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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1785號 上　訴　人 即　被　告　林坤成 選任辯護人　柯士斌律師 　　　　　　顏福松律師 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新竹地方法院103年度易字第2 60號，中華民國105年6月17日所為之第一審判決（起訴案號：臺 灣新竹地方檢察署102 年度偵字第4138號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決撤銷。 林坤成犯背信罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣叁 佰伍拾捌萬叁仟零伍拾叁元沒收，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。 事 實 一、緣林坤成（自稱「林志偉」、「阿偉」）因積欠亞威國際貿 易有限公司（下稱亞威公司）貨款及借款，經與亞威公司談 妥後，自民國98年3 月起，受亞威公司委任，擔任「臺中門 市及（分）倉庫」外拍門市主管、「岡山地區（分）倉庫」 銷售主管，負責上述兩地區之業務開發管理、營銷金額之收 取與保管事務；亞威公司就上開二部分銷售金額之管理，係 將扣除水電等相關成本費用後之銷售金額，先存入林坤成於 合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）中權分行開立之個人帳 戶由其保管，林坤成彙整業績報表後，再以將前揭銷售金額 匯入亞威公司指定、以趙嘉證名義於合作金庫開立之個人帳 戶方式繳回該公司。詎林坤成竟意圖為自己不法之利益，利 用職務之便，自99年4 月起至100年4月15日止，以低報營業 額之方式，接續將應繳回亞威公司之台中門市銷售金額計新 臺幣（下同）17萬8600元、岡山門市銷售金額計 358萬1873 元、亞威公司匯或交予林坤成用以支付門市租金及整修費等 臨時費用之零用金10萬元、亞威公司置於門市內供找零所用 之中正店零用金1萬元、文華店零用金7000元等，共計387萬 7473元（起訴書所載金額已經原審蒞庭檢察官以補充理由書 更正）均挪為己用，而為違背其任務之行為，致生損害於亞 威公司之財產。嗣因亞威公司會計陳明美整理年度帳目，發 現林坤成回報之銷售金額與實際銷售金額有所出入，向該公 司副總經理趙嘉證反應，經與林坤成核對後，林坤成坦承並 書立自白書，始查悉上情。 二、案經亞威公司告訴臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序之證據能力方面 一、上訴人即被告林坤成於100年4月15日、同年5月13日所分別 書立之自白書及100年4月25日書寫的二份悔過書、100年4月 22日簽名之報表、100年5月13日所立之清償切結書等，被告 及其辯護人於本院準備程序時否認其證據能力。惟按92年 2 月6 日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英 美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據，用以保障被告之反對詰問權。至於被告對其本人於審判 外所為不利於己之陳述，並無保障其反對詰問之問題，故被 告於審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用，仍 得為證據。查上開書證均為被告所簽立等情，為被告自始所 不否認，衡酌被告各書立上開書證時之情形（詳後述），報 表及清償切結書並有相關單據或本票可佐，堪認被告上開自 白內容具有任意性。而被告當時於審判外之自白及不利於己 之陳述，本即無傳聞法則之適用，且因被告前揭於審判外之 任意性自白，核與本院據以認定事實之下列證據相符（詳後 述），是上開自白書、悔過書、報告、清償切結書等，自有 證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、被告及其選任辯護人於言詞辯論終結前，就本 件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均 表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷㈠第135 頁反面至 第137 頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違 法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事 訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 三、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。 貳、實體方面 一、認定事實所憑之證據及理由： 訊據被告固不否認於99年4 月至100年4月15日期間，有未將 與告訴人亞威公司約定應匯至趙嘉證帳戶之部分營業額款項 挪為私用未匯回之事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱： 我原本在台南經營雅韻公司，因亞威公司的趙嘉證邀我合資 、合作，所以我就結束雅韻公司，將雅韻公司的存貨及銷售 人員帶至台中，與亞威公司合夥經營「103」、「Ｔ8」、「 棉大師」等店面門市，之後又在岡山設立倉庫，由銷售人員 在傳統市場外賣，雙方約定營業額應匯至趙嘉證帳戶，由亞 威公司會計人員記帳，雙方每年結算，獲利應分給亞威公司 80％、分給我20％，但我於97年4 月至100年4月和亞威公司 合資的期間都沒有分到紅利，趙嘉證也不願意跟我結算，所 以我從99年開始有扣留部分岡山營業所及台中店面門市之營 業額未匯回亞威公司，而我和亞威公司是合夥關係，我並不 是亞威公司的員工，上開款項係雙方合資經營之公司的錢， 不是亞威公司的錢，所以我並沒有侵占亞威公司的款項，我 先前於100年4、5 月間所簽立承認侵占亞威公司款項之自白 書，是在我精神狀況不佳之情況下所簽，與事實不符云云。 惟查： （一）上揭事實，業據： ⑴證人即亞威公司副總經理趙嘉證先後於偵查中證稱：我 是亞威公司副總經理，棉大師門市是亞威公司開的，我 們公司是做批發，公司制度是每天要匯營業現金回公司 ，被告跟店裡小姐每月需要對帳，但被告都說他沒空， 後來公司派會計去協助他，他卻把公司的會計打發走， 自己找會計王雅菁、段淑芬，韓水蓮也是被告找來的， 但算是總公司的人，薪水也是領我們公司的，當初是亞 威公司會計陳明美和韓水蓮對帳時發現被告有做假帳， 短少金額總共300 多萬元，被告是侵占錢及貨物，錢的 部分舉例來說，如果實際業績是10萬元，他只匯回8 萬 元給亞威公司，剩下的2 萬元他自己拿走，貨物部分例 如被告將貨賣給莊雅淇，錢自己收走，公司不知道，另 外他還用員工名義向公司借錢，但該員工自己實際上沒 有借錢，錢都被被告拿走；被告最早是亞威公司的客戶 ，但跳票1000多萬元，老闆找他來要他好好做，願意給 他比較好的薪水，月薪6 萬元，他在自白書上也承認他 是本公司的主管；我們是在做傳統市場的生意沒有發票 ，都是用私人帳戶往來，所以被告都是將應收帳款匯到 我的帳戶，我的帳戶都是放在陳明美處，我個人不能動 用等語（見他字卷第224頁至第229頁，偵字卷第27頁至 第28頁）。其並於原審審理時證稱：我從90年到現在都 任職於亞威公司，亞威公司所有業務都是我在處理，被 告之前的雅韻公司早期是亞威公司的客戶，後來被告的 財務出問題，因為他有欠亞威公司貨款及向亞威公司借 貸，還有私人向亞威公司老闆朱繁榮借錢，96年雅韻公 司倒閉，被告有拿雅韻公司的貨品來抵債，抵債的貨有 些賣不掉，現在還放在倉庫，其他的欠款被告說要來亞 威公司服務賺錢來還債，被告大概在97年或98年的8、9 月或10月來亞威公司任職，一直到100年1、2 月，被告 任職亞威公司期間是擔任業務經理，負責高雄菜市場及 台中一些拍賣門市的業務管理、財務管控，他有領亞威 公司的薪水，除了薪水以外有領年終獎金，但沒有每個 月淨利幾％的獎金；亞威公司在高雄有一個倉庫，員工 會拿貨去傳統市場擺攤，中部有實體店面門市，倉庫及 店面是被告去看過後向我報告，所有租金、房租、貨品 都是亞威公司提供，亞威公司台中、岡山門市銷售人員 將貨品銷售出去後，收的現金先交給被告，由被告統一 匯到我個人的帳戶，因為稅的問題，所以沒有匯到亞威 公司帳戶，被告還會提供業務報表，給會計陳明美核對 他匯的錢是否正確，業務報表就會包含每個業務員每天 營業額是多少，業務報表基本上是每天會給，一個月還 會再彙整一次，會計算完後，再把錢匯給被告或拿現金 給他，用來支付各拍賣場、各攤位的人事費用、薪資， 中間有一次被告錢沒有匯，我們對帳的時候發現門市收 的錢和他實際匯回來的錢不一樣，假設門市交給他1 萬 元，他只報8 千元回來，把中間的差額侵占掉，我們發 現之後，去問律師要怎麼確認這個事實，律師說要請被 告自白，被告於100年4月15日有簽自白書承認他挪用岡 山營業所200 萬元、店面營業款20萬元等金額，之後公 司繼續對帳查帳，發現他沒有把真實的金額講清楚，就 岡山門市部分第一次他自白的金額是少入265 萬元，第 二次他自白的金額是少入335 萬元，我們有跟被告核對 後請他簽名，被告在100年5月13日又簽了自白書，上面 的金額是被告對過帳後我們整理出來的，被告簽自白書 時精神狀況清醒，門市侵占金額是依照被告匯給我們的 錢和報表去核對後抓出來，零用金10萬元是放在被告身 上讓他支付一些臨時要用的錢，但被告沒有拿出相關單 據說這筆如何使用，文華、中正零用金是放在店內，讓 店內找錢，這些零用金不會每天清點，就放在店內，每 天保持固定金額，但這些零用金被告沒有交回來給公司 ，也拿不出支出單據等語（見原審易字卷㈢第39頁至第 59頁）。 ⑵證人即亞威公司會計陳明美於偵查中證稱：我從87年在 亞威公司工作，目前擔任會計，被告是之前的主管，在 我的認知中被告是公司外派在高雄、台中區的主管，因 為他跟老闆、趙嘉證間有債務關係。被告底下有多個業 務，業務賣出多少金額後，會交現金給韓水蓮，韓水蓮 彙整後將現金存入被告個人帳戶，被告再製作不實報表 給亞威公司，被告所賣物品都是由亞威公司出貨，通常 是由台中出貨，成衣、襪類、內衣褲較多，因為所有衣 服都是由亞威公司出貨，所以才有核對基礎；本來公司 規定是每日回報業績、存款明細給我的助理，但被告認 為每天回報太麻煩，變成每週回報一至二次，後來趙嘉 證默許他這樣的回報方式，我在對年度出貨金額（應收 帳款金額）時，發現與被告回報的報表有差異，我打電 話給岡山的韓水蓮對帳時，韓水蓮有事先跟被告說我要 對帳，被告叫韓水蓮做一份假的業績資料給我，後來我 跟趙嘉證到岡山倉庫跟韓水蓮對帳，韓水蓮才將原始資 料提供給我，我由韓水蓮提供的原始資料和我們公司的 出貨報表勾稽，發現短少400 多萬元；被告是將營業款 項存入趙嘉證帳戶，因為公司帳戶在老闆朱繁榮手上， 我們沒有存摺無法對帳，所以之前協議由趙嘉證去合作 金庫開戶，當作是公司與被告帳務往來的戶頭，主要是 由被告匯款至該帳戶等語（見他字卷第264頁至第265頁 ）。其於原審審理時證稱：我是亞威公司會計，被告是 我們外拍的主管，我們以前有生意上的交易，後來他直 接過來亞威公司服務，負責公司在台中十幾個門市及岡 山營業所的業務，包括人員調配、門市開發，每個點的 營業額都會彙整到被告手上，他每天紀錄門市營業額、 繳款額，款項不是每天存款，可能整理了幾天再匯到公 司的指定帳戶，再把業績報表的日報表傳回公司對帳； 韓水蓮是岡山門市的會計，夥伴每天回來會繳現金給她 ，順便跟她報業績，她會製作報表，登入每個夥伴的日 業績，再匯款到被告帳上，後來被告修改報表上的金額 ，再將修改過的金額匯回公司，我對帳發現應收帳款跟 入帳庫存不符合，我直接打電話給韓水蓮請他提供正確 匯款明細，我們核對韓水蓮製作每個月的營業報表和被 告匯款回公司的報表，發現完全不一樣，例如岡山營業 額應該收入7萬元，韓水蓮實際匯7萬元給被告，但被告 回來的報表有修改過，可能只剩5萬元，被告只匯5萬元 回來公司等語（見原審易字卷㈢第59頁至第70頁）。 ⑶證人即亞威公司岡山門市會計韓水蓮於偵查中證稱：我 是亞威公司高雄分公司會計，約98年開始任職迄今，被 告之前算是亞威公司的經理，亞威成立的門市有一個好 像在台中文華路、逢甲夜市，我們高雄其實是一個倉庫 ，底下有些銷售人員在市場賣公司的衣服，利潤是 100 元抽30元，高雄倉庫的會計一直以來就我一位，我們公 司的貨都是總公司下來的，叫貨都是跟總公司廠長叫的 ，被告是高雄地區業務經理，亞威在高雄一開始只有我 一個人，底下則是銷售人員，貨從台中亞威寄過來，我 盤點後，銷售人員來拿貨去菜市場賣，賣得的現金就交 給我，公司是規定每天要結帳，但有時候生意不好，二 、三天給我也是可以，我收到現金後用無摺存款，存到 被告在合作金庫的帳戶，後續就是由總公司會計陳明美 和被告對帳，我們是每一個月跟銷售人員盤點，核對他 們領多少貨出去、賣了多少貨、交給我多少錢，被告當 時都在台中比較多，偶爾會下來，有時候是來看貨，有 時候是來開會；100 年間我與高雄管理的銷售人員邵建 雄到台中看貨，邵建雄說他業績破100 萬元，他有把錢 交給我，我也把錢存到被告的帳戶，但副總趙嘉證卻表 示沒有聽說有人破百萬元而起疑，有一次總公司打我手 機說要拿高雄的庫存表，我就跟被告說這件事，被告叫 我跟總公司說這邊沒有庫存表，後來台中直接下來做盤 點，發現貨品數量對不起來，才開始查帳，被告就在岡 山的倉庫教我，譬如說要匯給公司100 萬元，他可能只 匯80幾萬元，他叫我跟總公司說是扣零用金等有的沒的 才會剩80幾萬元，應該是說被告叫我將這些差額的原因 解釋給陳明美聽，但她沒有接受，陳明美後來下來高雄 ，我有做一份業績報表給陳明美，內容是真實的，對帳 後差額幾百萬元等語（見偵字卷第20頁至第23頁）。其 於原審審理時證稱：我是亞威公司高雄岡山倉庫的倉管 會計，被告是亞威公司請的員工，我知道他是經理，如 果有比較重大的決策，他還是會打電話給副總趙嘉證， 邵建雄也是亞威公司的員工，領亞威公司的薪水，我到 岡山上班是邵建雄跟我說他有用一個倉庫，叫我去幫忙 ，他說總公司在亞威，因為他們有出貨單，每天出貨的 單子都有寫亞威公司，且我們交貨是跟亞威公司的廠長 拿，我進來時總公司是要請一個幾小時的倉管而已，邵 建雄叫我去幫忙，我的薪水1 萬5000元中一半是邵建雄 拿現金給我、一半是被告拿現金給我，因為貨越來越多 、事情越來越多，邵建雄說要補貼我7500元，被告給我 的7500元就是亞威公司要給我的；邵建雄、林兼佑、邱 青田、林石城、余家全、涂志仁、沈暎傑、潘勝榮、黃 世達是菜市場賣東西的夥伴，他們是亞威公司的員工， 支領亞威公司的薪水，在菜市場賣衣服的員工每天做的 業績會拿現金給我，被告會有一個表給我說他們可以領 多少薪水，然後我就發給他們，剩下的錢可能隔天或隔 一、二天就一起匯給被告，業績報表是每天要做，匯款 明細是我有匯款時會製作匯款明細讓被告對照，被告如 何把錢匯給亞威公司我不知道；陳明美在100年4月時有 跟我核對過本案的帳，被告有在岡山倉庫教我，譬如說 應匯給公司100 萬元，他可能只匯80幾萬元，他叫我跟 總公司說是扣零用金之類的費用後剩下80幾萬元，但因 為總公司有傳一份他報回去的總帳，我看過後發現跟我 自己做的總帳不一樣，所以我沒有按照被告的指示去跟 總公司解釋，我們每個月都會有電話費、水電費，那本 來就是從收進來的錢下去扣，我只負責把扣掉水電費等 費用的錢匯給被告，我會跟他說有這些支出，若有扣掉 水電瓦斯，我也會寫在匯款明細上，我的匯款資料有記 載實際零用金支出，被告叫我這樣跟總公司講，我聽起 來明顯不對等語（見原審易字卷㈢第70頁至第79頁）。 觀諸趙嘉證、陳明美、韓水蓮等人於偵查、原審各自所述 ，基本事實前後一致，彼此所陳亦互核相符，未有歧異， 衡酌趙嘉證、陳明美、韓水蓮等人與被告並無怨隙，應無 必要自己承擔刑法誣告罪及偽證罪刑責風險而故意入被告 於罪，致構詞誣陷被告之可能，其等所陳被告利用職務之 便，以低報銷售金額之方式隱瞞應繳回亞威公司之實際款 項等情，堪認屬實。此外，亞威公司於97年8月至100年 3 月期間均有按月支付薪資予被告，亦有將被告轄下員工之 薪水一併轉至被告帳戶，由被告代為發放薪資等情，亦有 被告之薪資條（見他字卷第244頁至第250頁）、合作金庫 中權分行出具之被告薪資入帳明細資料（見他字卷第 251 頁至第255 頁）、合作金庫中權分行於103年3月21日出具 之合金中權存字第1030000949號函暨所附被告帳戶99年迄 102 年之交易明細（見偵字卷第49頁至第65頁）等附卷可 稽，核與上開證人所陳被告係亞威公司之業務主管，負責 台中、岡山門市及外拍業務之管理及保管銷售金額，被告 與台中、岡山門市之銷售人員均領有亞威公司之薪資等節 相符，依前述合作金庫之交易明細中，更可見按月均有以 「薪資」名目入帳之款項（自99年7月9日起，均為趙嘉證 名義入款），則被告應確係受亞威公司委任而為亞威公司 處理事務之人，可以認定。 （二）被告以低報銷售額之方式將應繳回亞威公司之款項挪為己 用，經亞威公司會計人員發現後，與被告多次就挪用金額 加以確認，被告於下列書面亦已多次自陳其於擔任亞威公 司主管期間確有挪用公司款項之事實： １．