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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1801號 上　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　蔡振文 選任辯護人　龔盈瑛律師 　　　　　　楊時綱律師 　　　　　　葉志飛律師 被　　　告　曾衡新 　　　　　　宋洪椿 上二人共同 選任辯護人　曾孝賢律師 　　　　　　賴怡雯律師 　　　　　　陳信憲律師 被　　　告　蔡定瑜 上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字 第1671號，中華民國105年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣 新北地方檢察署101年度偵字第27810號、第30704號、102年度偵 字第9607號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 蔡振文共同犯背信罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺 幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。 曾衡新共同犯背信罪，處有期徒刑壹年陸月。 宋洪椿共同犯背信罪，處有期徒刑壹年陸月。 蔡定瑜共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、蔡振文自民國98年6月1日起擔任財團法人臺北市私立中興婦 孺教養院（下稱中興教養院）董事長；並自100年8月23日起 擔任社團法人台北市潔人文教協進會（下稱潔人協進會）理 事長，係為中興教養院與潔人協進會處理事務之人。蔡定瑜 則係蔡振文之姪子，為潔人協進會之會員兼秘書長，係為潔 人協進會處理事務之人。詎蔡振文與陳國勛（前中興教養院 董事長，法號明乘長老，嗣於100年7月13日死亡）及渠等覓 得欲購買中興教養院所有坐落臺北市○○區○○段3小段297 、297-l地號土地及臺北市○○區○○段3小段l60建號房屋 （下稱本案房地）之曾衡新（怡富開發建設股份有限公司【 下稱怡富公司】前董事）、宋洪椿（怡富公司負責人），均 明知依中興教養院章程第16條、第19條規定，該院基金及財 產由董事會管理，該院不動產非經董事會決議，並呈報主管 機關核准，不得為物權之轉移或設定，同章程第6條、第3條 亦規定，該院永久設立，以辦理社會福利慈善事業為目的， 如因法定原因解散時，其剩餘財產，不得以任何方式歸屬任 何個人或私人企業，應全部捐贈予與設立目的相同之當地社 會福利團體，故中興教養院如因法定原因解散時，其剩餘財 產不得以任何方式歸屬任何個人或私人企業，應全部捐贈當 地社會福利團體，以及該教養院如未解散，不得於設立目的 外，以任何方式對任何人或團體給予特定利益，以確保作為 該財團法人組織基礎之財產完整性，竟為使曾衡新順利取得 本案房地所有權，謀議新設立一社會福利團體，再將本案房 地捐贈予新設立之社會福利團體，再由新社會福利團體出售 並移轉登記予買主等繁雜程序，以規避中興教養院必須先進 行他遷或解散，始得捐贈本案房地之規定，並記載於買賣契 約中，議定後，遂由蔡振文於99年6月11日以中興教養院名 義與曾衡新借用曹天民之名義簽訂本案房地買賣契約，約定 總價為新臺幣（下同）1億4,800萬元，並已支付第一期款5, 300萬元，陳國勛未經中興教養院董事會任何決議，即擅自 指示陳俊蓉將5,300萬元中之500萬元交予蔡振文，再由蔡振 文轉交予促成中興教養院與本案房地之前買方謝國夫解約事 宜之真實姓名年籍不詳之成年人作為報酬，該人收受500萬 元後乃將其中之100萬交付蔡振文，詎蔡振文明知其為中興 教養院董事長係為中興教養院與潔人協進會處理事務之人， 竟意圖為自己不法利益，並基於背信之犯意，未經中興教養 院董事會之同意或授權，收受上開真實姓名年籍不詳之成年 人所交付之100萬元，而違背其對中興教養院應忠實執行業 務之任務，致生損害於中興教養院之利益（其餘5,200萬元 部分未成立背信或侵占罪，詳後述），嗣因蔡振文未能辦理 本案房地之所有權移轉登記，造成曾衡新、宋洪椿所屬怡富 公司資金上之壓力，而蔡振文深知本案房地能否順利移轉， 關鍵在主管機關臺北市政府社會局（下稱臺北市社會局）是 否核准本案房地捐贈予其新設立之社會福利團體，渠等為使 主管機關臺北市社會局能儘速核准本案房地捐贈予新設立之 社會福利團體，進而能順利完成本案房地之交易以遂渠等將 本案房地自中興教養院名下脫離而不受處分財產之限制，蔡 振文乃先於99年11月1日向臺北市社會局申請設立潔人協進 會，經臺北市社會局於100年6月2日核准立案，並於100年8 月23日設立登記，另由曾衡新、宋洪椿向臺北市社會局查詢 得知本案房地贈與之核准，尚需檢附中興教養院決議捐贈之 開會紀錄等事項後，蔡振文與曾衡新、宋洪椿即共同基於損 害中興教養院之利益及行使業務登載不實文書之犯意聯絡， 均明知中興教養院並未召開第十七屆第九次董事會會議並決 議捐贈本案房地，竟推由宋洪椿於100年11月7日，在臺北市 鎮○街○號2樓之l處所，提供不實內容之董事會會議紀錄等 資料，交予蔡振文再轉給同有行使業務登載不實文書犯意聯 絡之蔡定瑜，由蔡定瑜繕打製作不實之中興教養院第十七屆 第九次董事會會議紀錄，虛偽記載：「時間：中華民國100 年11月6日。地點：新北市○○區○○路0段000號10樓。出 席人員：陳俊蓉、呂曾錦花、黃妙華、蔡振文、賴素鈴、許 麗琴、呂理淇。主席：蔡振文。紀錄：蔡定瑜。報告事項： 無。討論事項：請通過本院所有不動產捐贈案。決議：經全 體董事通過將本院以下所有不動產，捐贈予社團法人台北市 潔人文教慈善協進會。另遺產及贈與稅法有關捐贈之相關稅 捐由本院負擔者，全權授權董事長蔡振文籌措。捐贈標的： 土地：台北市○○區○○段0○段00000000000000地號 ；建物：台北市○○路○段○巷○號」等不實內容，表示中興 教養院有於100年11月6日，在新北市○○區○○路0段000號 10樓，召開第十七屆第九次董事會議，且就中興教養院將本 案房地贈與潔人協進會及相關稅捐等事項交董事討論後，經 全體董事陳俊蓉、呂曾錦花、黃妙華、蔡振文、賴素鈴、許 麗琴、呂理淇決議通過上開捐贈事項，而製作內容不實之會 議紀錄後，再依臺北市財團法人暫行管理規則第2l條第l項 規定，將該不實之董事會議紀錄，陳報臺北市社會局核准而 行使之。臺北市社會局審核上開不實之中興教養院100年11 月6日第十七屆第九次董事會會議紀錄後，於100年11月11日 ，函覆中興教養院應再檢附財產清冊、不動產處分計畫書及 會議紀錄，供臺北市社會局參辦，宋洪椿另與臺北市社會局 老人福利科股長楊瑞蓮聯繫後，亦獲知臺北市社會局受理該 項中興教養院申請捐贈財產，尚欠缺財產清冊與捐贈計畫書 ，宋洪椿即以電話聯繫蔡振文，約定由蔡振文負責製作財產 清冊，捐贈計畫書則由宋洪椿負責撰寫，迨宋洪椿完成捐贈 計畫書後，連同於100年11月27日至28日間之某時許製作虛 偽記載：「時間：中華民國100年11月27日。地點：新北市 ○○區○○路○段○○○號10樓。出席人員：陳俊蓉、呂曾錦花 、黃妙華、蔡振文、賴素鈴、許麗琴、呂理淇。主席：蔡振 文。紀錄：蔡定瑜。報告事項：無。討論事項：⒈案由：請 通過本院財產清冊案。決議：本院法人登記證書登載財產總 額6,118,640元整，歷經數十載地政機關多次調升土地公告 現值，故至民國100年止，財產總額已為85,176,500元整， 經全體董事確認並一致通過，財產清冊及價值明細如下：土 地一：台北市○○區○○段0○段000地號，100年公告現值 77,682,000元。土地二：台北市○○區○○段0○段00000地 號，100年公告現值7,062,000元。房屋：台北市○○區○○ 路0段0巷0號，100年評定現值432,500元。⒉案由：請通過 本院財產贈與社團法人台北市潔人文教慈善協進會案。決議 ：經全體董事通過將本院以下不動產捐贈予社團法人台北市 潔人文教慈善協進會。捐贈標的：土地：台北市○○區○○ 段0○段000000000000地號。