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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1108號 上　訴　人 即　被　告　董志杰 選任辯護人　薛逢逸律師 上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣新竹 地方法院104 年度易字第478 號、105 年度易字第1 號，中華民 國105 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢 察署104 年度偵字第4218號；追加起訴案號：臺灣新竹地方法院 檢察署104 年度偵字第10651 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 董志杰無罪。 理 由 壹、公訴人即臺灣新竹地方法院檢察官先後對被告董志杰提起公 訴、追加起訴，而起訴意旨、追加起訴意旨分別如下： 一、起訴意旨略以：被告明知未依電子遊戲場業管理條例規定， 向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，依法不得經 營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得 出入之場所賭博財物之犯意，於民國103 年3 月間，在新竹 市○區○○路○○○ 號之公眾得出入之場所，擺設具射倖性之 電子遊戲機1 台（下稱系爭機台甲）並插電營業，供不特定 之人投幣把玩。其賭博方式為賭客每投入新臺幣（下同）10 元硬幣後，可藉操作設在機台外部面板上搖桿及按鈕，控制 設在機台透明玻璃櫥窗內之機械抓斗，夾取陳列在機台櫥窗 中價值幾百元至幾千元不等之兌換券替夾物2 盒、喇叭1 個 、MP3 播放音箱1 個、耳罩式喇叭1 個、雙卡LED 手機1 支 、小夜燈充電器1 個、刮刮樂彩卷1 張等物之機會一次，賭 客如夾中物品或有兌換券之替夾物，並將之投入取物口內， 物品部分直接歸賭客所有，兌換券部分則須同時夾取2 盒兌 換券之替夾物，再撥打機台內所留之電話0000000000號，向 被告兌換可空拍之四軸遙控飛機或可遙控錄影拍照之間諜坦 克1 台，若未夾中，投入之硬幣即由機台沒入，並悉數歸被 告所有，被告即以此方式與不特定人賭博財物而經營電子遊 戲場業。嗣於104 年3 月26日15時50分許，為警在上址查獲 ，並扣得上述電子遊戲機IC版1 片、保證取物商品對獎單（ 起訴書誤植為兌換券替夾物）2 盒、喇叭1 個、MP3 播放音 箱1 個、耳罩示喇叭1 個、雙卡LED 手機1 支、小夜燈充電 器1 個、刮刮樂彩卷1 張等物。因認被告違反電子遊戲場業 管理條例第15條之規定，觸犯同條例第22條之罪嫌及刑法第 266 條第1 項之賭博罪嫌等語。 二、追加起訴意旨略以：被告明知未依電子遊戲場業管理條例規 定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，依法不 得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業及在公 眾得出入之場所賭博財物之犯意，於102 年間，在新竹市○ 區○○路0 段00○0 號嘉欣便利商行前之公眾得出入之場所 ，擺設具射倖性之電子遊戲機1 台（下稱系爭機台乙）並插 電營業，供不特定之人投幣把玩。其賭博方式為賭客每投入 10元硬幣後，可藉操作設在機台外部面板上搖桿及按鈕，控 制設在機台透明玻璃櫥窗內之機械抓斗，夾取陳列在機台櫥 窗中價值幾百元至幾千元不等之喇叭、打火機等3C產品及刮 刮樂彩卷之機會一次，賭客如夾中物品或有兌換券之替夾物 ，並將之投入取物口內，物品部分直接歸賭客所有，若未夾 中，投入之硬幣即由機台沒入，並悉數歸被告所有，被告即 以此方式與不特定人賭博財物而經營電子遊戲場業。嗣於10 4 年8 月19日16時許，為警在上址查獲。因認被告違反電子 遊戲場業管理條例第15條之規定，觸犯同條例第22條之罪嫌 及刑法第266 條第1 項之賭博罪嫌等語。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號 、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參 照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦明定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 台上字第128 號判例亦同此意旨）。 參、公訴人認被告涉有前揭起訴意旨、追加起訴意旨所指之違反 電子遊戲場業管理條例等罪嫌，無非分別以下列證據方法， 為其論據： 一、起訴意旨係以被告於偵查中不利於己之供述，及臨檢紀錄表 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片等件為其論據 。 二、追加起訴意旨係以被告於警詢及偵查中不利於己之供述；新 竹市政府104 年9 月11日府產商字第1040139115號函及函附 經濟部104 年9 月2 日經商字第10400672410 號函；新竹市 政府聯合稽查商業活動現場紀錄表；新竹市警察局第三分局 扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片10張為其論據。 