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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1092號 上　訴　人 即　被　告　林佑豪（原名林軍豪） 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院 103年度 易字第1642號，中華民國105年1月28日第一審判決（起訴案號： 臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第4505、17649號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 林佑豪犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、林佑豪（原名林軍豪）明知詐欺集團為避免遭查獲，多以他 人電話、帳戶遂行犯罪，若將自己申設之行動電話門號、金 融帳戶存摺、印章、金融卡及密碼出售、出租或提供他人使 用，可能因此供不法詐騙份子作為詐騙工具使用，竟仍基於 幫助他人詐欺取財之不確定故意，於民國101年11月30日（ 下述0000000000號行動電話申設日）至102年1月13日間某時 ，在臺灣地區不詳地點，將其所申設之門號0000000000號行 動電話 SIM卡交付予年籍姓名不詳之成年人使用，嗣該年籍 姓名不詳之成年人所屬詐欺集團取得前開門號後，即以該門 號與邱宇翔（邱宇翔涉嫌幫助詐欺取財，業經臺灣臺中地方 法院103年度易字第274號判處有期徒刑 3月確定）持用之門 號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定於102年1月13日下 午 4時許，在臺中市○區○村路○○○○街口之便利商店前 ，由該詐欺集團成員提供新臺幣（下同）3,500元予邱宇翔 ，邱宇翔則將其所有之三信商業銀行0000000000000號帳戶 （下稱三信銀行帳戶）之金融卡、密碼交予該詐欺集團成員 ，嗣該詐欺集團成員取得上開三信銀行帳戶之金融卡、密碼 後，即基於意圖為自己不法所有之犯意，於102年2月25日下 午 3時32分許、下午3時53分許、下午3時59分許、102年2月 26日上午11時54分許、中午12時 2分許，以門號0000000000 號行動電話撥打曾秋美所持用之門號0000000000號行動電話 ，佯稱係曾秋美之友人林彩玲，需現金周轉云云，致曾秋美 陷於錯誤，於102年2月25日下午3時40分許、102年 2月26日 上午11時46分許，分別各匯款10萬元至邱宇翔上開三信銀行 帳戶，詐欺集團成員因而詐欺得手。 二、林佑豪復基於幫助他人詐欺取財之不確定故意，於 102年10 月23日（下述國泰世華銀行帳戶申設日）至103年2月17日間 某日，在臺灣地區某處，將其向國泰世華銀行中和分行申請 開設之帳號000000000000號帳戶（下稱國泰世華銀行帳戶） 之金融卡、密碼，交付予真實年籍姓名不詳之成年人及其所 屬之詐欺集團成員。嗣該詐欺集團成員取得林佑豪上開國泰 世華銀行帳戶之金融卡、密碼後，基於意圖為自己不法所有 之犯意，於103年 2月間某日，以「林佑豪」名義登入FACE BOOK（即臉書）網站，佯稱為「林佑豪」之網路賣家，刊登 販賣數位相機之不實訊息，適嚴振浩於103年2月17日某時許 ，瀏覽臉書網頁發現此訊息，因而陷於錯誤而訂購數位相機 1臺，並於103年2月17日下午 4時許，依指示匯款1,500元至 林佑豪上開國泰世華銀行帳戶，詐欺集團成員因而詐欺得手 。 三、林佑豪復另基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於103年3 月間某時許，以「林柚子」、「林小貓」名義登入FACEBOOK 網站，佯裝為「林柚子」、「林小貓」之網路賣家，刊登販 賣數位相機之不實訊息，並留有其所使用之門號0000000000 號、0000000000號行動電話供聯繫，適鄭佩琳於103年3月10 日某時許，瀏覽臉書網頁發現此訊息，致鄭佩琳陷於錯誤而 訂購數位相機2臺，於103年3月10日下午4時許，依林佑豪指 示匯款3,500元至林佑豪向中華郵政股份有限公司馬祖馬港 郵局申請開設之帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶 ），林佑豪因而詐欺得手。 