建物：台北市○○路○段○ 巷○號房屋一棟。⒊案由：請通過財產捐贈計劃書案。決議 ：經全體董事一致通過附件所列財產捐贈計劃書，並授權董 事長蔡振文全權辦理。」等不實內容之中興教養院第十七屆 第十次董事會會議紀錄，再由蔡振文、蔡定瑜蓋用私章，並 由蔡振文蓋用中興教養院大印，表示中興教養院有於100年 11月27日，在新北市○○區○○路0段000號10樓，召開第十 七屆第十次董事會議，且就中興教養院將本案房地贈與潔人 協進會及財產清冊、捐贈計畫書等事項交董事討論後，經全 體董事陳俊蓉、呂曾錦花、黃妙華、蔡振文、賴素鈴、許麗 琴、呂理淇決議同意通過上開事項，而製作內容不實之會議 紀錄後，於100年11月28日，推由宋洪椿將上開內容不實之 會議紀錄連同財產清冊、財產捐贈計畫送交臺北市社會局核 查而行使之。臺北市社會局審核上開不實之中興教養院100 年11月27日第十七屆第十次董事會會議紀錄後，再於100年 12月21日發函要求中興教養院補送該院第十七屆第十次董事 會之各董事開會通知時，為達臺北市社會局要求，由曾衡新 用電話指示蔡振文以親自送達並要求各董事當場簽名之方式 ，製作董事陳俊蓉、呂曾錦花、黃妙華等人已收受中興教養 院100年11月27日開會通知之簽收單，並在開會當日簽到等 文書後，由蔡振文以中興教養院名義函報臺北市社會局。嗣 因臺北市社會局老人福利科之承辦人梁惠甯疏未詳實審核， 即於100年12月28日簽辦擬核准中興教養院所提出捐贈本案 土地予潔人協進會之簽呈，再經臺北市社會局老人福利科股 長楊瑞蓮、專員蘇英足、科長楊柳錡蓋章同意（以上梁惠甯 、楊瑞蓮、蘇英足、楊柳錡均另經檢察官為不起訴處分）， 最終由不知情之主任秘書蘇耀燦蓋章決行，核准本案房地之 捐贈案，蔡振文於取得臺北市社會局核准捐贈之函文，隨即 於101年1月13日在未解散中興教養院之情況下，將中興教養 院所有之本案房地，以贈與之方式移轉登記至潔人協進會名 下，致生損害於中興教養院利益及臺北市社會局關於是否核 准本案房地捐贈案之正確性。蔡振文、宋洪椿、蔡定瑜均明 知並未召開潔人協進會第一屆第一次臨時會員大會，竟又推 由宋洪椿草擬「案由l：請通過出售本會受贈房產案。決議 ：本次臨時會員大會法定應出席人數30位，實際出席人數26 位，已達半數以上，經出席會員表決共26位同意通過本案， 已達出席人數三分之二以上，全權授權理事長蔡振文處理買 賣相關事宜及辦理簽約等法定手續，若有稅費支出，由理事 長先行籌措墊付。」之內容，交蔡振文製作正式會議紀錄， 蔡振文取得該文稿後，再補充記載，案由2：授權理監事聯 席會議議決購置推動輔導活動場所案。決議：決議通過，由 理事長全力推動。」之內容後，交予蔡定瑜繕打，製作不實 之潔人協進會101年2月4日第一屆第一次臨時會員大會會議 紀錄，並於101年2月6日將此內容不實之會議紀錄送交臺北 市社會局核查而行使之，佯使受贈自中興教養院之本案房地 之交易取得授權依據，足以生損害臺北市社會局對於社團法 人管理之正確性。又陳國勛之弟子陳俊蓉所經營之能仁開發 股份有限公司（下稱能仁公司）因需款支應債務，前由曾衡 新以侯梅玲（另經檢察官為不起訴處分）名義分別於100年 10月20日、100年11月21日各匯款500萬元（共1,000萬元） 借予能仁公司（此部分不另為無罪諭知，詳後述），惟曾衡 新嗣則主張以之作為購買本案房地價金之一部，故蔡振文於 101年1月16日（起訴書誤載為101年2月24日）以潔人協進會 名義與曾衡新、宋洪椿所借用侯梅玲之名義簽訂中興教養院 捐贈予潔人協進會之本案房地買賣契約時，逕予扣除上開匯 款1,000萬元，而約定價款為8,500萬元，使曾衡新最終僅再 支付8,500萬元予潔人協進會，並於101年3月3日將本案房地 移轉登記予侯梅玲。而蔡振文取得曾衡新所匯入本案房地買 賣價金扣除相關費用之款項8,483萬2,608元（起訴書誤載為 8,483萬3,608元），繳納贈與稅、土地增值稅、奢侈稅所餘 之款項為4,37l萬8,050元（起訴書誤載為4,37 l萬9,050元 ），以潔人協進會之名義，先於101年4月23日與林慶振（另 經檢察官為不起訴處分）簽訂以總價274萬6,000元（起訴書 誤載為100萬元）之價格，購買林慶鎮所有坐落臺北市○○ 區○○段l小段397地號等6筆道路用地，並於簽約當日給付 100萬元予林慶振；再於101年6月5日與林慶振簽定以總價8, l16萬元之價格，購買屬東南飲料股份有限公司（下稱東南 公司）所有坐落臺北市○○區○○段2小段443、443-l地號 土地，並於101年3月22日至同年8月1日，以現金或開立支票 方式給付4,100萬元予林慶鎮。 二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方檢察署偵 查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查： ㈠關於證人陳俊蓉、林慶振、證人即同案被告曾衡新、宋洪樁 於偵查中之陳述，均經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證 之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後（證人詰文 部分，見臺灣板橋地方法院檢察署【已更名為臺灣新北地方 檢察署，下同】101年度偵字第27810號卷【下稱偵27810卷 】卷一第16頁、第173頁、第389頁；偵27810卷二第33頁； 偵27810卷三第50頁、第57頁、第79頁、第81頁、第147頁、 第190頁、第191頁、第230頁、第236頁；臺灣板橋地方法院 檢察署101年度他字第4504號卷【下稱他4504卷】第264頁； 臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第30704號卷【下稱偵 30704卷】第100頁），以證人身分，於檢察官面前陳述其親 身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等 外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自由陳述等 顯不可信之情況，而被告及辯護人復未能提出上開證人於偵 查中所述有何其他顯不可信之情況，故引用上開證人於檢察 官面前經具結後所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。 ㈡又按刑事訴訟法第159條之4規定「除前三條之情形外，下列 文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外 ，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別 情況下所製作之文書。」。上開從事業務之人於業務上或通 常業務過程所需製作之文書，例如：商業帳簿、航海日誌等 ，原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信 之情況，始能排除該文書作為證據；至於第3款之其他文書 ，係指必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有 同等程度可信性之文書，如官方公報、統計表、體育紀錄等 ，但此必須由提出之人證明該文書係在「可信之特別情況下 所製作」，始得作為證據（最高法院94年台上字第4584號判 決意旨參照）。而該條第2款所稱從事業務之人於業務上或 通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常 業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完 成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不 實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文 書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要，因此 ，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於 例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之 特徵（最高法院95年台上字第6003號、98年度台上字第3679 號判決意旨參照）。