簽名，說錢一定要匯出去，這樣的突發狀況很少 ，我有打內線去問董事長鍾小燕是否要付，她說今天就要付等 語（偵字17494卷三第201頁、原審卷十第134頁反面）、證人 黃文旭亦證稱：採購那天很急，跑完採購流程後，鍾小燕跟我 說今天錢一定要出去，所以那天就急急忙忙付款。我有跟鍾小 燕確認是否要預付貨款等語（原審卷十第154頁正反面），並 有眾星公司99年10月21日及22日自其中小企銀錦和分行帳戶匯 前述款項至傑林公司台北富邦板橋分行帳戶之匯款申請書（17 494卷二第251、252頁）、眾星公司99年10月20日請購單（偵 字17494卷二第249頁、17494卷三第95頁）、採購單（偵字174 94卷二第250頁、17494卷三第95頁反面、第96頁；其上註記「 採購日期」為99年10月21日、「供應廠商」為傑林公司、「品 名/規格」及「數量」同請購單所載，「稅前單價」380元、「 稅前金額（總和）」1900萬元、「含稅單價」399元、「含稅 金額（總和）」1995萬元，另於空白處附註「10/21預付9,500 ,000、10/22預付尾款10,450,000）、眾星公司99年10月21日9 50萬元應付憑單（偵字17494卷二第251頁、卷三第96頁反面； 其上記載「帳款類別」為預付貨款、「帳款人員」為葉雲雅、 「帳款部門」為採購部，「製表」為葉雲雅、「主管」孫美玲 、「核准」人為鍾小燕）、眾星公司99年10月22日1045萬預付 貨款傳票（偵字17494卷三第98頁反面；其上記載「會計科目 」借記為預付貨款）、傑林公司99年10月21日1995萬元（含稅 ）統一發票（偵字17494卷三第100頁）在卷可參。 ⑵證人葉雲雅證稱：眾星公司的採購，除本筆藥酒外，沒有其他 的交易是貨尚未收取，就先付款。我所經手的眾星公司採購， 付款採月結的方式，有的是月結60天、有的是月結90天；眾星 公司以前沒有發生過這麼急要付款的情形等語（原審卷十第12 3、128頁）。 ⑶被告鍾小燕於眾星公司付款後，才於99年10月25日與傑林公司 補簽備忘錄，於同年11月1日始簽買賣合約書等情，有下述證 據可參：①證人黃文旭證稱：我身為管理部主管，在公司付款 後我要求董事長鍾小燕去要相關的憑證，因此購買藥酒，公司 簽合約及備忘錄是我要求的等語（原審卷十第155頁）、②眾 星公司與傑林公司所簽有關買賣本件藥酒之備忘錄，所載簽立 日期雖為99年10月20日（偵字17494卷三第92頁正反面），惟 證人孫美玲原審證稱：先買藥酒，再於99年10月25日申請備忘 錄用印，備忘錄是後補的等語（原審卷十第135頁），另依眾 星公司為備忘錄用印而申請該公司經濟部登記印鑑之日期為99 年10月25日，足認簽訂備忘錄之日期應為99年10月25日，備忘 錄所載之日期乃倒填無訛、③傑林公司及眾星公司99年11月1 日合約書及同日用印申請簿（偵17494卷二第247頁）。 ⑷又傑林公司迄99年12月27日始交付上開藥酒，並放在長安化工 公司保管等情，有眾星公司99年12月27日採購入庫單（偵字17 494卷三第100頁），其上註「北京同仁堂.國寶參茸藥酒」、 「周公百歲藥酒加味」、「50,000PCS」，並以手寫註記「已 付款000-00000000」等內容，並有長安化工公司出具之保管聲 明書（偵字17494卷三第105頁）。 2.次查，本案藥酒屬行政院衛生署核准之乙類成藥，其販售資格 依藥事法規定，除領有販賣業藥商許可執照者、該藥品之製造 者外，另依成藥及固有成方製劑管理辦法規定，亦得由百貨店 、雜貨店及餐旅服務商兼營「零售」之，有行政院衛生署中 醫藥委員會101年12月11日函在卷可認（原審卷四第77頁）。 而眾星公司原係從事電子產業，並非藥商或藥品製造人，又藥 酒批發或零售買賣業務亦非其原有登記之營業項目，自非本業 ，而公司欲從事業外投資以獲利，在為此商業判斷之前，本應 於事前進行市場調查、成本估算或鋪貨銷路管道建立，以評估 可行性，另須先經股東會決議修改章程，以符合商業管理法令 規範，且購買後亦應有行銷之作為。惟查： ⑴眾星公司在99年10月21日向傑林公司訂購藥酒時，尚未修改章 程，迨至100年5月28日始於100年第二次股東臨時會時始由提 案通過修改章程，新增乙類成藥零售、菸酒批發等營業項目， 並經出席股東討論決議照案通過，此有眾星公司100年第2次股 東臨時會議紀錄、公司章程修正條文對照表、新修正之章程、 公司變更登記表可參（原審卷三第153至161頁）。 ⑵而訂購藥酒之前，眾星公司先前於董事會抑或董事會之會前會 ，或其他業務主管人員間，均未曾討論過新增成藥零售業務， 或向傑林公司採購藥酒事宜，於購買後，亦無何行銷計畫或作 為，此業據：①時任眾星公司證人孫美玲原審證稱：鍾小燕只 有要買藥酒時，有說要增加這個營業項目，之前開會時只有提 到考慮增加一些產品，但沒說什麼產品；公司買藥酒之前，也 沒有任何人負責有關於公司轉型的業務；我擔任副總，負責公 司業務行銷、產品企劃，期間並不曾就有關藥酒業務進行任何 業務行銷或產品企劃的討論。公司除了我轄下的協理與部門人 員外，沒有其他人是負責業務行銷或產品規劃；眾星公司的董 事會我都會參加，董事會上沒有討論過購買藥酒事宜，在我離 職前，主管會議中也沒有討論過要購買藥酒及行銷等語（原審 卷十第132頁反面至134頁）。證人孫美玲為眾星公司唯一負責 業務行銷及產品規劃的部門，然事前對藥酒採買無所悉，是突 經鍾小燕告知，始首次接觸藥酒商品行銷。②時任眾星公司董 事之證人黃文旭於原審證稱：我擔任董事後，公司董事會，股 東會我幾乎都會參加，而未當董事時，在我擔任會計經理期間 ，我也會列席董事會；董事會沒有討論過藥酒的事，是張滔及 鍾小燕跟我提要買藥酒我才知道；公司購買藥酒前、後，鍾小 燕都沒有告訴我要如何銷售這些藥酒；採購前，公司內部沒有 任何的評估，採購後鍾小燕也沒有特別交代要趕快行銷，或指 定某部門要訂定行銷計畫；在我任職期間，眾星公司對於這批 藥酒也沒有任何的銷售、行銷或企劃等；在我100年4月12日離 開公司前這些藥酒都沒有銷售出去過等語（原審卷十第150至 157頁反面）。證人黃文旭時兼為眾星公司經理人，實際負責 公司業務，亦明確肯認藥酒交易前，眾星公司就此項交易並沒 有任何行銷、企劃或市場調查等評估作為，採購後也無任何行 銷作為。③時任眾星公司董事之證人林聰來證稱：我擔任眾星 公司董事期間，都會出席董事會及每週一的主管會報，未曾在 上開會議中討論過眾星公司在99年10月間買進藥酒之事，也不 曾討論過跨足藥酒的生意，也沒有無討論過如何銷售這批藥酒 等語（原審卷十第172至173頁）。足見張滔稱：公司有審議報 告書，林聰來董事長也說要開董事會，後來有開董事會云云， 即無所據。④證人葉雲雅證稱：平常的採購要去訪價，但本批 藥酒沒有去訪價等語（原審卷十第128頁）。 ㈢被告鍾小燕本件購買藥酒是意圖為張滔不法之利益： 1.查陳亞斐是應張滔要求而擔任傑林公司登記負責人，實則該公 司之股權均為張滔所有，乃張滔實質控制之公司，有關傑林公 司藥酒買賣之業務均張滔1人全權處理等情，業據證人陳亞斐 證述在卷（偵字17494卷二第46至49頁、他字534卷三第132頁 ），又傑林公司所開設附表一編號4證券帳戶乃張滔持以操作 股票買賣帳戶之一，已如前述。 2.次據證人即綜理張滔所使用證券交易帳戶之資金調度及股票下 單事宜之陳亞斐證稱：我不清楚眾星公司為何匯款950萬元、 1,045萬元至傑林公司富邦銀行板橋分行帳戶。至於傑林公司 上開帳戶於99年10月21日轉帳28萬元、同月22日轉帳32萬元及 691萬元、同月26日轉帳128萬元至我設於台北富邦仁愛分行00 00000000000號帳戶（按為附表一編號1證券帳戶之交割帳戶） ，是我去銀行辦理的，目的是要辦交割股款，交割金額是營業 員林謙和告知的，我名下這個證券帳戶一直都是張滔在使用； 傑林公司上開帳戶於99年10月21日轉帳830萬元、同月22日轉 帳2萬元、25日轉帳32萬元、26日轉帳5.5萬元至我台北富邦板 橋分行帳戶000000000000號帳戶，是我去銀行辦理的，原因、 用途都不記得了，但該帳戶相關資金進出，都跟張滔資金調度 有關。該台北富邦板橋分行帳戶是張滔期貨買賣之交割帳戶， 及為避免張滔證券交割帳戶內資金必須繳交交割款不能使用， 需要一個可以自由使用資金帳戶；傑林公司上開帳戶於99年10 月21日轉帳25萬元、25日轉帳18萬元至拾穗公司台北富邦仁愛 分行000000000000帳戶（按為附表一編號58證券帳戶之交割帳 戶），是我去辦理的，拾穗公司帳戶也是張滔使用之證券交割 帳戶，該等匯款也是作股票交割使用；傑林公司帳戶於99年10 月22日轉帳3萬元、25日轉帳5萬元至瑞穗公司台北富邦仁愛分 行000000000000帳戶（按為附表一編號59證券帳戶之交割帳戶 ），是我去辦理的，瑞穗公司帳戶也是張滔使用之證券交割帳 戶，該等轉帳也是作股票交割用；傑林公司帳戶於99年10月22 日轉帳26萬元至鼎泰豐公司台北富邦仁愛分行000000000000號 帳戶（按為附表一編號8證券帳戶之交割帳戶），該帳戶也是 張滔使用之證券交割帳戶，該等轉帳也是做股票交割用；傑林 公司帳戶於99年10月25日轉帳34萬元至天禾公司台北富邦仁愛 分行000000000000號帳戶（按為附表一編號5證券帳戶之交割 帳戶），也是做股票交割用；傑林公司帳戶於99年10月25日轉 帳16萬元至傑林公司台北富邦仁愛分行000000000000號帳戶（ 按為附表一編號4證券帳戶之交割帳戶），也是做股票交割用 ；傑林公司帳戶於99年10月21日匯款10萬元、25日匯款30萬元 、26日匯款20萬元至林玲芳設於國泰世華鳳山分行0000000000 00號帳戶，林玲芳有提供資金給張滔買股票，匯款應該是股票 買賣補價差等語（偵字17494卷二第47至50頁）。 3.且查，傑林公司收受眾星公司所匯1995萬元藥酒預付款後，旋 即於99年10月21日至同月26日之間先後支出如附圖一所示金額 ，轉帳至該附圖所示之帳戶，或由陳亞斐提領現金，有眾星公 司上開帳戶活期存款交易明細（調查局卷二第73至74頁）、取 款憑條、跨行匯款申請書（調查局卷二第96至99頁）、傑林公 司上開帳戶存摺對帳單（調查局卷二第279頁反面至第280頁） 及附圖一所示之匯入陳亞斐等人上開帳戶之取款憑條、匯款委 託書、現金支出傳票、帳戶明細（調查局卷二第301至304頁） 在卷可證。而參諸前開證人陳亞斐之證述，可見其轉帳之帳戶 均為張滔所使用上開證券帳戶之股款交割帳戶及丙種墊款金主 使用之帳戶。足見張滔係以眾星公司上開藥酒預付款用於股票 之交割款。顯見被告鍾小燕、張滔是為謀張滔炒作股票之不法 利益至明。被告鍾小燕所辯及張滔陳稱係為眾星公司轉型之利 益云云，核與事實不符，不足採信。 ㈣被告鍾小燕此舉造成眾星公司損害： 查被告鍾小燕為以眾星公司資金解決張滔資金困窘，未經評估 ，亦無任何銷售計畫，即自眾星公司帳戶支付1995萬元，取得 藥酒後，因無任何規劃，即一直存放在長安化工公司，一直帳 列存貨，迄至102年5月5日傑林公司、張滔同意買回上開藥酒 為止。其所為使眾星公司受有因提前支付貨款之利息損失，及 因存貨積壓，減少公司資金調度及運用之損失，至臻明確。雖 眾星公司就本件藥酒向被告鍾小燕請求損害賠償，經台北地院 以眾星公司實際上取得藥酒，且已於102年5月與張滔、傑林公 司達成和解，由張滔、傑林公司以本金附加利息方式買回該批 藥酒，認眾星公司並未受有實際上損害，而於106年4月24日以 104年金字第12號判決眾星公司敗訴確定，此雖有該民事判決 書、確定證明書、眾星公司與張滔、傑林公司之和解契約書、 張滔匯款之匯款申請書在卷可憑（本院卷三第175至184頁、原 審卷十第224至226頁）。惟查背信犯行是否致使本人受有損害 ，因應行為人為背信犯行時為斷，事後雖賠償而填補該損害， 亦難卸其背信罪責。況民事訴訟乃形式真正，且勝敗端視當事 人是否善盡舉證責任，且是否有損害亦是以民事判決時為斷。 自難以事後和解，於106年4月24日民事判決時無損害，甚至眾 星公司因與張滔和解之金額高於其購買藥酒之金額，而獲有餘 利（參原審卷十第300頁眾星公司102年5月14日公告），即謂 被告鍾小燕上開背信行為未造成眾星公司損害。被告鍾小燕辯 稱並未造成損害，自無足採。 綜上，藥酒買賣並非眾星公司本業，被告鍾小燕事前未經調查 、評估、亦未著手修改公司營業項目，即指示購買藥酒，且尚 未與傑林公司訂約或取得任何書面憑證，即違反眾星公司向來 之慣例，於指示採購人員簽請眾星公司購買藥酒當天，即指示 付款，貨款全部支付後，才與傑林公司補定備忘錄及合約，採 買藥酒後，又無任何周全之行銷計畫，迄至102年5月張滔、傑 林公司同意買回前，一直存放在長安化工公司，未曾販售，被 告鍾小燕所為在在違反一般交易常規。再參以眾星公司款項匯 入傑林公司後，旋用以供張滔買賣股票之用，更堪認被告鍾小 燕該違反眾星公司慣例急於付款之舉，在為張滔之資金解套， 所辯：是基於商業判斷、因購買之價格甚低，才會預付貨款云 云，顯為臨訟編撰之詞，核無足採。又被告鍾小燕於99年10月 間即指示購買該批藥酒，迄至其100年4月12日辭任眾星公司董 事長職務，期間5月有餘，被告鍾小燕於該段期間並無任何銷 售之計畫、作為，所辯是新的團隊未能使眾星公司因藥酒獲利 云云，顯無從採。至所辯有與張滔約定如眾星公司不滿意，張 滔會附加利息買回云云，雖據張滔附和此抗辯，惟倘有約定豈 會未見諸文字，被告鍾小燕所辯及張滔附和之詞，均難採信。 犯罪事實欄參部分： 訊據上訴人即被告鍾小燕，固坦承99年間有借張滔前述統一發 票。100年間也有在上述文件上簽名，惟除坦承於99年間犯商 業會計法第71條第1款製作不實會計憑證罪外，其餘均矢口否 認犯行，被告鍾小燕及其辯護人並辯稱：因張滔說有貨出給華 豐橡膠公司但缺發票，被告鍾小燕因之前生病時一直備受張滔 照顧，基於人情才借張滔發票；但被告鍾小燕並不知張滔利用 該發票虛偽銷售防老劑給華豐橡膠公司，另華豐橡膠公司匯至 柯磊公司之款項，鍾小燕已全數依張滔指示轉匯，並無與張滔 有違反證券交易法特別背信罪之犯意聯絡。至100年間補作不 實上開文件，有關華豐橡膠公司文件部分，是因99年間該等不 實文件滅失，該補作行為，並未加深第1次製作不實文件所載 成之損害，或引發新的法益受損，自屬不罰之後行為；有關柯 磊公司文件部分，因被告鍾小燕於99年間已製作不實之統一發 票，犯違反商業會計法犯行，100年間之補作，並無加深第1次 犯行所致之損害，亦無有新的法益受損，應屬彌縫之不罰後行 為云云。 經查： ㈠華豐橡膠公司於89年5月8日經主管機關核准上市，上開犯行時 陳恒逸為華豐橡膠公司登記之負責人等情，有華豐橡膠公司基 本資料查詢在卷可參（他字534卷二第5頁），足認華豐橡膠公 司係依證券交易法發行股票之公司。而詹益旻於99年4月至101 年間擔任華豐橡膠公司總經理室經理兼採購部經理，負責公司 一般管理業務、採購公司物料、設備等業務，亦據證人詹益旻 、賴洸洋（即華豐橡膠公司總經理）證述在卷（他字534卷二 第133頁、他字534卷三第164頁反面），並有下述本件華豐橡 膠公司轉帳傳票上詹益旻之職稱及簽名可參，堪認其為負責華 豐橡膠公司採購物料事宜之經理人，在執行華豐橡膠公司採購 事宜職務範圍內，亦為公司法為第8條第2項所稱之公司負責人 。 ㈡柯磊電子有限公司於100年8月31日變更名稱為柯磊實業有限公 司，登記負責人為范夏瓊及其設立上開地點等情，有財政部台 灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）新竹縣分局101年1月11日 北區國稅竹縣三字0000000000號函、柯磊公司基本資料查詢在 卷可參（聲搜卷一第105至106、116至119頁）。次依證人范夏 瓊證稱：柯磊公司實際負責人是我先生的大姊即被告鍾小燕， 我僅係掛名負責人，不清楚公司狀況；柯磊公司中小企銀龍潭 分行帳戶是鍾小燕在使用，她有權動用公司的資金；公司會計 林秀美的主管是被告鍾小燕，受被告鍾小燕指揮做事等語（他 字534卷二第20至26頁）、證人即為柯磊公司記帳之林秀美證 稱：鍾小燕是柯磊公司實際負責人，范夏瓊沒有在公司內工作 。柯磊公司帳戶的存摺及大小章是由老闆鍾小燕保管等語（原 審卷十二第113至114頁），暨被告鍾小燕自承：范夏瓊是柯磊 公司登記負責人，實際負責人是我，林秀美會聽我的指揮，我 有權限開立柯磊公司發票；柯磊公司中小企銀龍潭分行000000 00000帳號是由我控管，存摺及印章也都是由我保管等語（原 審卷十二第125頁反面至126頁、他字534卷三第3頁反面、7頁 反面至8頁），足認被告鍾小燕為柯磊公司之實際負責人，指 揮會計等部門人員，並有權限開立柯磊公司之發票、動用該公 司資金，且柯磊公司前述中小企銀龍潭分行帳戶亦為被告鍾小 燕控管甚明。 ㈢有關99年間犯行部分： 1.查華豐橡膠公司並無向柯磊公司購買前述防老劑等原物料，被 告鍾小燕應華豐橡膠公司實際決策者張滔之請，因而指示不知 情之柯磊公司會計林秀美填製前述12張不實之統一發票交付柯 磊公司等情，為被告鍾小燕所不否認，並據證人即共犯張滔（ 他字534卷三第179至182頁）、詹益旻（他字534卷三第132至 138頁、（匯款）他字534卷三第221至223頁）、證人即華豐橡 膠公司總經理賴洸洋（他字534卷三第164至167、172至173頁 ）、柯磊公司會計林秀美（他字534卷二第85至91、126至129 頁）證述在卷，並有財政部台灣省新竹縣分局101年1月13日北 區國稅竹縣三字0000000000號函檢送柯磊公司97年1月至100年 12月進銷項憑證明細資料表（他字534卷一第78、98至104頁） 、柯磊公司開予華豐橡膠公司之統一發票（他字534卷三第62 至72頁）在卷可憑。 2.上開防老劑等原物料雖為假交易，惟華豐橡膠公司仍於99年7 月16日至8月16日間陸續匯款至被告鍾小燕掌控中之柯磊公司 中小企銀龍潭分行帳戶內，其後柯磊公司帳戶上開華豐橡膠公 司匯入之款項於99年7月27日由被告鍾小燕提領600萬元、於同 年8月18日由林秀美提領1200萬130元，將其中1200萬元匯入瑞 穗公司前述股票交割帳戶、於同年8月25日被告鍾小燕提領173 7萬8835元，將其中876萬9547元匯至宏泰人壽保險公司安泰銀 行長安東路分行帳戶，其中860萬9288元匯至全球人壽保險公 司中國信託復興分行帳戶，償還被告鍾小燕保單借款本息，至 99年7月27日及8月18日提領、轉匯後之流向詳如附圖三所示； 匯入證券交割帳戶者乃用以購買股票等情，除為被告鍾小燕坦 承外，並分據證人張滔（他字534卷三第179至182頁）、詹益 旻（他字534卷三第132至138頁、他字534卷三第221至223頁） 、林秀美（他字534卷二第85至91、126至129頁、原審卷十二 第115至118頁反面）、華豐橡膠公司財務經理賴惠玲（他字 534卷二第242至244頁）證述在卷，而上開證券交割帳戶之證 券帳戶均為張滔所使用等情，亦經證人陳亞斐證述綦詳（他字 534卷三第132頁反至134、138至140頁）。此外， ⑴華豐橡膠公司轉帳匯款至柯磊公司帳戶部分，有99年7月16 日華豐橡膠公司華南銀行員林分行匯入593萬7750元之匯款 回條聯（他字534卷一第18、264頁、他字534卷二第256頁） 、99年8月11日自華豐橡膠公司第一銀行員林分行帳戶匯入 800萬元之匯款申請書（他字534卷一第16、253頁，他字534 卷二第248頁）、99年8月11日自華豐橡膠公司兆豐國際商銀 台中分行帳戶匯入836萬9750元之匯款申請書（他字534卷一 第16、253頁、他字534卷二第248頁）、99年8月11日自華豐 橡膠公司彰化銀行員林分行匯入200萬元之匯款回條聯（他 字534卷一第17、253頁背面、他字534卷二第249頁）、99年 8月16日自華豐橡膠公司中小企銀員林分行匯入1197萬2205 元之存款憑條（他字534卷一第19、268頁、他字534卷二第 259頁），並有柯磊公司前開帳戶交易明細、存摺影本（他 字534卷一第35至36頁、他字534卷二第104頁）可證。 ⑵上開匯入柯磊公司帳戶款項後流向如附圖三所示部分，有柯 磊公司前開帳戶交易明細、存摺影本（他字534卷一第35至 36頁、他字534卷二第104頁）可徵，且有： ①被告鍾小燕於99年7月27自柯磊公司上開帳戶提款600萬元， 並自其中小企銀龍潭帳戶提款692萬8215元，於同日將300萬 元匯至被告鍾小燕前述台北富邦銀行仁愛分行證券交割帳戶 ，再將992萬8215元匯至鍾蘇燕上揭台北富邦銀行仁愛分行 證券交割帳戶，充作鍾小燕、鍾蘇燕證券帳戶於99年7月29 日買賣股票交割之款項，此有轉帳600萬元取款憑條（他字 534卷一第39頁、原審卷三第183頁）、692萬8,215元取款憑 條（他字534卷卷一第38頁、原審卷三第182頁）、992萬821 5元匯款申請書（他字534卷一第40頁、原審卷三第184頁） 、300萬元匯款申請書（他字534卷一第41頁、原審卷三第18 5頁）、鍾蘇燕設於台北富邦銀行帳號第000000000000號帳 戶交易明細（他字3272卷八第218頁、原審卷二第183頁）、 鍾小燕設於台北富邦銀行帳號第000000000000號帳戶交易明 細（他字3272卷八第221頁反面、原審卷二第188頁）可徵。 ②被告鍾小燕於99年8月18日指示林秀美自柯磊公司上開帳戶 取款1200萬130元，再將1200萬元款項匯至張滔掌控之瑞穗 公司設於台北富邦銀行仁愛分行前述證券交割帳戶，又陳亞 斐於99年8月19日自瑞穗公司帳戶轉匯1200萬，連同自被告 鍾小燕台北富邦銀行仁愛分行上開帳戶支出631萬元，均轉 匯至張滔掌控之傑林公司設於台北富邦銀行仁愛分行上開證 券交割帳戶，於同日轉匯1831萬元入陳亞斐台北富邦銀行仁 愛分行上開帳戶，再將1800萬元轉入張滔掌控之中國華豐投 資控股股份有限公司台北富邦銀行仁愛分行前揭帳戶中，作 為張滔於99年8月20日買賣股票交割款，此有1200萬130元取 款憑條（他字534卷一第42頁）、1200萬元匯款申請書（他 字534卷一第43頁）、瑞穗公司台北富邦銀行仁愛分行00000 0000000帳號交易明細（他字534卷一第223頁、原審卷二第1 90頁）、1200萬元取款及存入憑單（原審卷三第215至216頁 ）、631萬元取款及匯款單（原審卷三第194至197頁）、傑 林公司台北富邦銀行仁愛分行000000000000帳號交易明細（ 他字534卷一第230頁、原審卷三第73頁）、1831萬元取款及 存入憑單（原審卷三第217至218頁）、1800萬元取款及存入 憑單（他字534卷三第136頁、原審卷三第220至221頁）、中 國華豐投資控股股份有限公司台北富邦銀行仁愛分行000000 000000帳號帳戶歷史對帳單（原審卷三第228頁）可憑。 ③99年8月25日被告鍾小燕自柯磊公司上開帳戶提款1737萬883 5元，並於同日分別匯至宏泰人壽保險公司安泰銀行長安東 路分行及全球人壽保險公司中國信託復興分行前揭帳戶876 萬9547元、860萬9288元，以償還被告鍾小燕保單借款本息 等情，有1737萬8,835元取款憑條（他字534卷一第44頁、原 審卷三第186頁）、876萬9547元匯款申請書（他字534卷卷 一第45頁、原審卷三第187頁）、860萬9288元匯款申請書（ 他字534卷一第46頁、原審卷三第188頁）、全球人壽保險公 司101年1月12日全球壽客字第1010112001號函（說明被告鍾 小燕上開轉帳匯款，係償還鍾小燕在該公司8張保單之保單 借款）、保單借款還款明細、宏泰人壽保險公司101年1月12 日宏壽保單字第101000041號函（說明被告鍾小燕前述匯款 ，係償還被告鍾小燕於該公司投保之7紙保單借款本息）（ 均參他字534卷一第224至227頁）。 