四、案經曾秋美、嚴振浩、鄭佩琳訴由新北市政府警察局三峽分 局報告及臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院 檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之判斷： 本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審 判外之陳述（如後述曾秋美、鄭佩琳、嚴振浩、邱宇翔於警 詢時之陳述），檢察官於本院審理中，於依法提示並詢問對 於證據能力之意見後，業表示同意作為證據（見本院卷第42 頁），另被告於原審審理中（被告於本院審理期間，經合法 傳訊均未到庭），於依法提示並詢問對於證據能力之意見後 ，表示無意見（見原審卷第50頁反面），且本院審酌該等陳 述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查；另被告所為 不利於己之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被 告爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致 無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。 二、認定犯罪事實所憑證據及其理由： 被告經合法傳訊未到庭，據其於原審審理時之陳述，其固不 否認上開國泰世華銀行帳戶、郵局帳戶、門號0000000000號 為其所有，另0000000000號行動電話為其母所有，惟矢口否 認有何幫助詐欺及詐欺取財犯行，辯稱：門號0000000000號 行動電話並非係伊所申請，其所有之國泰世華銀行帳戶、郵 局帳戶係遭竊云云。經查： ㈠事實欄一部分： ⒈證人邱宇翔於102年1月13日，經詐欺集團成員以門號0000 000000號行動電話與其聯繫，邱宇翔隨即交付三信銀行帳 戶予詐欺集團成員等情，業據證人邱宇翔於警詢時證述明 確（見臺中市政府警察局第一分局刑案偵查卷宗〈下稱警 卷〉第9頁至第10頁），而證人曾秋美隨後於102年 2月25 日、26日，經詐欺集團成員詐取20萬元之情，亦據證人曾 秋美於警詢時證述綦詳（見警卷第13頁至第15頁），復有 內政部警政署反詐騙案件紀錄表、合作金庫商業銀行匯款 申請書代收入傳票 2紙（曾秋美部分）、三信商業銀行所 檢附邱宇翔之開戶基本資料、客戶帳卡明細單、帳戶交易 記錄、邱宇翔持用門號0000000000之雙向通聯紀錄門號、 0000000000之基本資料及雙向通聯紀錄在卷可稽（見警卷 第16頁至第17頁、第24頁至第30頁、第33頁至第36頁）， 並經臺灣台中地方法院103年度易字第274號確定判決認定 屬實，此部分事實可堪認定。 ⒉被告雖辯稱詐欺集團所持有、並與證人邱宇翔聯絡而遂上 揭詐欺犯行之0000000000號行動電話非其所申設云云。惟 查，該門號申辦人以被告名義、於 101年11月30日申辦該 門號時，係持被告所有之健保卡（卡號000000000000號） 、及前於100年5月27日補發之身分證，以被告本人名義辦 理，有中華電信股份有限公司台中營運處第一服務中心10 2年7月5日台中一服密字第258號函附0000000000號行動電 話申請書、身分證、健保卡影本在卷可稽（見臺灣臺中地 方法院檢察署102年度偵字第9157號卷〈下稱偵9157卷〉 第27頁至第30頁），被告對此雖辯稱：伊之身分證、健保 卡曾於 101年11、12月間在台中市搭乘公車時遺失，其後 並無報案及掛失，後於102年2月間有去申請補發身分證云 云（見警卷第11頁反面至12頁、臺灣臺中地方法院檢察署 102 年度偵緝字第1697卷〈下稱偵緝卷〉第16頁反面、臺 灣新北地方法院檢察署 103年度偵字第4505號卷〈下稱偵 4505卷〉第10頁反面），惟查：申裝上開0000000000號行 動電話時申裝人所持被告身分證乃100年5月27日補發，嗣 被告固有於102年 2月5日前往新北市中和戶政事務所領取 新身分證，然102年 2月5日係因被告自林軍豪更名為林佑 豪而「換領」，並非滅失或遺失之「補領」，被告更將原 持有、前於100年5月27日補發之身分證一併繳回，又申裝 上開0000000000號行動電話時申裝人所持被告健保卡卡號 為000000000000號，被告於102年3月19日因更名而申請換 發新健保卡（卡號000000000000號）時，亦有將上開卡號 為000000000000號之舊健保卡繳回，有新北市三峽戶政事 務所103年3月12日新北峽戶字第1034700031號函、新北市 中和戶政事務所103年4月30日新北中戶字第1034642489號 函及所附換領國民身分證、衛生福利部中央健康保險署10 3年3月18日健保北字第1031047974號函在卷可稽（見偵45 05卷第17頁、第20至21頁、第35至37頁），足見被告嗣於 102年 2月5日換領身份證時，仍持有申裝0000000000號行 動電話時所用之身分證，於102年3月19日換領健保卡時， 仍持有申裝0000000000號行動電話時所用之健保卡，被告 前開辯稱其身分證、健保卡遺失、遭他人冒用身分而申裝 0000000000號行動電話、嗣伊有以遺失為由申請「補發」 身分證云云，自屬虛妄，被告對此固改稱：伊常會掉證件 ，而且伊是一個忘東忘西的人，有時候證件掉了伊會找不 到，有時後又會突然找到云云（見原審卷第66頁反面）， 而以該遺失之身分證嗣後又尋獲，方得持以換領新身分證 云云置辯，然被告嗣後所辯，核與前揭辯詞顯然矛盾、齟 齬，無非事後卸責之詞，允非可採，上開0000000000號行 動電話乃被告本人或得被告授權之人所申裝，已堪認定。 