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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第167號 上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳克強 上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新竹地方法院104 年度易 字第313 號，中華民國104 年12月21日第一審判決（起訴案號： 臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第2402號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、更正後公訴意旨略以：被告陳克強自民國（下同）99年5 月 15日起至102 年3 月止擔任告訴人鈅鴻保險經紀人股份有限 公司（下稱鈅鴻公司）之保險業務員，為告訴人公司處理該 公司所代理保險契約商品之客戶招攬事務，係告訴人公司處 理事務之人員，其明知在職期間應專為告訴人公司從事保險 之招攬，不得同時為其他任何第三人招攬保險業務，詎基於 意圖為自己不法利益，於附表各編號所示日期，招攬附表各 編號所示要保人、被保險人各投保附表各編號所示之保險後 ，未將附表各編號所示之之投保資料送交告訴人公司，而為 取得兩岸幸福保險經紀人股份有限公司（下稱兩岸幸福保險 公司）所支付招攬如附表各編號所示之被保險人投保上開保 險之報酬，竟於如附表各編號所示之日期，將如附表各編號 所示被保險人之投保資料送交兩岸幸福保險公司之協理張竹 生，以兩岸幸福保險公司名義仲介向附表各編號所示之保險 公司投保，而違背其為告訴人公司從事保險招攬之任務，使 告訴人公司未能因如附表各編號所示之被保險人投保上開保 險，而向如附表各編號所示保險股份有限公司取得傭金報酬 ，致生損害於告訴人公司之財產。嗣告訴人公司因陸續接獲 保險公司所發保戶終止契約通知後，始查悉上情。因認被告 涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌等語。 二、證據能力部分：按判決書應分別記載其裁判之主文與理由； 有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載；有罪 之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由；犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第308 條、第 310 條第1 款、第154 條第2 項定有明文，是刑事判決書應 記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理 由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認 定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定 之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由 內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另 外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據， 及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判 決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之 犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴 之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「 應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及 理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證， 其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論 理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信 用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不 以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記 載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第 154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實 之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證 明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調 查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結 果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第 154 條第2 項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因 此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及 理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經 驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據 能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為 彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有 證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（最高法院100 年 度臺上字第2980號判決意旨參照），本件被告陳克強既經本 院認定犯罪不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援 引有關證據之證據能力。 