3.被告鍾小燕雖辯稱：因張滔說有貨出給華豐橡膠公司但缺發票 ，礙於人情才借發票給張滔，並不知張滔是虛偽銷售防老劑給 華豐橡膠公司，與張滔並無特別背信罪之犯意聯絡云云，另證 人張滔亦附和被告鍾小燕證稱：我當時跟被告鍾小燕說要賣一 批防老劑給華豐橡膠公司，我沒有發票，請她幫我開發票；我 沒有告訴被告鍾小燕上開交易是虛偽的，她並不知道我沒有買 防老劑等物云云（原審卷十二第119頁正反面）。惟查被告鍾 小燕為鍾萊電子股份有限公司之負責人，且實際負責鍾萊電子 股份有限公司、柯磊公司之業務；該2公司之傳票資料均委請 會計師事務所製作等情，業據證人林秀美證述在卷（他字534 卷二第85、86頁），並有鍾萊電子股份有限公司之公司資料查 詢可參（他字3272卷二第192頁）。被告鍾小燕乃實際從事商 業之人，自具一般商業交易之常識及經驗，當知一般交易正常 流程開立統一發票並無困難，果有真正買賣，張滔衡無商借發 票之必要。況被告鍾小燕已獲張滔告知要其開者乃買賣防老劑 、增黏劑、活性劑、加工助劑等交易記錄之發票（參他字534 卷三第6頁被告鍾小燕之供述、他字534卷二第88頁證人林秀美 之證述），且前述12紙發票亦已載明品名為「防老劑」等特殊 化學製劑，上開貨品之取得必有一定之管道，而該等貨品金額 含稅總計高達3627萬9705元，倘為真正之交易豈會沒有發票？ 是以，被告鍾小燕當明知華豐橡膠公司實際上並無進貨之事實 無訛。再查華豐橡膠公司上開交易之款項乃匯入柯磊公司帳戶 ，已如前述。倘華豐橡膠公司確有進貨，貨款亦應給付實際之 供應商，怎會全數匯入柯磊公司帳戶？另據被告鍾小燕供稱： 上開自己、鍾蘇燕台北富邦銀行仁愛分行帳戶於99年7月27日 匯入款項後，再於99年7月29日支出款項係用作融資買進眾星 公司股票（合計1500仟股）之保證金；1200萬元匯款則是張滔 透過陳亞斐通知我匯至瑞穗公司台北富邦銀行仁愛分行帳戶， 我再親自將631萬元自我台北富邦銀行仁愛分行帳戶（即附表 一編號2-1證券帳戶之交割帳戶）匯入傑林公司台北富邦銀行 仁愛分行帳戶（即附表一編號4證券帳戶之交割帳戶），上開 帳戶號碼都是張滔透過陳亞斐以簡訊方式告知我，再指示林秀 美去匯款等語（他字534卷三第7頁反面），顯見被告鍾小燕對 本件虛假交易匯入柯磊公司帳戶貨款其後之資金去向知之甚詳 。倘華豐橡膠公司確有進貨，為何款項會匯給張滔私用？益徵 被告鍾小燕辯稱不知且未參與張滔、詹益旻前述特別背信犯行 云云，無從採信。 4.至被告鍾小燕另辯稱：柯磊公司收受之上開貨款於99年7月27 日匯至我帳戶之600萬元，我於99年8月19日另從我帳戶提款 631萬元匯給張滔指定之傑林公司帳戶；我於99年8月6日另自 我帳戶提領600萬元匯入張滔指示之福聚德公司帳戶、於99年8 月19日自鍾蘇燕帳戶提領1000萬元後匯至張滔指定之陳亞斐帳 戶，上開金額再加上99年8月18日自柯磊公司帳戶匯1200萬元 至張滔指定之瑞穗公司帳戶，共計3431萬元。之所以會有未直 接從柯磊公司帳戶匯款，是因張滔告知要匯款時，我人在外就 醫，未隨身攜帶柯磊公司之大小章，故先由我或鍾蘇燕帳戶提 領匯款，其後再從華豐橡膠公司匯至柯磊公司帳戶之款項扣除 。上開3431萬元加上柯磊公司因借發票要繳之營業稅173萬365 3元、部分營利事業所得稅196萬元，足認我已將所有款項全數 匯還張滔。既然我已墊付款項，則我將柯磊公司帳戶內之款項 用以支付自己的保單借款本息，自無不法云云。查被告鍾小燕 辯稱其於99年8月19日、99年8月6日、99年8月19日分別有前述 匯631萬元、600萬元、1000萬元至前開張滔使用之證券交割帳 戶乙節，固有取款憑條、存款存入憑條、彰化商業銀行作業處 102年1月16日函檢附之登錄單及匯款申請書在卷可參（原審卷 三第194、196頁、原審卷十二第37頁、原審卷四第176至178頁 ），且證人張滔亦證稱：柯磊公司所取得之貨款，被告鍾小燕 已全部匯回給我等語（原審卷十二第120頁）。惟查被告鍾小 燕明知並無張滔所稱之防老劑等原物料交易，仍指示林秀美填 不實憑證之統一發票，供張滔據以挪用華豐橡膠公司資金，又 提供柯磊公司上開帳戶供匯款，並於款項匯入後依張滔指示匯 至張滔使用證券帳戶之銀行交割帳戶，使張滔得以之買賣股票 ，其有意圖為張滔之利益，且參與張滔、詹益旻違背其等為華 豐橡膠公司實質負責人、經理人職務之行為之犯行，至臻明確 ，縱上開款項均據被告鍾小燕匯回給張滔，亦僅係被告鍾小燕 未實質取得犯罪所得，無從對之諭知沒收，而與其是否構成證 券交易法特別背信罪之認定無涉。被告鍾小燕及其辯護人前開 所辯，亦無足採。 ㈣有關100年間犯行部分： 1.被告鍾小燕就犯罪事實欄參，其與張滔等人因華豐橡膠公 司遭搜索，因而由張滔找賴哲學充作柯磊公司上開販售華豐橡 膠公司防老劑之供應商，被告鍾小燕、張滔、陳恒逸、詹益旻 、賴哲學及周文和等人因而有前述製作不實憑證、文件，華豐 橡膠公司並持部分文件回覆台灣證券交易所股份有限公司之調 查等情不諱，復據證人即共犯張滔、陳恒逸、詹益旻、賴哲學 及周文和證述在卷，且有證人即華豐橡膠公司財務經理賴惠玲 之證述（他字534卷二第263至264頁），並有⑴台灣證券交易 所100年12月19日台證密字第1000038298號函及附件（他字534 卷一第250、256至267頁）、⑵華豐橡膠公司原材物料訂購單 （他字534卷一第20至31頁、原審卷十二第43至48頁）、雜項 請購單、雜項收料驗收單（他字534卷一第256頁至261頁、265 、266、269至272頁、他字534卷二第33至44、56至66頁）、賴 哲學向柯磊公司供貨請款所作「廠商領款蓋章證明單」（他字 534卷二第222至224頁、請款單（他字534卷二第221、119頁） 、銷貨單（他字534卷二第228至233頁）、送貨單（他字534卷 二第120至125、67至72頁。均詳見附圖二所載）、⑶柯磊公司 廠商領款蓋章（他字534卷二第92至101頁）、⑷詹益旻所製作 ，經陳恒逸批示之交辦單（他字534卷二第161頁）、⑸華豐橡 膠公司100年11月3日100華橡工字第70號函檢附該公司與柯磊 公司12筆交易相關之交易文件，及該公司進項證明文件回覆台 灣證券交易所之函文及附件（他字534卷二第251至262頁）在 卷可參。是此部分事實，均堪認定。 2.被告鍾小燕及其辯護人雖以：100年間雖補作上開不實文件， 然均未加深第1次製作不實文件所載成之損害，或引發新的法 益受損，補作柯磊公司文件部分更屬彌縫行為，均為不罰之後 行為云云，惟查被告鍾小燕、張滔等人99年間雖有製作上開不 實文件，惟其等之目的乃在挪用華豐橡膠公司資金，而100年 間乃係因華豐橡膠公司遭搜索後，被告鍾小燕、張滔恐99年間 上開不法行為遭事跡敗露，始起意製作上開不實文書等情，此 參證人陳恒逸證稱：100年7月22日華豐橡膠公司遭搜索，第2 天應張滔之邀，我與張滔、鍾小燕、賴哲學等人一起商討對策 ，賴哲學是張滔叫來要他佯稱出貨給柯磊公司，為柯磊公司虛 構進貨來源，再代柯磊公司出貨給華豐橡膠公司，這樣即可完 成一個假交易，好讓鍾小燕安心。過幾天，張滔指示詹益旻製 作不實原材物料訂購單、雜項收料驗收單等，同時要鍾小燕指 示他們公司人員製作柯磊公司送貨單、銷貨單、請款單、廠商 領款蓋章證明單等交華豐橡膠公司充作前揭假交易之付款依據 等語（他字534卷三第142至146頁）、證人賴哲學證稱：100年 6至8月間，張滔要我配合作帳，是呈給我100萬元的酬勞，我 同意後，便與張滔、被告鍾小燕一起討論，後來我去柯磊公司 ，在柯磊公司的請款單、銷貨單、廠商領款蓋章證明單等文件 上簽上我的姓名，以製造我銷貨給柯磊公司的假證明，當時被 告鍾小燕也在場等語（他字534卷二第218頁反面至219頁）、 證人張滔稱：100年7月遭搜索後，我約華豐橡膠公司所有單位 負責人，要將相關單據補齊；我是先與被告鍾小燕研議，認為 需要一位切貨的中間人，故我便找賴哲學當中間的切貨人等語 （原審卷十二第122頁反面、他字534卷三第181頁），及台灣 台北地方檢察署100年7月22日搜索扣押筆錄（參聲搜字10卷第 319至325頁）自明。足見被告鍾小燕、張滔等人於99年間及 100年間製作不實單據之目的截然不同。次查，張滔等人為回 覆台灣證券交易所100年10月26日函文，而於100年11月3日由 陳恒逸以華豐橡膠公司名義檢送前述100年間所製作前述不實 之華豐橡膠公司之原材物料訂購單、雜項收料驗收單及柯磊公 司之銷貨單等與柯磊公司交易資料回覆台灣證券交易所之調查 乙情，有前述華豐橡膠公司100年11月3日之函文及附件（他字 534卷二第251至262頁）可參，其上開行使前述不實文書之犯 行，顯足生損害於柯磊公司、華豐橡膠公司，及證券主管機關 查核之正確性，已造成新的法益受損。是被告鍾小燕及其辯護 人辯稱：100年間之犯行非另行起意，且未造成新的法益受損 ，乃不罰之後行為云云，核均無足採。 3.再按證券交易法為達到發展國民經濟，並保障投資之立法目的 ，而在各相關條文貫徹公開原則，俾使㈠投資人在買賣證券前 ，有充分而正確之資訊，據以作成投資判斷，減少證券詐欺情 事發生，及㈡公司將財務、業務資訊公開，政府及社會大眾有 機會瞭解公司的經營狀況。而證券交易法第174條第1項第4、5 款、第171條第1項第1款（就違反證交法第20條第2項規定）所 定之法定刑（分別為處1年以上7年以下有期徒刑、處3年以上 10年以下有期徒刑）遠重於刑法、商業會計法，核其立法理由 乃因行為人違反公開原則，致使無法達到該原則所欲達成之保 護投資人做判斷，及減少公司經營者違法濫權之目的。次按商 業會計法第71條所規範商業負責人、主辦及經辦會計人員或依 法受託代他人處理會計事務之人員所不實填製、偽造、變造之 會計憑證或帳冊，其本質上乃上開從事業務之人業務上作成之 文書，商業會計法該條規定乃刑法第215條之特別規定。而商 業會計法之所以要為特別規定，且其法定刑（處5年以下有期 徒刑）重於刑法第215條（處3年以下有期徒刑），乃確保商業 會計事務處理之正確性。是若行為人製作之不實文書，雖具證 券交易法、商業會計法上述文書之外觀，然實無使商業會計事 務處理發生不正確之虞，亦無使投資大眾因該等文書而影響投 資判斷及決策，則非該二法律規範目的之文書，自應回歸刑法 規定科處刑罰，以符合刑法謙抑原則。查被告鍾小燕、張滔等 人100年間製作之上開不實文書，雖具會計憑證之外觀，然查 被告鍾小燕等人100年間製作該文書之目的乃在避免其前述99 年間不法犯行被查獲，其等製作上開不實文書，並未作為柯磊 公司、華豐橡膠公司商業會計事務處理，亦未有流供股票投資 者參考之意，乃係檢送予證券主管機關調查其等前述防老劑交 易等之用，況就其等重製之不實文書部分，於99年間業已經評 價，自無再論以違反證券交易法及商業會計法罪之理。是上開 100年間製作之不實文書，應依刑法上業務文書評價，方符事 理及法律規範目的，附此敘明。 辯護人主張被告鍾小燕上開犯行均有刑法第19條第2項之適用 ，並不足採： 辯護人以被告鍾小燕早經國泰醫院診斷患有憂鬱症，被告鍾小 燕於100年11月1日轉診至台北榮民總醫院精神部進行治療，且 於100年11月2日至12月13日住院治療，而依台北榮民總醫院 100年11月10日所為之臨床心裡報告，亦載明被告鍾小燕為重 度憂鬱症患者，其智力程度較過去下降，智力功能、語文智商 與操作智商均為中下程度等語。雖該報告為100年11月間所為 ，但亦載明被告鍾小燕是因受長期重度憂鬱症影響，始有前述 下降情事。而上開關於藥酒及防老劑部分行為發生時，正值被 告鍾小燕發病最嚴重期間，當時被告鍾小燕會無法自主控制的 走個不停，甚至整夜無法睡覺，一直走到天亮。且被告鍾小燕 憂鬱症之狀況迄今近20年仍未復原且加重。被告鍾小燕有刑法 第19條第2項之情形，並聲請將被告鍾小燕送精神鑑定云云。 查被告鍾小燕患有重度憂鬱症，且自89年3月開始陸續就診、 住院治療，且台北榮民總醫院100年11月10日所為之臨床心裡 報告亦有前開敘述等情，固有台北榮民總醫院病歷、診斷證明 書、臨床心裡報告及國泰醫院病歷資料可徵（本院卷四第17至 20頁、原審卷二十九全卷），且台北榮民總醫院診斷證明書亦 載明被告鍾小燕自89年間經診斷為憂鬱症，於100年11月2日至 12月13日、101年3月19日至4月1日因憂鬱症狀住院，惟查：① 被告鍾小燕如犯罪事實欄參之犯行，分別在99年10月、99 年7、8月間、100年7月間所為，與其憂鬱症病勢嚴重住院期間 尚相隔有間；②且被告鍾小燕於99年9月1日至100年4月12日間 擔任眾星公司董事長期間，有去上班且參與業務，購入上開藥 酒亦為被告鍾小燕指示等情，已據證人葉雲雅、孫美玲證述如 前；③被告鍾小燕於100年2月間亦參與張滔與顏德新談策略聯 盟事宜乙情，則據證人顏德新證述在卷（偵字17494卷七第 234、237頁）；④依鍾蘇燕證稱：我姐姐即被告鍾小燕在她先 生過世後得憂鬱症，張滔建議被告鍾小燕多與外界往來，我和 鍾小燕才會和張滔一起在富邦證券VIP室看盤買股票。鍾小燕 的先生過世後，她先生的錢都是鍾小燕處理等語（他字2212卷 六第287頁反面、289頁、原審卷三十五第80頁反面、82、83頁 ）。足認被告鍾小燕雖得憂鬱症，但仍能為股票投資之判斷， 且處理其夫之遺產；⑤另依上開事證，被告鍾小燕實際負責鍾 萊電子股份有限公司、柯磊公司之業務，指示林秀美開立前述 發票，並自行提領、轉匯或指示公司人員轉匯華豐橡膠公司之 貨款至張滔使用之證券交割帳戶；且於100年7月間華豐橡膠公 司遭搜索後，尚知與張滔等人商討應變之道，亦主動提及顧慮 柯磊公司欠缺進貨憑證等節；依上述各情，參諸被告鍾小燕歷 次於調查局、偵查、原審及本院陳述之內容，顯見被告鍾小燕 雖長期罹患有憂鬱症，且期間曾遭逢父喪，然均不影響其上開 行為時辨識行為違法之能力及依其行為而辨識之能力，自無刑 法第19條之適用。是辯護人聲請鑑定被告鍾小燕本件行為時之 精神狀態，亦同無調查之必要性。 丁、被告汪嘉新部分： 上揭犯罪事實欄肆有關被告汪嘉新重利之犯罪事實，業據上訴 人即被告汪嘉新於本院自承不諱（本院卷八第515頁），並據 證人即共犯許豐暘、證人許勝發、張瑞珍（時任許勝發之顧問 ）、呂豫文（時任太子集團之財務主管）、龍美華（時任太子 集團之會計）、呂國成（時任眾星公司管理處協理）等人證述 在卷（偵字17494卷四第56至58頁反面、偵字17494卷二第9至 12、41至44頁、偵字17494卷三第345至348、299至302、327至 329、348至351、364至368頁、原審卷三十一第80頁反面至87 頁反面、89頁反面至97頁反面），並有①勝昌公司與眾星公司 附條件買賣契約書（調查局卷四第123頁）、眾星公司100年6 月7日簽呈暨附件（調查局卷四第125至129頁）、②盛天隆公 司所開立發票日均為100年6月13日，票號ED0000000至ED00000 00（偵字17494卷三第307頁反面）、發票日100年6月13日、票 號ED0000000之支票影本（此張為被告汪嘉新用以抵付前欠本 息違約金，而取回者；偵字17494卷三第307頁）、③眾星公司 100年6月14日傳票憑證、支付憑證（調查局卷四第129頁反面 、131頁）、眾星公司開立發票日均為100年6月14日、票號ZT0 000000至ZT0000000之支票（調查局卷四第130頁正反面）、10 0年6月23日傳票、支付憑證（調查局卷四卷第134頁正反面、1 35頁反面）、眾星公司開立發票日均100年6月23日，票號ZT00 00000至ZT0000000之支票（調查局卷四第135頁）、④萬榮行 銷公司所開立發票日均為100年8月13日、票號AP0000000至AP0 0000000之支票（偵字17494卷三第238頁、第306頁反面）、發 票日均為100年7月13日、票號AP0000000、AP0000000之支票（ 偵字17494卷三第306頁反面）、發票日均為100年8月14日、票 號AP0000000至AP0000000之支票（偵字17494卷三第239、306 頁）、發票日100年7月14日、票號AP0000000之支票（偵字174 94卷三第306頁）、⑤勝昌公司上開玉山銀行敦南分行存摺影 本（偵字17494卷三第234頁）、勝昌公司100年6月14日現金轉 帳傳票（偵字17494卷三第231、232頁）、勝昌公司100年9月8 日現金收入傳票（偵字17494卷三第316頁）、100年6月14日90 萬元現金收入與支出傳票（偵字17494卷三第335、337頁）、 100年6月14日匯款申請書（偵字17494卷三第235頁）、100年6 月14日90萬元現金收入與支出傳票（偵字17494卷三第335、33 7頁）、100年6月14日匯款申請書（偵字17494卷三第356頁） 、財務課支付款項指示單（偵字17494卷三第358頁）、勝昌公 司100年6月14日自玉山銀行領取90萬元取款憑條（偵字17494 卷三第359頁）、⑥100年6月13日太子汽車財務課金額為2000 萬元之支付款項請示單（偵字17494卷三第233頁）、100年6月 14日太子汽車公司財務課金額為1000萬元支付款項請示單（偵 字17494卷三第237頁）、太子汽車公司100年7月26日現金支出 傳票（偵字17494卷三第313頁）、100年7月26日財務課支付款 項請示單（偵字17494卷三第314頁）、100年9月8日現金支出 傳票（偵字17494卷三第315頁）、100年9月8日財務課支付款 項請示單（偵字17494卷三第317頁反面）、⑦華南銀行100年 10月17日函覆李嘉年帳戶開戶資料及往來明細資料（調查局卷 二第309、313頁）、⑧萬榮行銷公司基本資料查詢明細單（偵 字17494卷三第139頁）、勝昌公司基本資料查詢明細單（偵字 17494卷三第141頁）、⑨中小企銀錦和分行100年8月22日100 錦和字第165號函覆眾星公司活存、支存帳戶開戶資料、支存 往來明細、活存往來明細、匯款取款傳票、兌現票據（調查局 卷二第40、49至68、69至120頁），堪認被告汪嘉新之自白與 事實相符，足以採信。 次查被告汪嘉新於100年6月13日代墊借款2000萬元時，已預扣 第1期120萬元之利息，此為被告汪嘉新自承不諱，並據證人即 太子集團會計龍美華證述在卷（偵字17494卷三第306頁），應 可認定。其次，許豐暘於100年6月14日眾星公司與勝昌公司簽 約後，指示眾星公司財務部人員開立以當天為發票日之前述4 紙支票，並將其中票號ZT0000000（面額90萬元）、票號ZT000 0000（面額470萬元）之支票交予汪嘉新作為該次借貸之仲介 費及償還部分墊款等情，有證人許豐暘（原審卷三十一第122 頁正反面）、許逸喬（偵字17494卷七第266至267頁）之證述 ，並有取款憑條（偵字17494卷四第55頁）、眾星公司傳票憑 證、支付憑證（調查局卷四第129頁反面、130頁）、前述票款 90萬元、470萬元之支票（調查局卷四第130頁）可徵。再查， 被告汪嘉新收取之萬榮行銷公司開立以支付系爭借款利息之前 開支票（即發票日100年7月13日、票號AP0000000、AP0000000 、票面金額各60萬元及發票日100年7月14日、票號AP0000000 、票面金額60萬元之支票），均經退票，固有萬泰銀行萬榮行 銷公司支票存款退票登記簿明細可參（偵字17493卷三第308頁 ），惟據證人即太子集團會計龍美華證稱：就7月13日及14日 發票以支付利息之3張各60萬元支票均已退票，但7月13日發票 中之1張，於100年7月26日交付現金60萬元，並於7月27日取回 退票註銷；另2張60萬元之支票，均請對方再提示，於100年9 月8日存入萬榮行銷公司於萬泰銀行的帳戶，所以3張各60萬元 支付利息之支票都付給對方等語（偵字17494卷三第306、348 至349頁），並有太子汽車公司100年7月26日現金支出傳票（ 偵字17494卷三第313頁）、太子汽車公司100年7月26日財務課 支付款項請示單（偵字17494卷三第314頁）、太子汽車公司 100年9月8日現金支出傳票（偵字17494卷三第315頁）、勝昌 公司100年9月8日現金收入傳票（偵字17494卷三第316頁）、 太子汽車公司100年9月8日財務課支付款項請示單（偵字17494 卷三第317頁反面）。由此可知該3張共180萬元之利息票雖經 退票，惟仍已全數支付予被告汪嘉新。又許豐暘再於100年6月 23日，交付眾星公司所簽發前述金額及票號分別為90萬元（ZT 0000000）、940萬元（ZT0000000）、470萬元（ZT0000000） 之支票交予汪嘉新，以抵償汪嘉新代墊2000萬元借款之其餘款 項等情，業如前述。綜上，被告汪嘉新上開3000萬元借貸共計 取得360萬元（即其於100年7月13日取得預扣第1期利息120萬 元＋嗣後給付退票之利息款120萬元＋其他合計2060萬元票款 扣除其代墊之2000萬元借款所得之60萬元）。是被告汪嘉新供 稱其就本筆3000萬元之借款，只取得2期之利息，即共360萬元 之犯罪所得等語（本院卷八第203頁），亦與事實相符，而可 採信。 戊、綜上，被告陳亞斐、曾麗珍、鍾小燕、汪嘉新上揭犯行事證 明確，均堪認定，應依法論科。 叁、論罪及刑罰加重減輕之事由： 比較新舊法： ㈠被告陳亞斐、曾麗珍部分： 1.被告陳亞斐為犯罪事實欄壹（之犯罪時間：98年8月17 日至同年12月16日；之犯罪時間：98年1月7日至同年10月2 日）之操縱股市犯行時，⑴證券交易法第155條第1項第4款規 定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格， 自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價 賣出。」，於被告陳亞斐上開行為後之104年7月1日修正為「 意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行 或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出 ，而有影響市場價格或市場秩序之虞。」修正後就本款操縱行 為，增加影響市場價格或市場秩序之虞，自較修正前有利被告 陳亞斐；⑵而關於違反證券交易法第155條之罰則即同法第171 條規定部分，被告陳亞斐上開犯行後，亦先後於99年6月2日、 101年1月4日及107年1月31日修正公布，①99年6月2日之修正 是配合證券交易法第157條之1第2項之增訂，修正第1項第1款 規定增列違反上開規定之處罰，並酌作文字修正；②101年1月 4日修正，將原條文第1項第3款對於公開發行股票公司之董事 、監察人或經理人，有背信或侵占之行為，增列應以「致公司 遭受損害達新台幣5百萬元」為要件，且配合增訂同條第3項規 定，對於雖有同條第1項第3款規定之行為，惟所致公司遭受損 害未達新台幣500萬元時，應適用刑法第336條、第342條規定 處罰，另配合新增證券交易法第165條之1及第165條之2規定， 爰參考銀行法第125條之2、第127條之1等規定，增訂第8項、 第9項規定；③107年1月31日之修正則是因修正後刑法第38條 之1就「犯罪所得」之定義，與證券交易法93年4月28日修正第 171條第2項「犯罪所得」之立法說明，有所不同，爰將原第2 項之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」 ，而修正後計算1億元之標準較舊法不利被告陳亞斐，已如前 述。