至被告於上訴意旨固辯稱：申請上開0000000000號行動電 話時所留聯絡電話未經調查云云，經查，上開0000000000 號行動電話申請書上所留聯絡電話為 00-00000000，業經 檢察官於偵查時查得申登人為怡心社姻緣有限公司，然該 電話早於95年12月 1日即已退租，有臺灣固網資料查詢報 表在卷可稽（見偵4505卷第40頁），衡情申請行動電話之 人倘因另有不法目的而不願為他人發現，刻意虛捏聯絡電 話者，亦屬常見，上開行動電話申請書上所留聯絡電話其 時既為當時無人租用之電話（即俗稱「空號」），足見即 係虛捏以避查驗之舉，無從逕憑該聯絡電話而認係被告以 外之人申裝0000000000號行動電話，是被告前揭辯詞，亦 無從為被告有利認定之依據。 ⒊再查，施行詐術之人為使詐欺行為順利進行，並取得詐騙 所用之帳戶資料，自無取用非基於原SIM 卡所有人意思而 脫離其持有之 SIM卡，以免SIM卡所有人驟然掛失SIM卡或 停話，是必確保該 SIM卡之管領及使用業經原所有人同意 ；參以一般人均會妥善保管其所有之門號 SIM卡，若無意 使用或不慎遺失，必向電信公司申請門號停話或掛失，避 免個人財產權益受不測損害、或遭不法之徒資為犯罪工具 。被告申裝之上開0000000000號行動電話於102年2月18日 起通話使用，且自102年2月18日起至同年 2月20日止，與 邱宇翔持用之0000000000號行動電話有多次通聯，有0000 000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽（見 警卷第 29、30頁、第34至36頁），且0000000000號SIM卡 自101年11月30日申辦後至102年 2月間，均無任何停話、 報案紀錄，足見被告應係將門號0000000000號 SIM卡主動 交付他人使用無訛。 ⒋又一般人自行向電信公司申請門號，原則上並無特殊限制 及困難，故需用門號者原得以自己名義申請，而無向他人 收集門號SIM 卡之必要；且時下以人頭門號供作不法用途 之行為甚為猖獗，此經媒體廣為報導，是依一般人智識及 社會生活經驗，極易認知收集門號SIM 卡者悖於常情未使 用自己之門號SIM 卡，而使用他人門號SIM 卡，顯為遂行 通聯紀錄不易循線追查之目的，自可產生收集門號SIM 卡 者係用於不法財產犯罪之認識。衡諸被告具一定智識程度 ，且為有相當社會生活經驗之成年人，就上情自難諉為不 知，是被告將其所有上開門號0000000000號 SIM卡提供予 他人使用，對該蒐集SIM卡之人將可能以該SIM卡供作詐欺 取財之非法用途一節，應有所預見，竟不違背其本意，仍 提供其所有上開門號0000000000號 SIM卡予他人使用，是 被告具有幫助犯罪之不確定故意甚明。 ㈡事實欄二部分： ⒈被告確有向國泰世華銀行中和分行申請帳號000000000000 號帳戶等情，業經被告於警詢、原審準備程序時自承不諱 （見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第17649號卷〈 下稱偵17649卷〉第3頁反面、第54頁反面、原審卷第50頁 反面），並有國泰世華商業銀行中和分行103年4月18日國 世中和字第000038號函及其所附之客戶基本資料、交易明 細在卷可稽（見偵 17649卷第25至28頁），此部分事實首 堪認定。 ⒉又證人嚴振浩於警詢時業明確證稱其於103年2月17日遭詐 欺集團成員詐騙，並轉帳1,500元至被告上揭國泰世華銀 行帳戶等情明確（見偵卷四第7頁至第8頁），復有內政部 警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、桃園縣政府警察局中壢分 局普仁派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀 錄表、金融機構聯防機制通報單、LINE對話內容、被害人 嚴振浩帳戶內頁影本、國泰世華銀行對帳單在卷可稽（見 偵 17649卷第15頁、第17頁、第19頁、第22頁至第24頁、 第47頁），此部分事實亦堪認定。 ⒊被告雖以上開國泰世華銀行帳戶之存摺、金融卡及密碼係 遭竊云云置辯；惟被告前於警詢、偵訊及原審準備程序時 先稱上開國泰世華銀行帳戶之存摺、金融卡及密碼係遺失 ，且不知何時遺失云云（見偵17649卷第4頁、第54頁反面 、原審卷第50頁反面），迄至原審審理時始稱係於 103年 間遭人竊取云云（見原審卷第 126頁），所述顯有歧異； 況被告前於偵訊及原審準備程序時係辯稱上開國泰世華銀 行帳戶之存摺、金融卡、密碼及中華郵政股份有限公司馬 祖馬港郵局帳號00000000000000號帳戶之存摺、金融卡、 密碼均告遺失、因不知何時遺失而均未報案或掛失云云（ 見偵 17649卷第54頁反面、原審卷第50頁反面），惟被告 確有於103年3月12日前往三峽郵局辦理馬祖馬港郵局帳號 00000000000000號帳戶存摺之掛失補副，有馬祖馬港郵局 帳號00000000000000號帳戶客戶歷史交易清單、郵局掛失 補副申請書在卷可稽（見原審卷第84頁、第88頁），並為 被告所是認（見原審卷第 126頁反面），所述亦見虛偽； 又個人金融帳戶乃個人理財之重要工具，一般人均知應妥 善保管帳戶之存摺、金融卡，若不慎遺失、遭竊，亦應立 即向原開戶銀行申請掛失或向警方報案，以免帳戶遭盜用 為是，訊之被告既供稱上開國泰世華銀行帳戶之存摺、金 融卡及密碼係於103年間遭人竊取云云（見原審卷第126頁 ），被告自應立即報警處理並向國泰世華銀行辦理掛失， 被告竟全未置理，坐令他人竊得其所有之銀行存摺、金融 卡及密碼後使用，亦與常情明顯有違；又按欲使用金融卡 領取款項者，須於金融機構所設置之自動櫃員機上依指令 操作，並輸入正確之密碼，方可順利領得款項，若非經帳 戶所有人同意、授權並告知金融卡密碼，以現今磁條或晶 片金融卡至少4位或6位以上密碼（每位由0至9，應至少有 0000至9999或000000至999999等不同之組合）之設計，且 一定次數之密碼輸入錯誤後該金融卡即遭自動櫃員機沒入 ，故單純持有金融卡之人，欲隨機輸入正確號碼而成功領 取款項之機率微乎其微，而欲使用存摺領取款項者，亦需 同時持有存摺、印章，並填寫或輸入正確之密碼，始可順 利領得款項，故一般帳戶持有人均知應將存摺、印章或金 融卡、密碼分別存放，以免存款遭盜領，當無將金融卡密 碼抄於紙條上和金融卡置放於同一處所之理，被告辯稱伊 均將密碼抄在紙條上，並放在存簿後面云云（見偵 17649 卷第54頁反面），顯亦違常理。綜上，被告前開所辯，嚴 重悖於社會生活常態，當可認係其事後推諉卸責之詞，殊 無可採。又上開帳戶嗣既為詐騙集團成員利用作為收受詐 欺取財所得之工具，衡情該詐騙集團成員殊無選擇一隨時 可能遭真正存戶掛失而無法使用之帳戶之可能，蓋帳戶所 有人在詐騙集團成員尚未行詐前，或行詐後，尚未將帳戶 內之款項提領出前，倘即將上開帳戶掛失，詐騙集團成員 豈非無法遂其詐財之目的？輔以現今社會上，確存有不少 為貪圖小利而出售自己帳戶供人使用之人，是詐騙集團成 員僅需付出少許之金錢，即可取得可完全操控而無遭掛失 風險之帳戶，實無以竊取、侵占遺失物等方式取得上開帳 戶之必要，是詐騙集團成員所取得之帳戶存摺、金融卡、 密碼，衡情自係帳戶所有人所交付而任由詐騙集團成員操 控使用之物。綜上，被告所有上開國泰世華銀行帳戶之存 摺、金融卡、密碼並非遺失或遭竊，而係被告自行交予他 人使用，應堪認定。 ⒋再存摺、金融卡事關個人財產權益之保障，其專有性甚高 ，除非本人或與本人親密關係者，難認有何理由可自由流 通使用，且一般人均有妥為保管及防止他人任意使用之認 識，縱特殊情況偶須交付他人使用，亦必深入瞭解他人用 途暨其合理性，始予提供；又該等專有物品如落入不明人 士手中，而未加以闡明正常用途，極易被利用為與財產有 關之犯罪工具，此乃一般生活認知所易於體察之常識，而 有犯罪意圖者，非有正當理由，竟徵求他人提供存摺、金 融卡，客觀上自可預見其目的係欲藉以取得不法犯罪所得 ，且隱匿帳戶內資金之實際取得人之身分，以逃避追查， 以被告在交付上開帳戶予他人時，係智識程度正常之成年 人，自應具有相當之社會經驗、常識，其對向其收取帳戶 之人不自己開立帳戶卻收取他人金融機構帳戶之舉，豈能 無疑？況自政府開放金融業申請設立以來，金融機構大量 增加，使一般人申請存款帳戶極為容易、便利，除非充作 犯罪使用，否則實無向他人購買或蒐集金融機構帳戶之必 要，亦無將存款存放於他人帳戶之理。綜上，本件固無積 極證據足認被告即為詐欺取財犯行之行為人，然被告既將 上開所有上開國泰世華銀行帳戶之存摺、金融卡、密碼自 行交予他人使用，且被告對該蒐集帳戶之人可能以該帳戶 供作詐欺取財之非法用途一節，業有所預見，竟不違背其 本意，仍提供其所有上開帳戶予他人使用，是被告具有幫 助犯罪之不確定故意甚明。 ㈢事實欄三部分： ⒈證人鄭佩琳前於於103年3月10月某時許，見FACEBOOK網站 有自稱「林柚子」、「林小貓」之網路賣家，刊登販賣數 位相機之訊息，並留有門號0000000000號、0000000000號 行動電話供聯繫，故訂購數位相機 2臺，於103年3月10日 下午4時許，匯款3,500元至被告之馬祖馬港郵局之帳號00 000000000000號帳戶，嗣後始知遭騙等情，業據證人鄭佩 琳於警詢時證述明確（見偵17649卷第5頁），復有高雄市 政府警察局六龜分局荖濃派出所受理刑事案件報案三聯單 、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式 表、馬祖馬港郵局帳號00000000000000號帳戶客戶歷史交 易清單在卷可稽（見偵 17649卷第15頁、第16頁、第18頁 、第20頁、原審卷第84頁），此部分事實首堪認定。 ⒉又上開中華郵政股份有限公司馬祖馬港郵局帳號00000000 000000號帳戶係被告所申設，業據被告迭於警詢、偵訊及 原審審理時自承不諱（見偵17649卷第3頁反面、第54頁反 面、原審卷第50頁背面），並有中華郵政股份有限公司10 3年3月13日儲字第1030047292號函所附之被告帳戶資料在 卷可查（見偵卷三第23、24頁）；另門號0000000000號行 動電話亦為被告所有，且並無遺失或借予他人使用，門號 0000000000號行動電話則為被告之母所使用，業據被告於 原審準備程序時自承在卷（見偵17649卷第3頁反面、第4 頁、第55頁、原審卷第50頁反面），復有門號0000000000 號、0000000000號行動電話資料查詢在卷可查（見偵1764 9卷第52頁至第53頁），且被告於103年 1月27日申請換領 國民身分證時所留聯絡電話亦為0000000000號，有新北市 三峽戶政事務所103年3月12日新北峽戶字第1034700031號 函附換領國民身分證申請書在卷可稽（見偵4505卷第18頁 ），此部分事實亦堪認定。 ⒊被告雖辯稱：伊所有郵局帳戶之存摺、金融卡係遭竊云云 （見原審卷第 126頁），惟被告前於警詢、偵訊及原審準 備程序時先稱上開郵局帳戶之存摺、金融卡及密碼係遺失 ，且不知何時遺失云云（見偵17649卷第4頁、第54頁反面 、原審卷第50頁反面），迄至原審審理時始稱係於 103年 間遭人竊取云云（見原審卷第 126頁），所述顯有歧異； 況一般人均知應妥善保管個人金融帳戶之存摺、金融卡， 若遭竊亦應立即向郵局申請掛失或向警方報案，然被告卻 未為任何報案，亦與常情有違；且觀諸告訴人鄭佩琳遭人 詐欺過程，非僅鄭佩琳陷於錯誤而匯入款項之郵局帳戶為 被告所有，詐欺行為人所留存、供鄭佩琳聯繫之用之行動 電話亦為被告及其母持用、且無遺失或借予他人使用之情 ，顯非單純失竊帳戶存摺、金融卡所能解釋，被告對何以 有人可以運用其國泰世華銀行帳戶、行動電話施詐，亦僅 能以「不知道」為辯（見偵 17649卷第55頁），是被告對 此部分詐欺行為參與程度甚深，亦堪認定。 ⒋再查，證人鄭佩琳於103年 3月10日遭詐騙並匯款3,500元 後，被告即於103年3月12日至三峽郵局臨櫃辦理儲金簿（ 存摺）掛失補副（工本費扣除 200元）等情，有被告郵局 帳戶交易明細表、郵局儲金簿掛失補副申請書、中華郵政 股份有限公司104年11月9日儲字第1040178545號函在卷可 查（見原審卷第84頁、第88頁、第 110頁），訊之被告亦 不諱言上開掛失補副為伊所為等語（見原審卷第 126頁正 反面），核被告於上開103年3月10日詐欺犯行發生後未久 ，旋即申請存摺掛失補副，所為顯非無疑；又被告於103 年 3月12日僅辦理存摺之掛失補副，而未及於金融卡，至 被告前於101年 7月19日領取金融卡後，雖有於101年11月 22日以電話掛失，然於103年3月12日被告又親持該業已掛 失之金融卡臨櫃申請重設密碼，並解除金融卡掛失等情， 亦有郵局帳戶交易明細表、中華郵政股份有限公司 104年 11月 9日儲字第1040178545號函、原審電話紀錄查詢表在 卷可稽（見原審卷第84頁、第101頁、第110頁），足見被 告於本件詐欺犯行發生前後均持有該金融卡無誤；觀諸被 告郵局帳戶於鄭佩琳受詐欺而交付款項前，帳戶餘額僅有 3元，於鄭佩琳受詐騙匯款後，除被告申請存摺掛失補副 而扣除工本費200元外，即於103年 3月12日、13日以前開 解除掛失之金融卡提領詐騙所得金額中之3,000元、300元 ，致餘額僅存無法提領之98元，亦有郵局帳戶交易明細表 、中華郵政股份有限公司104年11月9日儲字第1040178545 號函在卷可稽（見原審卷第84頁、第 110頁），是上開詐 欺所得款項之提領，顯為被告所為，被告對此徒以沒有印 象有以金融卡提款云云置辯（見原審卷第 127頁），允非 可信。綜觀被告及其母持用、且無遺失或借予他人使用之 行動電話為詐欺告訴人鄭佩琳時所留存之聯絡電話，被告 之郵局帳戶又為收取鄭佩琳受詐欺交付款項之工具，甚至 詐得款項亦為被告所領取，是被告顯為此部分詐欺取財犯 行之正犯，業堪認定。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科 。 三、論罪： ㈠查被告行為後，刑法第339條業已修正，並經總統於103年 6 月18日以華總一義字第10300093721號令公布施行，於同年0 月00日生效。修正前刑法第 339條規定：「意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前 項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二 項之未遂犯罰之。」