肆、訊據被告固坦認於前揭時、地，分別擺設系爭機台甲、系爭 機台乙等節，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例等 犯行，辯稱：伊所擺設的系爭機台甲、系爭機台乙是選物販 賣機二代，機台均係向冠興企業有限公司（下稱冠興公司） 購買，冠興公司有表示扣案之機台並非電子遊戲機，而選物 販賣機二代是電子遊戲機協會所授權製造的，伊並沒有改造 等語。而被告之選任辯護人復執以本案被告所有遭扣案之機 台，均有送驗之合格證明，機台亦未遭他人變造，為合格的 機台，不應只因販賣機之內容物不同，使得合格的選物販賣 機變成違反電子遊戲場業管理條例所規範之標的，並使機台 擺設者須負擔刑罰之處罰等詞為被告辯護。 伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書 應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪 事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定 ：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一 、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第 154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不 得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文 與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事 實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依 證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅 須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證 人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因 檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證 明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實 存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認 定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理 由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要 求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違 ，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法 證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據 能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭 知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘 明。 陸、經查： 一、被告於103 年3 月間，在新竹市○區○○路○○○ 號，擺設系 爭機台甲並插電營業，供不特定之人投幣把玩，而於104 年 3 月26日15時50分許，為警在上址查獲，並扣得電子遊戲機 IC版1 片、保證取物商品對獎單（起訴書誤植為兌換券替夾 物）2 盒、喇叭1 個、MP 3播放音箱1 個、耳罩示喇叭1 個 、雙卡LED 手機1 支、小夜燈充電器1 個、刮刮樂彩卷1 張 等物等情，業據被告於本院審理時坦認在卷（見本院卷第68 頁反面、第96頁反面），復有新竹市警察局第三分局派出所 臨檢紀錄表、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份附卷可稽（ 見104 年度偵字第4218號卷第6-10頁），及上開物品扣案足 資佐證，是此部分事實，固堪以認定。 二、被告於102 年間，在新竹市○區○○路0 段00○0 號嘉欣便 利商行前，擺設系爭機台乙並插電營業，供不特定之人投幣 把玩，嗣於104 年8 月19日16時許，為警在上址查獲等節， 亦由被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第68頁反面、第 94頁），並經證人即嘉欣便利商行店長黃志嘉於警詢時證述 甚詳（見104 年度偵字第10651 號卷第8-10頁），復有查獲 現場照片5 張附卷足憑（見104 年度偵字第10651 號卷第13 -15頁），而此部分事實，亦可認定。 