本案臺北市社會局老人福利科100年12 月5日便箋（見法務部調查局臺北市調查處卷【下稱調查卷 】第181頁至第182頁）、臺北市社會局100年12月7日便箋（ 見調查卷第183頁）、臺北市社會局老人福利科100年12月13 日便箋暨所附函稿（見調查卷第184頁至第186頁、臺北市社 會局老人福利科100年12月15日便箋（見調查卷第187頁至第 188頁）、臺北市社會局100年10月21日北市社老字第100480 26600號函稿（見調查卷第189頁至第190頁）、臺北市社會 局老人福利科100年12月28日便箋（見調查卷第191頁至第19 2頁）、臺北市社會局100年10月29日北市社老字第10048884 0200號函稿（見調查卷第193頁），均係公務員職務上製作 之證明文書，復無何顯不可信之情況，依上開刑事訴訟法15 9條之4第1款規定，自具有證據能力。 ㈢本判決下列所引用之其餘供述證據資料，均經依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未 就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以 爭執（見本院105年度上易字第1801卷【下稱本院卷】卷二 第60至73頁、第75至102頁、第124頁至第164頁反面、第296 頁反面至第333頁反面），本院復審酌各該證據作成時之情 況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，揆諸上開規定，均有證據能力。 二、至於本院所引之其餘非供述證據部分，並無證據證明係公務 員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據 能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠訊據被告蔡振文、蔡定瑜固坦承中興教養院並未召開第十七 屆第九次、第十次董事會，亦未召開潔人協進會第一屆第一 次臨時會員大會，而有製作不實之會議紀錄送交臺北市社會 局審查等情，惟被告蔡振文矢口否認有何背信之犯行；另被 告曾衡新、宋洪椿則矢口否認有何背信、行使業務上登載不 實文書等犯行，所辯分述如下： ⒈被告蔡振文辯稱：中興教養院賣掉本案房地之價金，本來就 是要另外再買土地，伊只是為了替師父陳國勛圓滿佛教事業 ，絕對沒有背信或侵占不法利益之犯意云云。辯護人則為被 告蔡振文辯護略稱：被告蔡振文僅係中興教養院之形式負責 人，其主觀上認定將中興教養院所有之本案房地賣掉再買土 地是陳國勛的志業，中興教養院之大小章、存摺都由陳俊蓉 保管，陳國勛圓寂後，所有事務皆須陳俊蓉同意始能運作， 所以價金匯入能仁公司或後續購買土地之事均是陳國勛的志 業及陳俊蓉指示的問題，且本案並無違反先捐後解之規範， 所以被告主觀上並無背信之犯意云云。 ⒉被告蔡定瑜辯稱：伊都沒有參與，不知道本案所有交易的情 況，伊僅係依照被告蔡振文提供的手抄本資料繕打成電子檔 云云。 ⒊被告曾衡新辯稱：伊係依照賣方指示，配合賣方辦理，伊不 知道中興教養院有無召開董事會，也不知道潔人協進會有無 召開臨時會員大會，也不知道本案房地不能捐贈云云。另被 告宋洪椿辯稱：伊提供開會的議題，係因要將開會議決事項 寄給董事成員，伊不知道中興教養院、潔人協進會有無開會 ；伊不清楚本案房地買賣細節，也不知道被告曾衡新支付陳 俊蓉1千萬元部分云云。辯護人則為渠等辯護略稱：被告宋 洪椿固受被告蔡振文請託代向臺北市社會局請教有關中興教 養院第十七屆第九次董事會議紀錄送件後之公文進度，經查 詢後得知文件不齊將予退件，並將此訊息告知被告蔡振文， 但該次文件被告曾衡新、宋洪椿均未經手，自無登載不實及 行使之犯行；又依通訊監察譯文，可知被告宋洪椿向臺北市 社會局查詢後得知須補送財產清冊及捐贈計畫，轉知被告蔡 振文，被告蔡振文表示財產清冊由其向國稅局申請，捐贈計 畫則不會做，被告宋洪椿乃依其向臺北市社會局人員請教得 知之情形及被告蔡振文提供之資料、願景志業等代為草擬捐 贈計畫，提供被告蔡振文作為中興教養院董事會議文件，被 告蔡振文並未告知被告中興教養院100年11月27日不實際召 開董事會議，被告曾衡新、宋洪椿又非中興教養院董事，自 無法得知中興教養院有無實際召開董事會議，被告曾衡新、 宋洪椿自無檢察官所指之背信等犯行云云。 ㈡然查： ⒈被告蔡振文係為中興教養院、潔人協進會處理事務之人、被 告蔡定瑜則係為潔人協進會處理事務之人： ①被告蔡振文自98年6月1日起擔任中興教養院董事長，並自10 0年8月23日起擔任潔人協進會理事長，係為中興教養院與潔 人協進會處理事務之人，有中興教養院法人登記證書（見調 查卷第65頁）、亦有潔人協進會法人登記證書、潔人協進會 理監事暨會務人員一覽表、會員名冊在卷可佐（見調查卷第 133頁至第135頁）在卷為憑，且為被告蔡振文坦承在卷（見 偵27810卷一第380頁、第381頁），足認被告蔡振文係為中 興教養院與潔人協進會處理事務之人。被告蔡振文之辯護人 辯稱：被告蔡振文僅係中興教養院之形式負責人云云，不可 採信。 ②被告蔡定瑜係擔任潔人協進會之秘書長，有前揭潔人協進會 法人登記證書、潔人協進會理監事暨會務人員一覽表、會員 名冊在卷可佐，是被告蔡定瑜為潔人協進會處理事務之人， 亦堪認定。 ⒉真實姓名年籍不詳之成年人收受中興教養院給予之500萬元 報酬後將其中之100萬交付被告蔡振文收受部分： ①被告蔡振文於原審時供稱：伊當時解除中興教養院與謝國夫 之買賣契約時，就有告訴長老（陳國勛）及心育師父（陳俊 蓉）收了謝國夫定金4,000萬元，解約時就必須賠償4,000萬 元，也就是包含定金要賠償謝國夫8,000萬元，伊找了一位 有力人士協調此事，談到最後中興教養院只要付5,000萬元 ，其中4,500萬元是給謝國夫，500萬元是給協調人的傭金， 陳國勛也知道500萬元協調費的事，而該協調人是黑道人士 ，伊不敢得罪，所以不敢供出；後來伊拿500萬元給協調人 ，該協調人拿了100萬元給伊等語（見臺灣新北地方法院102 年度易字第1671號卷【下稱原審卷】卷三第265頁）。繼於 本院審理時供稱：有關5,300萬元中500萬元，當時與謝國夫 之買賣要返還定金4,000萬元及違約金4,000萬元共8,000萬 元，伊透過有力人士與謝國夫協商以4,500萬元解約，另以 500萬元答謝協商人；當時陳國勛交給伊1張雙興濾布企業股 份有限公司（下稱雙興濾布公司）500萬元支票，要伊去付 給協商人，500萬元支票兌現後，伊領現金給協商人，協商 人返還伊100萬元，協商人是黑道人士，其真實姓名伊無法 提供等語（見本院卷二第169頁正反面）。 ②證人即中興教養院第十七屆董事陳俊蓉（法號心育）於原審 時證稱：中興教養院與曾衡新簽約當日，曾衡新拿一張5,30 0萬元的票給伊，伊拿去換票，其中4,500萬元付給謝國夫解 約跟違約金，另外陳國勛叫伊拿500萬元給蔡振文，是因為 蔡振文說500萬元是要給中人的錢等語（見原審卷三第148頁 正反面、第149頁）。 ③綜上，足認中興教養院與曾衡新簽約並收受曾衡新所交付之 5,300萬元後，陳國勛確有指示陳俊蓉將5,300萬元中之500 萬元交予被告蔡振文，再由被告蔡振文轉交予促成中興教養 院與謝國夫解約事宜之真實姓名年籍不詳之成年人作為報酬 ，該人收受500萬元後將其中之100萬給予被告蔡振文收受等 情至明，是被告蔡振文有意圖為自己不法之所有，而違背其 職務上之行為，堪以認定。 ⒊未實際召開中興教養院第十七屆第九、十次董事會議及潔人 協進會第一屆第一次臨時會員大會而為不實之會議紀錄，以 遂行處分中興教養院名下之本案房地： ①被告蔡振文於偵查供稱：伊自98年間擔任中興教養院董事長 ，到目前中興教養院尚未解散，101年6月間又擔任潔人協進 會理事長，中興教養院是機構型財團法人財產沒有辦法直接 做買賣處分，經請教律師後，得知欲出售本案房地需先成立 一家社團法人，再將房地過戶給社團法人，再賣給自然人之 方式過戶，而潔人協進會成立之目的，就是要接受中興教養 院捐贈的本案房地再出售；伊將本案房地買賣之方式告知被 告宋洪椿，經其同意並願意協助才訂約；中興教養院所有本 案房地捐贈給潔人協進會並沒有召開董事會；後來因為時間 拖太長尚未將本案房地移轉，被告宋洪椿因公司有資金壓力 ，股東也有微詞，所以提供中興教養院第十七屆第九次董事 會議紀錄以及潔人協進會第一屆第一次臨時會員大會會議紀 錄給伊，當時被告宋洪椿交給伊一個沒有文頭的會議紀錄， 伊請被告蔡定瑜加上文頭後送交臺北市社會局；中興教養院 第十七屆第九次的董事會沒有召開，潔人協進會第一屆第一 次臨時會員大會原本要召開，但人數不足，事實上也沒有召 開；另外潔人協進會部分，被告宋洪椿提供的是不實之第一 屆第一次臨時會員大會會議紀錄案由1部分，案由2部分則係 伊自己加上去的；中興教養院將第十七屆第九次的董事會議 紀錄寄給臺北市社會局後，社會局有發函說要補捐贈計畫， 中興教養院第十次董事會議紀錄係宋洪椿打字打好後，於10 1年11月27日拿來，由伊在該次會議紀錄上蓋章，並在捐贈 計畫蓋用中興教養院大印後，再交給被告宋洪椿，該第十次 會議紀錄與捐贈計畫之字體是一樣的，比較小字的是伊請被 告蔡定瑜繕打用來留存的，寄出去後，臺北市社會局又說要 補開會通知，當時還沒有收到社會局公文，被告曾衡新就以 電話通知伊去找董事補簽名，並且將時間押在開會前10天等 語（見偵27810卷一第380頁至第382頁；偵27810卷二第249 頁至第251頁、第289頁、第391頁至第394頁；偵27810卷三 第9頁、第76頁、第77頁）；繼於原審供稱：伊承認有行使 中興教養院第十七屆第九、十次董事會議紀錄及第十次董事 會開會通知書以及潔人協進會第一屆第一次臨時會員大會會 議紀錄等業務上登載不實文書之行為（見原審卷三第269頁 、第343頁反面）；嗣於本院供稱：中興教養院第十七屆第 九次、第十次董事會議及潔人協進會第一屆第一次臨時會員 大會均未實際照開等語（見本院卷二第165頁反面、第166頁 反面、第167頁正反面、第168頁）。 ②被告曾衡新於偵查中供稱：伊當時與被告蔡振文簽約購買本 案土地，合約上有寫本案土地要先過戶給社團法人再移轉到 伊名下，伊已付錢給被告蔡振文1年多，尚未取得土地，伊 也很著急，之後就親自去請教承辦人員梁小姐（梁惠甯）， 她說第十七屆第十次的會議紀錄缺1份開會通知書，伊就與 被告蔡振文以電話聯繫，要求被告蔡振文一個一個去補足開 會通知等語（見偵30704卷第73頁至第74頁、第85頁）。 ③被告宋洪椿於偵查中供稱：伊有幫被告蔡振文去社會局請教 有關中興教養院辦理捐贈的事情，伊先找承辦人員，後來承 辦人就找股長楊瑞蓮跟伊談，社會局的人告訴伊中興教養院 開董事會要發通知，要再準備捐贈計畫與財產清冊，伊就打 電話給被告蔡振文將這個訊息轉給他等語（見偵27810卷三 第75頁、第76頁；偵30704卷第96頁）。 ④被告蔡定瑜於偵查中供稱：伊沒有參與中興教養院第十七屆 第九次、第十次董事會會議，也沒有參加潔人協進會第一屆 第一次臨時會員大會，中興教養院第十七屆第九次董事會議 紀錄是被告宋洪椿拿會議紀錄到臺北市鎮○街○號2樓之1， 但因為文頭不對，被告蔡振文要伊重新打（字）過，中興教 養院第十七屆第十次董事會議紀錄有兩份，其中文頭部分第 十次董事會會議紀錄的十用阿拉伯數字「10」的版本，標楷 體字體比較大，不是伊打的等語（見偵27810卷一第125頁、 第126頁；偵27810卷二第263頁、第264頁；偵27810卷三第 131頁、第135頁）；於原審供稱：伊承認有共同行使中興教 養院第十七屆第九、十次董事會會議紀錄及第十次董事會開 會通知書以及潔人協進會第一屆第一次臨時會員大會會議紀 錄等業務上登載不實文書之行為（見原審卷三第269頁、第 343頁反面）；於本院供稱：伊有依照被告宋洪椿提供的會 議紀錄打字，前述會議紀錄都有由伊打字的等語（見本院卷 二第165頁反面、第166頁反面、第167頁正反面、第168頁正 面、第335頁反面、第337頁正反面）。 ⑤證人即中興教養院第17屆董事黃妙華於法務部調查局臺北市 調查處詢問時（下稱調詢時）證稱：伊係應明乘長老之要求 擔任中興教養院董事，中興教養院自明乘長老100年7月圓寂 後，就不曾再召開董事會議；伊不知道中興教養院有召開第 十七屆第十次董事會會議，更沒有參加會議，會議簽到單係 伊的簽名等語（見偵27810卷二第195頁反面至第196頁）； 於偵查中證稱：陳國勛去世後中興教養院就沒有再開過會， 第十七屆第九次董事會會議紀錄是被告蔡振文拿給伊簽名， 伊也沒有參加第十七屆第十次董事會會議，開會簽到單係被 告蔡振文拿空白文件給伊簽名等語（見偵27810卷二第324頁 反面至第325頁）；於原審證稱：伊沒有參加中興教養院第 十七屆第九、十次會議，也沒有看過該兩次董事會會議紀錄 ，不知道中興教養院在該兩次會議決議將本案房地產捐贈予 潔人協進會等語（見原審卷三第117頁）。 ⑥證人即中興教養院第17屆董事賴素鈴於調詢時證稱：伊於97 、98年應明乘長老之要求擔任中興教養院之董事，伊不記得 有參加中興教養院第十七屆第十次董事會，因為明乘長老10 0年7月圓寂後就沒有召開董事會，也沒有接到任何電話通知 要開董事會等語（見偵27810卷附件一第234頁至第237頁） ；於偵查證稱：陳國勛在世時有提過要將中興教養院所有之 本案房地賣掉再到別的地方買土地蓋；伊沒有參加中興教養 院第十七屆第九次、第十次董事會議，該兩次董事會簽到單 及第十次董事會議開會通知都是被告蔡振文拿給伊簽名，因 為中興教養院的事務都是被告蔡振文在處理等語（見偵2781 0卷二第322頁反面至第323頁反面）；於原審證稱：明乘長 老圓寂後中興教養院就沒有在開過董事會，伊也沒有參加過 董事會，中興教養院沒有召開第十七屆第九、十次董事會， 該兩次董事會議簽到單是伊所簽等語（見原審卷三第123頁 反面）。 ⑦證人即中興教養院第十七屆董事許麗琴於調詢時證稱：伊約 於98年應明乘長老之要求擔任中興教養院董事，中興教養院 並未召開第十七屆第十次董事會會議，該次會議簽到單及開 會通知單是陳俊蓉拿給伊簽名等語（見偵27810卷附件一第 254至255頁）；於偵查證稱：伊有擔任中興教養院董事，中 興教養院並無召開第十七屆第九次董事會，也沒有參加中興 教養院第十七屆第十次董事會，第九次董事會議簽到單、第 十次董事會議簽到單及開會通知單忘記是何人拿給伊簽名， 當時是一次簽很多張等語（見偵27810卷二第323頁反面至第 324頁）；於原審證稱：中興教養院在明乘長老圓寂後就沒 有再召開董事會，伊沒有參加中興教養院第十七屆第九、十 次董事會議，不清楚該兩次董事會決議要將中興教養院所有 本案房地捐贈潔人協進會，是被告蔡振文說要補公文，所以 才會在該兩次會議簽到單簽名等語（見原審卷三第111頁反 面、第112頁）。 ⑧證人即中興教養院第十七屆董事呂曾錦花於偵查證稱：伊有 擔任中興教養院的董事，陳國勛過世後中興教養院都沒有開 過會，中興教養院第十七屆第九次董事會議簽到單是被告蔡 振文拿到伊住處給伊簽名，第十七屆第十次董事會議簽到單 及開會通知單也是被告蔡振文拿給伊簽名，都沒有開會等語 （見偵27810卷二第323頁正反面）；於原審證稱：中興教養 院董事會在明乘長老圓寂後就沒有實際開會，第十七屆第九 次、第十次會議簽到單及第十次會議通知簽收單，其中有2 張是被告蔡振文在佛堂拿給大家簽，最後那張是被告蔡振文 拿到伊在土城的家給伊簽的；伊不知道中興教養院要將本案 房地捐贈予潔人協進會等語（見原審卷三第119頁反面至第1 20頁）。 ⑨證人陳俊蓉於偵查中證稱：伊確定中興教養院沒有召開第十 七屆第十次董事會議，陳國勛往生後，會議紀錄都是被告蔡 振文製作，被告蔡振文會拿空白簽到單給全體董事簽名，中 興教養院第十七屆第十次董事會議簽到單、開會通知單是被 告蔡振文分別於不同時間拿給伊簽名等語（見偵27810卷二 第265頁至第266頁）；於原審證稱：中興教養院第十七屆第 九次、第十次董事會都沒有實際開會，伊在會議簽到單簽名 當時都沒有看到會議紀錄等語（見原審卷三第147頁、第155 頁反面）。 ⑩證人即潔人協進會常務監事劉林淑蘭於調詢證稱：潔人協進 會剛成立時心育師父曾拿1張基金會成立名單給伊簽名，潔 人協進會第一屆第一次臨時會員大會紀錄及簽到單是心育師 父拿給伊簽名等語（見偵27810卷二第164頁至第165頁）。 ⑪證人即潔人協進會常務理事劉小君於調詢證稱：伊沒有參加 潔人協進會第一屆第一次臨時會員大會，也沒有收到開會通 知單，心育師父曾拿1張上面只有表格沒有文字敘述之紙張 給伊簽名等語（見偵27810卷二第175頁至第176頁）。 ⑫證人即潔人協進會常務理事黃月卿於調詢證稱：伊不知道伊 有擔任潔人協進會任何職務，也沒有參加潔人協進會第一屆 第一次臨時會員大會，是參加法會時有師姐拿1張出席表給 伊及伊的先先、兒子等潔人協進會的董事簽名（見臺灣板橋 地方法院檢察署102年度偵9607卷【下稱偵9607卷】卷一第 106頁反面）。 ⑬證人即臺北市社會局老人福利科職員梁惠甯於調詢證稱：伊 不確定宋洪椿、曾衡新的長相，當時確實有人到我們辦公室 瞭解案子，包含穿花格子襯衫的中年男子，該人來找我們的 次數伊不清楚，但至少1次以上，因為渠等也會替中興教養 院送文件；伊記得伊有跟穿花格子襯衫的男子曾衡新說任何 影本的資料都必須蓋印「與正本相符」及證明人印章等語（ 見臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第31087號卷【下稱 偵31087卷】卷一第55頁、第57頁）。 ⑭此外，並有中興教養院土地所有權狀2紙（見調查卷第2至3 頁）、潔人協進會土地所有權狀2紙（見調查卷第4至5頁） 、土地登記申請書（權利人為潔人協進會；義務人為中興教 養院；申請原因為贈與；見調查卷第8至9頁）、土地及建築 改良物所有權贈與移轉契約書（贈與人中興教養院、受贈人 潔人協進會；見調查卷第10至13頁）、不實之中興教養院第 十七屆第九次董事會會議紀錄、會議簽到單（見調查卷第12 3頁、第124頁）、不實之中興教養院第十七屆第十次董事會 開會通知單、會議紀錄、會議簽到單（見調查卷第126頁、 第127頁、第128頁）、中興教養院捐贈計畫（見調查卷第12 9至132頁）、不實之潔人協進會第一屆第一次臨時會員大會 開會通知單、會議簽到單、會議紀錄（見調查卷第147頁、 第148頁、第149至150頁）、潔人協進會101年2月6日潔善字 第1010206001號函（見偵27810卷附件二卷第199頁至第200 頁）、95年9月6日訂定之臺北市財團法人暫行管理規則（下 稱臺北市財團法人暫行管理規則）1份（見調查卷第151至15 9頁）、臺北市社會局100年11月11日北市社老字第10046329 400號函《稿》（見調查卷第180頁）、臺北市社會局老人福 利科100年12月5日便箋（見調查卷第181至182頁）、臺北市 社會局100年12月7日便箋（見調查卷第183頁）、臺北市社 會局老人福利科100年12月13日便箋暨所附函稿（見調查卷 第184至186頁）、臺北市社會局老人福利科100年12月15日 便箋（見調查卷第187至188頁）、臺北市社會局100年10月 21日北市社老字第10048026600號函《稿》（見調查卷第189 至190頁）、臺北市社會局老人福利科100年12月28日便箋（ 見調查卷第191至192頁）、臺北市社會局100年10月29日北 市社老字第100488840200號函《稿》（見調查卷第193頁） 、被告蔡振文與宋洪椿間於100年10月12日至101年1月2日通 訊監察譯文（見調查卷第306至312頁）、被告蔡振文與曾衡 新間於100年10月27日至100年12月23日通訊監察譯文（見調 查卷第313頁正反面）在卷可憑。 ⑮按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他 人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實 信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故 是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事 實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法 院91年度台上字第2656號刑事判決意旨參照）。茲依卷附之 中興教養院章程以觀（見偵31087卷一第32至34頁），其中 第6條、第3條、第16條、第19條分別載明：「本財團以辦理 社會福利慈善事業為目的。」、「本院永久設立，如因法定 原因解散時，其剩餘財產，不得以任何方式歸屬任何個人或 私人企業，應全部捐贈予與設立目的相同之當地社會福利團 體。」、「本院基金及財產由董事會管理之。」、「本院不 動產非經董事會決議，並呈報主管機關核准不得為物權之移 轉或設定。」，可知該章程明定中興教養院係為辦理社會福 利慈善事業而設立，縱認該院有法定原因應解散時，其剩餘 財產亦不得以任何方式歸屬任何個人或私人企業，需全部捐 贈予與中興教養院設立目的相同之當地社會福利團體，且中 興教養院所有之不動產，非經董事會決議，並呈報主管機關 核准，亦不得為物權之移轉或設定。而將本案房地捐贈予潔 人協進會之行為，係為使本案房地脫離中興教養院名下，以 遂行處分財產之目的，此自卷附之房屋土地買賣契約書中之 付款方式約定有「乙方（即中興教養院）向台北市政府社會 局申請捐贈本約房地予新設之社團法人社會福利基金會」等 語即明（見調查卷第51頁、第60頁、第69頁），且前述中興 教養院並未召開第十七屆第九次、第十次董事會，亦未召開 潔人協進會第一屆第一次臨時會員大會，而製作均有不實之 會議紀錄送交臺北市社會局等節，亦據被告蔡振文於本院審 理時坦承在卷（見本院卷二第335頁至第337頁反面），益徵 將本案房地捐贈予潔人協進會之行為，僅為便於辦理本案房 地所有權移轉登記，非因有法定原因需解散而為，並未經董 事會實際召開議決而違反章程。又按「本市財團法人不得於 設立目的外，以任何方式對任何人或團體給予特定利益」、 「本市財團法人辦理獎助或捐贈業務者，應以章程所定業務 項目為限，並應符合普遍性及公平性為原則」臺北市財團法 人暫行管理規則第16條第4項前段、第26條第1項分別定有明 文。是此部分所述情節，顯與該條例規定相悖，從而被告蔡 振文與曾衡新、宋洪椿有意圖損害本人利益而違背其任務之 主觀犯意存在，至堪認定。 ⑯綜上所述，足認被告蔡振文、曾衡新、宋洪椿謀議將本案房 地捐贈予被告蔡振文新設立之社會福利團體（即潔人協進會 ），再出售並移轉登記予買方之方式等繁雜程序，以規避中 興教養院必須先進行他遷或解散，始得變賣本案房地之規定 ，並記載於買賣契約中，議定後，遂由被告蔡振文以中興教 養院名義與被告曾衡新借用曹天民之名義簽訂本案房地買賣 契約，嗣因被告蔡振文遲未能依約辦理本案房地之所有權移 轉，造成曾衡新、宋洪椿所屬建設公司（即怡富公司）資金 壓力，渠等為使主管機關臺北市社會局能儘速核准本案房地 捐贈予新設立之社會福利團體，進而使被告曾衡新、宋洪椿 等人取得本案房地，乃先由被告蔡振文於99年11月1日向臺 北市社會局申請設立潔人協進會，經臺北市社會局於100年6 月2日核准立案，並於100年8月23日設立登記，另由被告曾 衡新、宋洪椿向臺北市社會局查詢得知本案房地贈與之核准 ，尚需檢附中興教養院決議捐贈之開會紀錄等事項後，被告 宋洪椿始提供不實中興教養院第十七屆第九次董事會議紀錄 草稿交予被告蔡振文再轉予被告蔡定瑜，由被告蔡定瑜製作 不實中興教養院第十七屆第九次董事會議紀錄，陳報臺北市 社會局，臺北市社會局審核上開不實之中興教養院第十七屆 第九次董事會議紀錄後，函覆中興教養院應再檢附財產清冊 、不動產處分計畫書及會議紀錄，供臺北市社會局參辦，再 由被告宋洪椿提供不實中興教養院第十七屆第十次董事會議 紀錄及捐贈計畫，由被告蔡振文製作財產清冊，由被告宋洪 椿送交臺北市社會局老人福利科審核後，再發函要求中興教 養院補送該院第十七屆第十次董事會之各董事開會通知，被 告蔡振文、曾衡新、宋洪椿為達社會局要求，再由董事陳俊 蓉、呂曾錦花、黃妙華等人親自簽名之方式，製作中興教養 院100年11月27日開會通知之簽收單，並在開會當日簽到等 文書後，由被告蔡振文以中興教養院名義函報臺北市社會局 。