，而修正後刑法第 339條則規定：「意 圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元 以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之 者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法結果， 修正後刑法第339條之規定並非較有利於被告，依刑法第2條 第1項前段規定，自應適用最有利於被告之修正前刑法第339 條規定處斷。 ㈡按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第 5998號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。又凡基於 便利他人遂行犯罪之意，而於正犯著手犯罪前（事前幫助） ，或著手犯罪後、犯罪既遂前（事中幫助）提供協助，使正 犯得以順利實行犯罪、取得犯罪成果者，即屬幫助犯，所為 協助，乃指其行為對於犯罪之實行或犯罪之既遂有所助益， 即為已足，並不以所為之幫助行為對於犯罪之遂行乃不可或 缺者為限，且所幫助之人，既為正犯，即屬一般幫助犯，核 與所幫助者為幫助犯而非正犯，而成立間接幫助犯（連鎖幫 助犯）之情形並不相同，亦此敘明。 ㈢被告提供上開門號0000000000號行動電話、國泰世華銀行帳 戶之金融卡及密碼予他人使用，使得收受上開行動電話門號 之詐欺集團成員以之作為聯繫取得邱宇翔之三信銀行帳戶、 及使得收受上開國泰世華銀行帳戶之詐欺集團成員向被害人 詐騙財物後，得以使用被告上開國泰世華銀行帳戶為匯款工 具，致被害人曾秋美、嚴振浩匯款至前開三信銀行帳戶、國 泰世華銀行帳戶內，而遂行詐欺取財之犯行，顯係參與詐欺 取財構成要件以外之行為，而對該詐欺集團遂行詐欺取財犯 行資以助力。是核被告就事實欄一所為，係犯刑法第30條第 1項前段、修正前第339條第 1項之幫助詐欺取財罪；就事實 欄二所為，係犯刑法第30條第1項前段、修正前第339條第 1 項之幫助詐欺取財罪；就事實欄三所為，係犯修正前刑法第 339條第1項之詐欺取財罪。檢察官認被告事實欄三部分所為 涉犯第30條第1項前段、修正前第339條第 1項之幫助詐欺取 財罪，即有誤會，惟起訴書所述乃同一社會基礎事實，自應 依法變更起訴法條。 ㈣被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤就事實欄一、二部分，被告基於幫助之犯意而為非屬詐欺取 財犯行之構成要件行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項 之規定，按正犯之刑減輕之。 四、維持原判決之理由： 原審以被告犯行罪證明確，援引刑法第2條第1項前段、第30 條第1項前段、第2項、修正前刑法第339條第1項、刑法第41 條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第 1條之1 規定，並審酌告將所有之行動電話門號0000000000號 SIM卡 、國泰世華銀行帳戶之金融卡、密碼予他人犯罪之用，造成 犯罪偵查困難，並使幕後犯罪人得以逍遙法外，及其自行詐 欺鄭佩琳，危害社會治安，兼衡其素行、犯罪之動機、目的 、手段、所肇致被害人曾秋美、嚴振浩、鄭佩琳之損失，其 嗣後否認犯行，且無意與被害人曾秋美、嚴振浩、鄭佩琳和 解之犯後態度等一切情狀，分別量處 3月、3月、5月，並定 應執行刑為有期徒刑 9月，及就宣告刑及執行刑均諭知易科 罰金之折算標準，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適 ，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由 ，應予駁回。 五、沒收： ㈠按傳統見解，係將沒收視為刑罰之一種，修正前刑法第34條 第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「 從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒 收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不 利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰 ，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之 財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯 罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第 1項、修正 後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段參照）。 