⑶玆經比較被告陳亞斐上開犯行之行為時法、中間時法及 裁判時法之結果，依刑法第2條第1項但書規定以中間時法即 107年1月31日修正前之證券交易法最有利於被告陳亞斐。 2.被告陳亞斐為犯罪事實欄壹（犯罪時間：99年7月29日至100 年4月13日），及被告曾麗珍犯罪事實欄貳（犯罪時間100年2 月16日至同年4月18日）之操縱股市犯行後，證券交易法第155 條第1項第4款規定於104年7月1日修正如上，而關於同法第171 條規定部分，被告陳亞斐、曾麗珍上開犯行後，亦先後於101 年1月4日及107年1月31日修正公布如前述。玆經比較被告陳亞 斐、曾麗珍為上開犯行時之行為時法、中間時法及裁判時法之 結果，依刑法第2條第1項但書規定以中間時法即107年1月31日 修正前之證券交易法最有利於被告陳亞斐、曾麗珍。 ㈡被告鍾小燕部分： 1.被告鍾小燕犯罪事實欄參行為後，刑法第342條第1項規定業 於103年6月18日修正公布，將修正前法定罰金刑「或科或併科 1千元以下罰金。」提高為「或科或併科50萬元以下罰金。」 ，並自同年月20日起生效，經比較結果，以修正前規定有利於 被告鍾小燕，就被告鍾小燕應適用103年6月18日修正公布前之 刑法第342條第1項規定。 2.被告鍾小燕犯罪事實欄參中99年間以假交易挪用華豐橡膠公 司資金犯行後，證券交易法第171條規定部分，先後於101年1 月4日及107年1月31日修正公布如上，101年1月4日修正後之第 1項第3款之罪，增加「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」之 要件，該修正已涉及構成要件之限縮，自屬刑法第2條第1項所 規定行為後法律有變更之情形，而107年1月31日之修正則對被 告鍾小燕此部分犯行無有利或不利。玆經比較新舊法，自以裁 判時法對被告鍾小燕較為有利，依刑法第2條第1項但書，應適 用較有利於被告鍾小燕之現行證券交易法（惟被告鍾小燕依新 法、舊法均成立犯罪）。 ㈢被告汪嘉新部分： 被告汪嘉新行為後，刑法第344條業於103年6月18日經總統公 布修正，於同年0月00日生效，修正前該條原規定「乘他人急 迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相 當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下 罰金。」而無分項，修正後列為第1項，規定為「乘他人急迫 、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而 取得與原本顯不相當之重利者，處3年以下有期徒刑、拘役或 科或併科30萬元以下罰金。」並增列第2項為「前項重利，包 括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。」經比 較新、舊法之結果，以行為時之舊法對被告汪嘉新較為有利， 依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告汪嘉新行為時即 修正前之刑法第344條規定處斷，合先敘明。 被告陳亞斐部分： ㈠核被告陳亞斐如犯罪事實欄壹所為，均係違反107年1月 31日修正前之證券交易法第155條第2項、第1項第4款（連續高 價買入股票部分）、第5款（以相對成交方式影響股票價格部 分）、第2項之規定，而俱應依107年1月31日修正前之證券交 易法第171條第1項第1款之規定處斷。又按違反證券交易法第 155第1項各款之規定，應依同法第171條之規定處罰。關於同 法第155條第1項各款之規定，即學理上所謂「反操縱條款」， 旨在規範證券交易所上市之有價證券，在交易上之各種不法操 縱行為。其立法目的，在健全證券交易市場之機能，維持證券 交易市場之秩序，並保護投資人。就立法文義而言，證券交易 法第155條第1項第1、3、4、5、6款之規定，係列示不同之非 法操縱行為類型，而同法條項第7款之規定，則為非法操縱行 為之概括類型，文義上仍應視為非法操縱行為之另一種類型， 此應係證券交易市場之「操縱行為」，屬智慧型之經濟犯罪， 其犯罪態樣複雜，立法上無法一一列舉所致。如行為人係基於 包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券 ，或同時就多數集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交 易法第155條第1項各款所示之非法操縱該相關有價證券之行為 者，應僅成立一罪，不能以連續論，於此情形，應就所犯不同 之非法操縱行為之類型中，擇一重論處（最高法院95年度台上 字第1220號、105年度台上字第2173號判決參照）。是被告陳 亞斐於犯罪事實欄壹各次犯行期間，雖各有數二種不同 態樣之違法行為，惟僅侵害一個社會經濟法益，各應僅成立 107年1月31日修正前之證券交易法第171條第1項第1款之單純 一罪（犯罪事實欄壹各成立一罪，共計三罪），並均從 一重論以違反同法第155條第1項第4款之高買證券罪。 ㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責。查被告陳亞斐就犯罪 事實欄壹之犯行，各與張滔間有前述之犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。被告陳亞斐、張滔利用不知情之帳戶所 有者、丙種金主及各證券公司之營業員等遂行犯罪事實欄壹 之犯行，均成立間接正犯。 ㈢併予審理部分： 1.起訴書認被告陳亞斐操縱眾星公司股價共分三階段，分別為98 年7月24日至同年10月26日（下稱第一階段）、99年7月16日至 同年10月8日（下稱第二階段）、100年2月21日至同年4月12日 （下稱第三階段），惟查：⑴第一階段：被告陳亞斐、張滔於 98年8月17日方開始下單買進眾星公司股票，且自98年10月27 日至同年12月16日間，被告陳亞斐、張滔仍以同一連續高價買 進及持續以相對成交之方式炒作，上開未起訴部分與已起訴且 經本院認定成罪部分為實質上一罪之關係，自為起訴效力所及 ，本院自應併予審究（至98年8月17日前部分，則不另為無罪 之諭知，詳後述）。⑵第二、三階段：起訴書認成立二罪，惟 查99年10月9日至100年2月20日間、100年4月13日，被告陳亞 斐、張滔仍以同一連續高價買進、低價賣出及持續以相對成交 之方式炒作，亦即期間並未間斷，是該2階段並非起訴書認定 之2罪，而係單純一罪，且前開未起訴期間之犯行，與已起訴 且經本院認定成罪部分為實質上一罪之關係，當亦為起訴效力 所及，本院自應併予審究。 2.追加起訴書認被告陳亞斐犯操縱榮群公司股票之期間為98年2 月4日至同年10月5日，惟被告陳亞斐自98年1月7日至同年2月4 日仍以同一連續高價買進及持續以相對成交方式炒作，上開未 起訴部分因與已起訴且成罪部分有實質上一罪關係，當為起訴 效力所及，本院應予審究。 ㈣被告陳亞斐如犯罪事實欄壹操縱眾星公司及榮群公司股票 之時間雖有重疊，惟因買賣榮群公司股票之時間起於98年1月7 日，而操縱眾星公司股票之時間起於98年8月17日，時間相隔 已逾半年，堪認係另行起意為之。被告陳亞斐如犯罪事實欄壹 之三罪，犯意各別、時間有間，自應分論並罰。 ㈤被告陳亞斐之辯護人雖主張：本件被告陳亞斐並無犯罪所得， 且於偵查中自白，請求依證券交易法第171條第5項規定減刑云 云。惟按被告陳亞斐行為時及行為後證券交易法第171條第5項 均以偵查中自白及自動繳交全部犯罪所得為得依該條項減刑之 要件。查被告陳亞斐依張滔指示，綜理張滔所使用本案證券交 易帳戶之資金調度及前述眾星公司股票、榮群公司股票下單事 宜，每月領有5萬元之月薪，該薪資自屬其犯罪所得，辯護人 指稱被告陳亞斐無犯罪所得自有誤會。況證券交易法第171條 第5項規定所稱之「自白」，應指就所犯同法第171條第1項至 第3項（其第1項包括行為人有同法第155條第1項第1款至第7款 所規定之行為）犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承認之 供述，始符自白減刑係為鼓勵行為人於犯罪後能勇於悔悟自新 而設之法旨，否則若仍心存僥倖，而圖為避重就輕，或僅就一 部承認，另一部隱瞞者，殊難期待悔悟自新。故行為人於偵查 中若僅就其所為一部分犯罪事實自白，而未就其犯罪之全部事 實自白者，即與上揭自白減刑之旨趣不符，而難邀此減輕其刑 之寬典。查被告陳亞斐於偵查中僅係承認有下單、綜理資金調 度等客觀事宜，並未坦承有操縱股市之意圖，亦難認符合本項 所稱之自白。是辯護人上開所請，自無從採。 被告曾麗珍部分： ㈠核被告曾麗珍如犯罪事實欄貳所為，係違反107年1月31日修正 前之證券交易法第155條第2項、第1項第4款（連續高價買入股 票部分）、第2項之規定，應依107年1月31日修正前之證券交 易法第171條第1項第1款之規定處斷，至其違反同法43條之1第 3項：任何人單獨或與他人共同預定取得公開發行公司已發行 股份總額達一定比例者，除符合一定條件外，應採公開收購方 式為之之規定，應依107年1月31日修正前之同法第175條第1項 論處（被告曾麗珍行為後證券交易法第175條第1項雖有修正， 然就被告曾麗珍所犯部分修正前後均無不同，惟因其所犯本罪 與操縱股價罪論以一罪，基於法律不得割裂適用，故同適用 107年1月31日修正前之證券交易法，併此敘明）。 ㈡被告曾麗珍與許豐暘間就前述操縱證券交易價格罪、違反強制 公開收購之規定，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 又並無證據證明被告曾麗珍就此犯行與陳建霖有犯意聯絡、行 為分擔，起訴書認被告曾麗珍與陳建霖有共犯關係，自有誤會 ，併此敘明。又被告曾麗珍利用不知情之證券營業員下單成立 犯罪，為間接正犯。 ㈢按95年7月1日修正施行之刑法第55條雖將牽連犯之規定廢除， 對於修正前實務上以牽連犯處理之案例，在適用上得視其具體 情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷，此觀該條 修正之立法理由自明。再刑法想像競合之一行為，係脫離法律 上之評價並捨棄構成要件之觀點，從自然觀察之角度而言，應 解為行為人之動態，在社會通念上得評價為一行為之情形而言 。查被告曾麗珍、許豐暘本即以至集中市場下單買入眾星公司 股票作為其預定於短期內取得眾星公司股票4仟萬股，是與其 操縱股價之下單行為間具有必要之關連性，應認該二罪係屬一 行為觸犯數罪名，依刑法第55條規定，應從較重之操縱證券交 易價格罪處斷。 ㈣起訴書認被告曾麗珍操縱證券交易價格之犯行至100年4月12日 止，惟如前述其此部分犯行應至同年4月18日止，就上開未起 訴部分與已起訴且經本院認定成罪部分為實質上一罪之關係， 自為起訴效力所及，本院自應併予審究。又檢察官雖未就違反 43條之1第3項違反應強制公開收購罪起訴，然此部分犯行與已 起訴部分有裁判上一罪之關係，亦為起訴效力之所及，本院自 應併予審究。 被告鍾小燕部分： ㈠犯罪事實欄參（即以眾星公司資金購買藥酒）部分： 1.核被告鍾小燕此部分所為，係犯103年6月18日修正公布前之刑 法第342條第1項背信罪。其就上開犯行，與張滔間有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。其利用眾星公司不知情之員工採 購藥酒及匯款予傑林公司，為間接正犯。 2.變更起訴法條： 起訴書雖認：被告鍾小燕是以上開方式侵占眾星公司款項共 1995萬元，係犯證券交易法第171條第1項第3款之侵占罪嫌云 云。惟查被告鍾小燕雖將眾星公司之款項匯予傑林公司，惟其 是以業外藥酒買賣交易為名義，且亦自傑林公司處取得上開藥 酒，其就眾星公司該1995萬元款項，並無易持有為所有之情形 ，自與侵占罪之要件不符，難以證券交易法第171條第1項第3 款之罪相繩。次查被告鍾小燕上開買藥酒之舉，雖不合營業常 規，惟按證券交易法第171條第1項第2款之非常規交易罪，是 以「致公司遭受重大損害」為要件。查傑林公司確有交付買賣 合約書所載之藥酒予眾星公司，並置於長安化工公司保管等情 ，業據黃文旭、柯耀輝（時任長安化工公司總經理）結證在卷 （原審卷十第156頁正反面、205頁反面），並有柯耀輝代表長 安化工公司出具之記載：「甲方（眾星公司）茲委託乙方（長 安化工公司）保管北京同仁堂國寶蔘茸藥酒（原方名：周公百 歲藥酒加味）50,000瓶（或15,000公升），儲存於彰化縣福興 鄉福○○○區○○路○○號，乙方願負一切保管責任」之保管協 議書，及出具予資誠聯合會計師事務所（為眾星公司查帳之會 計師事務所）其保管該批藥酒之聲明書在卷可參（原審卷十第 211頁、原審卷二第44頁、偵字17494卷三第105頁）。次查眾 星公司存放在長安化工公司之前開藥酒，經華新資產鑑定股份 有限公司鑑定，該批藥酒數量為15000公升，成分為龜板、鹿 角、枸杞子、人參、冰糖、高梁酒等，於100年3月31日時值總 價為1857萬元等情，亦有資誠聯合會計師事務所所檢送之資產 鑑定報告書可稽（原審卷二第27、54至66頁）。顯見該藥酒價 值與眾星公司購買之價格（不含稅為1900萬元）差距不大。是 眾星公司因被告鍾小燕該不合營業常規所受之損害應為提前支 付貨款之利息損失，及因存貨積壓，減少公司資金調度及運用 之損失。因檢察官未舉證證明眾星公司所受之該損失具體數額 為何，參以1995萬元占眾星公司資本總額15億元，及當時實收 資本額533,760,210元（參他字3272卷二第29頁）比例非高（ 占資本總額1.3%、占實收資本額3.7%），實難認有致眾星公司 遭受重大損害，自不符證券交易法第171條第1項第2款之要件 。惟檢察官起訴之其基本社會事實與刑法背信罪相同，本院自 得變更起訴法條。 ㈡犯罪事實欄參（即利用虛偽交易挪用華豐橡膠公司資金部分 ： 1.按商業會計法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法 及其他法律有關之規定，商業會計法第4條定有明文；公司之 經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條 第2項定有明文。又稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理 事務及簽名之人；前項授權得以明示或默示為之，民法第553 條第1項、第2項亦有明文。是公司之經理人自不限於職稱上為 經理人者，自應包括實際上為公司管理事務之實際上負責人。 被告鍾小燕為柯磊公司實際上負責人，指揮會計等部門人員， 並有權限開立柯磊公司之發票、動用該公司資金，已如前述。 其自屬商業會計法所定商業負責人，亦為執行業務之人。又按 統一發票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立 並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬 商業會計法第15條第1款所稱之會計憑證。 2.所犯99年間以虛假交易挪用華豐橡膠公司價款部分： ⑴查詹益旻擔任華豐橡膠公司總經理室經理兼採購部經理，為負 責華豐橡膠公司採購物料事宜之經理人，而華豐橡膠公司係依 證券交易法發行股票之公司，已如前述。核被告鍾小燕與華豐 橡膠公司之經理人詹益旻、張滔共同於99年間以虛假交易挪用 華豐橡膠公司價款部分，係犯證券交易法第171條第1項第3款 之背信致公司受損害超過500萬元罪，及商業會計法第71條第1 款之製作不實之會計憑罪。該12紙不實之統一發票雖係多次製 作，然其製作之時地密接，且係為同一目的，侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，應認係數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，論以接續犯，而為包括之一罪，論 以一商業會計法第71條第1款之罪。 ⑵又商業會計法第71條第1款之商業負責人，以明知為不實之事 項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第 215條從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪 ，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為 後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用 商業會計法第71條第1款論處，不應再論以刑法第216條、第21 5條行使業務上登載不實文書罪。檢察官認被告鍾小燕製作不 實統一發票部分係犯刑法第215條之業務上文書登載不實罪， 自有未洽，惟因起訴之基本事實既屬同一，本院自得變更起訴 法條。另被告鍾小燕、張滔、詹益旻等人是以虛偽交易之違背 職務之行為，挪用華豐橡膠公司之資金，並非將持有之華豐橡 膠公司資金易為所有，所為應係證券交易法第171條第1項第3 款之背信致公司受損害超過500萬元罪，檢察官認係該條項款 之侵占公司資產致公司遭受損害超過500萬元罪，容有誤會， 惟因條項同一，自無變更起訴法條之問題，併此敘明。 ⑶被告鍾小燕就上開犯行，與張滔、詹益旻有犯意聯絡及行為分 擔，已如前述，被告鍾小燕雖非華豐橡膠公司之董事、監察人 或經理人，但與具該身分之詹益旻等人共犯證券交易法第171 條第1項第3款之罪；張滔、詹益旻雖非柯磊公司之商業負責人 、主辦或經辦會計等之身分，但與具該身分之被告鍾小燕共犯 商業會計法第71條第1款，依刑法第31條第1項規定仍各應論以 正犯；又被告鍾小燕並無證券交易法第171條第1項第3款所定 之身分，其與有身分之詹益旻等人共同為之該條項款之罪，爰 依刑法第31條第1項規定減輕其刑。另被告鍾小燕利用不知情 之柯磊公司會計林秀美製作會計憑證統一發票部分，為間接正 犯。 ⑷被告鍾小燕所犯上開二罪，為一行為觸犯上開二罪名之想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重之證券交易法第171條第1 項第3款罪處斷。 ⑸原審公訴檢察官雖於103年2月21日以補充理由書補充：華豐橡 膠公司並於年度申報營利事業所得稅時，又於100年5月31日營 利事業所得稅申報書，以網路申報方式，製作營利事業所得稅 結算電子申報書，持上開不實之12紙柯磊公司發票向稅捐機關 申報當年度營利事業所得稅之營業成本，用以扣抵課稅所得額 ，而以此不正當方法逃漏華豐橡膠公司99年度應納營利事業所 得稅共5,873,857元，均足生損害於稅捐機關對於稅捐稽徵之 公平性與正確性之犯罪事實，認被告鍾小燕涉犯稅捐稽徵法第 43條之幫助逃漏稅捐罪嫌，且認此犯行與其提供不實發票等之 犯行均發生在99年間，而認有想像競合犯之裁判上一罪關係， 請求併予審理云云（原審卷十二第141頁正反面）。惟查縱華 豐橡膠公司確有前述逃漏營利事業所得稅之情事，且被告鍾小 燕構成稅捐稽徵法第43條之幫助逃漏稅捐罪，惟查製作營利事 業所得稅結算電子申報書申報華豐橡膠公司99年度營利事業所 得稅之時間為100年5月31日，此與被告鍾小燕99年7、8月間指 示不知情之林秀美製作不實統一發票已距離9個多月，難認基 於一行為所為，難認與檢察官起訴之其他犯行有想像競合犯之 裁判上一罪。檢察官請求併予審理，自屬誤會，附此敘明。 3.所犯100年間製作不實文書部分： ⑴查被告鍾小燕雖僅就前述柯磊公司業務文書為不實登載，且將 上揭柯磊公司及華豐橡膠公司登載不實文書交予台灣證券交易 所而行使者，乃華豐橡膠公司之陳恒逸等人，而非被告鍾小燕 。惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與， 若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成 立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。查被告鍾 小燕、張滔等人100年間登載不實事項於前述業務文書，乃因 恐上開挪用華豐橡膠公司資金犯行遭查獲，為應付權責機關查 詢而為之行為。是被告鍾小燕雖僅參與一部分行為，惟其他華 豐橡膠公司登載不實之文書，及其後將上開業務文書交予台灣 證券交易所之行為，均為遂行其等避免上揭挪用華豐橡膠公司 資金犯行被揭露之目的所必須，被告鍾小燕自有利用他人共犯 之行為，以達其目的之意。準此，核被告鍾小燕此部分所為， 係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪；其等 雖多次為業務登載不實之文書，然目的僅一，又為密切之時間 為之，應認構成想像競合犯論以一罪；其偽造之低度行為，復 為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又其等一行使行為，行 使前述數業務登載不實文書，應僅論以一罪。 ⑵被告鍾小燕、張滔、陳恒逸、詹益旻、賴哲學及周文和就上開 犯行，有犯意聯絡及行為負擔，均為共同正犯。又業務文書不 實登載部分為行使所吸收，不另論罪，是就被告鍾小燕利用不 知情之柯磊公司員工於上開業務文書登載不實部分，即不另論 以間接正犯。另被告鍾小燕雖不具華豐橡膠公司負責人身份， 但具柯磊公司負責人身分，是並非無身分之人犯罪，自無刑法 第31條第1項但書減刑之適用。 ⑶檢察官就此部分僅起訴被告鍾小燕等人於柯磊公司之銷貨單、 廠商蓋章證明單（起訴書載為廠商領款蓋章證明單）、請款單 （起訴書載為請款單總表）、華豐橡膠公司之雜項收料驗收單 （起訴書載為驗收證明），暨詹益旻所擬之指示單等業務文書 登載不實之犯嫌，就其餘業務登載不實文書部分，及行使部分 業務登載不實文書則均未起訴，惟被告鍾小燕等人於上開業務 登載不實及行使之目的均為避免其等挪用華豐橡膠公司資金犯 行被查獲，自與已起訴且經本院論罪科刑部分，有前述裁判上 、實質上一罪之關係，本院自得併予審理。 ㈢被告鍾小燕所犯上開103年6月18日修正公布前刑法第342條第1 項背信罪、證券交易法第171條第1項第3款之背信致公司受損 害超過500萬元罪及刑法第216條、215條之行使業務登載不實 文書罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。 被告汪嘉新部分： 核被告汪嘉新所為，係犯103年6月18日修正前刑法第344條之 乘他人急迫以貸與金錢而取得與原本顯不相當重利罪。