三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又告訴人之告訴， 係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符， 仍應調查其他證據以資審認。認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事 實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為 有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑 事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第一 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知。最高法院52年臺上字第1300號、76年台上字第 4986號、92年台上字第128 號分別著有判例。 四、公訴意旨認被告陳克強涉犯上述刑法第342 條第1 項之背信 罪嫌，無非係以：㈠被告於偵查中之供述（見臺灣新竹地方 法院檢察署103 年度他字第1444號卷「以下簡稱他卷」第 115 至117 頁」）、告訴人鈅鴻公司代理人陳仰新於偵查中 之指訴（見他卷第29至30、115 至117 頁）、㈢證人周志珍 於偵查中之證述（見他卷第136 至141 頁）、㈣證人張竹生 於偵查中之證述（見他卷第138 至141 頁）、㈤新光產物保 險股份有限公司103 年9 月11日（103 ）新產法發字第963 號函所附黃國翔及林雄輝之投保紀錄（見他卷第61至87頁） 、㈥兩岸幸福保險經紀人股份有限公司103 年12月30日兩岸 幸福字第0000000 號函覆陳克強於102 年4 月1 日任職於該 公司及其招攬之業務表（見他卷第128 至129 頁）為其主要 之論據。訊之被告對於其自99年5 月15日起至102 年3 月止 擔任告訴人公司之保險業務員，為告訴人公司處理該公司所 代理保險契約商品之客戶招攬事務；其於附表各編號所示日 期，招攬附表各編號所示要保人、被保險人各投保附表各編 號所示之保險後，未將附表各編號所示之之投保資料送交告 訴人公司，而於如附表各編號所示之日期，將如附表各編號 所示被保險人之投保資料送交兩岸幸福保險公司之協理張竹 生，以兩岸幸福保險公司名義仲介向附表各編號所示之保險 公司投保等情並不爭執（見原審104 年度易字第313 號卷「 以下簡稱易卷」第24頁背至第25頁），惟堅詞否認有何背信 行為，辯稱：伊有壽險及產險證照，伊之壽險證照於任職告 訴人公司期間登錄在告訴人公司，但伊之產險證照沒有登錄 在告訴人公司；附表編號1 號所示保單的投保日期，伊產險 證照並沒有登錄；附表編號1 至3 號所示保險契約都是產險 證照的業務員才能作的招攬契約；伊和告訴人公司的契約沒 有底薪，也沒有勞、健保，依伊之認知，伊與告訴人公司間 是承攬契約，所以不是專門只能為告訴人公司從事保險的招 攬；伊將附表所示的保險契約的投保資料交給兩岸幸福保險 公司不是為了賺該公司的保險報酬，是因為附表編號1 、2 號的產品比較好，客戶自己選擇要這樣產品，但告訴人公司 沒有這個產品，經過產品比較，才轉介給兩岸幸福保險公司 ，至於附表編號3 號的保險契約，伊自己就是客戶，這是我 的投保權利，與報酬無關等語（見易卷第21頁正反面、第55 頁至60頁背面）。 五、經查： ㈠按刑法第342 條規定之背信罪，係以「為他人處理事務，意 圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違 背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」，為 其構成要件。所謂為他人處理事務，係指受他人委任，而為 其處理事務而言，亦即行為人所處理之事務，必須具有「他 屬性」，如係屬於自己之事務或工作行為，並非為他人處理 事務，自無由構成背信罪。合先敘明。 ㈡次查： ⒈告訴代理人陳仰新於原法院準備程序中供陳：（法官問聲 請簡易判決處刑書所載投保期間，被告的產險執照確實是 登錄在國泰產險公司？）我不知道有無登錄在國泰產險公 司，但確實沒有登錄在鈅鴻公司云云（見易卷第22頁）； 另參諸中華民國產物保險商業同業公會104 年9 月25日（ 104 ）產管字第042 號函文及其附件（見易卷第29至30頁 ）所示：被告產險證照於94年9 月25日至96年1 月25日登 錄於代理人工會、96年3 月25日至100 年5 月3 日登錄於 國泰世紀保險公司、102 年4 月9 日迄今登錄於兩岸幸福 保險公司，其餘期間未登錄之等情。則被告所辯上開任職 告訴人公司期間，其產險證照並未登錄在告訴人公司乙節 ，當屬可信。 ⒉告訴代理人陳仰新於原法院準備程序中復明確供陳：（法 官問：關於附表各編號的保險契約需要產險還是壽險執照 才能招攬？）產險執照等語（見易卷第22頁）；並有新光 產物保險股份有限公司104 年10月19日（104 ）新產法發 字第1134號函文（見易卷第37頁）、原審104 年10月22日 公務電話記錄（見易卷第38頁）、明台產物保險股份有限 公司104 年10月26日明傷醫字第0000000000號函文（見易 卷第39頁）、新光產物保險股份有限公司104 年11月6 日 （104 ）新產法發字第1206號函文及其附件（見易卷第43 至45頁）、原審104 年11月11日公務電話記錄（見易卷第 46頁）在卷可稽。是被告所稱：附表編號1 至3 號所示保 險契約都是產險公司的保單，需由取得產險證照登錄證， 並辦理登錄之業務員始得招攬等情，亦屬可信。 ⒊保險法第138 條就保險業營業範圍之限制規定：財產保險 業經營財產保險，人身保險業經營人身保險，同一保險業 「不得兼營」財產保險及人身保險業務。但財產保險業經 主管機關核准經營傷害保險及健康保險者，不在此限。從 而，被告將其所持有之招攬產險證照、壽險證照，未同時 登錄在同一公司，經核尚與前揭規定，並無違背。 ⒋再觀諸告訴人與被告間簽訂之業務員經紀代理合約書，其 第一條記載：「⒉本合約係依民法第565 條『居間』、 103 條『代理』、490 條『承攬』、528 條『委任』等相 關法條訂定之」等語，其文末僅特別強調「其內容不得被 解釋為僱傭關係」云云；復於第三條約定：本合約之甲、 乙雙方，僅就保險經紀代理業務人員之推薦，與「介紹從 業人員」及居間人員之行為，係依據民法有關「居間」等 相關業務而製定等語。