其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生 之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物 品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚 至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如 違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另 對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有 不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純之刑罰 目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「 刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故刑法於 104年12月30 修正公布、並於105年7月 1日修正時，即將沒收重新定性為 「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰 （從刑）」（刑法第 2條立法說明一、參照），且依修正後 刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收 之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑 罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後， 沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法雖明 確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動，仍需以犯罪行為之 存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務 上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照 ），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後 刑法第40條第 3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴 訟法第 455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得 與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。又沒收之審酌， 既得獨立於本案部分而單獨存在，是對於本案部分提起上訴 時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所 爭執，沒收部分本應附隨上訴，自不待言，但就本案部分未 提起上訴而僅就沒收部分提起上訴時，因就犯罪行為之存在 已無爭執（前提事實明確），本於沒收之獨立性法理，自無 認本案部分亦應一併隨同上訴之理。修正後刑事訴訟法第43 3條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力 及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力 不及於本案判決。」即本於上述觀念而為立法。至該條立法 說明固謂係參考日本應急對策法（法律全名：「關於刑事案 件中沒收第三人所有物程序之應急對策法」）第8條第1項（ 應為第8條第2項之誤載）之立法例，而日本應急對策法乃針 對刑事案件中應沒收之物為第三人所有之物時所設特別規定 （應急對策法第 1條參照），似可認立法者係有意將該項規 定侷限於參與人沒收之情形，而不及於應沒收之物屬於犯罪 行為人之情形，故在應沒收之物屬於犯罪行為人時，縱令僅 就沒收之判決提起上訴，效力亦及於本案判決。惟日本刑法 第 9條業明文將沒收定義為「附加刑」，而為刑罰之一種， 在適用應急對策法沒收屬於第三人所有之物時，為特別確保 該第三人（參加人）上訴救濟之權利，故明訂縱檢察官或被 告未上訴、放棄上訴或撤回上訴，只要參加人有上訴，原判 決關於沒收之部分即未確定，而設與刑法原則不同之特別規 定，此與我國刑法修正後乃將沒收定義為非屬刑罰之獨立法 律效果，顯有不同。我國刑法修正後改採之沒收獨立性法理 ，就本案部分未提起上訴而僅就沒收部分提起上訴時，本案 部分自業已告確定，不論上訴者係參與人與本案當事人均無 不同，故修正後刑事訴訟法第433條之27第1項「對於本案之 判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之 判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」之規定，亦得 作為本案當事人上訴時上訴範圍界定之依據，先此敘明。 ㈡又按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並於105 年7月1日施行，修正後刑法新增第38條之1第1項規定：「犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依 其規定。」同法第38條之1第5項復規定「犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」自該項條文反面 解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被 害人者，即應諭知沒收，又考刑法第38條之1第1項所謂「屬 於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為 人「所有」，亦即擁有所有權者為限，犯罪行為人僅需「持 有」或「占有」犯罪所得，縱被害人並未因而喪失該犯罪所 得之所有權者，當亦包含在內，蓋唯有如此，方能避免嗣後 取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪 所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收 程序（修正後刑事訴訟法第455條之12至第455條之33參照） ，財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利 ，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至 可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後 刑法第38條之 1第1項、第5項規定，凡為犯罪行為人持有或 占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正 後刑法第38條之2第2項所定情形外，均應諭知沒收。 ㈢原判決固未及適用修正後刑法第38條之1第1項規定，諭知沒 收屬於被告之犯罪所得（即事實欄三所示詐欺鄭佩琳所得35 00元），惟刑法修正後沒收於立法定性上已非刑罰，而較類 同於非拘束人身自由之保安處分，是本院自得於本案上訴無 理由駁回上訴時，同時諭知保安處分（最高法院25年度決議 ㈡參照）。又刑事訴訟法第 370條有關不利益變更禁止原則 之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第 一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較 重於第一審判決之「刑」而言，從而非屬於刑罰之非拘束人 身自由之保安處分或沒收，自不在此限。當刑罰、保安處分 及沒收之法律，於被告行為後有所變更時，依刑法第2條第1 項及第 2項之規定，本即有應比較適用有利於被告之法律與 一律從新適用之兩種不同原則，其中之非拘束人身自由之保 安處分、沒收採用絕對從新主義，考其立法意旨，在於非拘 束人身自由之保安處分、沒收並非刑罰，而係基於防衛社會 為目的而設之制度，故不論被告於行為時有無非拘束人身自 由之保安處分、沒收之法律，均應一律適用裁判時之規定， 要與不利益變更禁止原則之規定無違（最高法院87年度台上 字第3261號判決意旨參照），亦此敘明。 ㈣被告詐欺鄭佩琳犯罪所得3500元尚未實際合法發還被害人， ，爰依裁判時即現行刑法第38條之1第1項之規定諭知沒收， 並依同條第 3項之規定諭知如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。至被告幫助詐欺所得款項，因幫助 犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之 意思，自不適用責任共同原則，是對於正犯犯罪所得之物， 自不為沒收之諭知，併此敘明。 六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，修正後刑法第38 條之1第1項、第3項規定，判決如主文。 本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 9 月 29 日 刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利 法 官 鄭富城 法 官 張永宏 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 李佳姿 中 華 民 國 105 年 9 月 30 日 附錄本件論罪科刑法條全文： 修正前中華民國刑法第339 條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。