又刑法 上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定 有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯 罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對 於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。依刑法第34 4條重利罪構成要件之文義以觀，難憑以認定立法者於制定時 ，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之行為在內 。且94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第345條 原有常業重利罪之規定，更徵同法第344條之重利罪，本質上 難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則修正前 刑法第345條常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨。是 檢察官認被告汪嘉新上開重利罪與業經原審判決確定之100年1 月13日、同年4月14日之重利犯行為集合犯一罪，自有未洽。 被告汪嘉新上開3次重利犯行，自應分論併罰，是本件重利犯 行，自無為原審已判決確定重利犯行之既判力所及，併此敘明 。被告汪嘉新就本案重利犯行與許豐暘間有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。 肆、不另為無罪諭知部分 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被 告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪 之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年台上字第 4913號判例要旨）。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於 一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時， 始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程 度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽 為被告有罪之判斷（參見最高法院76年度台上字第4986號判例 、91年度台上字第39號判決意旨）。 被告陳亞斐部分： ㈠操縱眾星公司股票部分： 1.起訴書犯罪事實㈠認被告陳亞斐等人第一階段操縱眾星股票之 期間為98年7月24日至10月26日，惟被告陳亞斐、張滔自98年8 月17日起方有以使用之前述帳戶下單買進眾星公司股票，98年 7月24日至8月16日間並無買賣眾星公司股票之紀錄，有櫃買中 心106年5月17日函檢送之投資人集團交易明細表可查（本院卷 三第37、60至94頁反面），故被告陳亞斐被訴於98年7月24日 至98年8月17日間之犯嫌，應不另為無罪之諭知。 2.起訴書犯罪事實㈡認被告陳亞斐等人第二階段操縱眾星股票之 期間起至99年7月16日，惟查99年7月16日至28日間，被告陳亞 斐、張滔僅自99年7月19日方有買賣眾星公司股票之行為，且 期間買進、賣出占各該日總成交量之百分比尚低，甚至有時不 到1%，亦無明顯連續拉抬之情事，且無相對成交情事，此有櫃 買中心107年2月1日函檢送之相關資料可憑（參本院卷五）， 難認該段期間已有開始炒作之行為，故被告陳亞斐被訴於99年 7月16日至28日間之犯嫌，應不另為無罪之諭知。 3.⑴公訴意旨以：①98年間（7月24日至10月26日）張滔委由鍾 蘇燕使用群益證券古亭分公司帳戶，委由鍾小燕、鍾蘇燕使 用寶來證券和平分公司證券帳戶，委由鍾小燕使用日盛證券 龍潭分公司帳戶買賣眾星股票（起訴書第5頁，附表一編號2 -2、2-3、3-2、3-3）。②99年間（7月16日至10月8日）張 滔委由鍾蘇燕使用群益證券古亭分公司鍾蘇燕、翁嘉賢帳戶 ，委由鍾小燕、鍾蘇燕使用鍾小燕、鍾蘇燕、翁嘉賢寶來證 券和平分公司戶帳戶買賣眾星股票，委由鍾小燕、蘇坤輝使 用日盛證券龍潭分公司帳戶買賣眾星股票（起訴書第8頁， 附表一編號2-2、2-3、3-2、3-3、10-2、10-3、15）。③10 0年間（2月2日至4月12日）張滔委由鍾蘇燕使用群益證券古 亭分公司鍾蘇燕、翁嘉賢帳戶，委由鍾蘇燕使用鍾蘇燕、翁 嘉賢寶來證券和平分公司帳戶買賣眾星公司股票（起訴書第 18頁，附表一編號3-2、3-3、10-2、10-3）乙節。 ⑵惟查：鍾蘇燕、翁嘉賢使用之寶來證券和平分公司證券帳戶 ，於100年3月間，因張滔與許豐暘約定以特定價格22.5元移 轉股票時，因張滔要求配合賣出眾星公司股票，並於張滔要 求時，將賣價超過22.5元部分抵付欠款之餘額，交付予張滔 外，其餘該2帳戶之買賣眾星公司股票，及鍾小燕使用之日 盛證券龍潭分公司、寶來證券和平分公司；鍾蘇燕使用之群 益證券古亭分公司；翁嘉賢使用之群益證券古亭分公司；蘇 坤輝使用之日盛證券龍潭分公司等證券帳戶之買賣眾星公司 股票，並不受張滔之控制，彼等買賣眾星公司股票之始，或 因張滔告知眾星公司利多之消息而自行跟單，然使用資金係 自有資金，與張滔無關，所下單及盈虧亦均由彼等自己承擔 ，與張滔無涉，此分別據張滔、鍾小燕、鍾蘇燕、翁嘉賢陳 證在卷，復據證人即各證券公司之營業員楊建中（群益證券 古亭分公司）、林仲正（寶來證券和平分公司）、邱晏新（ 日盛證券龍潭分公司）證述在卷，而上開帳戶買賣之交割股 款，亦係由鍾小燕等人自行負責，或因渠等親人間而有相互 週轉交割股款之情形，被告陳亞斐並未得以統籌調度，此由 被告陳亞斐歷次陳述中均未曾提及上開帳戶可以得證。因此 ，鍾小燕、鍾蘇燕、翁嘉賢及蘇坤輝等人使用之上開證券帳 戶，除鍾蘇燕、翁嘉賢使用之寶來證券和平分公司證券帳戶 ，於100年3月間之賣出眾星公司股票外，其餘之買賣眾星公 司股票應屬跟單之性質，與張滔無涉，雖或有與張滔使用之 帳戶成交，應乃係出於電腦撮合所致，自不能併認係供張滔 炒作股票所使用之帳戶。 ⑶因檢察官認上開犯嫌，分別與各該年度起訴部分為實質上一 罪關係，爰不另為無罪諭知。 ⒋公訴意旨以：張滔復指示林聰來使用元大證券延吉分公司普瑞 特公司帳戶、孫美玲元大證券延吉分公司帳戶買賣眾星股票（ 附表一編號38、39，起訴書第18頁）。惟查，孫美玲、普瑞特 公司帳戶亦係100年3月張滔請求配合後，其賣出眾星公司股票 始與張滔有關，已如上述，就此與張滔無關之部分，檢察官亦 係以實質上一罪起訴，爰不另為無罪之諭知。 ㈡操縱榮群公司股票部分： 1.追加起訴書認被告陳亞斐等人犯罪期間為98年2月4日至同年10 月5日，惟98年10月3日、4日為週六、週日，非營業日，被告 陳亞斐、張滔並無買賣榮群公司股票，而98年10月5日起被告 陳亞斐、張滔雖有買進榮群公司股票，但已趨少量，反而大筆 賣出，足見該集團自100年10月5日開始出脫所持之榮群公司股 票，此參櫃買中心106年5月25日函檢送之資料自明（參本院卷 六），難認其等有繼續炒作之意。是其等炒作之時點應至98年 10月2日，故被告陳亞斐被訴於98年10月3日至5日間之犯嫌， 應不另為無罪之諭知。 2.追加起訴書以：張滔透過王泰臻向金主張秀媛墊款，王泰臻再 自行或通知張秀媛以張秀媛、許子立、許李家樂兆豐證券天母 分公司帳戶（附表一編號63至65）買賣榮群公司股票乙節。查 張滔固有透過王泰臻墊款買賣榮群公司股票乙節。惟查，證人 王泰臻僅使用許子立之帳戶為張滔墊款買賣榮群公司股票，且 買賣之時間係98年2月19日、20日、23日、25日、4月9日、10 日、6月30日。其餘以張秀媛、許李家樂證券帳戶買賣榮群公 司股票部分，均為王泰臻自行買賣，並以當沖為主，每月交易 額加總起來約有億元以上，此業據證人王泰臻陳述在卷（他字 2212卷二第318至322頁、他字2212卷十第43至47頁、偵字2268 4卷第47至50頁），故僅許子立上述買賣之榮群股票交易與張 滔有關，其餘非被告張滔買賣部分，因檢察官以實質上一罪起 訴，故本院不另為無罪之諭知。 3.追加起訴書以：張滔透過金主林保奇設於兆豐證券大同分公司 帳戶（附表一編號11-1）買賣榮群公司股票乙節。惟查：證人 林保奇證稱：榮群公司股票是我自己買，張滔沒有拜託我買等 語（原審卷三十五第12頁正反面、他字2212卷六第316頁）； 證人即兆豐證券大同分公司營業員李幸子證稱：林保奇買賣榮 群公司股票都是他自己打證券行的專線給我，告知我他要買賣 的張數及價格，再由我委託下單等語（他字2212卷一第80至81 頁、他字2212卷十第222至223頁），核與張滔所陳：林保奇兆 豐證券大同分公司證券帳戶買賣榮群部分，跟我完全沒有關係 等語（原審卷三十四第95頁反面）相符。是以，證人林保奇雖 曾墊款予張滔利用其設於富邦證券仁愛分公司證券帳戶購買眾 星公司股票，但兆豐證券大同分公司證券帳戶買賣榮群公司股 票，係其自行購買，與被告陳亞斐、張滔無涉。此外，並無其 他積極證據足證張滔確有透過林保奇帳戶買賣榮群公司股票， 因檢察官以實質上一罪起訴，爰不另為無罪之諭知。 被告曾麗珍部分： ㈠起訴書認被告曾麗珍除前開以其證券帳戶買賣眾星公司股票之 操縱犯行外，亦與許豐暘及陳建霖基於操縱股市之犯意，以下 述其等可掌控之證券帳戶，連續以高價買入、以低價賣出及相 對成交等手法操縱眾星公司股價，手法如下：1.許豐暘將下單 內容通知不知情之德信綜合證券股份有限公司三重分公司營業 員柯丁凱，柯丁凱再轉告不知情之鄭宗鎮、李茂楠、陳春秋、 林亮宏，由鄭宗鎮等使用其等設於德信證券三重分公司第0000 0號、第00000號、第00000號、第00000號等證券帳戶以電話向 柯丁凱下單或網路下單，買賣眾星公司股票。2.許豐暘直接向 康和綜合證券股份有限公司（下稱康和證券）仁愛分公司營業 員吳敏下單，以亞星公司設於該公司第245072號證券帳戶買賣 眾星公司股票。3.許豐暘透過陳建霖向金主潘希偉墊款，許豐 暘再指示陳建霖向康和證券仁愛分公司營業員吳敏下單，以潘 希偉設於該公司第230485號與袁立君設於該公司第228468號證 券帳戶買賣眾星公司股票。4.陳建霖指示不知情之魏志松向不 知情之日盛證券忠孝分公司及大華證券股份有限公司（下稱大 華證券）忠孝分公司營業員下單，使用魏玉婷設於日盛證券忠 孝分公司第0000000號及設於大華證券忠孝分公司第150059號 等證券帳戶，買賣眾星公司股票，因認被告曾麗珍就上開帳戶 炒作眾星公司股票部分，亦成立證券交易法第171條第1項第1 款之罪嫌云云。 ㈡查依卷內證人許豐暘、柯丁凱、鄭宗鎮、李茂楠、陳春秋、林 亮宏、張滔、陳亞斐、吳敏、魏志松等人歷次之證述，及相關 之文書證據，均無從認定被告曾麗珍知道許豐暘另有與柯丁凱 商議，請其找客戶下單買賣眾星公司股票，亦不知許豐暘另有 以前述其他帳戶下單買賣眾星公司股票，遑論知道其等委託買 進或賣出之價格。此外，縱許豐暘使用前述帳戶買賣眾星公司 股票部分構成操縱股價罪嫌，亦無積極證據證明被告曾麗珍就 此部分與許豐暘有犯意聯絡或行為分擔，公訴人所舉之證據既 難就此部分為有罪之認定，依罪疑惟輕原則，原應為無罪之諭 知，然因此部分與被告曾麗珍經起訴且經本院認定有罪之部分 ，檢察官認有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 被告鍾小燕部分： ㈠公訴意旨另以：起訴書認被告鍾小燕就張滔所為侵占華豐橡膠 公司3627萬9705元資金部分，除犯前述證券交易法第171條第1 項第3款之罪外，另就張滔與詹益旻於99年7至8月間，製作不 實之華豐橡膠公司原材物料訂購單，佯稱99年7月至8月間，向 柯磊公司購入防老劑等共3627萬9705元，並以被告鍾小燕交付 之前述發票為請款憑證，由不知情之華豐橡膠公司會計鄭玉菁 製作轉帳傳票經詹益旻、不知情之何佳峻先後蓋用總經理賴洸 洋與董事長陳恒逸之職章後，而於99年7月16日至8月16日間匯 款3627萬9705元（起訴書誤為3627萬9735元）至柯磊公司帳戶 ；嗣華豐橡膠公司並先後於99年8月15日及9月15日，將柯磊公 司交付華豐橡膠公司之前開統一發票12張作為進項憑證，並經 華豐橡膠公司依營業稅法規定申報營業稅時，持上述統一發票 ，向財政部台灣省中區國稅局員林稽徵所稅捐機關申報扣抵銷 項稅額，被告鍾小燕與張滔以上開詐術，使華豐橡膠公司逃漏 營業稅額總計達172萬7605元，足以生損害於稅捐稽徵機關課 稅之正確性及公平性。且華豐橡膠公司復將向柯磊公司購入防 老劑等物料共3627萬9705元之不實交易，納為華豐橡膠公司之 營業成本，並在華豐橡膠公司99年度第3季財務報表及當年度 財務報表中各虛增營業成本3627萬9705元。因認被告鍾小燕另 與張滔、詹益旻共犯證券交易法第171條第1項第1款（違反同 法第20條第2項）、刑法第215條業務登載不實文書罪、稅捐稽 徵法第43條逃漏營業稅捐罪嫌云云。 ㈡就被訴違反證券交易法第171條第1項第1款（違反同法第20條 第2項）、刑法第215條業務登載不實文書罪嫌部分： 1.查證人即共犯詹益旻陳稱：上開交易，於99年時應該有轉帳傳 票、發票，驗收單及手寫訂購單應該有，但後來不見了，賴惠 玲說被何佳峻拿走了等語（他字534卷三第226至227頁），雖 稱99年間有寫訂購單，但係稱「應該有」，非明確證稱當時有 寫訂購單。次依證人即華豐橡膠公司財務經理賴惠玲證稱：何 佳峻將華豐橡膠公司與柯磊間交易的傳票及憑證拿走，因會計 師抽帳時沒抽到這一筆，所以我沒有很積極跟他要回來，後來 檢調搜索後，要求補單據他才將傳票及發票拿出來，其他就沒 有拿來等語（他字534卷三第262頁），亦僅係稱何佳峻將華豐 橡膠公司與柯磊公司交易的傳票及憑證拿走，並未明確證稱憑 證之內容是否有訂購單。參諸公司訂購商品一般雖均有其既定 之流程，但亦不能保證均會遵守，逕依公司高層指示，而未書 立訂購單者亦非不可能，至100年時雖有補作原材物料訂購單 ，然此係應權責機關調查之用，自會完足一般流程需有之單據 ，自難以100年有補作訂購單，遽認99年間亦有訂購單。綜上 ，且查卷內並無該份99年之訂購單，則99年間有無出具訂購單 既非無疑，依罪疑惟輕，自難認99間有製作不實之華豐橡膠公 司原材物料訂購單，而令被告鍾小燕負此部分之刑責。 2.再查，依證人即華豐橡膠公司財務經理賴惠玲證稱：華豐橡膠 公司向柯磊公司購買防老劑等的是投入生產的物料，會列在財 報的銷貨成本表跟損益表，損益表會列在銷貨成本項下，這12 筆在99年度財報損益表的營業成本項下；這3000多萬元的交易 會反映在華豐橡膠公司及子公司99年度第三季合併財務報表內 的損益表的營業成本欄，年度財務報表也會有；季報或年報要 確認營業成本的數額；99年第三季財報應該是99年10月底上傳 公告，年報在100年4月底會上傳公告；華豐橡膠公司99年第三 季財報及年報上傳前，無論是陳恒逸、何佳峻、張滔、詹益旻 ，都沒有表示與柯磊公司的12筆發票不要列在營業成本裡面等 語（他字534卷三第260至261頁），及華豐橡膠公司及其子公 司98、99年前三季合併財務報表、華豐橡膠公司98、99年前三 季財務報表暨會計師核閱報告、華豐橡膠公司98、99年度財務 報表暨會計師核閱報告、華豐橡膠公司及其子公司98、99年度 合併財務報表暨會計師查核報告（他字534卷三第231至257頁 、偵字7662卷第32至51、52至89、90至95頁，原審卷十七卷內 有關華豐橡膠公司財報部分），固可徵華豐橡膠公司99年度第 3季財務報表及當年度財務報表中均有虛增上開與柯磊公司虛 偽交易為營業成本。惟查，被告鍾小燕就99年間挪用華豐橡膠 公司資金犯行，其所參與者乃提供12張以柯磊公司名義開立之 不實統一發票及柯磊公司帳戶，並於華豐橡膠公司匯入前述虛 假交易之貨款後依張滔指示匯入張滔使用之股票交割帳戶，並 未參與華豐橡膠公司99年度第3季財務報表及當年度財務報表 之製作行為，被告鍾小燕雖提供前述不實發票，惟其目的乃在 為張滔不法之利益，與張滔等人共同挪用華豐橡膠公司資金， 並無證據證明其有提供作為製作華豐橡膠公司不實財務報表之 犯意，且檢察官亦未舉證證明被告鍾小燕就張滔、詹益旻等人 所為上開不實財務報表之行為有何犯意聯絡，或有其等共同犯 罪之意思，況以虛偽買賣挪用公司資金者，亦不必然於公司財 務報表中將該虛偽買賣列為公司營業成本，而製作不實之財務 報告或報表。從而，被告鍾小燕辯稱並無與張滔等人共同製作 虛偽不實之財務報表之犯意，且對其等該部分犯行亦不知情等 語，應可採信。 ㈢就被訴逃漏營業稅捐罪嫌部分： 1.按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規 定課徵加值型或非加值型之營業稅，加值型及非加值型營業稅 法第1條定有明文。再按稅捐稽徵法第41條所規定之逃漏稅捐 罪，依其文義解釋及該條無處罰未遂犯規定之情形以觀，應認 係結果犯，必納稅義務人以詐術或其他不正當之方法為逃漏稅 捐之手段，並因而造成逃漏稅捐之結果，始成立該罪（最高法 院70年度台上字第2842號、76年度台上字第208號、第6300號 判決理由參照）。又營業稅之課徵則係以營業行為或營業事實 之存在為前提，倘實際上無進貨或銷貨之事實，自不能課徵營 業稅，當然亦無逃漏稅捐可言（最高法院93年度台上字第262 號、95年度台上字第486號判決要旨參照）。另營業人無銷貨 事實出售統一發票牟取不法之利益，非屬營業稅課徵之標的， 免予課徵營業稅，亦經財政部78年8月3日台財稅字第78019519 3號函釋在案。 2.起訴書雖認被告鍾小燕提供統一發票幫助華豐橡膠公司逃漏營 業稅。惟查，上開防老劑等原物料之買賣既屬虛偽交易，因並 不存在實際之交易，本無課徵營業稅之稅基，自不生使本不應 課徵營業稅之虛偽行為發生逃漏營業稅之問題，應無發生逃漏 稅結果，被告鍾小燕實無由成立幫助華豐橡膠公司逃漏營業稅 之可能。況被告鍾小燕雖虛偽開立柯磊公司之發票12紙，惟確 有將此12紙發票依法代扣之5%營業稅，申報繳納，由柯磊公司 申報99年7、8月銷售額為34,673,060元，銷項稅額計1,733,65 3元，又於100年5月據以申報99年度營利事業所得稅，而自行 繳納本稅完竣，有該公司「99年8月營業人銷售額與稅額申報 書（401）表」、「99年度營利事業所得稅結算申報書及結算 稅額繳款書」可參（原審卷二第5、10、15至16頁），而其中 於99年7、8月中柯磊公司申報銷項憑證確有包含開立予華豐橡 膠公司之如附表六所示12紙發票銷售金額，亦有財政部台灣省 北區國稅局新竹縣分局101年1月13日函所附進銷項憑證明細資 料表可認（他字534卷一第78、98至104頁），可知柯磊公司就 此交易金額已申報5%營利稅，稅捐稽徵機關既已徵得此部分之 營業稅額，華豐橡膠公司縱以取自柯磊公司統一發票充作進項 憑證，於銷項稅額中予以扣抵，惟此部分之營業稅柯磊公司業 已繳納，自無逃漏營業稅可言。 ㈣綜上所述，依卷內事證，尚不足使本院認定被告鍾小燕有與張 滔等人共犯前述公訴意旨所稱之證券交易法第171條第1項第1 款（違反同法第20條第2項）、刑法第215條業務登載不實文書 罪、稅捐稽徵法第43條逃漏營業稅捐罪嫌，此外，亦無其他積 極證據證明被告鍾小燕有檢察官起訴之此部份犯行，依罪疑惟 輕原則，原應為無罪之諭知，然因此部分與被告鍾小燕經起訴 且經本院認定有罪之部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知。 被告汪嘉新部分： ㈠公訴意旨略以：被告汪嘉新與眾星公司實際負責人許豐暘為上 開重利犯行時，許豐暘明知就取得萬榮行銷公司股權部分，並 未經眾星公司內部進行完整評估，且萬榮行銷公司資產泰半抵 押予萬泰銀行，若抵押回收之債權未能超過抵押品，無法獲利 ，而眾星公司與勝昌公司所簽之附條件買回契約中，復載明處 分上開萬榮行銷公司股票需先經勝昌公司同意，且勝昌公司表 明買回時眾星公司（起訴書誤為聯明公司）不得拒絕此等對眾 星公司顯然不利之條款。且萬榮行銷公司實際負責人許勝發顯 無意移轉該公司股權予眾星公司僅將上開萬榮行銷公司股權作 為債務擔保品，此交易條件顯不合營業常規，許豐揚仍執意與 勝昌公司簽訂上開附條件買回契約，並當場取得勝昌公司名下 之萬榮行銷公司股票共375萬股，眾星公司則開立前述面額共 計3000萬元之支票。嗣後許勝發就上開3000萬元借款僅支付2 個月之利息共360萬元，而返還本金及利息之支票均遭退票， 眾星公司因此交易受有損害達3000萬元。因認被告汪嘉新與許 豐暘共犯證券交易法第171條第1項第2款之非常規交易罪嫌。 ㈡訊據上訴人即被告汪嘉新固不否認上開重利犯行，惟堅詞否認 有證券交易法第171條第1項第2款之非常規交易犯行，並辯稱 ：我只是仲介許勝發向許豐暘借款，根本不知道許豐暘與眾星 公司間之關係，也不知道許豐暘動用眾星公司的資金貸予許勝 發，更未參與勝昌公司及眾星公司間簽訂的附條件買回契約。 我只知道許豐暘有意經由貸款逐步取得萬榮行銷公司經營權， 其餘均不知，與許豐暘間絕無損害眾星公司及使眾星公司為不 利益交易之犯意聯絡及行為分擔等語。 ㈢經查： ⒈依被告汪嘉新供稱：當時因太子集團員工在抗議，許勝發急需 這筆錢去發薪資，我請許豐暘趕快給錢，但許豐暘說他那邊有 流程要跑，張瑞珍就叫我想辦法，我就先墊款2000萬元等語（ 原審卷三十一第44頁）、證人即共犯許豐暘陳稱：我和許勝發 碰面2次，被告汪嘉新均在場。第2次碰面時，許勝發表示要借 款3000萬元，我說我這邊是法人公司，沒有辦法以借貸方式， 只能過戶股票等語（原審卷三十一第45頁），佐以證人張瑞珍 證稱：100年6月13日上午談借款3000萬元細節，當時談定以萬 榮行銷公司股票作附條件買回的交易，利息殺價到月息6%，借 款期間3個月，許勝發要求當天撥款，但許豐暘以股票買賣需 完稅，也要求太子汽車公司的法務擬合約，然後許豐暘及被告 汪嘉新就走了；合約內容則是依許豐暘及許勝發談定的條件所 擬等語（偵字17494卷三第327頁反面、原審卷三十一第94頁反 面、96頁反面），及太子汽車公司人員所擬之附條件買賣契約 書其上之買方即載明為眾星公司（參調查卷三第139頁）。依 上可徵被告汪嘉新於100年6月13日陪同許豐暘與許勝發洽談時 ，即知許豐暘代表者乃眾星公司。次依證人楊詠淇（時為眾星 公司登記負責人）、呂國成（時任眾星公司管理處協理）、曾 玉君（時任眾星公司財務主管）之證述（參偵字17494卷七第 240至242頁、偵字17494卷二第42至43頁、原審卷三十一第105 至119頁），可徵許豐暘當時為眾星公司實際負責人；本件附 條件買賣契約簽訂前，許豐暘雖指示呂國成、曾玉君評估，然 其等依萬榮行銷公司提供之財務報表等資料，初認為雖萬榮行 銷公司屬有獲利的公司，但該公司為萬泰銀行之子公司，萬榮 行銷公司資產幾乎均抵押給萬泰銀行，故其盈餘均為分派予股 東，本件投資可能無法分配盈餘，並將上開疑慮告知許豐暘， 惟許豐暘未予採納，且在呂國成、曾玉君未完成評估、出具評 估報告，即未遵守公司規範之流程逕與勝昌公司簽訂附條件買 賣契約，嗣後眾星公司才配合召開董事會。