被告於100年4月15日在廖瑞鍠律師見證下，於載有：「本 人林坤成服務於亞威國際貿易有限公司，擔任營業部主管 ，自99年7 月起至100年4月15日止，本人擅自侵占挪用公 司營業款項，即侵占挪用岡山營業所款項200 萬元左右及 侵占挪用店面門市營業款項20萬元左右，本人深感後悔， 請求公司原諒，本人願負責賠償」等語之自白書上簽名， 有100年4月15日自白書一份附卷可稽（見他字卷第9 頁） 。 ２．經亞威公司初步核算99年3 月至100年4月13日岡山門市少 入金額為265 萬8000元，再納入未匯回之外賣金額後，核 算少入金額為335 萬5973元，被告均有在亞威公司核算之 二份岡山門市侵占金額報表上親自簽名確認，有亞威公司 核算之岡山門市侵占金額報表二份在卷可參（見他字卷第 10頁至第26頁）。 ３．被告復於100年4月25日親自書立悔過書，其上記載：「本 人林坤成以最誠摯及悔誤的心向亞威公司表達萬分的歉意 與悔意，於瞭解本身的行為十分的不對，心中充滿深刻的 歉意，對於自己的行為深感懊悔與不安，期間造成亞威公 司同仁、家人、朋友、同事的擔憂與煩心，心中亦同難受 ，此時知道自己的無知，本人深感抱歉，衷心的期盼亞威 公司願給我一次改過自新的機會，我會面對自己該負的責 任，保證不會再犯同樣的錯誤，最後祈望亞威公司能賜予 我改過自新的機會。往後該如何面對與做法：對於所有的 帳目等公司清算完後，本人勇於面對，絕不逃避，本人會 以往後的日子，用心於菜市場的經營，極力的用心努力， 因這也是本人目前可努力的方向與專長，用畢生的經歷去 經營來償還所有的帳目，直到還清為止，絕不逃避。空口 無憑，特立此書，以示誠意」等語，有100年4月25日自白 書一份在卷可佐（見原審易字卷㈠第114頁至第115頁）。 ４．嗣經亞威公司繼續核算被告所挪用未匯（繳）回之相關款 項結果，被告於99年3月1日至100年4月6 日期間，利用工 作職務之權責，所挪用營業額與申請不實報銷費用，包含 台中門市挪用金額17萬8600元、岡山門市挪用侵占金額35 2 萬6873元、取用零用金10萬元、文華店零用金短少7000 元、中正零用金1萬元、虛報銷售人員黃世達達借支5萬元 、虛報柱費押金2萬元，扣除4月18日繳回之26萬9000元後 ，總金額為 362萬3473元，經與被告確認金額後，被告於 100年5月13日在列有上開挪用金額之自白書上親自簽名， 表示願負全部責任並償還所挪用之金額，另岡山費用15萬 6000元待查部分，亦據被告於該份自白書上簽名並註記「 未確認」等字樣，有100年5月13日自白書一份在卷可稽（ 見他字卷第27頁至第28頁），被告並於同日在清償切結書 上簽名，另開立共計金額為 362萬3473元之本票十一張交 予亞威公司作為擔保乙情，有清償切結書一份、本票影本 十一紙等存卷可憑（見原審易字卷㈠第116頁至第119頁） 。 ５．被告再於100年5月19日親自書立自白書，記載：「挪用到 公司款項沒列到的部分可能還有：一、岡山部分可能還有 一些細少的金額；二、門市的部分有一些員工購買的少部 分金額沒沖到帳的部分；三、門市的部分因為我只有匯款 回亞威的金額資料，有短入金額的部分，要麻煩亞威幫我 列出；四、文華樓下有1 萬元的花車定金；五、花車租金 還差5000元。因為時間長久，加上本身的身體狀況不是很 好，可能有一些沒列到的部分，如果有漏列的款項是我該 負責的一定不會逃避。為本身的錯誤行為深感後悔，懇請 老闆、副總能給我一次機會，該負責的我一定負責，一定 努力的去做，把該還的款項還清」等語，有100年5月19日 自白書一份附卷可考（見他字卷第29頁）。 （三）被告於99年4 月至100年4月15日擔任亞威公司台中、岡山 地區主管期間，上開二地區之銷售金額於扣除水電等相關 成本費用後，應先存入被告名義之個人帳戶，並製作業務 報表，被告於彙整報表後，再將前揭銷售金額匯入亞威公 司指定之趙嘉證帳戶，惟被告利用職務之便，利用修改部 分報表上之金額，將下列款項挪為己用，未匯（繳）回亞 威公司，總計金額達387萬7473元： １．台中地區銷售金額17萬8600元部分： ⑴台中地區各門市、外拍之銷售金額係先存入被告名義之 個人帳戶由被告保管，待紀錄製作門市營業額報表後， 由被告將銷售金額匯至亞威公司指定之趙嘉證個人帳戶 ，亞威公司會計鄧瑟樺依據被告回報之金額彙整後製作 業績報表，再由陳明美依據收銀機實際營業額之存底與 被告回報後彙整之業績報表逐筆核對結果，台中地區於 100年3月、4 月份實際營業額與被告回報之差額、以及 被告尚未繳回之營業額共計為17萬8000元等情，有台中 門市侵占金額業績報表、被告自行製作之門市營業額報 表在卷可稽（見原審易字卷㈠第153頁至第159頁、第16 9頁至第170頁）。 ⑵此部分事實並據陳明美於原審審理時證稱：台中門市的 資料是鄧瑟樺是依照被告傳回來業績報表製作，台中門 市沒有另外的小姐作帳，所以只能用收銀機的紙捲核對 ，整個月我都有一筆一筆去核對，業績報表上紅筆的部 分是我的筆跡，就是我算出有差異的地方，例如在易字 卷㈠第153 頁，19日華美店被告繳回來的金額是4354元 ，我們查到收銀機的留底是6005元，所以我用紅字寫差 1651元，總共加起來這個月份（100年3月）差了1 萬44 97元，這就是被告入款跟實際業績的差異金額，因為那 些收銀機的紙是油墨的，就像現在電子發票的感光紙， 現在都已經退掉，同卷第155 頁（100年4月份）的業績 少入是依據收銀紙的單據去登錄，其他沒有寫業績少入 的數字，是依據第158 頁被告製作報表的未入金額登錄 ，未入金額就是被告跟我們說門市有這些營業額，但錢 還沒有匯回來公司，他會寫在未入金額欄，總共有業績 但沒有匯回公司的金額為16萬4103元等語（見原審易字 卷㈢第62頁至第64頁、第68頁）。核與上開書證資料相 符，其所述堪信為真實。 ２．岡山地區銷售金額358萬1873元部分： ⑴岡山地區門市、外拍之銷售金額，係由各銷售人員將銷 售金額交給岡山地區會計韓水蓮，由韓水蓮製作業績報 表，並依被告指示支付銷售人員薪資、水電等相關費用 後，將剩餘之銷售金額存入被告名義之帳戶，製作業績 報表後交予被告，被告彙整報表後再將上開銷售金額匯 入亞威公司指定之趙嘉證個人帳戶。嗣經陳明美核對韓 水蓮與被告製作之業績報表結果，被告就岡山地區99年 3月至100年4 月期間之銷售金額予以低報，與韓水蓮就 實際銷售金額所製作之業績報表差額共計為 358萬1873 元等情，有亞威公司製作之岡山門市侵占金額業績報表 、韓水蓮及被告製作之營業報表、韓水蓮製作之匯款明 細等在卷可參（見原審易字卷㈠第160頁至第194頁，於 原審所提出之告證31-1至31-14 相關證物，見外放證物 卷二宗）。 ⑵此部分事實並據①陳明美於原審審理時證稱：韓水蓮是 岡山門市的會計，夥伴每天回來會繳現金給她，順便跟 她報業績，她會製作報表，登入每個夥伴的日業績，再 匯款到被告帳上，韓水蓮匯款金額就是業績報表上的入 金，被告修改過報表上的金額，再將修改過的金額匯回 公司，我對帳發現應收帳款跟入帳庫存不符合，我直接 打電話給韓水蓮請他提供正確匯款明細，我們核對韓水 蓮製作每個月的營業報表和被告匯款回公司的報表，發 現完全不一樣，例如岡山營業額應該收入7 萬元，韓水 蓮實際匯7 萬元給被告，但被告回來的報表有修改過， 可能只剩5萬元，被告只匯5萬元回來公司；岡山侵占的 金額是依據告證22、31的報表計算出來的，上面註明韓 水蓮匯款資料、韓水蓮及被告業績報表都是當初的原始 資料，我負責抓出之間的差額，告證22這些表格上面寫 「正確」、「林Ｒ」金額的字跡是我寫的，我是依據韓 水蓮、被告報表資料抓出來，以99年3月為例，137萬元 是依據韓水蓮做的報表，根據韓水蓮匯款明細製作出來 ，128萬3500元是被告做的報表，差了8萬6500元，我是 依照現有資料把差額抓出來做成報表給公司等語（見原 審易字卷㈢第61頁、第69頁至第70頁）。②韓水蓮於原 審審理時證稱：告證31-1韓水蓮業績報表及韓水蓮匯款 明細，是我依照當時收入及匯款鍵入電腦的資料，業績 報表上記載的入金就是他們每天做的收入即每天做的業 績，例如邵建雄在3月3日有一個入金3 萬5000元，就代 表那天邵建雄賣了3萬5000元的貨，有拿現金3萬5000元 給我，我將薪水拿給在菜市場賣衣服的員工，被告會有 一個表給我說他們可以領多少，然後我就發給他們，剩 下的錢可能隔天或隔一兩天就一起匯給被告，業績報表 是每天要做，匯款明細是我有匯款時會製作匯款明細讓 被告對照，被告如何把錢匯給亞威公司我不知道；陳明 美100年4月時有跟我核對過本案的帳，對帳時我是直接 從岡山門市的電腦把這些資料叫出來，我提供給陳明美 的資料就是有註記韓水蓮的資料等語明確（見原審易字 卷㈢第70頁至第79頁）。陳明美、韓水蓮所證述之內容 亦與上開書證資料互核相符。 ⑶至被告於100年4月15日簽名之自白書自承記載挪用岡山 營業額之金額為200萬元左右，而亞威公司與被告於100 年4 月間曾二次就岡山地區侵占金額進行核算，核算結 果分別為265萬8000元、335萬5973元，於100年5月13日 就岡山地區侵占金額核算結果，則為352 萬6873元，有 100年4月15日自白書、亞威公司核算之岡山門市侵占金 額報表二份、100年5月13日自白等書可參（見他字卷第 9頁至第26頁、第27頁），固與上述358萬1873元有間。 