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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第128號 上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 被　　　告　顧寶銘 　　　　　　曾淑芬 共　　　同 選任辯護人　文聞律師 　　　　　　鄭懷君律師 　　　　　　陳曉雯律師 上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院 104年度 易字第97號，中華民國104年12月8日所為之第一審判決（起訴案 號：臺灣基隆地方法院檢察署 103年度偵緝字第117號、第118號 、第121號、第122號、第124號、第125號、第164號、第165號、 第168號、第170號、第171 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告顧寶銘與曾淑芬係夫妻關係，二人共同 經營址設基隆市○○區○○路○○○號1樓之麒家旺實業有限公 司（以被告顧寶銘為負責人，下稱麒家旺公司）及址設基隆 市○○區○○路○○號之東旺建材有限公司（以被告曾淑芬為 負責人，下稱東旺公司），經營磁磚建材生意，詎其二人已 知自民國95年底，其等經營狀況已陷窘境，已發生現金周轉 失靈而無支付能力甚至極可能倒閉之情形，可預見可能無法 順利履行合約或支付款項，竟共同基於意圖為自己不法所有 之不確定犯意聯絡，分別為下列行為： （一）被告顧寶銘與曾淑芬二人為求順利周轉，由被告顧寶銘持 東旺公司或被告曾淑芬所開立之支票，接續於95年12月下 旬某日及96年 1月下旬某日，至告訴人湯堃典位於基隆市 ○○區○○街 ○○○巷○○號住處，隱瞞已周轉失靈之事實， 佯稱因廠商只願收受本人外之人所開立之客票，以東旺公 司或被告曾淑芬所開立之支票四紙共計新臺幣（下同）10 1 萬6890元換票，致告訴人湯堃典陷於錯誤，開立同額之 支票予被告顧寶銘相互換票，嗣被告顧寶銘與曾淑芬將所 取得之支票向地下錢莊借貸以求周轉，而被告顧寶銘交付 之支票卻均跳票。 （二）被告顧寶銘與曾淑芬二人為求順利周轉，於96年2月1日至 告訴人余建廷、周芝郁夫婦位於基隆市○○區○○○路○○ 巷 ○號住處，隱瞞已周轉失靈之事實，佯稱因廠商只願收 受本人外之人所開立之客票，以東旺公司或被告曾淑芬所 開立之支票十紙共計 510萬9251元換票，致告訴人余建廷 、周芝郁陷於錯誤，開立同額之支票予被告顧寶銘、曾淑 芬相互換票，嗣被告顧寶銘與曾淑芬將所取得之支票向地 下錢莊借貸以求周轉，而被告顧寶銘與曾淑芬交付之支票 卻均跳票。 （三）被告顧寶銘與曾淑芬二人隱瞞已陷於無支付能力極可能倒 閉之事實，接續於95年4月間某日（起訴書誤載為95年5月 1 日）及95年10月某日，至告訴人黃素玉基隆市○○區○ ○路 ○○○巷○○號住處，佯稱因所進口之磁磚扣留於海關致 周轉困難，向告訴人黃素玉借款50萬元、 170萬元，並開 立麒家旺公司及東旺公司之支票以為擔保，致告訴人黃素 玉陷於錯誤，交付借款共 220萬元予其二人，嗣告訴人黃 素玉發現所取得之支票均跳票，始悉上情。 （四）被告顧寶銘與曾淑芬二人隱瞞已陷於無支付能力之事實， 接續於95年12月間至96年 1月26日止，向告訴人吳壽祿經 營之仲乾企業社佯稱因東旺公司業務需求要訂購磁磚，並 開立東旺公司開立之支票，使告訴人吳壽祿陷於錯誤，誤 以為其二人確有支付貨款之能力，而先後交付57萬6828元 、 4萬3088元共計61萬9916元之之貨物予東旺公司。嗣告 訴人吳壽祿發現所取得之支票均跳票，始悉上情。 （五）被告顧寶銘與曾淑芬二人隱瞞東旺公司財務狀況不佳，已 陷於無能力履行合約之事實，利用不知情之業務員高賢銘 （業經不起訴處分確定），於96年間，前往告訴人源旭建 材有限公司位於臺北縣三重市（業已改制為新北市三重區 ，下同）碧華街324號1樓之營業處所，向該公司代表人楊 秀珠佯稱：續約參加東旺公司「葛萊美96年度：抱利專案 」之活動，成為東旺公司之經銷商，進行葛萊美全系列磁 磚之促銷活動，並預先交付一年期共十二張支票，經銷商 若達成銷售目標，則可獲得一定比率之獎勵金，使楊秀珠 陷於錯誤，而續約加入上開專案，並將發票人為源旭建材 有限公司，票面金額合計為 200萬元之支票共十二張交付 予高賢銘。嗣東旺公司僅交付小部分貨物即因周轉不靈， 倒閉不知去向。 （六）被告顧寶銘與曾淑芬二人隱瞞東旺公司財務狀況不佳，已 陷於無能力履行合約之事實，利用不知情之業務員高賢銘 ，於95年12月某日，前往立群建材有限公司位於臺北縣三 重市○○○路○○○號1樓之營業處所，向該公司負責人周巖 祐佯稱：續約參加東旺公司「葛萊美96年度：抱利專案」 之活動，成為東旺公司之經銷商，進行葛萊美全系列磁磚 之促銷活動，並預先交付一年期共十二張支票，經銷商若 達成銷售目標，則可獲得一定比率之獎勵金，使周巖祐陷 於錯誤，而續約加入上開專案，並將發票人為立群建材有 限公司，票面金額合計為 100萬元之支票共十二張交付予 高賢銘。嗣東旺公司僅交付10萬元之貨物即因周轉不靈， 倒閉不知去向。因認被告顧寶銘、曾淑芬共同涉犯刑法第 339條第1項之詐欺取財罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦 有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照） 。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍 不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字 第482號判例、同年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯 罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應 為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例意旨 、92年度台上字第2570號判決意旨參照）。次按刑法第 339 條第 1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付或取得利益為要件。 所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因該詐術而陷於錯誤， 若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即 不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例要旨參照） 。又刑法第339 條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術 使人陷於錯誤，並於行為之初，即以意圖為自己不法之所有 或意圖得財產上不法之利益，為其構成要件，至於民事法律 行為成立債之關係者，在債權人與債務人之間，根據一般交 易之常態，恆不待對造當事人另為表示，當然期待他方依誠 信原則履行，此觀諸民法第219 條規定意旨自明，不生因他 方表示必將履約而陷於錯誤之問題，若有未依債務本旨履行 給付（包括瑕疵給付）之情形，在一般社會經驗而言，原因 非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造 主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意不為 履行，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端， 故以債務不履行之客觀結果，推斷違約當事人是否同時涉嫌 詐欺犯罪之情形，除非被告已自白具有犯意，或依其他積極 證據足認被告確係假藉民事違約手段從事刑事詐欺行為外， 尚不得以債務人曾經申明依約履行，遽指其施行欺罔而謀取 不法利益。且刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以 證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證 據，自難違反刑事訴訟法第154 條之規定，以被告單純債務 不履行之客觀事態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施 用詐術。又刑事被告依法不負自證無罪之義務再以刑法上詐 欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得 利為規範目的，然經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交 易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易主 觀上之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及行為人於交易之初 交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當 之經濟秩序，而應予以制裁，否則，經濟行為本身原寓有不 同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主 、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考。 