且該以附條件買賣 為名，實為借款交易，亦違反眾星公司所定之「取得或處分資 產處理程序」（原審卷二第125至142頁）第8條有關取得或處 分有價證券投資處理程序之規定。 ⒉依前所述，固可徵被告汪嘉新辯稱：不知許豐暘與眾星公司間 之關係，也不知許豐暘動用眾星公司的資金貸予許勝發云云並 無足採，且可認該附條件買賣契約之簽訂，未依眾星公司有關 取得資產之內部控制制度及規範完成評估、鑑價、核決等流程 。惟縱許豐暘所為符合證券交易法第171條第1項第2款之非常 規交易之構成要件。惟查被告汪嘉新並未在眾星公司任職，其 可否知悉眾星公司內部定有「取得或處分資產處理程序」之規 範，且是否就呂國成、曾玉君尚未完成評估、出具評估報告， 許豐暘於未依眾星公司內部規範及流程完成評估、鑑價及董事 長核決之程序前，即指示眾星公司與勝昌公司訂約並撥款等情 是否知悉，均非無疑，且檢察官亦未證明被告汪嘉新知悉上情 。再依許豐暘、被告汪嘉新於與許勝發洽談本案交易時，亦偕 同當時任眾星公司管理處協理之呂國成、曾玉君到場等情，亦 據被告汪嘉新、許豐暘陳述在卷（原審卷三十一第43至45頁） ，互核相符。及佐以被告汪嘉新於100年6月13日即先墊款2000 萬元，嗣於翌日及同年月23日始取得眾星公司返還其代墊2000 萬元之支票乙情，可徵被告汪嘉新所稱：張瑞珍聯繫我表示因 員工抗爭，許勝發急需款項發員工薪資，要求盡快撥款，我請 許豐暘盡快，許豐暘說他沒辦法，他那邊有流程要跑，所以我 先墊款2000萬元等語（原審卷三十一第44頁）屬實。承上，許 豐暘於與許勝發洽談時，亦偕眾星公司高層主管同往，在被告 汪嘉新轉知許勝發請其先撥款時，許豐暘又回覆公司流程尚未 完成，益徵被告汪嘉新對許豐暘就系爭交易未依公司流程處理 全無所悉。 ⒊又100年6月13日許豐暘與許勝發議定借款3000萬元之細節後， 許豐暘即請太子汽車公司人員擬定契約內容乙情，已據證人張 瑞珍證述在卷（偵字17494卷三第327頁反面）。翌（14）日許 勝發指示張瑞珍、呂豫文至眾星公司簽訂附條件買賣契約，並 辦理供擔保之萬榮行銷公司股票過戶事宜時，被告汪嘉新並不 在場，亦據證人張瑞珍、呂國成證述在卷（偵字17494卷三第 329頁、偵字17494卷二第10頁反面、11頁）。雖證人呂豫文於 偵查中證稱：100年6月14日簽約時汪董在場等語（偵字17494 卷三第228、346頁），惟其於本院則證稱：事實上當時對方的 人是誰我並不清楚，只知有一堆人，但在調查局詢問時，調查 局人員問我哪裡有沒有一位汪董，並一直提示我有一個人是汪 董，我就順著說有汪董，事實上對方的一堆人中有無汪董，我 真的不知道等語（本院卷七第185至186頁），足認難以證人呂 豫文檢調所言認被告汪嘉新當時在場。被告汪嘉新於100年6月 14日眾星公司與勝昌公司簽約時既未在場，且許豐暘亦陳稱： 被告汪嘉新沒有看過附條件買賣契約的內容等語（原審卷三十 一第120頁正反面）。則該契約載有處分上開萬榮行銷公司股 票需先經勝昌公司同意，且勝昌公司表明買回時眾星公司不得 拒絕等約定，縱如起訴書所認乃對眾星公司顯然不利之條款， 亦難據此而為被告汪嘉新不利之認定。 ㈣綜上，被告汪嘉新非眾星公司人員，對眾星公司內部規定並無 所悉，且許豐暘於與許勝發談本件交易時，亦有偕眾星公司高 層主管到場，在被告汪嘉新請許豐暘先撥款予許勝發時，許豐 暘以公司流程尚未完備拒絕，被告汪嘉新即先墊款2000萬元借 予許勝發。被告汪嘉新既對系爭交易未依眾星公司內部規範及 流程完成評估、鑑價及董事長核決之程序，並無所悉，且又未 看過太子汽車公司人員所擬之附條件買賣契約，自難認其有與 被許豐暘共同違背職務，致眾星公司遭受損害之犯意。此外， 亦無其他積極之證據證明被告汪嘉新有檢察官起訴之此部分犯 行，原應為無罪之諭知，然因起訴書認此部分與被告汪嘉新上 揭重利罪有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 伍、撤銷改判之理由、量刑及沒收： 原判決對於被告陳亞斐、曾麗珍、鍾小燕、汪嘉新上開犯行， 予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告等人行為後，刑法關 於沒收之規定及證券交易法第171條第1項第7款有關沒收之規 定，業經修正（詳如後述），原審未及適用新法。㈡被告陳亞 斐、曾麗珍操縱股價部分：⑴被告陳亞斐、曾麗珍行為後證券 交易法已有修正，原審疏未比較新舊法。⑵被告陳亞斐如犯罪 事實欄壹之犯罪期間應為98年8月17日至12月16日，原審認 犯罪期間為98年8月17日至99年1月8日，惟查被告陳亞斐、張 滔使用之帳戶自98年12月17日起買入之張數趨少，亦少有拉抬 之情形，相對成交之比例亦降低，實難認98年12月17日至99年 1月8日間仍有炒作之行為；被告陳亞斐如犯罪事實欄壹之犯 罪期間應為99年7月29日至100年4月13日，原審認犯罪期間為 99年4月27日至100年5月18日，惟查檢察官此階段起訴之99年7 月16日至28日應不另為無罪諭知，已如前述，則原審認定之99 年4月27日至7月15日期間縱有操縱行為，即難認可構成裁判上 一罪，而得併予審理，至100年4月14日至5月18日間，被告陳 亞斐、張滔買入眾星公司股票雖有使股價向上之情形，惟查陳 亞斐於100年3月5日業與許豐暘訂立契約，以每股22.5元出售 眾星公司股票，若價格高於22.5元，張滔需補差價予許豐暘。 換言之，股價越高，張滔要補予許豐暘之差價越高，張滔衡無 拉抬之動機及意圖，況被告陳亞斐及張滔於100年3月10日起即 不斷壓低眾星公司之股價，已如前述，自難認100年4月14日至 5月18日其買入有意圖抬高之操縱犯意；被告陳亞斐如犯罪事 實欄壹之犯罪期間應為98年1月7日至10月2日，原審認係98 年1月7日至12月2日，惟查98年10月3日、4日非營業日，被告 陳亞斐、張滔並無買賣榮群公司股票，而98年10月5日起被告 陳亞斐、張滔雖有買進榮群公司股票，但已趨少量，反而大筆 賣出，足見其等自100年10月5日開始出脫所持有之榮群公司股 票，難認其等有繼續炒作之意，已如前述不另為無罪諭知部分 所述，原審認99年10月3日至12月2日仍有炒作之犯意及犯行， 而併予審理，即有未洽。⑶證券交易法第155第1項第4款規定 之「連續」，本即包括數個行為；同條項第5款之相對成交要 達到意圖造成集中交易市場某種有價證券活絡之表象此要件， 本即要很多的相對成交，本質上為集合犯，均無另成立接續犯 之理，原審論以接續犯自有違誤。⑷另證券交易法第155條之 立法意旨在防止證券價格受操縱，其中第1款至第6款（第2款 已於89年刪除）為具體之操縱手法，第7款係在規範以前6款以 外之方法為操縱行為者以求周延，此由第7款之文字「直接或 間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱 行為者」及縱觀全條條文自明，故第155條第1項第7款所指應 為前6款以外之行為始足當之。本件被告曾麗珍操縱之犯行是 違反證券交易法第155條第4款之規定，自無再成立同法第155 條第1項第7款概括規定之適用，原審變更檢察官起訴之條款， 認被告曾麗珍涉犯證券交易法第155條第1項第7款，尚有誤會 。⑸按共同犯罪所得之沒收，如採共犯連帶沒收，與罪刑相當 原則相互齟齬，實務上乃改就各人分得之數沒收，亦即依各共 犯實際犯罪利得分別宣告沒收，追徵亦以此為限（最高法院 104年度第13次刑事庭會議決議）。被告陳亞斐、張滔共同操 縱股價之犯罪所得均為張滔取得，被告陳亞斐所得者乃每月5 萬元之薪資，已如前述。原審就被告陳亞斐與張滔共同操縱眾 星公司股價之犯罪所得諭知被告陳亞斐與張滔連帶沒收追徵， 自有未洽。㈢被告鍾小燕部分：⑴犯罪事實欄參（即以眾星 公司資金購買藥酒）部分：被告鍾小燕此部分所為，與證券交 易法第171條第1項第2款要件不符，已如前述，原審認成立該 罪自有未洽。另檢察官並未起訴就被告鍾小燕於眾星公司99年 度合併財報中隱匿與傑林公司之關係人交易，涉犯證券交易法 171條1項1款（違反同法20條2項之規定）之罪嫌，原審以此部 分與被告鍾小燕經起訴之購買藥酒犯行有想像競合犯裁判上一 罪關係，而併予審理。惟查縱被告鍾小燕違反證券交易法20條 2項之規定，惟查該違背任務購買藥酒之行為為99年10月間， 原審併予審理之犯行為100年3月31日申報公告之財報，二者時 間相隔5月餘，難認是一行為，而可構成想像競合犯。原審予 以審理，有訴外裁判之失。⑵犯罪事實欄參（即以虛假交易 挪用華豐橡膠公司資金）部分：①99年間部分：查檢察官聲請 併案審理之被告鍾小燕幫助華豐橡膠公司逃漏99年度應納營利 事業所得稅部分，與原起訴之犯行並無裁判上一罪之關係，無 從併予審理，已如前述，原審併予審理，自有未洽。又檢察官 認被告鍾小燕與張滔、詹益旻共犯證券交易法第171條第1項第 1款（違反同法第20條第2項）、刑法第215條業務登載不實文 書罪部分，難認成罪，應不另為無罪之諭知，已如前述。原審 未查認成立犯罪，亦有未合。②100年間部分：查被告鍾小燕 、張滔等人100年間製作之上開不實文書，雖具會計憑證之外 觀，然被告鍾小燕等人100年間製作該文書之目的乃在避免其 前述99年間不法犯行被查獲，其等製作上開不實文書，並未作 為柯磊公司、華豐橡膠公司商業會計事務處理，亦未有流供股 票投資者參考之意，乃係檢送予證券主管機關調查其等前述防 老劑交易等之用。是該等文書實無使商業會計事務處理發生不 正確之虞，亦無使投資大眾因該等文書而影響投資判斷及決策 ，自非商業會計法、證券交易法規範目的之文書，自應回歸刑 法規定科處刑罰，以符合刑法謙抑原則，已如前述。原審未查 ，變更檢察官所起訴之刑法第215條，改依證券交易法及商業 會計法論罪，難謂適法。㈣被告汪嘉新部分：起訴書認被告汪 嘉新有與許豐暘共犯證券交易法第171條第1項第2款非常規交 易之犯嫌，惟此部分並無證據可佐，應為不另為無罪之諭知， 已如前述，原審認構成該罪自有未洽。被告陳亞斐、曾麗珍上 訴否認犯行並無理由，惟被告陳亞斐於本院主張操縱股價犯罪 所得乃張滔取得，原審不應令其與張滔連帶沒收追徵、被告鍾 小燕否認就關於99年間挪用華豐橡膠公司資金部分之所為犯證 券交易法第171條第1項第1款（違反同法第20條第2項）之犯行 、被告汪嘉新否認犯證券交易法第171條第1項第2款之犯行， 及檢察官對原審關於被告陳亞斐、曾麗珍就違反操縱股價犯行 沒收之諭知與法不符等情上訴之指摘，均有理由，且原審復有 前述瑕疵，自應由本院就原判決關於被告陳亞斐、鍾小燕有罪 及定應執行刑部分、被告汪嘉新共同法人之行為負責人犯證券 交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪部分、被 告曾麗珍部分，均撤銷改判。 爰審酌被告陳亞斐、曾麗珍操縱股價之手段、期間，影響證券 交易市場交易秩序之程度、因而獲致之利益（曾麗珍部分詳附 表五之二，陳亞斐部分詳後述），及使一般投資人蒙受損失； 被告鍾小燕為眾星公司負責人期間，未能盡善良管理人注意、 忠實義務，竟配合張滔進行不利於眾星公司之藥酒買賣，使公 司受有損害，另虛假開立柯磊公司統一發票供張滔挪用華豐橡 膠公司資產，及嗣後製作不實憑證；被告汪嘉新犯罪之動機、 手段、所取得之重利；兼衡上揭被告之素行（參本院被告前案 紀錄表）、犯後態度（曾麗珍始終否認犯行、鍾小燕坦承製作 不實統一發票提供張滔，惟以嚴重憂鬱症為精神抗辯、陳亞斐 及汪嘉新於本院審理時坦承犯行）、智識程度、生活狀況、犯 罪所生之損害、鍾小燕患有前述憂鬱症等病症、眾星公司因前 述購買藥酒之損害，嗣因張滔等買回而獲彌平，及本院認定被 告陳亞斐犯行期間雖較原審為短，然因證券交易法第171條第1 項第1款操縱股價犯行之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑， 原審就被告陳亞斐各次操縱股價之犯行均量處法定最低刑度有 期徒刑3年，本院已無從再減輕，是仍量處同一刑度，僅於定 應執行刑時酌予調整，暨檢察官就原審對上揭被告之量刑並未 上訴，本院不得諭知較原審為重之刑度等一切情狀，量處如主 文第2至4項所示之刑，就被告鍾小燕、汪嘉新宣告有期徒刑6 月以下刑度部分，並依各該犯罪之性質及有無取得犯罪所得， 為諭知易科罰金之折算標準，並就被告陳亞斐部分，定其應執 行刑如主文第2項所示。另刑法第50條原規定「裁判確定前犯 數罪者，併合處罰之。」業經總統於102年1月23日公布修正為 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者， 不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科 罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與 不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞 動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行 刑者，依第51條規定定之。」，該修正條文已於000年0月00日 生效。經比較修正前後規定，新法較有利於被告，應適用之。 是以，就被告鍾小燕所犯得易科罰金之罪之二罪部分，定其應 執行之刑如主文第四項所示，並諭知易科罰金之折算標準。 沒收： ㈠被告等人行為後，刑法有關沒收規定業經修正施行，依修正後 刑法第2條第2項規定有關沒收之法律適用，應適用裁判時法， 不生新舊法比較問題。又依刑法施行法第10條之3第2項規定： 「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用」。而證券交易法第171條第7項關 於沒收之規定，亦於107年1月31日修正，並自同年2月2日施行 ，修正施行之該條項規定「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬 犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38 條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請 求損害賠償之人外，沒收之。」依上，本件關於犯證券交易法 第1項至第3項之罪之沒收，105年7月1日修正刑法施行後，新 修正證券交易法有特別規定者，依刑法第11條但書規定採特別 法優於普通法之原則，自應優先適用新修正證券交易法之規定 ，僅於該法未規定者，始適用裁判時刑法之規定。又共同犯罪 所得之沒收，如採共犯連帶沒收，與罪刑相當原則相互齟齬， 實務上乃改就各人分得之數沒收，亦即依各共犯實際犯罪利得 分別宣告沒收，追徵亦以此為限（最高法院104年度第13次刑 事庭會議決議），先予陳明。 ㈡被告陳亞斐部分： 查被告陳亞斐是以每個月5萬元之薪資受僱於張滔，依張滔指 示，綜理張滔所使用證券交易帳戶之資金調度及股票下單事宜 ，且其上開薪資乃張滔擔任顧問之訊舟公司支付等情，已如前 述。被告陳亞斐並供稱：受僱張滔期間，並無從事其他工作， 且除每月領取5萬元外，並無其他費用、獎金等語（本院卷八 第175頁）。是被告陳亞斐於犯罪事實壹所示操縱上揭 股價之犯罪期間（分別為98年8月17日至同年12月16日、99年7 月29日至100年4月13日、98年1月7日至同年10月2日）即98年1 月7日至同年12月16日，及99年7月29日至100年4月13日，每月 薪資所得5萬元乃其犯罪所得。次查被告陳亞斐於上揭犯罪期 間，除每月5萬元之薪資外，別無他收入，該薪資乃被告陳亞 斐唯一之經濟來源。考量被告陳亞斐於前述犯罪期間，領取該 薪資除為前述犯罪行為外，亦為其他張滔指示如買便當等雜事 ，且該期間張滔指示購買之股票有4、5檔，非僅眾星公司、榮 群公司之股票等情（參本院卷八第175、176頁被告陳亞斐之供 述），可徵該薪資並非全為被告陳亞斐前開犯行之對價，是若 予全數沒收，顯有過苛及影響被告陳亞斐生活之虞，爰依刑法 第38條之2第2項規定，及參酌目前每月基本工資之數額，予以 酌減1/2，另其未滿1月之日數均不予計入。依此，被告陳亞斐 應沒收之犯罪所得為47萬5000元【計算式：（25000元×11月 ）＋（25000×8月）＝475000】，又該犯罪所得並未扣案，爰 依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。另被告陳亞斐該犯罪所得，乃由訊 舟公司支付，並非直接來自其操縱股價之所得，自非新修正證 券交易法第171條第7項所規定「應發還被害人、第三人或得請 求損害賠償之人」之犯罪所得。是被告陳亞斐上開犯罪所得無 發還被害人等之適用，得逕予沒收、追徵。 ㈢被告曾麗珍部分： 按證券交易法將原第171條第7項規定之「因犯罪所得財物或財 產上利益」修正為「犯罪所得」，依修正立法理由說明：「㈠ 依刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括「違法行為所得， 其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較原規定完整， 爰將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」。 ㈡刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人較原第7 項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴 訟法第473條規定．於沒收之裁判確定後1年內聲請發還或給付 ，保障較為不利，爰仍予維持明定，並酌作文字修正。㈢配合 刑法第38條之1之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外，已修正 擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，爰作文字 修正。㈣又刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之 執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4項 及第38條之1第3項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用 刑法相關規定。」準此，可知證券交易法將第171條第7項將「 因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」乃為與 刑法所定義「犯罪所得」一致。查修正施行之刑法沒收新制， 係引進德國施行之利得沒收制度，此一制度乃基於「任何人都 不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制，而 關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏 阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以 新修正刑法第38條之1立法理由說明五㈢中，即以「依實務多 數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不 問成本、利潤，均應沒收。」明白揭示採取總額沒收原則。是 雖證券交易法於93年4月28日修正公布第171條第6項（現行法 第7項）時，其立法理由說明固指出犯罪所得金額之計算採差 額說。惟被告行為後，刑法有關沒收、證券交易法第171條第 7項均已修正施行如上，且證券交易法第7項之修正乃為與刑法 所定義「犯罪所得」一致。是計算修正後證券交易法第171條 第7項該項應沒收之犯罪所得時，自不應再援引舊法之立法理 由扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費（賣出及買 入）、證券交易稅等成本。以達新法沒收犯罪所得透過修正不 法利益移轉的方式達成犯罪預防效果之立法目的。查被告曾麗 珍前述期間操縱股價之犯罪所得為4,801,020元（詳如附表五 之二所示），而財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心業 已依買受眾星公司股票而受有損害之投資人授權，對炒作眾星 公司股票之被告曾麗珍提起損害賠償訴訟，現仍在原審法院民 事庭審理中等情，業據該中心委任之告訴代理人陳宣至律師於 本院陳述至明（本院卷八第515頁），足認本件有應發還犯罪 所得之被害人。查上開被告曾麗珍之犯罪所得並未扣案，爰依 新修正之證券交易法將第171條第7項、刑法第38條之1第3項規 定就該犯罪所得諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠 償之人者外均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。又上開犯罪所得，非被告曾麗珍唯一經濟來 源，除發還被害人等外，全數予以沒收、追徵，並無過苛或影 響被告曾麗珍生活之虞，自無酌減之必要。 ㈣被告鍾小燕部分： 1.被告鍾小燕以眾星公司資金購買藥酒，雖使張滔有犯罪所得， 惟張滔已協同傑林公司與眾星公司成立和解，以本金附加利息 方式買回該批藥酒，且付款，已如前述。堪認已將犯罪所得返 還被害人眾星公司，自無庸諭知沒收。 2.查華豐橡膠公司於99年7月16日、同年8月11日、同年8月16日 分別匯款593萬7750元、1936萬9750元、1197萬2205元，共計 3627萬9750元入柯磊公司前述帳戶。柯磊公司帳戶上開款項， ①於99年7月27日提領600萬元，併同日自鍾小燕台灣中小企銀 龍潭分行帳戶所提692萬8215元，於同日將其中300萬元匯至鍾 小燕台北富邦銀行仁愛分行帳戶，將992萬8215元匯至鍾蘇燕 台北富邦銀行仁愛分行戶，作為股票交割款項，②於99年8月 18日再其中1200萬元款項匯至張滔掌控之瑞穗公司設於台北富 邦銀行仁愛分行帳戶。之後流向如附圖三所示，均作為張滔買 賣股票交割款。查被告鍾小燕及鍾蘇燕前述富邦證券仁愛分公 司證券帳戶乃借予張滔使用之證券帳戶，已如前述，是柯磊公 司上揭款項雖流入被告鍾小燕及鍾蘇燕上開台北富邦銀行仁愛 分行交割帳戶，亦等同匯還予張滔。是被告鍾小燕就上開2筆 共計1800萬元，已自柯磊公司帳戶匯還張滔。③另被告鍾小燕 於99年8月19日自其自身帳戶匯款631萬元至傑林公司證券交割 帳戶、於99年8月6日自其自己之帳戶匯款600萬元至福聚德公 司證券交割帳戶、於99年8月19日自鍾蘇燕帳戶匯款1000萬元 至陳亞斐證券交割帳戶。上開共計2231萬元所匯入之前述證券 交割帳戶均係張滔炒作股票所使用之人頭帳戶等情，均如前述 。次參諸被告鍾小燕為③所述99年8月19日匯款時，柯磊公司 帳戶已取得華豐橡膠公司匯入共計3627萬9750元款項，則被告 鍾小燕辯稱：我不是直接從柯磊公司帳戶匯款，是因為張滔要 我匯款時，我人在外，未隨身攜帶柯磊公司之大小章，故先由 我或鍾蘇燕帳戶提領匯款，其後再從華豐橡膠公司匯至柯磊公 司帳戶之款項扣除等語，尚非不可採。