另依民法第565 條規定：稱居間者 ，謂當事人約定，一方為報告訂約之機會或為訂約之媒介 ，他方給付報酬之契約；則依其上揭契約內容，似難認告 訴人與被告間，就被告招攬之產險有委任被告處理事務之 約定，亦難認被告係受告訴人委任，為告訴處理事務。雖 保險業務員管理規則第14條第1 項規定「業務員經登錄後 ，應專為所屬公司從事保險之招攬」；且同法第2 條第1 項第2 款規定「所屬公司：指保險業、保險代理人公司及 保險經紀人公司」。然被告於任職告訴人公司期間既未曾 將產險證照登錄在告訴人公司，自無依上開規定專為所任 職之告訴人公司從事產險業務招攬之義務。 ⒌再查，案外人陳儆揚係000 年0 月00日生，被告陳克強為 其父親，有陳儆揚個人戶籍資料1 件在卷可憑（見原審卷 第118 頁），則為法定代理人之被告陳克強，為其子女選 擇加保之公司，更難認有何背信之可言。 ⒍又告訴代理人雖指稱依據該公司之經紀顧問人員管理規則 第6 條，被告不得將案件交給其他公司（見他卷第116 頁 ），然該規則第6 條僅記載「各級經紀顧問人員如有下列 情形之一者，本公司得於警告、記過處分，其情節重大者 以解聘處分…六、誘說本公司經紀人員脫離公司、或明顯 內部增員，或進行傳、直銷業務使其脫離公司者」（見他 卷第6 頁背面），亦無依上開規則認定被告有何與告訴人 公司合約期間僅能為告訴人公司招攬產險業務之義務。 ㈢綜上所述，本案依公訴人所舉上開證據，尚無從說服本院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知。 六、此外，復查無其他積極證據足認被告陳克強涉有公訴意旨所 指之背信犯行，揆諸前開之說明，被告陳克強所涉背信犯罪 尚屬不能證明，原審因之被告陳克強無罪之諭知，核無不合 。 七、告訴人鈅鴻保險經紀人有限公司聲請檢察官上訴意旨略以： ㈠按刑法第342 條第1 項之背信罪，係以「為他人處理事務 ，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而 為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」 為構成要件。又刑法第342 條之背信罪，須以為他人處理事 務為前提，所謂他人之者，係指受他人委任，而為其處理事 務而言。至於受任人在他人處是否有職位名稱或有無領取酬 勞，則非犯罪成立之要件，最高法院90年度台上字第3977號 判決可資參照。㈡查被告自承自99年5 月15日起至102 年3 月止擔任告訴人之保險業務員，為告訴人處理其所代理保險 契約商品之客戶招攬事務，核與被告和告訴人間之經紀代理 合約書、業務員經紀代理合約書、新進業務人員基本應知事 項確認書相符，觀之告訴人業務員經紀代理合約書第1 條「 ……2.本合約係依民法第565 條『居間』、103 條『代理』 、490 條『承攬』、528 條『委任』等相關法條訂定之，其 內容不得被解釋為僱傭關係。3.乙方須配合甲方之展業經營 ，依『保險業務人員管理規則』為其展業、招募、登錄、訓 練及輔導業務人員，保險業務人員依本規則需完全配合。」 第16條「乙方向甲方保證每年招攬保費收入至少新臺幣1 萬 元正若達成時在不違反本合約及法律規範下，甲方得續發續 期佣酬，乙方若無法達成時，本合約毋須經甲方書面通知當 然立即終止，其計算日自甲、乙雙方合約日開始滿三百六十 五日為基準，每年統算一次。」基此，被告有為告訴人處理 「展業、招募、登錄、訓練及輔導業務人員」、「招攬保費 收入」等事務之義務，係基於契約關係為告訴人處理事務之 人，非如原審判決所認無證據顯示被告與告訴人間存有被告 為告訴人處理事務之委任關係。㈢再查，依據告訴人之經紀 顧問人員管理規則第12條「各級經紀顧問人員如有下列情形 之一者，本公司得於警告、記過處分，其情節重大者以解聘 處分……十二、以登錄證供他人使用及跨公司報件或銷售未 經公司代理之商品。」被告依契約為告訴人處理招攬保險、 收取保費收入事務，已如上述，則被告應依誠實信用原則， 忠實地履行其信託義務，被告將案件交予兩岸幸福保險公司 ，已違反上開管理規則，違背其信託關係所應履行之義務， 為違背其任務之背信行為，原審判決未察及此，僅以被告產 險證照並未登錄在告訴人內，無僅能專為所任職之告訴人從 事產險業務招攬之義務，而認被告所為非屬背信之構成要件 行為，自屬違誤云云。惟查，依告訴人與被告間簽訂之業務 員經紀代理合約書之內容，尚難認告訴人與被告間，就被告 招攬之產險有委任被告處理事務之約定，亦難認被告係受告 訴人委任，為告訴人處理事務。雖保險業務員管理規則第14 條第1 項規定「業務員經登錄後，應專為所屬公司從事保險 之招攬」；且同法第2 條第1 項第2 款規定「所屬公司：指 保險業、保險代理人公司及保險經紀人公司」。然被告於任 職告訴人公司期間既未曾將產險證照登錄在告訴人公司，自 無依上開規定專為所任職之告訴人公司從事產險業務招攬之 義務。檢察官之上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由 ，其上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 3 月 17 日 刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩 法 官 蘇隆惠 法 官 陳博志 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 石于倩 中 華 民 國 105 年 3 月 22 日 附表： ┌──┬────┬───┬──────────────┬─────┐ │編號│被保險人│要保人│保險公司及保險契約、保單號碼│投保日期 │ ├──┼────┼───┼──────────────┼─────┤ │ 1 │林雄輝 │林雄輝│新光產物保險股份有限公司平安│102 年10月│ │ │ │ │個人傷害保險及其附約 │7 日 │ │ │ │ │0602ISP000268 │ │ ├──┼────┼───┼──────────────┼─────┤ │ 2 │林雄輝 │林雄輝│新光產物保險股份有限公司平安│101 年11月│ │ │ │ │百分百系列二 │1 日 │ │ │ │ │0601ISP0000000 │ │ ├──┼────┼───┼──────────────┼─────┤ │ 3 │陳儆揚 │陳克強│明台產物保險股份有限公司個人│102 年2 月│ │ │ │ │傷害險- 元氣七（方案一） │21日 │ │ │ │ │3202ELE00096 │ │ └──┴────┴───┴──────────────┴─────┘