三、公訴人認被告涉犯刑法詐欺取財罪之犯行，無非係以：證人 湯堃典、余建廷、周芝郁、黃素玉、吳壽祿、楊秀珠、周瑞 楠（立群建材有限公司業務經理）之證述，及其等提出之支 票影本、退票理由單、契約等資料，為其依據。 四、訊據被告顧寶銘固不否認上揭客觀事實，被告曾淑芬則不否 認擔任東旺公司負責人，並協助被告顧寶銘經營磁磚生意等 情，然均堅詞否認有何詐欺取財之犯行。被告顧寶銘辯稱： 東旺公司於88年間設立，是經營國產磁磚買賣，麒家旺公司 於94年間成立，是經營進口磁磚買賣，其實我經營磁磚買賣 ，生意一直都很好，但因生意做太大，所以資金需求龐大， 以葛萊美抱利專案來講，客戶雖然一次開一年的票給我，但 是票是陸續兌現，客戶可能在簽約後的第六個月就把貨賣完 了，我等於要先幫客戶墊後面六個月的錢，直到發票日到期 ，所以我必須向朋友或當舖借款，利息支出很龐大，96年 1 月31日，我還將所有收取之貨款及借得之金額全數存入支存 帳戶內，供持票人兌領，加上當時從大陸進口的磁磚都被扣 留在海關，豈知96年2月1日我的資金無法到位，公司只好倒 閉，但我絕非惡意倒閉，否則我無需於96年 1月31日還存入 近300 萬元至支存帳戶以供持票人兌領，而且我的上游要求 我付給他的不能全部都是我的票，一半必須是客票，所以我 才必須到處換票等語。被告曾淑芬則辯稱：東旺公司及麒家 旺公司主要是由顧寶銘在經營，顧寶銘如果有資金需求要使 用支票，我會協助或配合他開票，但以上除了向余建廷、周 芝郁夫婦換票及向黃素玉借款之事外，其實我都不太清楚， 96年 1月31日我們還存了很多錢進去支存帳戶，我到現在還 不能相信公司竟會在96年2月1日倒閉等語。 五、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。因本院基於後述之理 由認應對被告前揭被訴罪嫌為無罪判決，故就本案相關證據 之證據能力，自無庸再逐一論述，合先敘明。 六、本院之認定： （一）經查，就公訴意旨（二）告訴人周芝郁提出附卷之被告顧 寶銘、曾淑芬因換票而交付之支票二十紙影本（見第1451 號卷第14頁至第20頁），每紙支票的發票日期均不相同， 最早為96年1月24日，最晚為96年4月10日。而依告訴人周 芝郁以證人身分於原審審理時到庭具結證稱：顧寶銘、曾 淑芬開立支票與我換票，發票日大概會開在二、三個月後 等語（見原審卷第178頁反面至第179頁正面），可見被告 顧寶銘、曾淑芬就本件與告訴人余建廷、周芝郁夫婦換票 之時間點係自95年10月下旬至96年 1月間，而非起訴書記 載之96年2月1日，此部分事實應先確認。 （二）公訴意旨所載之客觀事實，除前揭與告訴人余建廷、周芝 郁夫婦之換票時間應予更正外，均為被告顧寶銘、曾淑芬 二人所是認或不爭執，且據證人即告訴人湯堃典、余建廷 、周芝郁、黃素玉、吳壽祿、楊秀珠、周瑞楠、高賢銘於 偵訊或原審審理時分別到庭證述屬實，並有告訴人湯堃典 提出之支票影本四紙、代收票據明細表一份（見第1838號 卷偵查卷第18頁）、告訴人余建廷、周芝郁提出之支票影 本二十紙（見第1451號偵查卷第14頁至第20頁）、告訴人 黃素玉提出之支票影本三紙（見第1452號偵查卷第 4頁、 第12頁）、告訴人吳壽祿提出之訂貨確認單、仲乾實業社 出貨單、應收帳款明細表、支票影本一紙、退票理由單一 份（見第2071號偵查卷第3頁至第5頁）、告訴人源旭建材 有限公司提出之葛萊美磁磚九十六年度：抱利專案合約、 支票影本三紙、存證信函（見第3590號他字卷第 8至15頁 ）、告訴人立群建材有限公司提出之葛萊美磁磚九十六年 度：抱利專案合約、付款支票明細表、支票影本十紙、退 票理由單十份（見第 508號他字卷第3頁、第4頁、第29頁 至第38頁）在卷為憑，此部分事實，均堪信為真實。 （三）被告顧寶銘、曾淑芬有上揭對告訴人債務不履行之情事， 固堪認定，然被告顧寶銘、曾淑芬是否構成刑法上之詐欺 取財罪，仍應視其等於換票或借款或訂約時主觀上是否具 有不法所有意圖、客觀上有無施用詐術以為斷，尚不得僅 以其等事後債務不履行，即遽爾推論其等自始即具有不法 所有意圖並意在詐欺。經查： １．