計算前述①②③之金額 ，已逾華豐橡膠公司匯入柯磊公司之款項，再佐以證人張滔證 稱：柯磊公司所取得之貨款，被告鍾小燕已全部匯回給我等語 （原審卷十二第120頁），可認此部分犯罪所得，實際取得者 乃張滔，被告鍾小燕既未取得此部分犯罪所得，自無從對其諭 知沒收，併此敘明。 3.被告鍾小燕登載不實之業務文書部分，已持交予主管機關部分 ，非屬被告鍾小燕或共犯所有，而主管機關並非無正當理由取 得，自均無從諭知沒收。至未持交部分，並未扣案，亦無證據 證明顯仍存在，為免執行困難，爰不諭知沒收。 ㈤被告汪嘉新部分： 被告汪嘉新因前述重利行為，共取得360萬元之犯罪所得，業 如前述，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭 知沒收、追徵。 無罪部分： 壹、公訴及追加起訴意旨略以： 被告顏德新被訴操縱眾星公司股價部分： 被告顏德新與張滔共同基於意圖操縱眾星公司股價之犯意聯絡 ，於100年2月中旬某日，與張滔達成協議，被告顏德新可取得 40-50%之眾星公司持股及眾星公司之獨立董事及法人董事之席 位，每股交易價格為22至23元，然在董事會召開日之最後過戶 日即100年2月25日前需買進眾星公司當時已發行股數1%並且過 戶完成，方可取得提名董監事之資格。其餘股數則於當年度董 監事改選完成後移轉。2人商定後，被告顏德新因個人資金不 足，除以渠可掌控之禾仲貿易有限公司（下稱禾仲公司）及永 荃投資股份有限公司（下稱永荃公司）設於國票證券中港分公 司之證券戶下單買進眾星公司股票外，並向黎澤花墊款，使用 黎澤花設於第一金證券股份有限公司嘉義分公司（下稱第一金 證券嘉義分公司）證券交易帳戶，由被告顏德新通知黎澤花告 知張數與價格，黎澤花轉向不知情之第一金證券嘉義分公司營 業員葉雅慧下單買進眾星公司股票，合計100年2月21日及同年 月22日二日，以黎澤花上開證券帳戶共買進眾星公司股票達 3800張。且上開二日相對成交數量占當日成交量5%以上且超過 100仟股。惟眾星公司於100年3月間進行董監事改選後，被告 顏德新發現鍾小燕家族亦提出董監事人選，與之前協議不符， 且眾星公司股票出現大量交易，與張滔間交易破局，被告顏德 新欲出售持有之眾星公司股票，張滔為取回被告顏德新之持股 ，遂於盤前或盤中先與被告顏德新謀議決定今日交易內容，被 告顏德新自100年3月9日起陸續出脫持有之眾星公司股票，被 告顏德新並告知黎澤花交易內容，黎澤花向不知情之上開營業 員葉雅慧以低價賣出眾星公司股票。黎澤花於100年3月11日， 於11時58分以低於5檔賣價之24.15元，委託賣出8仟股，委託 之成交數量占同時段該市場成交量百分比甚高，且影響成交價 下跌4檔。黎澤花於100年3月14日9時46分以低於5檔賣價之22. 8元委賣45仟股，影響股價下跌3檔。同日10時11分，復以低於 5檔賣價之23.3元委賣200仟股，委託之成交數量占同時段該市 場成交量百分比甚高，且影響成交價下跌4檔。同日11時52分 ，復以低於5檔賣價之23.65元委賣303仟股，委託之成交數量 占同時段該市場成交量百分比甚高，且影響成交價下跌3檔。 張滔及顏德新等透過其等掌控之證券戶影響股價之狀況則有10 0年2月21日(1次)、100年2月22日(2次)、100年2月24日(3次) 、100年2月25日(2次)、100年3月2日(3次)、100年3月3日(2次 )、100年3月4日(2次)等影響股價向上；計有100年3月11日(3 次)、100年3月14日(6次)影響股價向下。因認被告顏德新涉犯 證券交易法第155條第2項、第1項第4款規定，應依同法第171 條第1項第1款論處云云。 被告鍾小燕（現改名鍾子崴）被訴操縱榮群公司股價部分： 被告鍾小燕與張滔、陳亞斐共同基於意圖操縱榮群公司股價， 及造成該股票交易活絡表象之犯意聯絡，於98年2月4日至同年 10月5日間，由被告鍾小燕、張滔親自或指示陳亞斐向富邦證 券仁愛分公司營業員林謙和下單，以被告鍾小燕、鍾蘇燕設於 該公司之證券帳戶（帳號分別為000000、000000）買賣榮群公 司股票；被告鍾小燕、張滔復委由鍾蘇燕、鍾蘇添向不知情之 群益證券古亭分公司營業員楊建中、日盛證券股份有限公司（ 下稱日盛證券）龍潭分公司營業員邱晏新及寶來證券股份有限 公司（下稱寶來證券）和平分公司營業員林仲政下單，以被告 鍾小燕設於日盛證券龍潭分公司證券帳戶（帳號00000）、寶 來證券和平分公司證券帳戶（帳號000000）、鍾蘇燕設於群益 證券古亭分公司證券帳戶（帳號0000000）及寶來證券和平分 公司證券帳戶（帳號000000）、鍾蘇添設於日盛證券龍潭分公 司證券帳戶（帳號00000），買賣榮群公司股票，因認被告鍾 小燕與張滔、陳亞斐共犯違反證券交易法第155條第1項第4款 意圖抬高股價，連續高價買進、第5款意圖造成交易活絡，連 續委託買賣特定有價證券而相對成交之規定，應論以同法第 171條第1項第1款罪嫌云云。 貳、 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被 告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪 之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年台上字第 4913號判例要旨）。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於 一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時， 始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程 度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽 為被告有罪之判斷（參見最高法院76年度台上字第4986號判例 、91年度台上字第39號判決意旨）。 次按證券交易法第155條第1項第4款、第5款之禁止行為，其目 的在於排除人為操縱、創造虛偽交易狀況與價格假象，使投資 大眾因錯誤交易資訊之誘導而遭受損害，以保護證券市場機能 的健全及投資人公平從事證券交易的機會。又我國證券交易市 場電腦撮合採用價格優先原則，較高買進委託優先於較低買進 委託，較低賣出委託優先於較高賣出委託，買賣申報價格並有 漲、跌停幅之限制，投資人倘無操縱價格的意圖，本於合理之 投資、經濟上目的、理財決策，為取得優先成交機會而以漲、 跌停板價格申報，本身無可課責性，縱使股價因其正當、連續 大量高買低賣而漲跌，係交易制度所致，以此處罰投資人，有 欠公平。故上開規定所謂「意圖」，應以行為人主觀上有影響 有價證券交易價格、製造不真實或足令人誤解市場交易活絡之 表象，引誘投資大眾買入或賣出股票，利用價差謀取不法利益 的意圖為必要；對能證明其連續買進或賣出的交易有正當理由 與必要者，應排除在上開規定禁止行為之外，以免阻礙正當投 資意願，影響經濟活動。是以，是否操縱股價的認定，應跳脫 「高價」、「低價」的範疇，從行為人的買賣行為是否合乎常 理、是否有不當的意圖等方面來判斷，方符立法意旨。 參、被告顏德新被訴操縱眾星公司股價部分(即撤銷改判部分)： 公訴人認被告顏德新涉犯上開犯行，無非以被告顏德新之供述 、下述證人之證述：⑴張滔、⑵前述張滔之金主、人頭帳戶及 上開人等之營業員、⑶黎澤花、黎澤花之營業員葉雅慧，及下 述書證：⑴櫃買中心分析意見書、相關證券帳戶相對應買賣方 查詢表、⑵前述張滔之金主、人頭帳戶，及黎澤花、禾仲公司 、永荃公司所使用銀行及證券帳戶之開戶資料、交易明細、交 易傳票、股票餘額明細、⑶張滔所使用0000000000、00000000 00行動電話之雙向通聯等為主要論據。訊據上訴人即被告顏德 新，固坦承於100年2月21日至3月1日期間，以禾仲公司、永荃 公司前述帳戶，及向黎澤花墊款，以黎澤花上開帳戶買入眾星 公司股票，嗣於同年3月9日至14日將所買之眾星公司股票全數 賣出等情不諱，惟堅詞否認有操縱眾星公司股票價格之犯意， 辯稱：因友人介紹之蘇明芬引薦而認識張滔，張滔並介紹當時 眾星公司之董事長鍾小燕及經理黃文旭與我談策略聯盟之事， 當時談定之條件是由我在眾星公司100年3月初的董事會提名獨 立董事，眾星公司在3月30日召開的臨時股東會支持我提名的 獨立董事及讓我另外設立的永荃公司擔任法人董事，我在全面 改選拿到眾星公司經營權後，再收購眾星公司股票使持股達 30%以上，另為符合法令規定，董事會召開前我至少要持股5% 或6%，所以我在最後過戶日前應該要買進3000多張，我因資金 不夠才向黎澤花借錢，請黎澤花買眾星公司股票。我是為取得 眾星公司經營權才購買股票。之後發現張滔未依約定支持我推 薦的獨立董事，經詢問張滔，張滔表示眾星公司董事團隊不能 接受與我之間的合作方式。我因無法取得經營權，才出脫持股 ，我並沒有操縱該股票之犯意及行為。且我也沒有和張滔約定 購買眾星公司股票之價格等語。 經查： ㈠被告顏德新於100年2、3月間買賣眾星公司股票及影響股價之 情形： 1.被告顏德新為購買眾星公司股票，而以支付月息2分之利息， 向黎澤花借款，雙方並言明由黎澤花下單購買，股票並買在黎 澤花第一金證券嘉義分公司帳號2598之證券交易帳戶，黎澤花 因而於100年2月21日、22日向上開證券公司營業員葉雅慧下單 共計買入3800張眾星公司股票；其後因被告顏德新致電要黎澤 花賣出眾星公司股票，黎澤花因而先後於同年3月10日、11日 及14日向葉雅慧下單，將前述3800張眾星公司股票全數賣出等 情，為被告顏德新所不否認，並據證人黎澤花、葉雅慧證述在 卷（偵17494卷二第189至192、199至202頁、偵17494卷一第 148至149頁反面、原審卷九第58頁反面至60頁），且有櫃買中 心107年2月1日函所檢送投資人單一股票交易明細表（黎澤花 部分）在卷可參（本院卷五第1、72頁反面至73頁）。另被告 顏德新除以黎澤花名義購買眾星公司股票外，另以禾仲公司及 永荃公司設於國票證券中港分公司帳號00000、00000號之證券 戶下單買進眾星公司股票，禾仲公司於100年2月16日至同年3 月1日共計下單買進149張，嗣於100年3月9日至11日將前述149 張全數賣出，永荃公司則於100年2月21日買進5張，並於同年3 月11日賣出5張等情，為被告顏德新所不否認，並有櫃買中心 107年2月1日函所檢送投資人單一股票交易明細表（禾仲公司 及永荃公司部分）在卷可參（本院卷五第1、73頁反面至74頁 ）。 2.被告顏德新以上開帳戶買賣眾星公司股票，依櫃買中心分析有 下述影響股價之情形： ⑴100年2月23日該日：①禾仲公司於10:47:06:15以20元委託 買進5仟股，前述委託於10:47:06:27成交5仟股，成交價由 前一盤之19.85元上漲至20元，影響股價向上3檔。②禾仲公 司於12:26:24:16至12:26:51:09以19.8元至19.9元委託買進 15仟股，前述委託於12:26:26:30至12:27:06:30成交15仟股 ，成交價由前一盤之19.55元上漲至19.90元，影響股價向上 7檔。③禾仲公司於13:11:31:12以19.9元，委託買進10仟股 ，前述委託於13:11:46:29成交10仟股，成交價由前一盤之 19.55元上漲至19.90元，影響股價向上7檔。 ⑵100年2月25日該日，禾仲公司於13:04:56:08以20.2元委託 買進7仟股，前述委託於13:05:08:32成交7仟股，成交價由 前一盤之20.05元上漲至20.20元，影響股價向上3檔。 ⑶100年3月11日該日：①禾仲公司、黎澤花於10:00:02:66至 10:01:53:17以24.1元至24元委託賣出，前述委託於10:00: 16:40至10:01:56:41成交，成交價由前一盤之24.15元下跌 至24元，影響股價向下3檔。②黎澤花於11:58:49:48以24.1 5元，委託賣出8仟股，前述委託於11:58:56:57成交8仟股， 成交價由前一盤之24.35元下跌至24.15元，影響股價向下4 檔。③黎澤花於12:43:16:39至12:44:10:51以24.5元至24.3 5元委託賣出18仟股，前述委託於12:43:16:85至12:44:16:8 5成交18仟股，成交價由前一盤之24.55元下跌至24.35元， 影響股價向下4檔。 ⑷100年3月14日該日：①黎澤花於09:46:35:70以22.8元，委 託賣出45仟股，前述委託於09:46:40:55成交45仟股，成交 價由前一盤之24.35元下跌至24.20元，影響股價向下3檔。 ②黎澤花於10:11:07:88以23.3元委託賣出200仟股，前述委 託於10:11:40:58成交100仟股，成交價由前一盤之23.5元下 跌至23.30元，影響股價向下4檔。③黎澤花於11:52:55:82 以23.65元委託賣出303仟股，前述委託於11:53:00:64成交 30仟股，成交價由前一盤之23.8元下跌至23.65元，影響股 價向下3檔。 ⑸眾星公司股票於100年2月16日及21日（即被告顏德新購買之 初）收盤市價分別為20.1元、20.3元；100年3月1日（即被 告顏德新最後購買日）收盤市價為20.5元；同年3月9日至14 日（即被告顏德新出售之日期）收盤市價分別為23.7元、23 .7元、24.5元、24.3元。 以上有櫃買中心107年2月1日函所列各交易日收盤之市價及影 響股價分析表可參（本院卷五第1、218頁反面、259至263反面 ）。 3.上開共計3954張眾星公司股票是被告顏德新以上揭帳戶用每股 19.9元至20.6間之價位買進，共計支出7907萬9000元；再以每 股23.3元至24.65元間之價位全數賣出，共計取得9464萬4250 元，此有前述投資人單一股票交易明細表可參（本院卷五第1 、72頁反面至74頁；各帳戶詳細之買進、賣出日期、張數及價 格，詳該投資人單一股票交易明細表），核被告顏德新上開期 間買賣眾星公司股票共計獲利1556萬5250元（未扣除被告顏德 新支付予黎澤花之利息、買入股票之手續費、證券交易稅）。 ㈡承上，可認被告顏德新於100年2月16日至同年3月1日，以上揭 帳戶共計買進3954張眾星公司股票，旋於同年3月9日至14日全 數賣出，被告顏德新買進眾星公司股票期間，該股票每股收盤 價約為20元，賣出期間則漲至逾23、24元，被告顏德新因而獲 利甚豐，且其買賣期間有前述影響股價之情形。茲有疑問者， 乃被告顏德新有無檢察官所起訴影響眾星公司股票買賣價格之 主觀意圖，及客觀上是否有連續以高價買入或低價賣出股票之 情事？茲論述如下： 1.被告顏德新辯稱：為取得經營權而購買眾星公司股票，嗣因張 滔未依約定支持我推薦的獨立董事，且表示眾星公司董事團隊 不能接受與我的合作方式，我因無法取得經營權，始全數賣出 眾星公司股票等語，可以採信，理由如下： ⑴證人張滔於調查局、偵查及原審均證稱：因眾星公司經營不 佳，我於100年1、2月想把眾星公司賣掉，我在與許豐暘、 蘇錦麟接觸前，被告顏德新先透過蘇明芬向我表示他要買眾 星公司的經營權，他說他要投資40、50%股權。我記得被告 顏德新有參觀眾星公司，當時眾星公司的財務經理也在場。 當初談定是讓被告顏德新取得獨立董事及法人董事，由被告 顏德新在董事選舉前之最後過戶日前，先跟我買3、4000張 眾星公司股票取得一席董事，然後再召開臨時股東大會、董 事會以全面改選，被告顏德新利用取得的一席董事去了解眾 星公司。因被告顏德新實力不錯，原來眾星公司的董事長要 他多買一些眾星公司股票，但這跟我和被告顏德新談定的遊 戲規則不一樣，當時被告顏德新很守規矩，也派獨立董事， 但原來的董事長很害怕，也派了獨立董事。因被告顏德新進 入眾星公司後要派獨立董監事，被告顏德新都是請他有社會 、學術地位的朋友擔任獨立董事，結果獨立董事有兩套人馬 ，被告顏德新不高興，覺得我們沒有誠意，就退出不買經營 權，並把股票賣掉等語（偵字17494卷四第149、181頁、偵 字17494卷七第216至219頁、原審卷八第180頁反面、181頁 、原審卷九第55頁反面），核與被告顏德新所辯上詞相符。 ⑵次查①證人黎澤花證稱：被告顏德新說他要入主眾星公司， 去該公司擔任董事，因錢不夠以每月2分利向我借錢，我想 說我兒子退伍後可以至眾星公司磨練，所以就於100年2月21 日、22日買入3800張眾星公司股票。被告顏德新於100年3月 初請我寫委託書給他，因為他要在眾星公司100年3月4日董 事會提名林協宗及傅耀賢擔任獨立董事。之後被告顏德新叫 我賣出，我就全數賣光等語（偵字17494卷二第189頁反面至 192、200至201頁）。②眾星公司於100年2月25日公告，因 法人董事改派，該公司法人董事代表人由舊任之賴洸洋，異 動為新任之顏德新，並自000年0月00日生效；其後眾星公司 又於100年3月22日公告，因法人董事改派，該公司法人董事 代表人由舊任之顏德新，異動為新任之蘇錦麟，並自000年0 月00日生效等情，有眾星公司當日重大訊息公告在卷可參（ 原審卷十六第109、113頁）。③眾星公司於100年3月4日召 開100年第3次董事會時，被告顏德新以公司法人代表身分出 席；該次董事會，股東黎澤花提名時任台北大學商學院統計 學系副教授及中興文教基金會董事之林協宗、台南大學綠色 能源科技學系副教授傅耀賢擔任獨立董事，同日眾星公司股 東鍾蘇燕亦提名方典、梁成福擔任獨立董事；前述4名獨立 董事全數經董事會審查通過等情，有該次董事會議案、出席 簽到簿可徵（偵字17494卷五第126頁正反面、127頁反面、 原審卷八第24頁）。④依上諸端，可認被告顏德新於以黎澤 花、禾仲公司及永荃公司帳戶買入眾星公司股票後，眾星公 司即公告其為該公司法人董事代表人。被告顏德新並依黎澤 花出具委託書，於100年3月4日董事會提名林協宗、傅耀賢 擔任獨立董事，同日另名股東鍾蘇燕亦提名方典、梁成福擔 任獨立董事。以被告顏德新擔任眾星公司法人董事代表人及 以黎澤花名義提名2名大學副教授擔任獨立董事乙情，可認 被告顏德新確為取得眾星公司經營權始購買該公司股票。再 依100年3月4日董事會鍾蘇燕亦提名2名獨立董事，並經董事 會審查通過乙情，亦可認證人張滔所證：當初談定是讓被告 顏德新取得獨立董事，但原來的董事長也派了獨立董事，結 果獨立董事有兩套人馬，此不符我和被告顏德新談定的遊戲 規則，被告顏德新很不高興，就退出不買經營權等語與事實 相符。是被告顏德新辯稱：因張滔方面未依約定，另推出獨 立董事，我認為無法取得經營權，才於100年3月9日至14日 將上開眾星公司股票全數售磬等語，核與事實相符。 ⑶又眾星公司於100年1月31日公告，將於100年3月30日召開股 東臨時會，討論董事及監察人全面改選案，並說明依公司法 第192條之1規定，擬定100年2月22日至同年3月3日為受理持 有已發行股份總數1%之股東提案及股東提名獨立董事候選人 期間，另自100年3月1日至同年月30日停止過戶等情，有眾 星公司當日重大訊息公告在卷可參（原審卷十六第107、108 頁）。查被告顏德新是於100年2月21日、22日以黎澤花名義 買入眾星公司股票3800張，此均在眾星公司前述停止過戶前 及受理提名獨立董事期間屆至前。再依證人黎澤花證稱：我 買入3800張眾星公司股票後，被告顏德新叫我先緩一緩，有 需要再說，之後就沒再買等語（偵字17494卷二第200頁）， 及依被告顏德新於買入眾星公司股票期間（即100年2月16日 至3月1日），並無任何掛單出售眾星公司股票，暨被告顏德 新於黎澤花買了3800張，持股率6.79%（詳偵字17494卷五第 126頁眾星公司100年第3次董事會議事錄之記載），符合提 名獨立董事之資格後，被告顏德新即要黎澤花暫緩不要再買 入眾星公司等情，益徵被告顏德新前述期間大量購買眾星公 司股票係為提名獨立董事候選人，以取得該公司之經營權無 訛。 2.被告顏德新與張滔間並未約定移轉眾星公司股票之價格： 證人張滔雖證稱有與被告顏德新約定移轉眾星公司股票之價格 ，惟：⑴證人張滔就與被告顏德新約定之價格，分別陳述如下 ：我轉給被告顏德新每張22.5元（偵字17494卷四第181頁）、 當時我有跟被告顏德新談價錢，可能是22、22.5、23元，但沒 有20元那麼低（偵字17494卷七第217頁）、我在偵查中提到每 股價格22.5元是正確的（原審卷八第181頁）、從被告顏德新 收購回來的價格比賣給蘇錦麟的少5毛錢，我跟顏德新是約定 22元，比跟蘇錦麟約定的價格少5毛，如果被告顏德新買22元 以上我就要貼錢給他云云（原審卷九第54頁反面至56頁）。先 後有22元、22.5元、23元不一之陳述，其所陳有與被告顏德新 約定價格之證述是否與事實相符，即非無疑。⑵另證人張滔雖 證稱：與被告顏德新並未簽立契約，只是在台中高鐵站碰面時 口頭講的；沒簽書面契約是因講好就講好了，且我有去參觀過 他的鑄鐵回收工廠覺得不錯云云（偵字17494卷七第219頁、原 審卷九第56頁反面）。查被告顏德新是因蘇明芬介紹始認識證 人張滔，並與證人張滔洽談策略聯盟、取得眾星公司經營權事 宜乙情，業據被告顏德新及證人張滔陳述在卷（偵字17494卷 七第183、184、216、217頁），顯見2人原互不認識，是因本 件眾星公司經營權移轉始認識、接觸。倘初相識之2人間有約 定移轉眾星公司股票價格，衡情當會簽定書面契約，作為雙方 對帳、退補差價之結算依據，豈有僅口頭議定價格之理。況張 滔於同一時期與同為購買眾星公司經營權之蘇錦麟（代許豐暘 出名之人）議定後，即簽立協議書，明白約定「每股承購金額 22.5元。股份轉讓分二階段，第一階段於3月30日前按時程表 ，逐日分批於盤中或盤後移轉股份2萬張（計2千萬股），第二 階段，於4月15日前，逐日分批於盤中或盤後移轉股份2萬張， 雙方於第二階段結束後3日內對差額進行結算並補價差完畢」 之交易條件約款（偵17494卷五第205至208頁），益徵被告顏 德新應無與證人張滔約定移轉眾星公司股票之價格，雙方間才 未有如前述約定股價、對帳期間之書面契約。⑶再查100年2月 16日至同年3月1日間，黎澤花帳戶係以每股19.95元、20元不 等之價格買入眾星公司股票共3800張、永荃公司係以每股20元 買5張、禾仲公司則以每股19.8元至20.6元不等之價格買入該 股票共149張，此參前述投資人單一股票交易明細表自明（本 院卷五第1、72頁反面至74頁）。如張滔前開約定價格之陳述 屬實，何以張滔方面掛單出售眾星公司股票時，其價格未逐漸 提高至趨近雙方約定之價位，致使被告顏德新僅以19.8元至20 .6元購得眾星公司股票，徒增另行補價差之麻煩及風險？由此 益徵雙方應無價格之約定。是被告顏德新辯稱：並未與張滔約 定購買眾星公司股票之價格等語，應與事實相符，足以採信。 3.並無證據證明張滔賣眾星公司股票前有先告知被告顏德新；另 縱被告顏德新賣出眾星公司股票前有先告知張滔，亦難為不利 被告顏德新之認定： 證人張滔就賣出眾星公司股票部分，雖陳稱：我轉單給被告顏 德新，當時有約定在盤中交易，我會跟他講買進交易的時間， 我是打電話到顏德新在台中的廷鑫金屬公司給他（偵字17494 卷四第149頁）、是開盤前我以電話聯絡被告顏德新，交代數 量及價格（偵字17494卷七第217頁）、我跟被告顏德新約定我 賣他在市場上買，我打電話告訴他翌日要轉的張數，就掛單出 去，被告顏德新就要去買，至於他那邊何時買我不知道。