嗣因臺北市社會局老人福利科承辦人員疏未詳實審核，核 准中興教養院所提出捐贈本案土地予潔人協進會之捐贈案， 被告蔡振文於取得臺北市社會局核准捐贈之函文，隨即於10 1年1月13日在未解散中興教養院之情況下，將中興教養院所 有之本案房地，以贈與之方式移轉登記予潔人協進會，自足 生損害於中興教養院利益及臺北市社會局關於是否核准本案 土地捐贈案之正確性。又被告宋洪椿亦提供潔人協進會第一 屆第一次臨時會員大會會議記錄草稿交予被告蔡振文再轉予 被告蔡定瑜，由被告蔡定瑜製作不實潔人協進會第一屆第一 次會員臨時大會會議記錄，送交臺北市社會局核查而行使之 ，佯使受贈自中興教養院之本案房地之交易取得授權依據， 足以生損害臺北市社會局對於社團法人管理之正確性。 ⑰至於被告蔡振文於偵查中供稱：中興教養院第十七屆第十次 的董事會議紀錄，係伊依第九次董事會議紀錄寫一寫加上捐 贈計畫就送出去云云（見偵27810卷二第392頁），惟與其於 偵查中所供不符，且與被告蔡定瑜前揭所述不符，不可採信 ；又證人賴素鈴於原審時改稱：中興教養院第十七屆第十次 董事會開會通知簽收單上不是伊的簽名云云（見原審卷三第 123頁反面至第124頁），惟與其於偵查證稱：中興教養院第 十七屆第十次董事會開會通知上的簽名係伊簽的等語（見27 810卷一第323頁反面）不符，衡情證人賴素鈴於偵查中之證 述，距其在中興教養院第十七屆第十次董事會開會通知簽收 單上簽名之時間接近，其記憶應較為清晰，且中興教養院第 十七屆第一次臨時董事會、第九次董事會及第十次董事會會 議簽到單上「賴素鈴」之簽名，均為證人賴素鈴所親自簽名 等情，亦據證人賴素鈴於調詢、偵查及原審審理時證述明確 （見偵27810卷附件一第235頁；偵27810卷二第322頁反面至 第323頁；原審卷第123頁反面），而上開簽到單上「賴素鈴 」之簽名（見調查卷第115頁、第124頁、第128頁），與中 興教養院第十七屆第十次董事會開會通知簽收單上「賴素鈴 」之簽名（見調查卷第126頁），經仔細閱覽，可知該三字 之外觀形態與組成、字劃之長短與位置、字劃相互間之間隔 、交叉或接合部分之位置及筆順與運筆方向，堪認上揭「賴 素鈴」之簽名係出自同一人之手，是證人賴素鈴於原審證稱 中興教養院第十七屆第十次董事會開會通知簽收單上不是伊 的簽名云云，應與事實不符，尚難採信。 ㈢按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者 在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫 之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等 犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成 要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第 1882號判決意旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實行 之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯 所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論 為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法 院98年度台上字第2655號判決意旨參照）。被告宋洪椿於本 院審理時供稱：「【提示偵字27810附件卷一第84頁100年11 月11日監聽譯文】（是否你與蔡振文之對話？）是。」、「 （對話內容為何？）當下蔡振文要我幫忙送件到社會局，我 公司在市政府附近，就近去瞭解蔡振文送進去的公文有無需 要補正。」、「【提示同上開卷第84頁反面】（譯文內提及 「捐贈計畫書我來寫」，是否是由你寫捐贈計畫書？）是， 因為進去瞭解到蔡振文送去公文文件有無需要補正，承辦人 跟我說怎麼做才能符合需要，承辦人是跟我說的，我才會說 我來起草後，再給蔡振文做詳細文件。」、「【提示同上開 卷第84頁反面】（針對100年11月22日監聽譯文，是否你有 提到『我下星期一會送件，你星期五在不在我會把所有文件 拿給你那蓋印章，也讓你留底，我星期一送件』，這些內容 是否你所說？）是。當時有時候那段時間是否是蔡振文委託 我們去打字，再送去他們那邊用印。」等語（見本院卷二第 234頁正反面）；被告曾衡新於本院審理時供稱：「【提示 偵字第27810附件一卷第86-90頁】（是否你與蔡振文之通訊 監察譯文？）是。」、「【提示同上卷第88頁】（其中編號 A蔡振文有提及『應補送第17屆第10次董事會議十日前將議 程通知全體董事之相關資料，這點我們沒有做』等語，是否 蔡振文有告知你並未將第17屆第10次董事會議議程通知全體 董事？）這部分是我幫忙去送開會紀錄，還缺一個董事開會 通知書，我就打給蔡振文，蔡振文告知我，他沒有將第17屆 第10次董事會會議紀錄通知給董事。」、「【提示同上卷第 89頁】（這裡面你有講到『全部寫成17號』、『…因為我要 表示這份不是作假，是回去翻來的，星期一就可以給他…』 這部份內容為何？）因為我不知道開會通知單是違法的，我 以為都已經有會議紀錄經過全體董事簽名，補發會議通知只 是程序問題，所以便宜行事，跟蔡振文這樣說。」等語（見 本院卷二第234頁反面、第235頁），並有通訊監察譯文在卷 可佐（見偵27810卷附件一第78頁至第92頁）。則本件被告 曾衡新、宋洪椿為促使臺北市社會局承辦人員盡速核准中興 教養院捐贈計畫，以利取得中興教養院所有之本案房地，而 參與本件背信與行使業務登載不實文書犯行，被告曾衡新、 宋洪椿顯係基於自己犯罪之意思而參與本件犯行之分工，分 擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達背信與行使業 務登載不實文書犯行之目的，是被告曾衡新、宋洪椿自應就 其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。 ㈣關於被告蔡振文、蔡定瑜、曾衡新、宋洪椿所辯及辯護人之 辯護不可採之理由： ⒈按民法第44條規定：「法人解散後，除法律另有規定外，於 清償債務後，其賸餘財產之歸屬，應依其章程之規定，或總 會之決議。但以公益為目的之法人解散時，其賸餘財產不得 歸屬於自然人或以營利為目的之團體。如無前項法律或章程 之規定或總會之決議時，其賸餘財產歸屬於法人住所所在地 之地方自治團體。」考其立法理由為：「謹按法人解散後， 如已清償債務，尚有賸餘財產，則對於該財產之處置，必須 規定歸屬之人，以防無益之爭議。惟定歸屬人，須依組織此 法人者之意思，故第一應歸屬於章程之所定或總會所議決之 人，第二若章程既未定明總會又未決議，則歸屬於該地方之 自治團體，俾得將財產經營類似之地方公益事業也。」另於 71年1月4日修正時增列第1項但書禁止將賸餘財產歸屬於自 然人或以營利為目的團體之規定，修正理由則係為防假公益 之名而圖私利之弊。次按法人於法令限制內，有享受權利、 負擔義務之能力，民法第26條前段定有明文；又財團法人為 財產之集合體，其成立基礎為財產，並無組成分子之個人， 在法律上為一獨立之主體（最高法院75年度台上字第1834號 民事判決意旨可資參照）。依卷附之中興教養院章程以觀（ 見偵31087卷一第32至34頁），其中第6條、第3條、第16條 、第19條分別載明：「本財團以辦理社會福利慈善事業為目 的。」、「本院永久設立，如因法定原因解散時，其剩餘財 產，不得以任何方式歸屬任何個人或私人企業，應全部捐贈 予與設立目的相同之當地社會福利團體。」、「本院基金及 財產由董事會管理之。」、「本院不動產非經董事會決議， 並呈報主管機關核准不得為物權之移轉或設定。」可知該章 程明定中興教養院係為辦理社會福利慈善事業而設立，縱認 該院有法定原因應解散時，其剩餘財產亦不得以任何方式歸 屬任何個人或私人企業，需全部捐贈予與中興教養院設立目 的相同之當地社會福利團體，且中興教養院所有之不動產， 非經董事會決議，並呈報主管機關核准，亦不得為物權之移 轉或設定。