被告顧寶銘或曾淑芬於95年12月1日至96年1月31日間，每 隔幾日即將數十萬元乃至上百萬元甚至近二百萬元之款項 ，匯入東旺公司設於聯邦商業銀行台北分行帳號00000000 0000號支存帳戶，其中於96年1月29日匯入150萬8000元， 於96年1月30日匯入38萬8010元，於96年1月31日匯入65萬 7433元；於96年1月1日同月31日間，每隔幾日即匯入數十 萬元乃至上百萬元之款項，至東旺公司設於匯豐商業銀行 （原為中華商業銀行）帳號00000000000000號支存帳戶； 於96年1月1日至同年月31日間，每隔幾日即匯入數十萬元 至東旺公司設於基隆市第二信用合作社帳號 00000000000 號帳戶，其中於96年1月29日匯入23萬0073元，於96年1月 31日匯入15萬6400元；於96年1月1日至同年月31日間，每 隔幾日即匯入數十萬元至麒家旺公司設於基隆市第二信用 合作社帳號00000000000號帳戶，其中於96年1月30日匯入 23萬元，於96年 1月31日匯入30萬元；於96年1月1日至同 年月31日間，每隔幾日即匯入數十萬元至被告曾淑芬設於 基隆市第二信用合作社帳號00000000000號帳戶，其中於9 6年1月31日匯入12萬元等情，有聯邦商業銀行於104年8月 28日出具之聯業管（集）字第00000000000 號函暨檢送之 支票存款明細表、匯豐商業銀行於104年 7月30日以（104 ）台匯銀（總）字第33298 號函檢送之交易明細表、基隆 市第二信用合作社檢送之上開各帳戶存款交易明細查詢表 等附卷可稽（見原審卷第230頁至第233頁反面、第158 頁 至第159頁反面、第153頁至第157 頁）。足見被告二人於 向各告訴人換票或借款或訂約時或其前後，東旺公司或麒 家旺公司均仍在正常運作，故公司帳戶內頻有營運款項進 出，是尚難認被告二人於向各告訴人換票或借款或訂約時 有何不欲依約履行之詐欺故意。且被告二人於96年2月1日 麒家旺公司、東旺公司倒閉前之96年1月29日、96年1月30 日及96年1月31日，仍有陸續匯入將近350萬元之金額至上 開各帳戶，衡情，若被告二人並無履約誠意，且係惡意倒 閉，其等大可捲款潛逃以供其等後續生活費用，而無需於 倒閉前仍努力籌款、匯款至上開各支存帳戶以讓持票人兌 現，足認被告顧寶銘辯稱其係因96年2月1日資金突然無法 到位而導致公司週轉不靈而倒閉，並非惡意詐騙各告訴人 等語，確屬有據而堪以採信，以上開證據顯示自難認被告 二人於向各告訴人換票或借款或訂約時主觀上有何不法所 有意圖。 ２．再者，告訴人湯堃典於原審審理時以證人身分具結證稱： 顧寶銘從95年初起就曾以相同理由與我換票，之前換的票 都有兌現等語（見原審卷第173 頁正反面）；告訴人周芝 郁於偵訊及原審審理時則以證人身分具結證稱：顧寶銘、 曾淑芬夫婦從94年 9月間開始和我們換票，理由都是說廠 商不收他們的票，以前都有過票，一直到這次才跳票等語 （見第1451號偵查卷第12頁，第 125號偵查卷第50頁反面 ，原審卷第176頁反面至第177頁）；告訴人黃素玉於原審 審理時以證人身分具結證稱：95年 5月之前，顧寶銘、曾 淑芬夫婦就曾向我借款，他們95年 4月間向我借款所交付 的支票雖然沒有兌現，後來他們於95年10月間再次向我們 借款時，我先生認為他們是做生意要周轉沒有關係，所以 就繼續借他們等語（見原審卷第184頁反面至第185頁）； 證人楊秀珠於偵訊及原審審理時到庭具結證稱：東旺公司 抱利專案自92年推出後，我們公司就有參加，都是高賢銘 來跟我們簽約，我並未見過顧寶銘或曾淑芬，之前交易都 正常，96年1月份再次續約，1月份我們叫貨他們還是都有 出貨，直到96年2月1日他們倒閉了才叫不到貨等語（見第 19600 號偵查卷第43頁至第44頁，原審卷第186頁至第190 頁）；證人周瑞楠於原審審理時到庭具結證稱：我們公司 從92年起就參加東旺公司推出的抱利專案，之後每年續約 ，都是高賢銘來與我們公司接洽，95年12月份再次續約， 續約後東旺公司有出過 9萬多將近10萬元的貨給我等語（ 見原審卷第191頁至第192頁）。是可見被告二人與告訴人 湯堃典、余建廷、周芝郁、黃素玉、源旭建材有限公司、 立群建材有限公司均已往來多年，且換票、借款或訂約模 式或理由均與以往相同，本件被告二人被訴與各該告訴人 往來部分，實際上係延續先前之模式，並未刻意編織與前 例不同之謊言訛詐各該告訴人，難認被告二人於向各該告 訴人換票、借款或訂約時有何行使詐術之不法行為，而私 經濟行為本身即有不確定性及交易風險，則各該告訴人評 估後願延續先前多年往來之模式與被告二人換票、借貸或 交易，亦難認其等有何陷於錯誤之處。 （四）再，95、96年間，中國大陸生產的磁磚確實並未全面開放 進口，當時海關係以大陸進口磁磚為查緝重點之一，坊間 有不少業者因海關遲延放行導致交貨逾期之損失（包括貨 櫃增加延滯費用、合約交期逾期所產生之交易糾紛及賠償 ），引起部分業者之不滿，財政部稅關稅總局並因此發表 聲明，有財政部關稅總局於96年 1月30日發出之聲明稿及 新聞報導等在卷可佐（見本院卷第92頁至第95頁），此部 分亦佐證被告顧寶銘辯稱倒閉當時有部分資金卡在海關乙 詞，應非虛妄，此情亦非被告與告訴人借款、換票或簽約 時所能預知，本件當確實係因種種因素相加導致麒家旺公 司週轉不靈。 （五）綜上所述，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，客 觀上不足使本院確信被告顧寶銘、曾淑芬二人有被訴詐欺 取財之犯意；此外，復無其他積極證據，足資證明被告二 人有何其他犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明 被告二人犯罪，原判決為被告二人均無罪之諭知，即核無 不合。 七、檢察官雖不服原審諭知被告二人無罪之判決，提起上訴，指 稱：被告二人隱瞞資金周轉不靈之事實，即已屬施用詐術， 被告二人應確實係刻意隱瞞公司周轉不靈可能無支付能力之 事，且知悉如坦承相告，告訴人等即可能不願與被告二人換 票或交易之事實。而被告二人本就已知悉公司陷於周轉困難 之事實，自然知悉其與告訴人等交易行為極可能無法支付， 越接近倒閉日之96年2月1日尤然，亦益徵原審判決所謂公司 仍正常運作等情，僅是被告二人不斷對外或持票向當鋪或地 下錢莊借貸以硬撐下去之假象。綜上所述，原審判決認事用 法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第 1項，第361條提起 上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。 八、惟查， （一）經營生意本來即存在風險，借貸款項予人亦為相同道理， 生意人或借款人在做決定時本即應當評估相關風險後，在 是否賺取金錢或利息間自為判斷，自不能僅因事後虧本或 無法按期收取還款即認當初必有施用詐術。 （二）按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明 方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與 證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之 職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生 活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判 斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已 詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不 足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已 說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗 法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意 指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料， 已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均 如前述。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原 審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認 被告二人有何起訴意旨所指之詐欺取財之犯行，認上訴意 旨核無理由，其上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 5 月 5 日 刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉 法 官 陳春秋 法 官 遲中慧 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 鄭巧青 中 華 民 國 105 年 5 月 5 日