我們 有約定100年2月21日賣出，我就掛單出去，被告顏德新要在那 天盤中9點到1點半去買，我們沒約定他幾點幾分買，但他當天 要把我們掛出的消化掉，100年2月22日的情形也一樣（原審卷 九第54頁反面至55頁）；就再買回眾星公司股票部分，亦陳稱 ：後來被告顏德新賣眾星公司股票時，我有去承接；被告顏德 新賣出之前，我跟被告顏德新有連續聯絡過1、2天，是盤中聯 絡，手機打不通，我就打到他公司。是在盤前聯絡，盤前如果 聯絡不到，就會在盤中聯絡。我賣給他，他既然不要，我希望 趕快把被告顏德新的眾星公司股票接回來，因快要召開股東臨 時會云云（偵字17494卷七第219頁）。惟查：經比對證人張滔 當時所使用門號0000000000自100年3月1日至同年8月28日間（ 卷內無100年2月間之通聯紀錄）、所使用0000000000電話自10 0年2月18日至同年8月15日之雙向通聯紀錄（調查局卷三第1至 123、143至180頁；上開門號為張滔所使用乙節，參偵字17494 卷四第186頁之張滔筆錄）：⑴於被告顏德新以前述證券帳戶 買入眾星公司股票之100年2月16日至同年3月1日期間，張滔除 於100年3月1日19時34分55秒、21時14分有致電被告顏德新當 時使用之門號0000000000電話外（見調查局卷三第2頁反面） ，未有與被告顏德新所使用上開門號及被告顏德新所任職廷鑫 公司00-00000000電話（上開門號為顏德新使用乙節，參偵字 17494卷七第182、236頁之被告顏德新筆錄）有任何通聯（見 調查局卷三第1、143至146頁反面）。查100年3月1日通話時間 已在盤後，且當日被告顏德新僅以禾仲公司帳戶買進3張（參 本院卷五第72頁反面至74頁櫃檯買賣中心檢送之投資人單一股 票交易明細表）。依上顯難認證人張滔所稱：我在掛單賣出前 ，會先電話聯繫被告顏德新告訴他數量及價格云云為實。況依 證人黎澤花證稱：被告顏德新是請我自100年2月21日開始買， 他說1天不要超過2000張，買進價位20元等語（偵字17494卷二 第200頁），倘證人張滔前述為實，被告顏德新自應於接獲張 滔電話後再聯繫黎澤花始符常理。由證人黎澤花上開證述，更 徵證人張滔前所述不實。是自難認被告顏德新於買入眾星公司 股票前會先與證人張滔聯繫。⑵於100年3月2日至同年月8日間 ，證人張滔與被告顏德新前述門號，於3月3日有2通、4日有3 通、5日有3通、7日有3通聯繫（參調查局卷三第7、9、10頁反 面、13頁反面），惟上開各日被告顏德新未以前述帳戶買賣任 何眾星公司股票（參前述投資人單一股票交易明細表）。⑶ 100年3月9日至同年月14日被告顏德新以前述證券帳戶賣眾星 公司股票之情形，及2人以上開門號聯繫如下： ┌────┬─────────┬──────────┬───────────┐ │日期 │通話時間/類型 │被告顏德新賣股票情形│ 卷證頁數 │ ├────┼─────────┼──────────┼───────────┤ │100.3.9 │ （無） │禾仲公司帳戶賣30張 │調查局卷三第17至19頁反│ │(星期三)│ │ │面、149頁正反面、本院 │ │ │ │ │卷五第72頁反面至74頁 │ ├────┼─────────┼──────────┼───────────┤ │100.3.10│15:08:56至15:53:18│禾仲公司帳戶賣19張 │調查局卷三第21頁正反面│ │(星期四)│ ，雙方互打共10通 │黎澤花帳戶賣464張 │、149頁正反面、本院卷 │ │ │ ，惟均未接通 │ │五第72頁反面至74頁 │ │ │15:17:42/被告顏德 │ │ │ │ │ 新發訊息，時間為 │ │ │ │ │ 1秒 │ │ │ │ │17:13:17/被告顏德 │ │ │ │ │ 新來電，通話24秒 │ │ │ ├────┼─────────┼──────────┼───────────┤ │100.3.11│08:37:18/張滔來電 │禾仲公司帳戶賣100張 │調查局卷三第23頁、24頁│ │(星期五)│ ，通話時間60秒 │黎澤花帳戶賣1827張 │反面、150頁反面、本院 │ │ │11:29:36/張滔發簡 │永荃公司帳戶賣5張 │卷五第72頁反面至74頁 │ │ │ 訊，時間為1秒 │ │ │ │ │11:29:39/張滔收簡 │ │ │ │ │ 訊，時間為1秒 │ │ │ │ │18:50:28/被告顏德 │ │ │ │ │ 新來電，通話13秒 │ │ │ ├────┼─────────┼──────────┼───────────┤ │100.3.13│16:34:12/被告顏德 │ （休市） │調查局卷三第26頁反面、│ │(星期日)│新來電，通話26秒 │ │150頁反面、本院卷五第 │ │ │ │ │72頁反面至74頁 │ ├────┼─────────┼──────────┼───────────┤ │100.3.14│08:19:28/被告顏德 │黎澤花帳戶賣1509張 │調查局卷三第27頁、151 │ │(星期一)│ 新來電，通話27秒 │ │頁反面、本院卷五第72頁│ │ │10:04:21/張滔來電 │ │反面至74頁 │ │ │ ，通話38秒 │ │ │ │ │10:07:38/張滔來電 │ │ │ │ │ ，通話31秒 │ │ │ │ │10:15:36/張滔來電 │ │ │ │ │ ，通話35秒 │ │ │ │ │10:22:03/張滔來電 │ │ │ │ │ ，通話28秒 │ │ │ │ │10:23:16/張滔來電 │ │ │ │ │ ，通話23秒 │ │ │ │ │10:30:31/張滔來電 │ │ │ │ │ ，通話10秒 │ │ │ │ │10:31:11/張滔來電 │ │ │ │ │ ，通話15秒 │ │ │ │ │10:49:04/張滔來電 │ │ │ │ │ ，通話20秒 │ │ │ │ │11:41:31/張滔來電 │ │ │ │ │ ，通話27秒 │ │ │ │ │11:44:02/張滔來電 │ │ │ │ │ ，通話47秒 │ │ │ │ │11:49:02/張滔來電 │ │ │ │ │ ，通話18秒 │ │ │ │ │11:54:16/張滔來電 │ │ │ │ │ ，通話19秒 │ │ │ │ │17:13:17/被告顏德 │ │ │ │ │ 新來電，通話27秒 │ │ │ └────┴─────────┴──────────┴───────────┘ 依上卷證資料及前述⑵所示，可徵被告顏德新與張滔於100年3 月8日、9日均無任何電話聯繫，3月10日開盤期間未有任何聯 繫，於盤後始有撥打電話且迄至該日17時許始聯繫上。可認被 告顏德新於100年3月9日、10日賣出513張眾星公司股票前，未 與張滔有何電話聯繫。惟100年3月11日張滔於盤前8時37分許 ，100年3月13日即14日（星期一）開盤前1天，被告顏德新於 16時34分許致電張滔，另同年月14日被告顏德新於開盤前之8 時19分許致電張滔，而張滔該日盤中10時4分至11時54分，先 後共撥打12通電話給被告顏德新，被告顏德新於同年月11日、 14日各賣出眾星公司股票1932張、1509張。由上，再參酌張滔 前述證詞，或可認張滔證稱被告顏德新要賣眾星公司股票時， 我有在盤前、盤中聯絡他，以承接他賣出的眾星公司股票等語 ，應可採信。⑷綜上，雖被告顏德新100年3月11日、14日賣眾 星公司股票時，有於盤前及盤中與張滔聯繫，惟以被告顏德新 在買入眾星公司股票前未與證人張滔聯繫，查詢張滔將掛單之 數量、價格，及其認張滔違約不願再買經營權後，於100年3月 9日、10日賣眾星公司股票之初，亦未與張滔有何聯繫等情觀 之，足認被告顏德新買眾星公司股票，及賣該股票之初，於交 易前均無與張滔於有約定數量及價格之協議，堪認被告顏德新 買入及賣出均無操縱股價之意。至其後被告顏德新於3月11日 、14日賣出時，於盤前或盤中與張滔聯繫，然此乃因眾星公司 股東臨時會召開在即，張滔欲買回股票，被告顏德新係礙於張 滔請求而於該2日掛單賣出之初通知張滔，實難認其有操縱股 價之意。況被告顏德新賣眾星公司股票，當為賺錢，若其有不 法意圖，亦應是拉抬眾星公司股票交易價格，方符常理，惟依 櫃買中心分析，其上開帳戶賣眾星公司股票時，並無向上拉抬 之情事，反於100年3月11日及14日有前述使成交價較前一盤下 跌，分別影響股價向下3檔、4檔之情事，益徵被告顏德新賣眾 星公司股票時，縱有與張滔聯繫，亦係因其不願取得眾星公司 經營權後，應原經營者張滔之請，讓張滔買回，而無操縱股價 之意圖。是證人張滔前述證詞，難執為不利被告顏德新之認定 。 4.被告顏德新買入眾星公司股票客觀上有無連續以高價買入或以 低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞之情事： ⑴買入部分： ①以黎澤花、永荃公司帳戶買入部分：被告顏德新以黎澤花、 永荃公司帳戶於前述期間買入眾星公司股票，經櫃買中心查 核並無任何影響股價向上或向下之情事，此參櫃買中心107 年2月1日函所列之影響眾星公司股價彙總表自明（本院卷五 第1、258至261頁）。此外，黎澤花帳戶於100年2月21日以 每股20元買入眾星公司股票1996張、同年月22日以19.95元 買入2張、以20元買入1802張，永荃公司帳戶於100年2月21 日以每股20元買入5張（參櫃買中心107年2月1日函所附投資 人單一股票交易明細表，見本院卷五第1、72頁反面、74頁 ）。而100年2月21日、22日眾星公司股票前一交易日收盤市 價均為20.3元（參櫃買中心107年2月1日函所列眾星公司股 票逐日買賣彙整表中所列之「收市價」欄，見本院卷五第1 、218頁反面），是黎澤花、永荃公司買入眾星公司股票之 價格難謂有何以高價買入之情形。 ②以禾仲公司帳戶買入部分：該帳戶於100年2月23日、25日買 入眾星公司股票，雖有前述使成交價較前一盤上漲，分別影 響股價向上3檔、7檔之情事。惟23日影響股價向上者共僅30 張（5張影響向上3檔，25張影響向上7檔）、25日影響股價 向上者僅7張，且僅影響向上3檔。而23日、25日當日眾星公 司股票成交張數分別為777張、984張（參櫃買中心107年2月 1日函所列眾星公司股票逐日買賣彙整表中所列之「當日成 交量」欄，見本院卷五第1、218頁反面），被告顏德新上開 2日以禾仲公司帳戶買入眾星公司股票量占該日該股票成交 張數甚微（分占3.8%、0.7%）。是上開交易縱屬高價買入， 亦難認有影響市場價格或市場秩序之虞，且起訴書亦未認被 告顏德新以禾仲公司帳戶買入眾星公司股票客觀上有影響市 場價格或市場秩序之情事。 ⑵賣出部分： 被告顏德新以禾仲公司、黎澤花帳戶於100年3月11日及14日 賣出眾星公司股票，雖有前述使成交價較前一盤下跌，分別 影響股價向下3檔、4檔之情事。然查被告顏德新買入眾星公 司股票之成本為每股19.8元至20.6元不等，而其前述影響股 價向下之委託賣價分別為24.1元至24元、24.15元、24.5元 至24.35元、22.8元、23.3元、23.65元，均高於其買入之價 格。又被告顏德新係因張滔違反約定，其無法取得經營權， 始將持有之眾星公司股票全數出售，已如前述。則其為求儘 速脫手，在不虧本之前提下，以略低於前一盤成交價格委託 出售，核與一般常情無違。況被告顏德新係出售眾星公司股 票，自無壓低集中交易市場該股票交易價格，而以低價賣出 之理，難認其有壓低該股票交易價格之主觀意圖。 5.準此，被告顏德新是為取得眾星公司經營權，而大量買進該公 司股票，其買進時客觀上並無連續以高價買入之情事，亦無操 縱股價之主觀意圖。嗣因認張滔違約，不願再購買該公司經營 權，因而全數賣出所持有之眾星公司股票，其出售雖有前述影 響股價向下之客觀情事，然亦難認其有影響該股票價格之主觀 意圖。 ㈢按證券交易法第155條第1項第5款之「相對成交」行為，係指 行為人以其本人或藉用人頭戶之他人名義開設2個以上不同之 帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之 目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價 之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實 為同一投資人左進右出之空頭買賣；而同條項第3款之「相對 委託」，則係兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以 相同價格、數量，藉由虛偽之交易，製造交易活絡假象，利用 一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價之目的。查被告 顏德新以前述帳戶買入眾星公司股票，及賣出眾星公司股票時 ，雖有與前開張滔之金主及人頭帳戶成交之情形。惟被告顏德 新上開帳戶並非張滔之人頭帳戶，且被告顏德新是確實要買賣 眾星公司股票，並非與張滔之金主及人頭帳戶為虛偽之買賣， 是縱有與張滔之金主及人頭帳戶成交之情形，亦不該當前開證 券交易法所規範禁止之「相對成交」、「相對委託」。起訴書 及原審指稱被告顏德新有與張滔之金主及人頭帳戶相對成交之 情形，應有誤會。 ㈣又證券交易法第155條第1項第7款規定對於在證券交易所上市 之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中交易市場有 價證券交易價格之操縱行為，固無如同條項第3至5款規定須具 備抬高或壓低交易價格或造成交易活絡表象之意圖，惟其立法 意旨仍在於防止證券價格受到操縱，違反者，並依同法第171 條第1項規定處以刑罰；則證券交易法第155條第1項第7款罪名 之成立，除客觀構成要件行為之該當外，自亦須有相當證據證 明行為人係基於操縱行為之主觀犯意而為，始得以該罪名相繩 。查被告顏德新之買賣眾星公司股票，乃係基於前述原因，其 並無操縱股價之主觀意圖，已如前述，自亦不該當第155條第1 項第7款之罪名，附此敘明。 綜上所述，雖被告顏德新短期內以黎澤花、禾仲公司及永荃公 司證券帳戶買入大量眾星公司股票，旋全數售磬，因而獲利甚 豐，然依卷內之證據尚不足以證明被告顏德新有操縱股價之主 觀犯意犯行，且亦查無其他積極證據足以證明被告顏德新有檢 察官起訴之犯罪行為，自不得遽為被告顏德新有罪之認定。原 審未查，認被告顏德新有操縱股價之犯意，並變更檢察官起訴 之違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款之罪，為同法第 155條第2項、第1項第7款之罪，而為論罪科刑之判決，自有未 合，被告顏德新上訴否認犯行，為有理由，應由本院就原判決 關於被告顏德新部分撤銷，另為無罪之諭知。 肆、被告鍾小燕被訴操縱榮群公司股價部分(即上訴駁回部分)： 追加起訴書認被告鍾小燕涉犯上開犯行，無非以⑴被告鍾小燕 之供述、⑵證人張滔、陳亞斐、鍾蘇燕、鍾蘇添、上揭營業員 等人之證述、⑶櫃買中心之分析意見書及檢送之附件、⑷被告 鍾小燕、鍾蘇燕、鍾蘇添上開證券帳戶之開戶資料、買賣對帳 單、股票交易資料等為主要論據。訊據被告鍾小燕雖不否認有 買賣榮群公司股票，惟堅詞否認有操縱榮群公司股價之犯意， 被告鍾小燕及其選任辯護人並辯稱：因無意間聽張滔向他人談 及榮群公司股票不錯，被告鍾小燕方於98年2月5日至同年10月 5日間自行買賣榮群公司股票。被告鍾小燕每月交易天數極少 ，買進張數合理，並非逐日連續交易，亦非以最高價買進，乃 屬正常投資，並非操縱股價，更無與張滔有操縱股價之犯意聯 絡。另被告鍾小燕只以自己名下之證券帳戶買賣榮群公司股票 ，並未使用鍾蘇燕、鍾蘇添等人之帳戶。又被告鍾小燕都是親 自下單交易買賣榮群公司股票，並非受張滔指示或由陳亞斐代 為買賣，也非張滔人頭戶，而有價證券成交是由電腦撮合成交 ，被告鍾小燕並不知與何人成交，縱有與張滔控制之帳戶相對 成交，亦非被告鍾小燕所能預知及掌控等語。 經查： ㈠證人張滔否認有用被告鍾小燕家族帳戶買賣榮群公司股票： 1.於調查中供稱：我有告訴被告鍾小燕、鍾蘇燕等人，我要買 榮群公司股票入主經營該公司；我沒有指示陳亞斐去使用被 告鍾小燕及鍾蘇燕設於富邦證券仁愛分公司帳戶，她們的帳 戶何人下單我不清楚；當時我用我手上可以控制的傑林公司 等帳戶買賣榮群公司股票，而被告鍾小燕及鍾蘇燕時常在富 邦證券仁愛分公司和我一起看盤，可能他們看到我有在買賣 榮群公司股票，就跟著我一起買；我雖有向被告鍾小燕借錢 ，但並非專為買賣榮群公司股票而借款等語（他字2212卷二 第259、260頁）。 2.於偵查中陳稱：被告鍾小燕、鍾蘇燕、鍾蘇添、翁嘉賢等人 在富邦證券仁愛分公司的帳戶，我沒有在管，沒有幫他們買 進榮群公司股票；我在富邦證券仁愛分公司下單買榮群公司 股票，被告鍾小燕、鍾蘇燕也在同一貴賓室，有可能會影響 他們跟單（他字2212卷二第272頁）、我沒有以被告鍾小燕 、鍾蘇燕、鍾蘇添等人帳戶下單買賣榮群公司股票，被告鍾 小燕她們有沒有買我不知道；我跟被告鍾小燕在同一個地方 看盤，她有可能有跟著我買等語（偵字22684卷第75至76頁 ）。 3.於原審準備程序陳稱：追加起訴書所載被告鍾小燕、鍾蘇燕 、鍾蘇添之證券帳戶購買榮群公司股票部分跟我無關，我不 知他們的帳戶於98年間為何會大量購買榮群公司股票，但因 我有時會去富邦證券看盤，裡面很多客戶，有時我下單，他 們是否跟單還是什麼我真的不知道，這我不能亂講。他們是 電子公司，很熟悉電子產業等語（原審卷三十四第95頁）。 4.於原審作證稱：有一天代交割的問題不能解決，我就買到被 告鍾小燕富邦證券的帳戶戶頭，營業員林謙和也是糊里糊塗 就用被告鍾小燕帳戶買了，當時被告鍾小燕不知道，我也不 敢講，是因為要交割，我才告訴她並道歉，被告鍾小燕非常 不高興，因為交割錢不夠，她就借我錢，變成我的金主。之 後還有幾次也是買錯在被告鍾小燕帳戶，因為要交割，被告 鍾小燕就再借我錢。我和被告鍾小燕間只有借款的問題。我 除前述曾經錯以被告鍾小燕富邦證券帳戶買榮群公司股票外 ，不曾以被告鍾小燕其他證券帳戶買榮群公司股票等語（原 審卷三十五第33至39頁）。證人張滔雖證稱曾以被告鍾小燕 之富邦證券帳戶買榮群公司股票，惟亦證稱：買時被告鍾小 燕並不知情，是要交割時告知被告鍾小燕，其始知情。是亦 難以證人張滔前述證詞為不利被告鍾小燕之認定。 ㈡證人鍾蘇燕、鍾蘇添之證述： 1.證人鍾蘇燕於調查局證稱：我是使用寶來證券和平分公司、 群益證券古亭分公司、富邦證券仁愛分公司等3個帳戶買賣 榮群公司股票；我都是以網路下單或電話直接向營業員林仲 政、楊建中、林謙和下單買賣榮群公司股票；我買賣榮群公 司股票都是由我本人決定，因我看我姐姐鍾小燕有買榮群公 司股票，她說榮群公司股票不錯，所以我才跟著買，我印象 中張滔沒有給我過任何建議等語（他字2212卷六第288頁反 面、第289頁）、於原審證稱：我是以群益、寶來、富邦證 券帳戶買賣榮群公司股票，交割款都是我自己的錢。我們兄 弟姊妹偶爾會有金錢週轉，但最後都會互不相欠。我是看到 我姊姊鍾小燕買榮群公司股票，我自己覺得不錯，也跟著買 ，我買股票都是自己下單；被告鍾小燕買股票是她自己打電 話或網路下單，有時她在台北不方便交割時，都叫我幫她交 割，最後再還我錢。我沒有把我的證券帳戶借給被告鍾小燕 買賣榮群公司股票等語（原審卷三十五第79至82頁）。 2.證人鍾蘇添於原審證稱：我在我姊姊鍾小燕任負責人之鍾萊 電子公司擔任總經理；因鍾小燕買股票後，營業員會把對帳 單傳真公司，大約97到98年間，我看到鍾小燕有買榮群公司 股票，我就以我日盛證券龍潭分公司證券帳戶買榮群公司股 票，買榮群公司股票是用我自己錢。我並沒有把證券帳戶借 給鍾小燕或鍾蘇燕買榮群公司股票等語（原審卷三十五第85 至87頁反面）。 ㈢證券營業員之供述 1.證人即群益證券古亭分公司營業員楊建中證稱：鍾蘇燕、鍾 蘇添姊弟都是我的客戶。鍾蘇燕帳號0000000證券帳戶，自 98年至今交易股票有10多檔，交易頻繁時期，1天就會有100 萬元以上進出；該帳戶買賣群榮公司股票都是鍾蘇燕自行撥 打群益證券專線，告知張數與價格，委託我下單；鍾蘇燕買 榮群公司股票以掛定價為多，她掛的定價不一定高於或低於 市價，如果她想要趕快買到，就會掛高於市價買進，如果可 以等，她就會掛低於市價；關於交割款的部分，我都是直接 跟她本人聯絡；買賣榮群公司股票成功後，我是在盤中或盤 後以電話通知鍾蘇燕張數及價格。鍾蘇添證券帳戶帳號是 0000000；鍾蘇添有簽委託書給鍾蘇燕，鍾蘇燕有時會使用 鍾蘇添上開帳戶下單交易；我並沒有發現鍾蘇燕帳戶有異常 交易的情形等語（他字2212卷一第82至84頁、他字2212卷十 第224至225頁）。 2.證人即日盛證券龍潭分公司營業員邱晏新證稱：被告鍾小燕 、鍾蘇添都是我的客戶，他們在日盛證券龍潭分公司的帳戶 帳號分別是00000、00000。被告鍾小燕平時下單的習慣是親 自打電話給我，請我依當時成交價再上下加減1、2檔掛單； 鍾小燕自98年起買賣榮群公司股票，她以電話下單的交易， 於成交後由我打電話跟她回報成交價格，如有要求對帳單， 我會列印傳真給她。鍾蘇添平時下單的習慣是用網路下單， 偶爾會親自打電話請我掛單，掛單價格也是依當時成交價再 上下加減1、2檔；如以電話掛單成交我也會回報。被告鍾小 燕有寫授權書給她胞弟蘇坤輝，鍾蘇添則沒有其他代理人幫 他掛單過。被告鍾小燕、鍾蘇添都不曾發生過交割款不足問 題等語（他字2212卷一第70至72頁、他字2212卷十第197至 198頁） 3.證人即寶來證券和平分公司營業員林仲政證稱：被告鍾小燕 及鍾蘇燕在寶來證券帳戶之帳號分別為000000、000000號。 我可以分辨出被告鍾小燕及鍾蘇燕的聲音，她們都是打電話 來向我下單，她2人原則上幾乎都是本人下單。在盤中交易 成功時，我通常會以電話向被告鍾小燕、鍾蘇燕回報成交的 數量及價格。收盤後會傳真當天的交易紀錄給她們等語（他 字2212卷一第85至87頁）。 4.證人富邦證券仁愛分公司營業員林謙和證稱：鍾蘇燕在富邦 證券的帳戶幾乎都是鍾蘇燕本人打電話下單，印象中沒有其 他人使用鍾蘇燕的帳戶下單過。被告鍾小燕證券帳戶大部分 是被告鍾小燕本人打電話下單，陳亞斐、張滔有時也會以被 告鍾小燕的帳戶下單，被告鍾小燕的帳戶不管是誰下單，只 要成交都要向被告鍾小燕回報，並給她成交單；有段時間被 告鍾小燕會跟張滔一起看盤；被告鍾小燕、鍾蘇燕帳戶有缺 款時，我是跟她們本人聯繫等語（他字2212卷二第302正反 、303頁反面、他字2212卷三第20、21頁、他字2212卷十第 187至190頁）。 ㈣經檢視被告鍾小燕富邦證券仁愛分公司證券帳戶買賣榮群公司 股票情形如下： 1.98年2月5日9點32分53秒，以7.09元買進39張，成交39張， 其中35張與傑林公司帳戶的賣單成交。 2.98年2月5日10點02分36秒，以7.35元賣出50張，其中37張與 福聚德帳戶買單成交，另11張也是與福聚德公司帳戶的買單 成交。 3.98年2月6日鍾小燕的帳戶在11點08分35秒以7.5元買進50張 ，成交50張，其中48張和福聚德公司帳戶的賣單成交。 4.98年2月11日鍾小燕以8.43元買50張，8.7元賣掉50張，其中 48張與傑林公司司帳戶的買單成交。 5.98年2月16日鍾小燕在10點36分46秒以9.06元下單買進150張 ，成交150張，其中18張和福聚德公司帳戶賣單成交，其中 100張和陳亞斐帳戶賣單成交，其中3張和拾穗公司帳戶成交 。 