惟此部分經①趙嘉證於原審審理時證稱：被告100年4月 15日有簽自白書承認他挪用岡山營業所200 萬元、店面 營業款20萬元等金額，當時我們發現的時候，去問律師 要怎麼確認這個事情，律師說要請被告自己自白，被告 自白後我們開始對帳查帳，發現他沒有把真實的金額講 清楚，就岡山門市部分第一次他自白的金額是告證四所 示少入265 萬元，第二次他自白的金額是告證五所示少 入335 萬元，我有跟被告核對後請他簽名，後來被告在 100年5月13日又簽了一份自白書，上面的金額是被告看 過對過帳之後我們整理出來等語（見原審易字卷㈢第47 頁、第56頁。②陳明美於原審審理時證稱：100年4月之 告證四表格是鄧瑟樺依據韓水蓮和被告入款金額做的彙 整表，後來我有下去跟韓水蓮對帳，發現還有外賣的營 業額，韓水蓮確實有匯到被告帳戶，所以又補上去，改 成告證五的表，後來繼續更正，變成告證六100年5月13 日的金額，告證六自白書岡山門市侵占金額是 352萬68 73元，其中99年3月差額是3萬1500元，但後來核對後發 現99年3 月是少算銷售人員涂志仁的部分，因為韓水蓮 的報表有涂志仁，但被告的報表沒有涂志仁，所以99年 3 月差額應該是8萬6500元，差距5萬5000元是從涂志仁 那邊抓過來的，因此岡山門市侵占金額總計應該是 358 萬1873元等語（見原審易字卷㈢第69頁至第70頁）。堪 認被告於100年4月15日自白書上簽名確認之岡山營業所 侵占金額200 萬元，僅係依當時被告之自白所紀錄，尚 未經精確核算，而亞威公司與被告於100年4 月間、100 年5 月13日再就岡山地區侵占金額為初步估算，惟估算 結果尚非精確，隨後再由亞威公司會計人員針對岡山地 區實際銷售金額之業績報表與被告虛報之業績報表逐筆 核對，核算結果為岡山地區銷售金額少入 358萬1873元 ，顯然較上開初步估算之金額更為可信，則岡山地區於 99年3月至100年4 月期間遭被告所挪用未匯回之銷售金 額應為 358萬1873元之事實，應堪認定。 ３．零用金10萬元部分： ⑴亞威公司有於99年8 月18日將零用金10萬元匯至被告帳 戶，以利被告支付租金、整修費等臨時費用使用乙情， 為被告自始所不否認，並有亞威公司存摺影本、匯款申 請書回條（均見偵字卷第42頁及原審易字卷㈠第203 頁 ）、被告製作之門市營業額報表、現金支出傳票、轉帳 傳票等在卷可參（見原審易字卷㈡第171頁至第180頁） ，則亞威公司確有將零用金10萬元交予被告，供被告支 付台中、岡山地區相關費用之事實，亦堪認定。 ⑵趙嘉證於原審審理時就此部分證稱：零用金10萬元是放 在被告身上讓他支付一些臨時要用的錢，但被告沒有拿 出相關單據說這筆如何使用，這些零用金被告沒有交回 來給公司，也拿不出單據來等語（見原審易字卷㈢第47 頁至第48頁、第55頁至第56頁）；陳明美於原審審理時 證稱：零用金10萬元是當初我們主管方便被告支付租金 或押金，就是預留在他身上的零用金，方便他隨時支付 用，他有使用就會報帳，公司會再從營業額補足10萬元 ，反正他永遠在身上就會留10萬元，但這筆零用金被告 沒有繳回等語（見原審易字卷㈢第64頁）。堪認被告並 未將該筆零用金歸還亞威公司，亦無法提供相關單據證 明該筆零用金係用於合法用途，是以被告挪用未繳回該 筆零用金10萬元之事實，應可確定。 ４．中正店零用金1 萬元、文華店零用金7000元部分： ⑴亞威公司於台中門市開店之初，有提供零用金置於店內 方便找零使用，被告在每日營業結束清點現金後，會將 固定數額之零用金留下，繳回其他營業額，其中置放於 中正門市零用金為1 萬元，迄今未經被告繳回等情，業 據趙嘉證於原審審理時證稱：零用金是放在店內，讓店 內找錢，這些零用金不會每天清點，就停留在店內，每 天保持固定金額，但這些零用金被告沒有交回來公司等 語（見原審易字卷㈢第48頁、第55頁），並有被告製作 之98年8月9日營業報表、轉帳傳票等附卷可參（見偵字 卷第43頁至第44頁，原審易字卷㈠第204頁至第205頁， 原審卷㈡第200 頁），被告復無法說明置放於中正門市 之零用金1 萬元之去向，堪信被告確有挪用未繳回中正 門市零用金1 萬元之事實無訛。 ⑵又文華店於98年開店時，被告有向亞威公司申請1 萬50 00元之零用金之事實，有現金支出傳票在卷可參（見原 審易字卷㈡第181 頁），惟嗣經亞威公司與文華門市人 員核對零用金時，門市人員告知該門市零用金向來僅有 8000元，被告係將其中7000元挪為己用等情，亦據趙嘉 證於原審審理時證稱：我們跟被告結算後因被告提不出 單據，依照過去文華店的固定零用金算出來，是短少70 00元等語（見原審易字卷㈢第48頁、第56頁）。陳明美 於原審審理時就此部分證稱：我們開店會留零用錢在門 市讓店員找零用，文華店是留1 萬5000元，一直到後期 結束時發現放在門市的零用金只剩8000元，7000元是被 告少繳回的等語（見原審易字卷㈢第64頁），則被告挪 用未繳回文華店零用金1 萬5000元之事實，亦屬信實。 ⑶況證人即曾在台中擔任總店長之陳正億於本院審理時證 稱：中正店和文華店的零用金是店長保管，但各店的零 用金都是被告拿給我們的等語（見本院卷㈢第167 頁反 面至第168 頁）。適足以佐證零用金雖非店長保管，但 亞威公司將零用金撥款予被告，被告並未確實將全部金 額交予各店長使用無誤。 （四）被告雖辯稱其原本在台南經營雅韻公司，先前曾與亞威公 司在台中大墩合作，約定佔股18％，雙方於97年3 月31日 進行結算完畢後，因亞威公司的趙嘉證邀其合作，所以結 束雅韻公司，改以雅韻公司的貨物及其底下銷售人員之勞 力，繼續與亞威公司合作經營103、Ｔ8、棉大師等公司， 其係以總值500 多萬元之貨物及生財器具出資，故無庸再 以現金出資，且與趙嘉證已談妥獲利應分給亞威公司80％ 、分給其20％，故其並非受僱於亞威公司，本案未繳回之 款項係屬雙方合資之公司所有，其並未侵占亞威公司之款 項云云。然： １．被告所經營之雅韻公司於96、97年間積欠亞威公司貨款， 且有向亞威公司及該公司負責人朱繁榮之借款尚未清償， 被告有提供雅韻公司之貨品予亞威公司抵償，被告受委任 於亞威公司期間，有在亞威公司旗下之103、Ｔ8、棉大師 門市負責銷售，所銷售之貨品即有包含雅韻公司交予亞威 公司抵債之貨品，該用以抵債之貨物目前有部分仍堆放於 亞威公司台中倉庫等情，有亞威公司提供之支票及退票理 由單、趙嘉證之存摺影本、應收帳款明細表、銷貨憑單、 照片13張等附卷可稽（見原審易字卷㈠第105頁至第113頁 、第205頁至第214頁），而100年5月13日亞威公司與被告 就挪用未匯回之銷售金額核算當日，亦有就被告與亞威公 司間歷次債務進行結算，雙方確認被告向亞威公司借款為 322萬7711元、向朱繁榮借款178萬元，扣抵被告用以抵債 之貨品設備價值292萬1508元後，被告尚積欠亞威公司202 萬6203元，上開被告用以抵債之雅韻公司貨品價值，係經 亞威公司會計陳明美與原雅韻公司會計段淑芬核對後，依 據雅韻公司進貨資料並打折計算而成，有雙方帳務往來明 細、103 快貨倉庫應付帳款明細表等在卷可參（見原審易 字卷㈠第215 頁，原審易字卷㈢第84頁）。 ２．此部分事實，並據①趙嘉證於原審審理時證稱：被告之前 的雅韻公司早期是亞威公司客戶，後來財務出問題，因為 被告有欠亞威公司貨款及向亞威公司借貸，還有私人向亞 威公司老闆朱先生借178 萬元，96年雅韻公司倒閉，被告 有拿雅韻公司的貨品來抵債，抵完之後還欠202 萬6203元 ，抵債的貨有的賣不掉，現在倉庫還有，其他的欠款被告 說要來亞威公司服務賺錢來還，被告大概在97年或98年的 8、9月或10月來亞威公司任職，一直到100年1、2 月，這 段期間被告都沒有再提出任何現金或貨物出資，純粹是領 薪水；103、Ｔ8、棉大師都是亞威公司開設的公司，其中 MASTER棉大師和103SPEED都是亞威公司註冊的商標，這三 間公司被告都沒有出資，被告是這三間公司的業務主管， 負責管理、銷售，銷售人員銷售的金錢交給被告，被告彙 整報表後再把錢匯到我的帳戶等語（見原審易字卷㈢第42 頁至第44頁、第53頁至第54頁）。