是以，本件未依章程規定召開董事會決議即為不 動產處分，而以不實之會議紀錄代之，被告蔡振文、蔡振文 、曾衡新、宋洪椿有行使業務登載不實文書之犯行，被告蔡 振文、蔡振文、曾衡新有背信犯行，即屬至明。是被告蔡振 文之辯護人以本件並無違反先捐後解之規範云云辯置，不足 採信。 ⒉又依中興教養院98年7月19日不動產處分計畫書所載中興教 養院出售本案房地後，將另行購置臺北縣○○鄉○○○段○ ○○○段地號1、1-2、1-3、28-5、31-3、70等土地，作為 中興教養院日後長久運作之處所，有中興教養院98年7月19 日不動產處分計畫書一份在卷可佐（見調查卷第116頁至第 121頁），並經證人陳俊蓉於原審證稱：陳國勛想要把中興 教養院這個慈善事業整個搬到石碇區，當初中興教養院的建 物是不符合作為安養院的要求，安養院要有無障礙等設施， 但是中興教養院的建物已經相當老舊了等語明確（見原審卷 三第154頁），足認陳國勛之志業係將中興教養院所有之本 案房地出售，另行購置上開臺北縣○○鄉○○○段員山子小 段之土地，作為中興教養院日後長久運作之處所，則被告蔡 振文將出售本案房地之價金另購買林慶振及東南公司所有之 土地，顯與陳國勛之志業及上開中興教養院捐助計畫不符， 被告蔡振文辯稱伊係延續陳國勛之志業云云，並不足為有利 被告蔡振文之認定。 ⒊被告蔡振文、曾衡新均明知中興教養院將其所有之本案房地 贈與潔人協進會，係為規避社會局之監督，以便將本案房地 順利出賣並辦理移轉，被告曾衡新已將購買本案房地之價金 給付予潔人協進會，又依卷附之被告蔡振文與曾衡新間於10 0年10月27日至100年12月23日通訊監察譯文（見調查卷第31 3頁正反面）所示，及99年6月11日房屋土地買賣契約書中之 付款方式即約定有「乙方（即中興教養院）向台北市政府社 會局申請捐贈本約房地予新設之社團法人社會福利基金會」 等語，並經被告曾衡新簽名用印（見調查卷第50至55頁）， 可見被告曾衡新對整起事件之始末，知悉甚深，其僅以均係 依照賣方指示，配合賣方辦理，伊不知道中興教養院有無召 開董事會，也不知道潔人協進會有無召開臨時會員大會，也 不知道本案房地不能捐贈云云，顯無可採。 ⒋被告蔡定瑜雖辯稱：伊都沒有參與，不知道本案所有交易的 情況，伊僅係依照被告蔡振文提供的手抄本資料繕打成電子 檔云云。惟其嗣於原審及本院審理時均坦承有檢察官所指之 行使業務登載不實文書（中興教養院第十七屆第九次、第十 次董事會會議紀錄、潔人協進會第一屆第一次臨時會員大會 會議紀錄部分）等語（見原審卷三第384頁反面、本院卷二 第166頁反面、第167頁反面），堪認應以被告蔡定瑜嗣後與 卷存事證符之供述為可採，其先前所辯要與事實不符，不足 憑採。 ⒌被告宋洪椿辯稱：伊提供開會的議題，係因要將開會議決事 項寄給董事成員，伊不知道中興教養院、潔人協進會有無開 會，又伊不清楚本案房地買賣細節云云。然查，被告宋洪椿 調詢時供稱：伊自90年成立怡富公司，擔任董事長及副總， 伊自己負責的案子當然需要全程了解等語（見偵27810卷第1 頁、第2頁反面），並有公司基本資料在卷可稽（見調查卷 第317頁）；於偵查中供稱：伊有幫蔡振文去社會局請教有 關中興教養院辦理捐贈的事情，伊先找承辦人員，後來承辦 人就找股長楊瑞蓮跟伊談，社會局的人告訴伊中興教養院開 董事會要發通知，要再準備捐贈計畫與財產清冊，伊就打電 話給蔡振文將這個訊息轉給他等語（見偵27810卷三第75頁 、第76頁、偵30704卷第96頁）；另被告蔡振文偵查中供稱 ：伊與被告宋洪椿洽談本案房地買賣時有將本案房地過戶之 難點告知宋洪椿等語（見偵27810卷二第228頁），足認被告 宋洪椿為怡富公司之實際負責人，且本案房地之建案係其所 負責之建案。又依卷附之100年11月11日被告蔡振文與宋洪 椿間之通訊監察譯文所示（見調查卷第306頁正反面），可 知被告蔡振文將中興教養院第十七屆第九次董事會議紀錄陳 報臺北市社會局核准，因臺北市社會局遲未核准本案房地捐 贈，被告宋洪椿乃向臺北市社會局查詢後，以電話通知被告 蔡振文尚需準備捐贈計畫、財產清冊，要求被告蔡振文麻煩 被告蔡定瑜兩天內製作完成，星期一即可將重新寫的東西交 給臺北市社會局承辦人員，衡情被告宋洪椿能在短短數日間 即可將臺北市社會局要求補正之資料送交承辦人員，若謂其 僅係要將開會議決事項寄給董事成員，而不知道中興教養院 、潔人協進會有無開會，則明顯悖於常情。是被告宋洪椿此 部分所辯，亦不足採。 ㈤綜上所述，被告蔡振文、曾衡新、宋洪椿、蔡定瑜上開所辯 ，均係圖卸飾詞，殊無可採。本件蔡振文、曾衡新、宋洪椿 、蔡定瑜均有行使業務登載不實文書之犯行；被告蔡振文、 曾衡新、宋洪椿均有背信之犯行，皆罪證明確，均堪認定， 應依法論科。 二、新舊法比較： 被告蔡振文、曾衡新、宋洪椿行為後，刑法第342條第1項業 於103年6月18日經總統公布修正施行，於同年6月20日起生 效，修正前刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意 圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違 背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科2千元以下罰金。」修正 後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自 己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任 務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以 下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」修正後刑 法第342條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或 科或併科2千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘 役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正 後刑法第342條第1項之規定並無較有利於被告蔡振文、曾衡 新、宋洪椿，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告蔡 振文、曾衡新、宋洪椿行為時即103年6月18日修正前刑法（ 下稱修正前刑法）第342條第1項之規定。 三、論罪： ㈠按刑法第342條第1項之背信罪，係因身分而成立之罪，必須 以為他人處理事務為前提；而所謂為他人處理事務云者，係 指受他人委任而為其處理一定事務而言。申言之，受任人為 他人（即委任人或本人）處理事務，基於雙方之內部關係（ 即委任關係），在法律上即發生誠實（處理委任事務）之義 務；受任人意圖為自己或第三人不法之利益，故意違反此項 義務，致損害委任人之財產或其他利益者，始發生背信罪責 之問題。故行為人原則上必須具有「受委任為他人處理事務 」之身分，始得以成立背信罪；而無此身分之人，依同法第 31條第1項規定，雖亦得與其他具有此身分之人成立本罪之 共同正犯，然必須無此身分者與有此身分者，具有共同犯意 聯絡及行為分擔，彼此朝同一犯罪目的，共同對於有此身分 者基於委任關係所處理之事務，意圖自己或第三人之不法利 益，或損害本人（即委任人）之利益，而為違背其任務之行 為，始足當之（最高法院99年度台上字第1294號判決意旨參 照）。再按刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文 書罪之成立，並不以行為人具有從事業務之身分為必要。是 以行為人不論是否具有從事該項業務之身分，均得與具有該 項身分或不具有該項身分之人成立該罪之共同正犯，並無援 引刑法第31條第1項之規定，而論以共同正犯之必要（最高 法院91年度台上字第6877號判決議旨參照）。又按因身分或 其他特定關係成立之罪，無身分或特定關係之人本無成立該 犯罪之餘地，惟如其與有身分或其他特定關係之人共同實行 、教唆或幫助者，依刑法第31條第1項之規定，仍以正犯或 共犯論。