三、惟以： （一）按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電 子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，所謂電子遊戲 機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱 ，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利 用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊 戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類 、鋼珠類及娛樂類，未依電子遊戲場業管理條例規定領有 電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘 有違反者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50萬元以上250 萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第 3 條、第4 條第1 項本文、第2 項、第15條、第22條固定 有明文。惟遊戲機是否屬於電子遊戲場業管理條例第4 條 第1 項本文規定之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，倘原始 評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑機具復未經修改 ，該機器即非屬電子遊戲機。茲查： （１）扣案系爭機台甲、系爭機台乙為冠興公司所生產之選物販 賣機，具有「保證取物」及「累計投幣」功能，該「保證 取物」價格業經標示在扣案系爭機台甲、系爭機台乙等情 ，有授權書、經濟部91年10月15日經商字第09102235020 號函、說明書及機台保證取物標示照片在卷可證（見104 年度偵字第4218號卷第18頁；104 年度偵字第10651 號卷 第15頁、第20頁、23頁；本院卷第43-44 頁），應堪認定 。而選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接 取得陳列販售之商品，經濟部電子遊戲機評選委員會歷次 會議，係依申請評鑑者提供相關證明文件、說明書（包括 機具外觀、使用流程、操作說明）及操作過程錄影帶等資 料，因其係採對價取物方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬 電子遊戲機（參見104 年度偵字第10651 號卷第20、22頁 ，經濟部91年10月15日經商字第09102235020 號函、89年 5 月18日經（八九）商字第89209312號函），可知若選物 販賣機具備「保證取物」功能，則其性質係採對價取物方 式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性 ，是經評鑑認定非屬電子遊戲機；惟若保證取物功能不存 ，則消費者是否能夠獲得商品，則取決於其技術及熟練程 度，應屬電子遊戲機。本件扣案遊戲機原始功能含「保證 取物」功能一情，業如前述，且扣案系爭機台甲、系爭機 台乙之IC板上，均貼有選物販賣機公會認證標籤，該標籤 未遭撕毀、破壞，有原審勘驗照片在卷足考（見原審法院 104 年度易字第478 號卷第47、99頁），是依經濟部原始 評鑑之結果，應非屬電子遊戲機。 （２）再者，被告固就機台內商品單價為幾百元至1 千多元不等 一情供承在卷（見104 年度偵字第4218號第41頁、104 年 度偵字第10651 號第44頁）。然扣案機台所特有之保證取 物功能，應在令消費者按產品售價標示金額購買，投入10 元可以啟動選物累計至產品價格，一定會選到產品方停止 ，如未取得物品，消費者可繼續操作，直到物品取出，無 須再次投幣即可獲得等額物品、禮品，係屬自動販賣行為 ，而經評鑑為非屬電子遊戲機之「選物販賣機」機具，並 不以機具內所放置商品價值均相同為其判定之標準，縱經 營者將不同價值之商品混合放置，或高價而預為設定，致 其機具之本質雖為「選物販賣機」，卻以娃娃機之形式經 營，然此亦為業者有無違反行政管制規定，而應予行政處 罰之問題，要難據此認定所擺設之機具本身即為電子遊戲 機，而須以刑罰相繩。蓋消費者把玩上開機具之際，倘依 該機具設計把玩模式連續把玩，最終可取得等額之商品， 則消費者取得該商品即無射倖性可言。至公開等額乃係著 眼於經營「選物販賣機」機具擺設之業者，應使機具內所 擺放之商品價值彼此相當，減少消費者因夾取到之商品價 值高低不一而有受騙之感覺，此應屬業者提供消費者上述 自動販賣服務以營利時，有無兼顧消費者權益保護之問題 ，而非作為該機具是否電子遊戲機具判斷標準，本院無從 執此逕認扣案機具係屬電子遊戲機。 四、起訴意旨固執卷附臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、查獲照片（見104 年度偵字第4218號卷第6-10頁、第 16-27 頁），以佐證起訴意旨所指之犯罪事實，惟上開臨檢 紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片，僅能 證明案發當時經警查獲及扣押現場物品之情形，尚無足作為 論斷被告有起訴意旨所指違反電子遊戲場業管理條例等犯行 之憑佐，而逕為被告不利之認定。 五、追加起訴意旨雖引用新竹市政府104 年9 月11日府產商字第 1040139115號函及函附經濟部104 年9 月2 日經商字第1040 0672410 號函（見104 年度偵字第10651 號第17-18 頁）， 以佐證追加起訴意旨所指之犯罪事實，觀諸上開經濟部函文 說明欄係敘及：「‧‧二、按『選物販賣機』之一般概念係 為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費 原則，且尚無涉射倖性。