②陳明美於原審審理時 就此部分證稱：被告有欠亞威公司帳款，他將自己雅韻公 司的貨品放在亞威公司抵債，他有給我一份明細表，說那 一批貨之後要抵我們的應收帳款跟他的欠款，因為他之前 跟我們交易時有跳票，趙先生有再租一個倉庫讓他的貨物 過去倉庫那邊，然後就說這批商品抵債，要給他在市場販 賣，那批貨物沒有實點，是按照雅韻公司會計段淑芬給我 們的明細乘折數後入帳，貨品要打折，因為貨品都很久了 ，有的沒辦法販賣，那批貨有些還存在，有的賣掉了，有 的丟垃圾場；被告跳票的欠款及借支的款項是由雅韻的貨 來沖銷，是我批進去電腦的，在易字卷㈠第215 頁被告與 亞威往來帳戶明細是依照當初批進電腦的金額做的，易字 卷㈢第84頁的103 快貨倉庫應付帳款明細表，這份資料打 字部分是我從電腦列印出來的，我們公司有Ａ倉、Ｂ倉及 103倉，103快貨倉庫就是被告負責的台中倉庫，雅韻公司 用來抵的那些貨是由段淑芬清點，亞威公司沒有清點，帳 是在亞威做帳，沖帳日期是97年5月21日至97年7月31日， 這些金額都有跟段淑芬核對過，旁邊用鉛筆扣的都是跟段 淑芬核帳的差異，上面藍色筆手寫部分是我在104 年從電 腦印出來給律師說明，被告與亞威往來帳戶明細上面記載 貨物沖帳298萬1508元，就是依據103快貨倉庫應付帳款明 細表而來等語（見原審易字卷㈢第60頁至第61頁、第67頁 至第68頁）。其等所述核與上開書證資料相符，堪認被告 係因雅韻公司經營不善，且積欠亞威公司貨款與借款無力 償還，而以雅韻公司所餘之貨品打折交予亞威公司抵償債 務，並至亞威公司任職負責銷售貨物等情無訛。 ３．又對被告於本院提出、段淑芬單方面製作之所謂雅韻公司 轉103 投資資產表（見本院卷㈢第172頁至第185頁），段 淑芬於本院審理時亦承認103 投資資產文件上所列的會議 桌等生財器具之價值，是在被告到台中前就決定好的，是 趙嘉證決定的等語（見本院卷㈢第161頁、第165頁）。若 係合夥或所謂轉投資，焉有原雅韻公司之生財器具歸入亞 威公司之價值係由趙嘉證單方面決定之理。益證趙嘉證、 陳明美所述抵債之說，確屬事實，被告與亞威公司間要非 合夥或轉投資之關係。 ４．被告雖提出97年3月31日下午5時51分傳真之3 月31日電話 備份資料，其上記載： ⑴「阿偉（即被告，其先前自稱林志偉）提出自己需求和 未來期間配合方式，例：薪資、獎金、股份佔比、自己 每月開銷結構提出，上述（按原誤載為「速」前提趙嘉 證認為均建立在能獲利的基礎上面」； ⑵「1.休假方式：月休4 天、國定假日補休；2.工作時間 ：上午9 時至下班以工作職務責任制；3.薪資每月10日 發放、加班採日全薪；4.員工薪資：歐採每日1000∕日 薪、小楊30000∕月、淑芬23000∕月、偉50000 ∕月、 宜屏700∕日薪、繼光2點-9點（全勤2000- ），出攤抽 成5 ％或再議，主體依公司營運為主；5.淑芬租房子或 租一整層」； ⑶「拍賣員薪資計算：一、抽10％、盤損負責、收入均分 ；二、租金、DM、水電公司處理／拍賣人員自找；三、 拍賣人自行回公司補貨／繳款，運輸工具公司提供；四 、拍賣地點需經公司同意方可作業。合作方式；偉啊佔 20％、亞威佔80％、其他優秀員工公司開放認股」； ⑷「小楊：1.初期偉帶小楊出攤；2.淑芬負責內部；3.將 來依公司攤為主；4.偉負責管理市場銷售衝刺」等語， 有手寫傳真資料在卷可稽（見原審易字卷㈠第70頁至第71 頁、第120頁至第127頁，本院卷㈠第51頁至第58頁）。惟 此部分經趙嘉證於原審審理時證稱：被告所提出97年3 月 31日手寫傳真資料是我寫的，是被告在電話中說他已經出 了財務問題，想來我們公司上班，有提出他的需求，我就 把被告講的做紀錄，包含要求休假休四天、工作時間、薪 資幾號發放，因為我們另外在台中有成立103 公司，這是 獨立於亞威公司的系統，亞威公司本身有開發票，在外面 的業務系統不開發票，我們請被告擔任店長，下面來有一 些員工，手寫傳真資料上「歐」、「小楊」、「淑芬」、 「宜屏」、「繼光」都是被告提出來的員工名單，這些員 工原本就是被告之前認識的朋友，還有一個是他以前的員 工，亞威公司有僱用他們，他們的薪水都是亞威公司支付 ，「淑芬租房子或租一整層」是因為雅韻公司本來在台南 ，被告提出希望他們從台南來台中，我們要準備一個房間 給他們住，被告一個月薪水是5萬元，後來又調到6萬元， 年底有給他年終獎金，被告電話中有說希望拍賣的員工可 以抽10％，盤損要負責，租金、DM、水電及公司費用是拍 賣人員自行回公司補貨繳款，運輸工具公司提供，還有希 望他自己有20％的股份，其他優秀員工開放入股，我就把 被告提出來的意見紀錄下來後傳真給被告，但我有寫但書 在下面說要建立在能獲利的基礎上面，這份手寫傳真資料 只是電話意向，不是具體實施，依照這份意向被告有底薪 ，佔股20％的前提是被告要拿錢出來投資，但從97年起至 100年4月期間，被告沒有提出任何現金出資或貨物投資， 後來具體合作方式就是被告純粹領我們薪水等語（見原審 易字卷㈢第44頁至第47頁、第49頁、第56頁）。則被告因 積欠債務無法清償、改至亞威公司任職後，雖曾就其擔任 亞威公司主管、其所管轄員工之工作條件等節向趙嘉證提 出需求，及希望能有出資認股之機會，並經趙嘉證就被告 所提出之需求作成紀錄後傳真予被告存查，然當時雙方所 論及「被告佔20％、亞威佔80％、其他優秀員工公司開放 認股」一節，趙嘉證已於資料上強調係指在亞威公司獲利 之基礎下，得由被告或其他員工出資認股，而與被告所辯 雙方係以其可得20％紅利之條件合夥等情，實屬有間。況 依趙嘉證前開所述，被告於97年4月至100年4月期間從未 出資認股，被告對此亦不否認，自難認被告有與亞威公司 或趙嘉證合股之情，是被告所提以上開趙嘉證手寫傳真資 料，尚不足據為被告與亞威公司間有合夥關係之認定。 ５．被告聲請傳喚證人鄭小珍，其於原審審理時雖證稱：我於 96年間在國泰人壽保險公司上班，因為被告有保險需要我 服務，所以認識被告，後來也常常跟他往來，我和被告不 是男女朋友關係，但是有從客戶變成朋友，我常常去被告 在台南的雅韻公司，我們是交情頗不錯的朋友，我有看過 趙嘉證去找被告很多次，每一次都是要講合作，那時候被 告被客戶倒一些貨，金額蠻大，雅韻公司有一些票軋不過 來，趙嘉證去找他談合作的關係，那時會計小姐已經下班 ，我剛好坐在會計小姐的椅子上，我看到趙嘉證拿一張紙 跟筆在那邊寫，說叫被告把這邊結束上去跟他們合作，讓 被告佔20％、趙嘉證80％，趙嘉證有當場用紙筆寫下合作 的方式，那時候現場就我們三個人，其他人都下班了，我 剛好去找被告談保險的事情，就坐在旁邊聽他們講，他們 談了二、三個小時，這段時間我都在那邊，因為我還沒有 跟被告講完，所以都待在那邊，他們講什麼、寫什麼我都 有看到，我看到趙嘉證當場寫的就是易字卷㈠第121 頁的 傳真資料，為什麼上面會有列印是傳真的資料我不曉得， 趙嘉證寫完之後被告有拿給我看，問我這樣好不好，我不 知道被告跟亞威公司的關係如何，不知道他們財務往來狀 況如何等語（見原審易字卷㈢第91頁至第97頁）。惟由上 開趙嘉證手寫傳真資料所示，該份資料上方有記載係於97 年3月31日下午5時51分傳真之字樣，核與趙嘉證所稱該份 資料係其將被告在電話中提出之需求手寫紀錄後傳真予被 告一節相符，則鄭小珍所稱其有親眼目睹趙嘉證與被告達 成協議後當場書寫乙情，顯不足採。況倘依證人鄭小珍所 述其與被告間僅有客戶往來關係，當天是為了保險的事情 去找被告，剛好遇見被告與趙嘉證正在洽談合作事宜，其 與被告、亞威公司之合作並無關聯，則鄭小珍既已知當日 無法與被告洽談保險之事，何以不先行離去改日再來拜訪 ，反而逕自坐在被告及趙嘉證身旁，全程聽其等洽談合作 相關事宜長達二、三小時之久，甚至雙方洽談完畢後，被 告還將趙嘉證手寫之資料拿給其看、問其對於該合作方式 之意見？實與常情不符。參以鄭小珍雖否認與被告間係男 女朋友關係，惟由其自承經常去被告台南的雅韻公司、看 到被告和趙嘉證洽談合作事宜很多次、被告有拿上開手寫 資料問其意見、被告有告知與趙嘉證合作之細節等情，足 見鄭小珍與被告之間關係甚為密切，其於原審審理時所為 之上開證述，應係事後迴護被告之詞，尚難採為有利於被 告認定之依據。 ６．證人段淑芬於本院審理時雖證稱：我原本是台南雅韻公司 會計，後來雅韻公司經營不下去，被告到台中的亞威公司 工作，我也有去台中，領亞威公司的薪水；在上台中前的 97年2、3月間，趙嘉證來找過被告五、六次，我有看到趙 嘉證跟被告講說這些東西要載去臺中，一邊說、一邊寫這 樣，有寫起來，還有叫被告看還有什麼東西沒寫到，過幾 天被告叫我看亞威有沒有傳真過來，他說有跟趙嘉證談合 夥細節的東西，趙嘉證要拿回去給董事長看看是否同意， 如果同意就會傳真過來，我有傳真後收到就拿給被告等語 （見本院卷第158頁反面至第160頁）。然對照鄭小珍之前 揭證詞，鄭小珍目睹被告與趙嘉證談話的二、三個小時間 並無會計小姐在場，且當時會計小姐（即段淑芬）已下班 ，鄭小珍係坐在會計的位子上聽被告與趙嘉證談話，已如 前述；段淑芬於本院證稱其有看見趙嘉證在與被告談話時 記下合夥的內容云云，顯已有疑。再者，段淑芬於本院作 證時，對於辯護人行主詰問時，就被告與亞威公司合夥的 細節、分紅之計算等問題，均能清楚、詳細作答（見本院 卷㈢第158頁反面至第163頁），但其於檢察官行反詰問時 ，對於下列問題卻答稱：「（你是在103 公司上班？）是 」、「（你的薪資所得多少？）平均約25K、26K」、「（ 薪水誰發？）亞威公司」、「（為何是亞威公司發薪水給 你？