6.98年2月20日9時1分53秒，以8.65元買進20張，10時44分19 秒以8.95元賣出20張，賣出部分其中20張與許子立帳戶成交。 7.98年4月6日以10.2元賣出17張、以10.15元賣出15張、以10.1 元賣出50張、以10元賣出68張。 8.98年4月9日10時23分23秒，以10.1元買進100張，與許子立帳 戶成交100張。 9.98年4月10日9點28分24秒以10.5元賣出100張，與許子立帳戶 的買單成交100張， 10.98年4月16日11時9分30秒，以10.65元買進50張。11時52分25 秒，以10.75元買進25張。 11.98年4月21日13時11分22秒，以10元買進50張。 12.98年4月23日9時14分51秒，以10.75元買進50張，與天禾公 司帳戶成交50張、10時31分24秒，以10.9元賣出75張、10 時32分26秒，以10.9元買進150張，其中77張與陳亞斐帳戶 成交，其中73張與同一帳戶上開賣單成交73張。 13.98年5月13日，以10.7元買進145張，其中118張與積穗帳戶 成交。10時44分36秒，以10.8元買進7張。 14.98年6月4日10點49分27秒以11.05買進100張，成交100張， 其中99張與拾穗帳戶成交99張。 15.98年6月6日9點30分以11.15元下單買進50張，成交50張， 皆與傑林公司帳戶賣單成交。9點30分13秒，鍾小燕帳戶11 .15元買進50張，成交50張，也與傑林公司帳戶賣單成交。 16.98年6月15日10點42分23秒以10.55元下單買進11張，成交 11張。10點42分39秒以10.6元下單買進6張，成交6張。10 點43分19秒以10.7元下單買進104張，成交104張，其中100 張與傑林公司帳戶賣單成交。 17.98年6月18日10點53分29秒以10.5元下單買進9張，成交9張 。10點53分56秒以10.55元下單買進7張，成交7張。10點54 分28秒以10.6元買進15張，成交15張。10點54分49秒以10. 65元買進2張，成交2張。10點56分3秒以10.7元買進67張， 成交67張，其中64張與鼎泰豐松帳戶賣單成交。 18.98年6月25日11時18分11秒，以10.4元買進1張。 19.98年7月2日9點53分41秒以10.25元買28張，成交28張、9點 54分19秒以10.25元買進48張，成交48張、9點54分50秒以1 0.25買進20張，成交20張、9點55分19秒以10.25元買進20 張，成交20張、9點57分以10.25元買進20張，成交20張、9 點57分22秒10.25元買進20張，成交20張、9點57分48秒以 10.25元買進20張，成交20張。 20.98年8月11日13點15分53秒以12.05元買進13張，成交13張 、13點16分33秒以12.1元買進137張，成交125張，其中99 張與天禾公司帳戶賣單成交。13點19分45秒以12.15元買進 62張，成交62張，其中46張與福聚德公司帳戶賣單成交。 21.98年9月16日13點24分以11.3元買進83張，成交83張。 22.98年9月28日10時31分48秒，以13.3元買進50張，成交37張 。 23.98年9月30日12點17分50秒以13.9元買進50張，成交50張， 與徐李家樂帳戶（王泰臻使用的帳戶）賣單成交。 24.98年10月2日11點3分9秒以15.15元下單買進100張，成交10 0張，其中86張與陳亞斐帳戶成交、13點28分16秒以15.15 元買進50張，成交50張。 25.98年10月7日9點52分52秒以13.95元買進50張，成交50張、 9點54分39秒以13.9元買進50張，成交50張，與華豐投資（ 華豐生技）帳戶成交。 以上有櫃買中心檢送之投資人委託成交對應表、投資人相對成 交買賣有價證券對應表在卷可稽（原審卷三十五第50至72頁及 原審卷三十七、三十八）。 ㈤由上述被告鍾小燕富邦證券仁愛分公司證券帳戶買賣榮群公司 股票之情形，即自98年2月5日開始交易榮群公司股票初期買賣 並不頻繁，多有當日沖銷（如98年2月5日、2月11日均各買賣5 0張），或隔數日買賣（如2月份僅有5日進行交易，3月份並無 任何買賣紀錄，4月份及6月份僅各6日進行交易，5、7、8月份 各僅有1日進行交易，9月份及10月份僅各3日、2日進行交易） ，且並非單日多次下單或數日連續買賣而有交易頻繁情形，堪 認被告鍾小燕帳戶因偶有跟單而自行下單買進榮群公司股票之 情形，與一般投資股市者因停利賣出持股無異。縱張滔或陳亞 斐亦有在上述帳戶下單，並與張滔使用之帳戶相對成交，惟依 張滔證述，其以被告鍾小燕帳戶下單買榮群公司股票後才告訴 被告鍾小燕，被告鍾小燕雖不高興，然礙於與張滔之交情未予 追究，而交割款項亦由被告鍾小燕自行交割，尚難認被告鍾小 燕同有操縱股價之犯意。此外，被告鍾小燕、鍾蘇燕、鍾蘇添 等人名義開設寶來證券和平分公司、日盛證券龍潭分公司帳戶 均為自己使用，已如其等及前揭營業員等證人證述明確，上開 帳戶亦指定翁嘉賢為代理人，並未指定陳亞斐為代理人，此有 投資人委託買賣股票交易資料表、代理委託買賣證券授權書可 認（他字2212卷一第176至180、204至208頁），亦難認張滔與 被告鍾小燕聯繫謀議操作股價在先，而由張滔得指示營業員下 單。 ㈥綜上，張滔大量買進榮群股票，復因資金之故，以代交割方式 ，於T＋2日被迫再行賣出，為延緩及減少或免於暫時支付款項 ，為控制股價有連續高價買進及相對成交，此乃張滔個人之行 為，尚難認被告鍾小燕有共同之犯意聯絡，且由證人林謙和之 證述，被告鍾小燕買進股票後會先放著，等量大、價格有差距 再賣出等語（他字2212卷十第189頁），堪認為正常理性之投 資行為。又公訴人指訴被告鍾小燕、鍾蘇燕、鍾蘇添等人買賣 榮群公司股票之群益、寶來、日盛證券等帳戶，鍾蘇燕之富邦 證券帳戶，並無事證足認張滔可直接掌控，故雖被告鍾小燕、 鍾蘇燕有使用個人證券帳戶買賣榮群公司股票，又雖其等係因 受張滔影響而買賣榮群公司股票，惟應認係屬跟單之性質，盈 虧亦由其等自負，與張滔無涉，並無分享或分攤張滔買賣榮群 公司股票之盈虧，至於有與張滔掌控帳戶成交之情形，或屬巧 合，雖不能完全排除受張滔之託付，因此自行作出下單決定， 然難據此而認為被告鍾小燕有與張滔共同炒作榮群公司股票之 犯意聯洛。 綜上所述，公訴人所舉證據尚不足以證明被告鍾小燕有與張滔 、陳亞斐共同操縱榮群公司股票之犯行。此外，復查無其他積 極證據足證被告鍾小燕涉有公訴人所追加起訴之前述犯行，原 審因而以不能證明犯罪，而為無罪之諭知，經核並無不合。檢 察官上訴意旨以：依證人林謙和證稱：被告鍾小燕的帳戶除被 告鍾小燕外，張滔及張滔指示的陳亞斐也都有下單，都很近， 他們說話我會聽到，鍾小燕在VIP室下單，張滔、陳亞斐也在 ；被告鍾小燕帳戶不管誰下單，我都要跟被告鍾小燕回報，我 有都作在同一張庫存表等語。是被告鍾小燕與張滔、陳亞斐操 縱榮群公司股票之庫存表既未區分，又同在VIP室，被告鍾小 燕對同案張滔、陳亞斐如何操縱榮群公司股票應知情，卻仍容 任其富邦證券帳戶供張滔做操縱榮群股票之用，是否無幫助張 滔操縱榮群股票之犯意，尚有疑問。又依證人林謙和證稱：被 告鍾小燕知道陳亞斐、張滔用她家族帳戶下單，因為是被告鍾 小燕自己要交割，所以就算是張滔下單，我會跟被告鍾小燕回 報，也會給她成交單。被告鍾小燕對張滔、陳亞斐在她帳戶下 的單都一概接受等語。足認被告鍾小燕負責其自己富邦證券帳 戶成交之交割款，縱使係張滔之下單亦然。是被告鍾小燕應非 不知同案張滔對榮群公司股票之操縱行為，仍提供交割款，得 否認無幫助張滔操縱榮群公司股票之犯行，要值研求云云。惟 查被告鍾小燕並無操縱榮群公司股票之犯意，亦無與張滔、陳 亞斐有操縱該股票之犯意聯絡，已如前述。次查縱被告鍾小燕 明知張滔、陳亞斐以其富邦證券帳戶買賣榮群公司股票，亦容 認其等使用其證券帳戶，且提供交割款，然被告鍾小燕富邦證 券帳戶，於前述期間買賣榮群公司股票，初期買賣並不頻繁， 多有當日沖銷，或隔數日買賣，且非單日多次下單或數日連續 買賣而有交易頻繁情形，已如前述，難認被告鍾小燕該帳戶買 賣榮群公司股票客觀上有連續以高價買入或以低價賣出之情形 。再查，並無證據證明被告鍾小燕知道上開與其成交之證券帳 戶是張滔掌控之帳戶，亦難認其有為達到交易活絡之表象，而 連續相對成交之犯意。又被告鍾小燕僅知其富邦證券帳戶買賣 榮群公司股票之情形，並不知張滔其使用前述金主或人頭帳戶 買賣榮群公司股票之情形，是無證據可認被告鍾小燕知道張滔 、陳亞斐有操縱榮群公司股價之犯意及犯行，自難認其有幫助 張滔、陳亞斐操縱該股價之犯意，而論以幫助犯之罪責。綜上 ，檢察官此部分上訴指摘各節，並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，107年1月31 日修正前證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第5款、第171 條第1項第1款、第175條第1項，證券交易法第171條第1項第3款 、第7項，商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項、第2項、 第11條、第28條、第31條第1項、第216條、第215條、第55條、 第51條第1項第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項 、第3項，103年6月18日修正前刑法第342條第1項、第344條，刑 法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官張書華、陳韻如偵查起訴，檢察官郭昭吟上訴，由 檢察官楊四猛到庭執行公訴。 中　　華　　民　　國　 107　　年　　9 　　月　　27　　日 　　　　　 刑事第七庭 審判長法　官 孫惠琳 法　官 陳勇松 法　官 江翠萍 以上正本證明與原本無異。 陳亞斐、曾麗珍部分，如檢察官、陳亞斐、曾麗珍不服本判決， 應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理 由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當 事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 鍾小燕操縱股價無罪部分，鍾小燕不得上訴；如檢察官不服本判 決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴 之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他 造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。並應受妥速審 判法第9條之限制。 刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審 所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 鍾小燕犯證券交易法第171條第1項第3款、商業會計法第71條第1 項部分，如檢察官、鍾小燕不服本判決，應於收受送達後10日內 向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後 10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 鍾小燕犯刑法背信罪部分，鍾小燕不得上訴；如檢察官不服本判 決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴 之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他 造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 鍾小燕犯行使業務登載不實文書部分不得上訴。 汪嘉新部分，汪嘉新不得上訴；如檢察官不服本判決，應於收受 送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得 於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人 數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 顏德新部分，顏德新不得上訴；如檢察官不服本判決，應於收受 送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得 於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人 數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林心念 中　　華　　民　　國　107　　年　　9　　月　　 27　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 107年1月31日修正前證券交易法第155條 第 155 條 對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款 之行為： 一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交 割，足以影響市場秩序。 二、（刪除） 三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與 他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定 人同時為購買或出售之相對行為。 四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自 行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出 ，而有影響市場價格或市場秩序之虞。 五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行 或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。 六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不 實資料。 七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之 操縱行為。 前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。 違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損 害，應負賠償責任。 第二十條第四項規定，於前項準用之。 107年1月31日修正前證券交易法第171條 有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一千萬元以上二億元以下罰金： 一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第 二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常 規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產 ，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以 上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。 有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者 ，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所 得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免 除其刑。 犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳 交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕其刑至二分之一。 犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得 於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其 刑至二分之一。 犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除 應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者 為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之。 違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第二十條第 一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七 條之一第一項或第二項規定者，依第一項第一款及第二項至前項 規定處罰。 第一項第二款、第三款及第二項至第七項規定，於外國公司之董 事、監察人、經理人或受僱人適用之。 107年1月31日修正前證券交易法第175條 違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一 項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、 第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條 第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十 八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者， 處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下 罰金。 違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條 第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三 項規定，或違反第一百六十五條之一準用第二十八條之二第一項 、第四十三條之六第一項規定者，依前項規定處罰。 違反第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購、第一百六十 五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條之一第二項未經 公告而為公開收購者，依第一項規定處罰。 證券交易法第171條 有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一千萬元以上二億元以下罰金： 一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第 二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常 規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產 ，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。 犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一 億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元 以上五億元以下罰金。 有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者 ，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減 輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所 得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二 分之一。 犯第一項或第二項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過 罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重 罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。 犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然 人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取 得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收 之。 違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第二十條第 一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七 條之一第一項或第二項規定者，依第一項第一款及第二項至前項 規定處罰。 第一項第二款、第三款及第二項至第七項規定，於外國公司之董 事、監察人、經理人或受僱人適用之。 商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣 60 萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第215條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役 或 5 百元以下罰金。 103年6月18日修正前中華民國刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰 金。 前項之未遂犯罰之。 103年6月18日修正前中華民國刑法第344條 乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本 顯不相當之重利者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。