三、依來函所述，選物販賣機內擺 置台灣彩券所販賣之『台灣好神』刮刮樂彩券，並標示保證 取物價格1,990 元，則與選物販賣機性質不符，繫案機具仍 為電子遊戲機」等語。然選物販賣機內商品價值是否等值、 等同，原非屬該機台是否屬電子遊戲機認定之必然要件，已 詳如前述，且參諸上開經濟部91年10月15日經商字第091022 35020 號函文所示，其中並未敘明所謂經評鑑為非屬電子遊 戲機「選物販賣機Ⅱ代」，其擺放、設置販賣物品之價值、 種類等限制條件，而前揭經濟部104 年9 月2 日函文之判斷 意見，即已自行將上開經濟部91年10月15日函文中未說明之 限制條件，併列為判斷扣案機台是否為電子遊戲機之要件， 並無拘束本院之效力，從而，尚無法徒憑追加起訴意旨所據 之上開函文，逕認定被告有追加起訴意旨所指之違反電子遊 戲場業管理條例等犯行。 六、原審前向經濟部函詢，而由經濟部函覆以：「‧‧三、查來 函案附新竹市警察局第三分局104 年3 月26日代保管條，扣 案機具為編號14之「選物販賣機Ⅱ代」（即系爭機台甲）， 其前經本部91年10月9 日第82次電子遊戲機評鑑委員會議， 評鑑通過為「非屬電子遊戲機」。‧‧四、復查來函所述扣 案機具之遊戲說明，係每投入10元硬幣即可啟動吊爪供投幣 者操作，嘗試吊取機台內之物品（機台內擺放價值100 元之 刮刮樂彩券，及200 元至1,000 元左右之電子商品）1 次， 但其操作並非必定能取得任何物品，且若未取得物品，亦不 退還投入之硬幣。是以，則此遊戲說明顯與評鑑通過之『選 物販賣機II代』遊戲說明不同，既非『公開等額』，亦與『 選物販賣機』性質不符，應為『電子遊戲機』。五、至所詢 假設該機具『具有達一定金額（本件設定為1,990 元），即 開啟強爪而強制取物之功能』，難謂與評鑑通過之『選物販 賣機II代』遊戲說明不符，惟仍屬具體個案認定問題。」等 語，有經濟部105 年1 月15日經商字第10502002210 號函及 其附件在卷可佐（見原審法院104 年度易字第478 號卷第67 -74 頁）。基此，足認扣案之系爭機台甲為「選物販賣機Ⅱ 代」，且其前經經濟部91年10月9 日第82次電子遊戲機評鑑 委員會議，評鑑通過為「非屬電子遊戲機」，而依被告所供 扣案機台具有達一定金額（本件設定為1,990 元），即開啟 強爪而強制取物之功能（見本院卷第96頁反面、第97頁）， 尚非與評鑑通過之『選物販賣機II代』遊戲說明有間。至於 前揭經濟部回函四、部分所示，可見其所依據之原審函詢事 項內容（即扣案機具之遊戲說明），要與前揭扣案機台具有 「保證取物」及「累計投幣」功能未合，實無從依憑前揭經 濟部回函四、部分所示意見，遽為被告不利之認定。 七、追加起訴意旨所憑新竹市政府聯合稽查商業活動現場紀錄表 （見104 年度偵字第10651 號偵查卷第19頁），僅能證明10 4 年8 月19日至嘉欣便利商行稽查之情形，至卷附新竹市警 察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片10張（ 見104 年度偵字第10651 號偵查卷第50-60 頁），則僅能證 明於104 年12月2 日承辦員警依檢察官函示至新竹市○○路 ○ 段○○○○ 號對被告執行扣押，扣得IC板1 片及10元1 枚等 物，及執行扣押之現場情形，是尚無足以上開新竹市政府聯 合稽查商業活動現場紀錄表、新竹市警察局第三分局扣押筆 錄、扣押物品目錄表及現場照片等證據，作為不利被告認定 之憑佐。 八、公訴人雖依據本案被告先後於警詢及偵查中不利於己之供述 ，以證明被告於前揭時、地，分別有擺設系爭機台甲、系爭 機台乙等事實，然被告自始未供承有違反電子遊戲場業管理 條例等之行為，是當無從憑以被告之供述及前揭公訴意旨所 指之待證事項，作為認定被告有上開公訴人所指之違反電子 遊戲場業管理條例等犯行之證據。 柒、綜上所述，本案扣案系爭機台甲、系爭機台乙既非屬經濟部 電子遊戲機評鑑委員會認定之電子遊戲機，即無依電子遊戲 場業管理條例申請營業證照之適用，又扣案機台既屬選物販 賣機，即不具射倖性，亦與賭博罪之構成要件，尚屬有間。 是公訴人前揭所指被告涉有起訴意旨、追加起訴意旨所述之 違反電子遊戲場業管理條例、賭博等罪嫌，所舉之事證，尚 有可疑之處。本院依憑卷附證據，尚無從得出毫無合理懷疑 之有罪確信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告犯罪 ，揆諸前開說明，本於罪疑唯輕原則，自應為被告有利之認 定。原審不察，遽就起訴意旨、追加起訴意旨所示部分，均 為被告有罪之判決，尚有未洽。被告上訴意旨，執以指摘原 判決不當，非無理由，原判決既有上開可議而無可維持，自 應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 301 條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 12 月 20 日 刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華 法 官 楊秀枝 法 官 王美玲 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 梁淑時 中 華 民 國 105 年 12 月 20 日