你不是在103 公司上班？）〈被告沈默未答〉」、「 （亞威公司每年度有無給你扣繳憑單？）當時好像，那麼 久了，查國稅就知道了」等語（見本院卷㈢第163 頁反面 至第164 頁），而其於偵訊時，就此即已明確證稱：「（ 扣繳憑單是領雅韻公司或亞威公司？）是領亞威公司的」 等語（見偵字卷第16頁），則段淑芬為何對於自身在台中 工作二、三年期間關於薪水等重要事項於本院審理時不復 記憶或沈默不作答，但對於至台中前之97年3 月31日見聞 被告與趙嘉證談話之過程、內容均能記憶甚詳？可見段淑 芬就被告與亞威公司間係合夥部分證言之憑信性甚低。且 段淑芬於本院審理時表示依據「103 公司期初籌備」（見 本院卷㈠第186頁），其也可以分到0.1％，但自己與亞威 公司沒有合夥關係，0.1 ％只是分紅，公司有賺錢才會分 紅等語（見本院卷第164 頁反面），則依相同文件所示， 被告（其上列林志偉）為2％、趙嘉證為1％，自亦不能解 釋為被告與趙嘉證（或亞威公司）間為合夥關係，段淑芬 上開證言尚不足為有利於被告之認定。 ７．又被告於至亞威公司任職前，曾與亞威公司在台中大墩合 作，由亞威公司提供貨物、被告提供銷售人員，被告可分 得淨利之18％，雙方並已就該部分進行結算等情，業據① 趙嘉證於原審審理時證稱：被告到亞威公司任職前，亞威 公司有將大墩門市委託被告經營，貨由我提供、被告提供 人員，被告賣亞威公司的貨，亞威公司會提供他淨利的18 ％，我們有就96年11月到97年初部分進行結算，當時被告 還沒有受僱於亞威公司，我們有把大墩門市銷售淨利的18 ％分給被告，除此之外被告沒有領底薪，18％是亞威公司 委託他經營門市給他的獎金，這是被告在受僱亞威公司前 ，他雖然是亞威公司的客戶，但他也有在賣亞威公司的貨 等語（見原審易字卷㈢第50頁、第53頁至第54頁）。②證 人楊欽仰亦於原審審理時證稱：被告在96年底、97年有找 我合作門市外拍工作，那時我知道被告還有一個雅韻公司 ，我們合作地點在台中大墩19街，被告提供店面、貨物、 道具及宣傳，我負責提供人員經營銷售，人員薪資我負責 ，店面房租被告負責，被告說他是跟趙嘉證合作這個門市 ，因為被告沒辦法來台中經營，所以找我合作，這當中每 天收的現金會匯入趙嘉證帳戶或趙嘉證親自來收，趙嘉證 有給被告18％利潤，我分得12％利潤，剩下的就是趙嘉證 他們的，我們合作了大概三個月，後來大墩門市生意已經 不太好，趙嘉證和被告就要結束這個門市，97年4 月後我 就過去103 公司上班，我是受僱，沒有再當股東了等語（ 見原審易字卷㈢第105頁至第111頁）。③證人歐信賢於原 審審理時證稱：我從97年1 月開始幫被告做服飾拍賣工作 ，剛開始幫被告工作時還有另外一個股東叫楊欽仰，那時 候被告和楊欽仰是合資，我是受聘於楊欽仰，在當中我才 知道雅韻公司是被告的，3 月結算完之後，被告說要從南 部把他倉庫的貨清倉上來台中也就是後來的103 門市，說 要聘請我，97年4月後我是在台中103外拍的門市、中部傳 統市場工作等語（見原審易字卷㈢第97頁至第105 頁）， 並有亞威公司客戶交易排行分析表可佐（見原審易字卷㈡ 第155頁至第157頁）。足認被告於97年4 月受亞威公司委 任前，曾與亞威公司合作銷售台中大墩門市之貨物，且被 告方可分得銷售金額之18％，惟被告自97年4 月起受亞威 公司委任經營台中、岡山門市，係按月領取亞威公司發放 之薪水，並未額外領取紅利，已如前述，與其於97年4 月 前受託經營台中大墩門市時，係分得銷售金額18％之紅利 、並未額外領有薪資之情形不同，則被告自97年4 月起任 職於亞威公司經營台中、岡山門市擔任業務主管並按月領 取薪資，可見雙方並無援用先前合作模式之意，是被告所 陳其與亞威公司間於97年4 月前在台中大墩門市有合作關 係一節縱為真實，亦與本件97年4 月被告受僱於亞威公司 後之工作條件無關，非得據此認定被告與亞威公司有援用 先前合作條件為合夥經營之約定。 ８．至被告於原審及本院審理時供稱其在台南經營雅韻公司時 ，被客戶倒債，該客戶把其開的票拿去跟亞威公司老闆朱 繁榮調現，所以對朱繁榮有100 多萬元的負債，還有欠亞 威公司80幾萬元的貨款，加上票款後要清償的債務有 300 多萬元，但是雅韻公司的貨有500 多萬元的價值，那時因 為趙嘉證一直要其雅韻公司結束上來跟他合作，其才提供 雅韻公司、銷售人員至台中一起經營賣場及菜市場，其與 趙嘉證有協議其除了每月薪資、年終獎金之外，還可分得 20％的紅利，其覺得合夥的公司應該有賺錢，有跟趙嘉證 要求結算，但是因為趙嘉證沒有要結算，所以其合作的三 年期間都沒有拿到紅利，其想說認真做結算時總不會被虧 待，所以一直做下去等語（見原審易字卷㈢第125頁至第1 31頁，本院卷㈠第134頁反面至第135頁，本院卷㈢第 121 頁反面、第153頁反面、第192頁反面、第199頁至第200頁 ）。惟倘如被告所稱當時雅韻公司之負債為300 多萬元、 而存貨達500 多萬元，被告繼續經營雅韻公司、自己銷售 雅韻公司貨物即可，何須為了與趙嘉證合作而結束自己經 營之雅韻公司，且刻意將雅韻公司貨品運至亞威公司位於 台中之倉庫販賣？被告當時對亞威公司尚有貨款、借款等 債務未能清償，若非被告以雅韻公司之貨物抵債，亞威公 司豈有可能置被告尚未清償之債務不顧，反而主動要求與 被告合夥經營新公司？被告先前受託經營大墩門市時，亞 威公司僅願意分給被告18％之紅利，並無其餘薪資及獎金 ，何以在被告對亞威公司尚有負債未清償之情況下，亞威 公司卻願意給予被告月薪、年終獎金及20％紅利等更優渥 之條件？又倘被告與亞威公司間係合夥關係，且被告可分 得20％紅利，在雙方長達三年之合作期間，何以在亞威公 司未與被告結算、被告從未領取紅利之情況下，被告仍願 意與亞威公司繼續合作，遲至本案發生後始要求與亞威公 司結算？在在均與常情不合。參以鄭小珍於原審審理時證 稱：雅韻公司本來營運狀況很好，最後被一個廠商倒蠻多 錢，那個廠商開給被告的票都跳票，那時候雅韻公司的資 金轉不過來、票軋不過來，這些事情是被告跟我講的，我 看到被告和趙嘉證在談合作的時候，被告已經有票軋不過 來的情形等語（見原審易字卷㈢第96頁），而段淑芬於本 院就被告當時經濟狀況不佳之情形於本院審理時，亦有相 同證述（見本院卷㈠第158頁反面至第159頁），足見被告 當時所經營之雅韻公司因遭客戶倒債，已陷入財務危機， 被告應係因無力償還對亞威公司之債務，只得結束雅韻公 司、以雅韻公司之生財器具、貨物抵償債務，並受亞威公 司委任販賣包含該批貨物在內之亞威公司貨物，較為合理 ，否則，焉有趙嘉證單方面決定雅韻公司生財器具價值之 理。故被告辯稱其係以雅韻公司之財產出資與亞威公司合 夥，並非受亞威公司委任云云，顯不足採信。 （五）被告辯稱自97年4 月起負責經營台中、岡山地區之門市與 外拍，門市地點係由其尋找、承租，銷售人員之薪水亦由 其發放，且旗下銷售人員並未參加亞威公司之勞健保，可 知台中、岡山地區之銷售人員係由其所僱用，銷售人員也 都認為其是老闆云云。然查： １．被告擔任亞威公司台中、岡山地區業務主管期間，所轄銷 售人員之薪資係由亞威公司支付，其中有部分係由亞威公 司一併轉至被告帳戶，再由被告代為發放，而台中、岡山 地區之店面、倉庫，係由被告挑選地點回報亞威公司、由 亞威公司決定承租後，有部分係以被告之名義簽約等情， 業據趙嘉證於原審審理時證稱：我們下面開門市，那是我 們的分支機構，我們請店員來賣東西，需要透過單位主管 即被告來面試員工，但現場門市員工是亞威公司僱用，薪 水也是亞威公司支付，因為之前一些員工有卡債問題，沒 辦法直接匯錢到帳戶，所以有些薪水是領現金，我們高雄 有一個倉庫，員工會拿貨出去傳統菜市場擺攤，另外在中 部有實體店面門市，倉庫及店面是業務主管即被告去看過 先挑位置，再上報回來公司，公司去看過之後才簽約，因 為我們做的東西沒有開發票，所以有部分是我去簽約，有 部分是被告的名字去簽約，有部分是用員工的名義去簽約 等語（見原審易字卷㈢第40頁至第41頁）；楊欽仰於原審 審理時證稱：我在103 任職時是被告以現金方式給我薪水 ，在Ｔ8 工作時薪水是轉帳，上面會打上趙嘉證或趙嘉證 太太的名字，我不知道被告和趙嘉證是什麼關係，但銀行 存摺的薪資是從趙嘉證這邊發過來的等語（見原審易字卷 ㈢第108頁、第110頁）；陳正億於本院審理時證稱：是被 告帶我進去台中亞威公司的103 快貨公司上班，我的薪水 是亞威公司發放，直接匯到我的帳戶，不是被告發放的等 語（見本院卷第166頁反面、第168頁正反面）。復有岡山 倉庫房屋租賃契約書、被告合庫薪資入帳明細在卷可稽（ 見他字卷第67頁至第71頁、第252頁至第255頁），則台中 、岡山門市銷售人員之薪水實際上係由亞威公司發放，台 中、岡山門市之銷售地點亦係由亞威公司做最終決定乙節 ，足堪認定。況被告於原審準備程序時先稱員工之薪水皆 係由其個人支付，復改稱員工薪水有開戶的是直接匯到員 工帳戶，沒有開戶的是趙嘉證匯至其帳戶，再由其轉發， 再改稱員工薪水並非由其個人發放，而是由其與趙嘉證合 資之公司發放等語（見原審易字卷㈡第163頁反面至第164 頁），所陳前後不一，其所辯台中、岡山門市銷售人員之 薪水均係由其個人支付、而非亞威公司支付等節，不足採 信，是即不得以被告曾代亞威公司為發放銷售人員薪水及 代為簽立店面租賃契約等事實，遽認台中、岡山門市係由 其個人所經營，而非隸屬於亞威公司。 ２．亞威公司未替被告及部分銷售人員投保勞健保一節，固據 趙嘉證於原審審理時證述在卷（見原審易字卷㈢第50頁至 第51頁），並有被告勞健保資料在卷可參（見原審易字卷 ㈠第30頁至第32頁），惟此情已據陳明美於原審審理時證 稱：亞威公司員工勞健保資料是我的助理鄧瑟樺在做，我 有問過趙嘉證要不要幫被告加保，他說不用，外拍人員是 被告找來的，我們一定會主動問要不要加保，我會請鄧瑟 樺跟他們聯絡投保的人要把人事資料卡跟身分證影本傳回 公司才有辦法加保，我確定段淑芬有加保，其他人我不記 得，外拍很多員工自動不加保，他們都說信用問題沒辦法 加保，因為會被扣薪等語（見原審易字卷㈢第65頁至第66 頁）；證人歐信賢於原審審理時證稱：有一個叫鄧瑟樺的 會計有問我要不要加入勞健保，我說我有卡債問題聽說會 被扣款，所以我不加保，鄧瑟樺是103 公司的會計，也是 亞威公司的會計，而且她是處理我們跟亞威之間的帳，後 來我們103 沒有繼續，外拍轉移到其他地方時，鄧瑟樺就 回去亞威了等語（見原審易字卷㈢第99頁、第103頁至第1 04頁）；楊欽仰於原審審理時證稱：我做的三年期間是加 入龍龍龍公司的健保，加入勞健保部分我是找被告處理， 被告可能會找趙嘉證處理，因為趙嘉證有亞威公司可以依 附，但是單子打出來是龍龍龍公司等語（見原審易字卷㈢ 第108 頁），而楊欽仰所加入之龍龍龍實業有限公司之負 責人係趙嘉證，亦有龍龍龍實業有限公司基本資料查詢在 卷可參（見原審易字卷㈢第115 頁），足證亞威公司係因 部分台中、岡山門市之銷售人員有信用問題不欲加入勞健 保，故亞威公司並未替該部分員工投保，而有加入勞健保 之員工，均係由亞威公司或同樣由趙嘉證經營之公司辦理 ，非由被告處理，是亦不得以亞威公司並未替被告或部分 因信用問題擔心被扣薪之員工投保勞健保一節，即否認被 告係受亞威公司委任經營台中、岡山門市，及被告管理之 其他銷售人員非亞威公司所僱用。 ３．楊欽仰復於原審審理時證稱：亞威公司和被告的關係實際 上我不是很清楚，我在103 工作時都是跟亞威叫貨，我不 清楚為何103 的貨從亞威來，趙嘉證是亞威公司的副總， 我認為我的老闆應該是被告和趙嘉證，因為趙嘉證也會來 指導門市，後來103 公司門市本身生意沒有很好，就繼續 做外拍工作，生意就不錯，外拍就是Ｔ8，到Ｔ8時亞威公 司也有出貨等語（見原審易字卷㈢第105頁至第111頁）； 歐信賢於原審審理時證稱：97年4月後我是在台中103外拍 的門市、中部傳統市場工作，因為我們工作內容比較辛苦 ，底薪太少，我有跟被告爭取過，他說他沒辦法做主，因 為這是一個股東事業，要經過趙嘉證同意，分紅的部分要 等到結算才有辦法給我，但我沒有分紅過，被告說還沒結 算，那時候的狀況他就只能給我薪水，我有看到趙嘉證來 門市找被告，也會叫我們加油等語（見原審易字卷㈢第97 頁至第105頁），足見台中103門市銷售之貨品係由亞威公 司出貨，且趙嘉證會親至門市指導、關心銷售情況，倘台 中、岡山門市並非隸屬於亞威公司，何以均係銷售亞威公 司之貨物？亞威公司之副總經理趙嘉證又何須至門市關心 銷售情況？台中、岡山門市銷售人員之帳目及勞健保事宜 ，為何均係由亞威公司之會計處理？又倘台中、岡山門市 之銷售人員係被告個人所僱用，何以在銷售人員希望爭取 加薪時，被告會表示此需經趙嘉證同意？故被告所辯台中 、岡山門市銷售人員均係由其所僱用，銷售事項由其全權 負責，亞威公司並未涉入等節，自不足採。 ４．至段淑芬於偵查中及本院審理時證稱：我是被告請的會計 ，工作地點在台南仁德雅韻公司，雅韻公司是被告開的， 雅韻公司和亞威公司是合股，雅韻公司台南收掉後到台中 開門市，有出貨給亞威公司，被告和趙嘉證是合夥，我只 知道當初台南雅韻公司的貨都搬到台中成立103門市，103 門市也是他們合夥的產物，我的扣繳憑單是領亞威公司的 ，韓水蓮是高雄倉管人員，我不知道她隸屬哪一家公司等 語（見偵字卷第16頁至第17頁，本院卷㈢第158 頁反面至 第166 頁）；歐信賢於原審審理時證稱：依我認知我的老 闆是被告，因為是他招募我進來、給我薪水，趙嘉證是股 東，我不清楚被告和亞威公司的關係和財務狀況，依我認 知亞威公司是出貨給103 公司做拍賣的上游廠商等語（見 原審易字卷㈢第99頁、第101頁、第103頁至第104 頁）。 惟段淑芬所謂合夥之說，難以採信，業見前述，而歐信賢 主觀認為被告與亞威公司係合夥關係、亞威公司係上游廠 商等節，係由被告單方轉述，其對於被告與亞威公司之財 務關係及合作狀況均不知詳情，亦不知悉為何自己是領亞 威公司的薪水、為何是由亞威公司會計人員作帳，其既不 知悉被告與亞威公司間處於何種合作關係，所為主觀推測 ，自不足為憑。 （六）被告雖辯稱其歷次簽署或書立之自白書、悔過書等資料， 均係在精神狀況不佳之情況下所為，趙嘉證叫其先寫，之 後再結算，所以其才會願意寫，內容都是趙嘉證念，其照 著寫，但因趙嘉證不結算，其才會預先扣留本件應繳回之 款項，且亞威公司出具之力保書、向國稅局出具之說明書 上有記載被告和亞威公司有合作關係云云。但查： １．被告前於100年4月15日在廖瑞鍠律師見證下於自白書簽名 、於100年4月間與亞威公司就岡山門市侵占金額初步彙算 後，有在二份侵占金額報表上簽名、於100年4月25日親自 書立悔過書、於100年5月13日經與亞威公司核對本件全部 侵占金額後，有於自白書及清償切結書上簽名，同時簽立 本票十一張擔保還款、於100年5月19日書立自白書，每次 均有明確表明自己有挪用亞威公司款項，深感後悔，不會 迴避責任，希望亞威公司原諒之旨，已如前述；證人即10 0年4月15日當日在場見證之廖瑞鍠律師亦於偵查中證稱： 趙嘉證說他們公司員工侵占公司款項，說老闆愛護人才， 不想提刑事告訴，但該員工要先認錯，說想帶該員工到事 務所寫一張認錯的書面，我說好，100年4月15日趙嘉證就 帶被告過來，他們說已經在外面彙算好，被告侵占岡山營 業所200 萬元左右、挪用店面營業款20萬元左右，現場我 向被告確認趙嘉證說的金額對不對，被告跟我說沒錯，然 後我依照他們意思擬稿，被告在我面前都是表示自己理虧 ，確實有侵占，他的意識沒有遭到拘束或不自由，這份自 白書擬好後有交給被告閱覽、簽名、蓋印，他們在事務所 前後待不超過20分鐘等語（見他字卷第239頁至第240頁） ，與被告所辯當時精神狀況很差、趙嘉證叫他寫什麼他就 照著寫云云顯然不符。況被告於上開明確載有自己確實侵 占亞威公司款項之書面資料上簽名達六次之多，其中 100 年4 月25日、100年5月19日自白書之內容全部都係由其親 自書寫，字裡行間都是自承犯錯、願意擔負責任，而由10 0年5月13日自白書內容所示，被告猶就業經雙方核對後之 金額簽名表示確認，並就該部分金額簽立同額本票擔保清 償，另就費用待查明細部分書寫「未確認」字樣，如被告 的精神狀況不佳，如何能與亞威公司仔細確認款項，且尚 能特別就其無法確認之部分加以簽名註記？若被告當時並 無自承侵占事實之意，何以簽立同額本票擔保以示願意清 償之決心？倘如被告所辯上開自白書內容都是因為趙嘉證 叫其先寫，之後再來結算一情為真，只要寫一份自白書即 可達此目的，被告有何必要連續寫三份自白書或悔過書， 且內容均係希望尋求亞威公司之原諒？足見被告上揭所辯 係事後脫罪卸飾之詞，顯不可採。 ２．又亞威公司於98年12月曾向國稅局出具說明書，其上記載 亞威公司於98年11月份起銷售產品與雅韻公司，因為雅韻 公司遲未給予買受人、統一編號等資料，故亞威公司先行 以二聯式銷項發票開立銷貨收入，雅韻公司因商場人員不 足，要求亞威公司銷售之產品由亞威公司自行上架整理， 故亞威公司派遣人員進駐協助等語，有說明書一份在卷可 稽（見他字卷第66頁，原審易字卷㈡第234 頁），惟此部 分經趙嘉證於原審審理時證稱：該份說明書是因為我們在 店裡賣東西沒有開發票，國稅局來查，我們要向國稅局交 代為何逃漏稅，而雅韻公司已經倒閉了，所以就推給雅韻 公司，把雅韻公司寫進來說因為進貨方雅韻公司沒有給發 票，這份說明書內容是被告跟我討論要這樣寫的，但這和 本件亞威公司把門市及拍賣場交給被告經營沒有什麼關係 等語（見原審易字卷㈢第51頁至第53頁），則此僅足證明 被告在亞威公司任職前，當時所經營之雅韻公司與亞威公 司曾有生意往來，惟與被告結束雅韻公司營運後，是否與 亞威公司有合夥關係並無關連。此亦可由陳正億於本院審 理時證稱：我在103 公司名下的店面當店長時，被告有給 我一本收據本，上面是蓋雅韻公司的章，如果有客人要收 據時我就用這個開給他，如果客人要發票，我會請客人留 下資料，然後跟亞威公司的會計講，會計會把發票寄過來 ，我再交給客人等語（見本院卷㈢第166頁反面至第167頁 反面），衡情雅韻公司於斯時既已不存在，被告卻讓陳正 億把蓋有雅韻公司章的收據開給客人，顯見雅韻公司為被 告搪塞之名目，且係被告為將營業額挪為私用之手段。而 立書人被告、力保人趙嘉證簽名之100年5月10日力保書上 記載：「本人林坤成於97年4 月起與亞威公司合作，經營 傳統市場與拍賣場之生意，由於兩三年來並無賺錢，因本 人個人債務關係，在沒有報備與同意下，私自挪用營業款 項，對於本人的行為深感不對與後悔，懇請公司能給予一 次重新的機會」等語，有力保書一紙在卷可參（見原審易 字卷㈡第229 頁），此部分經趙嘉證於原審審理時證稱： 被告已經簽了很多自白書，我們老闆希望我們這些主管幫 他力保，希望他能夠後面好好做，他對於所犯下的行為說 會賺錢來還，他自己擬力保書的內容拿來給我簽，我們大 家想同事一場就幫他簽，我沒有看過裡面的內容就簽了等 語（見原審易字卷㈢第57頁至第58頁），參以該份力保書 之內容主要係在被告自承私自挪用營業款項、希望亞威公 司給予機會，並未直接指明雙方係合夥關係，倘被告所辯 雙方係合夥關係、本件尚待雙方結算乙節為真，該份力保 書內容既係被告自己所擬定，何以完全未提及希望與亞威 公司結算？實與常理不符，況所謂「合作」二字本身亦係 語焉不詳，是亦不得僅以該份力保書有提到「被告與亞威 公司合作」之文字，遽為有利於被告之認定。 ３．被告復辯稱因趙嘉證承諾要與其結算卻未結算，故先將其 認為自己應得之紅利預先扣留未繳回云云。惟就扣留本件 銷售金額未匯回亞威公司之原因，被告先稱所扣留之金額 係其主觀上認為與亞威公司合夥所應得之紅利云云（見原 審易字卷㈠第65頁），復改稱所扣留之金額係用來墊付台 中、岡山門市之相關費用，但未報帳云云（見原審易字卷 ㈢第130 頁），於本院又改稱自己先支出了員工的全勤獎 金、聚餐費用、餐旅費云云（見本院卷㈠第134 頁反面） ，前後所陳不一，而被告係以低報實際銷售金額之方式， 將其中差額納為己有，本件認定被告挪用未匯回亞威公司 之金額，即為台中、岡山地區實際銷售金額與被告回報銷 售金額之差額，已如前述，並無被告所稱未考量銷售成本 之疑慮，被告泛稱自己有先行墊付費用但未向亞威公司報 帳，惟未能指明究竟係墊付何費用，亦未能提出任何證據 資料為其佐證，自難憑採。又被告已自承雙方係約定台中 、岡山門市之營業金額扣除必要開支後，先存入被告之個 人帳戶，被告彙整後，應全數匯回亞威公司指定之趙嘉證 帳戶等情，既然被告與亞威公司間並未進行結算，被告如 何得悉自己應分得紅利之數額而預先扣留？倘如被告所稱 雙方已約定銷售金額應全數匯回亞威公司、之後雙方再來 結算一節為真，被告又為何違反雙方協議，預先扣留款項 不讓亞威公司知悉？均與常情不符，則被告該部分所辯， 仍不足採。 （七）綜上所述，被告上揭所辯均不足採信，本案事證已臻明確 ，被告於處理事務時違背其任務而損害亞威公司之犯行堪 予認定，應予依法論科。 二、論罪： （一）按刑法第336條第2項之罪，以侵占業務上所持有之物為其 構成要件，如為他人處理事務之人，未持有他人所有可供 侵占之客體（物），而係以侵占以外之方法，意圖為自己 或第三人不法之利益，或損害本人之利益，違背其任務， 致生損害於本人之財產或其他利益者，則屬犯背信罪（最 高法院85年度台上字第758 號判決意旨參照）。依前所述 ，被告係因受亞威公司委任經營台中及岡山門市之業務關 係，該二門市之銷售金額於扣除水電等相關成本費用後， 先存入被告之帳戶，再由被告彙整匯入亞威公司指定之帳 戶，有關零用金部分，亞威公司亦係匯入被告之帳戶供被 告運用，則在相關銷售金額或零用金存匯入被告帳戶時， 各該款項因與被告帳戶內原有之存款混同，形式上為被告 名義之存款，已非屬可供侵占之物，是被告本案所為與侵 占罪之構成要件尚屬有間。而被告依受亞威公司委任之旨 ，應將相關金額匯回或繳回亞威公司指定之帳戶，竟意圖 為自己不法之利益，為違背其任務之行為─即將該等金額 挪為己用，致生損害於亞威公司之財產，所為係犯修正前 刑法第342條第1項之背信罪（被告行為後，刑法第342 條 之背信罪雖修正將罰金刑金額提高，惟經比較新舊法，以 舊法之規定對被告較為有利）。公訴人認被告係犯刑法第 336條第2項之業務侵占罪，尚有未恰，本院於審理時已當 庭告知可能變更之罪名，諭請被告一併注意答辯（見本院 卷㈢第153頁、第192頁），對被告之防禦權已予保障，且 其基本事實同一（即皆係違背受委任之任務，僅係所有權 之歸屬有異），起訴法條應予變更。 （二）次按行為人基於接續犯意，在時空密接近之情形下，以數 行為持續侵害同一之法益，然各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，即屬接續犯。查被告係於99年 4 月起至100年4月15日止，以低報營業金額之方式，接續 為圖自己的不法利得，將應繳回亞威公司之款項挪為己用 ，顯係基於同一目的，於密切接近之時間，以相同手法實 施，侵害同一被害人之財產法益，被告各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，是被告本件行為應論 以接續犯，而論以一背信罪。 三、撤銷原判決之理由： 原判決認被告之犯罪事實事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：㈠被告之行為與侵占罪之要件不符，已如前述， 原判決未審酌及此，尚有未恰；㈡原判決未及適用修正後之 現行刑法，未就被告之犯罪所得宣告沒收，亦有未當。被告 上訴否認犯罪，並無理由，惟原判決既有上開可議之處，自 應由本院將原判決予以撤銷改判。 四、科刑： 爰審酌被告因經營雅韻公司不善，積欠亞威公司債務無力清 償，而將雅韻公司之貨物交由亞威公司抵償，並至亞威公司 擔任銷售經理，負責台中、岡山地區之銷售業務，本應為亞 威公司之利益善盡忠實義務，卻利用職務之便，以低報營業 額之方式，將應匯至亞威公司指定帳戶之銷售金額挪為己用 ，款項總金額高達 387萬7473元，亞威公司會計人員查帳時 ，更要求韓水蓮配合隱匿其犯行，見其行為已無法掩飾，始 多次向亞威公司自承挪用公司款項，並表達希望獲得原諒之 意，嗣後卻改口否認全部犯行，未思向亞威公司說明挪用詳 情，反而多所卸飾之詞，案發迄今僅於100年4月18日、5 月 16日分別匯還26萬9000元、 2萬5420元予亞威公司（見原審 易字卷㈡第230頁至第231頁），所餘金額迄今均未歸還，於 本院審理期間先表示要和解，卻又以沒錢為由，至今未能提 出任何還款方案，顯無反省悔悟之心，犯後態度不佳，兼衡 其高職畢業、有高齡父母及已唸大學之子女二名，目前經營 路邊擺攤生意，月收入可達4至5萬元，復考量亞威公司之資 力，及亞威公司要求被告處理相關銷售金額後匯至趙嘉證個 人帳戶之方式，甚為特殊等一切情狀，量處有期徒刑二年。 五、沒收： 被告未繳回亞威公司之387 萬7473元，為其犯罪所得，扣除 其已償還之29萬4420元（即26萬9000元＋2 萬5420元），尚 餘358萬3053元，爰依現行刑法第2條第2項、第38條之1第 1 項前段宣告沒收，如全部或一部不能沒收時（現金沒有不宜 沒收之問題）時，依同條第3 項規定追徵其價額。至於被告 主觀認為其有分紅尚未領取，自應循民事訴訟途徑向亞威公 司請求，不影響本件沒收之金額，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第2 項，修正前 刑法第342條第1項，刑法第38條之1第1項前段、第3 項，刑法施 行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官許永欽到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 12 月 26 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生 法 官 張紹省 法 官 遲中慧 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 鄭巧青 中 華 民 國 107 年 12 月 26 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 修正前中華民國刑法第342條（背信罪） 中華民國刑法(100.11.30)第342條 （背信罪） Ⅰ 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害 本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財 產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一 千元以下罰金。 Ⅱ 前項之未遂犯罰之。