而刑法背信罪屬身分犯，無此項身分之行為人與具 備為他人處理事務身分之行為人而分擔部分行為，共同遂行 犯罪，出於以自己犯罪之意思，實行內部分工，並相互利用 其他成員之行為，以共同達成犯罪之目的，即有共同背信之 犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯。 ㈡核被告蔡振文、曾衡新、宋洪椿所為，均係犯刑法第216條 、第215條行使業務登載不實文書罪、修正前刑法第342第1 項之背信罪；又被告蔡定瑜所為，則係犯刑法第216條、第2 15條行使業務登載不實文書罪。又被告蔡振文、曾衡新、宋 洪椿、蔡定瑜所犯上開業務登載不實文書之低度行為，應為 行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告蔡振文、曾衡新、宋洪椿就上開背信與行使業務登載不 實文書罪間；被告蔡振文、曾衡新、宋洪椿、蔡定瑜就上開 行使業務上登載不實文書罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。被告曾衡新、宋洪椿雖非為中興教養院處理事 務之人，而不具有修正前刑法第342條第1項「為他人處理事 務」之身分，惟被告曾衡新、宋洪椿與具此身分之被告蔡振 文共同實施背信犯行，均應依刑法第31條第1項前段規定， 論以共同正犯。且斟兩本案犯罪情節，認被告曾衡新、宋洪 椿之涉案程度均屬不輕，爰不依刑法第31條第1項但書規定 減輕其刑。 ㈣按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包 括之一罪（最高法院98年度台上字第5679號判決意旨參照） 。次按刑法第342條第1項之背信罪，係以受他人之委任為他 人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或 其他利益，即能成立。至於即成犯的概念，在學理上雖有定 位為與繼續犯、接續犯的概念相對立者，亦有認係屬不同領 域之行為概念，惟於實務運作上，並不完全互相排斥；以侵 占罪為例，通說認係即成犯，且為背信的特殊態樣，複次的 侵占作為，倘符合接續犯概念，無論學理或實務，皆許為單 一犯罪之法律評價，則本於同理，背信亦可（最高法院106 年度台非字第88號判決意旨參照）。本件被告蔡振文於密接 時間先後為中興教養院處理事務而背信，應論以接續犯；又 被告蔡振文、曾衡新、宋洪椿、蔡定瑜於密接時間，先後行 使業務登載不實文書間，均係為使主管機關臺北市社會局能 儘速核准中興教養院所有本案房地捐贈予新設立之社會福利 團體，進而完成本案房地之買賣並辦理所有權移轉登記，為 達臺北市社會局函覆之要求，而接續為之，應視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，亦應 論以接續犯。 ㈤被告蔡振文、曾衡新、宋洪椿以一行為觸犯上開行使業務登 載不實文書及背信罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規 定，從一重之背信罪處斷。 ㈥起訴書犯罪事實部分雖漏載被告蔡振文、宋洪椿、蔡定瑜 向臺北市政府社會局行使不實之潔人協進會第一屆第一次臨 時會員大會會議紀錄部分之事實，然此部分事實業經檢察官 於原審審理時當庭擴張，並補充起訴法條為刑法第216條、 第215條之行使業務登載不實文書罪（見原審卷三第343頁反 面），法院自得併予審理，附此敘明。 ㈦至檢察官以被告蔡振文接獲臺北市政府社會局要求補送中興 教養院第十七屆第十次董事會之各董事開會通知後，依曾衡 新指示親自送達該次開會通知及簽到單予各董事，並要求各 董事當場簽名，以此方式製作董事陳俊蓉、呂曾錦花、黃妙 華等人已收受中興教養院100年11月27日開會通知之不實簽 收單，及已在開會當日簽到開會之不實簽到單等業務文書， 再由被告蔡振文以中興教養院名義函報社會局而行使之，此 部分被告蔡振文亦涉有刑法第216條、第215條之行使業務登 載不實文書罪嫌云云。惟按刑法第210條之偽造私文書罪， 以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件之一， 學理上稱為「有形偽造」，倘行為人係以自己名義制作之文 書，或基於他人之授權、委託，以該他人名義制作之文書， 既非無制作權，自均不能成立該罪；至刑法第213條之公文 書不實登載罪及同法第215條之業務上文書登載不實罪，乃 有制作權人，故意自為記載內容虛偽不實之文書，學理上謂 為「直接無形偽造」，而同法第214條之使公務員登載不實 罪，係向有制作權人，為虛偽不實之報告或陳述，使該有制 作權人據以制作內容不實之文書，學理上指為「間接無形偽 造」，前後情形有別，不容混淆（最高法院84年度台上字第 1996號判決意旨參照）。又業務上文書登載不實罪，係指製 作人對該文書原屬有權製作，僅因該文書乃其業務上應據實 製作，而故為不實之登載而言，與偽造私文書罪之無製作權 ，而冒用他人名義製作者不同（最高法院94年度台上字第38 43號判決意旨參照）。再按刑法第210條之偽造文書罪，採 形式主義，必無製作權，竟冒用他人名義製作內容不實之文 書，始足當之，且須二者兼具始可。故如製作權人製作內容 不實之文書，或無製作權人冒用他人名義製作內容真實之文 書，即均與該條之構成要件有間（最高法院90年度台上字第 3184號判決意旨參照）。本件中興教養院第十七屆第十次董 事會開會通知簽收單、會議簽到單等文書，係用以表示中興 教養院第十七屆董事陳俊蓉、呂曾錦花、黃妙華、賴素鈴、 許麗琴等人確有收受第十次董事會開會通知及在第十次董事 會會議上簽到之意，均核屬私文書，而與從事業務之人依其 業務所製作之文書有別，公訴意旨認上揭文書均屬業務登載 不實文書，已有誤會。又上揭開會通知簽收單、簽到單等文 書，確係由中興教養院第十七屆董事陳俊蓉、呂曾錦花、黃 妙華、賴素鈴、許麗琴等人親自簽名等情，已如上述，則 本件中興教養院第十七屆第十次董事會開會通知簽收單、會 議簽到單等文書，並非由被告蔡振文冒用他人名義所製作， 縱使內容有所不實，揆諸前揭說明，仍與偽造私文書罪之構 成要件有間，自無從以偽造私文書罪相繩，惟此部分與前開 論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併 此敘明。 四、撤銷改判之理由： ㈠原審認被告蔡振文、蔡定瑜被訴行使業務登載不實文書部分 ，罪證明確，予以論罪科刑，並就關於被告蔡振文被訴背信 犯行部分，敘明不另為無罪諭知；另就被告曾衡新、宋洪椿 被訴行使業務登載不實文書、背信犯行部分，遽認不能證明 被告曾衡新、宋洪椿犯罪，而為無罪之判決，容有違誤。檢 察官上訴意旨以被告蔡振文為處分中興教養院所有之本案房 地，設立潔人協進會以接收中興教養院所有之本案房地，以 利怡富公司取得本案房地，並無以潔人協進會取代中興教養 院辦理社會福利事業之意，原判決置此不論，顯有判決不依 證據及違反經驗法則之違誤；另被告曾衡新、宋洪椿為取得 中興教養院本案房地以進行不動產開發，明知中興教養院未 召開董事會議，潔人協進會亦未召開臨時會員大會，竟提供 不實的中興教養院董事會議紀錄，使中興教養院將本案房地 捐贈予潔人協進會，再由被告宋洪椿提供不實潔人協進會第 一屆第一次臨時會員大會會議紀錄，使潔人協進會將中興教 養院捐贈之本案房地出售予侯梅玲，被告曾衡新、宋洪椿與 中興教養院、潔人協進會處分土地之事，利益密切攸關，原 判決竟認該二人與中興教養院、潔人協進會並無關聯，認定 渠等辯稱不知中興教養院、潔人協進會並未實際召開董事會 議無悖常情，其認定事實與自由心證之行使，顯有重大瑕疵 ，被告蔡定瑜與被告蔡振文、曾衡新、宋洪椿間就行使業務 登載不實文書則應論以共同正犯等語，據以指摘原判決不當 ，為有理由，至於其餘上訴意旨爭執有罪部分，則無理由（ 詳見參、不另為無罪諭知部分）。又被告蔡振文上訴爭執所 犯行使業務登載不實文書罪部分，應以接續犯之實質上一罪 而為評價，尚非無理由。是以，原判決既有上開可議之處， 即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。 ㈡審酌被告蔡振文擔任中興教養院之董事長，竟在中興教養院 未解散之情況下，為處分中興教養院名下之本案房地，與被 告曾衡新、宋洪椿、蔡定瑜以上揭行使業務登載不實文書之 方式，先將中興教養院所有之本案房地以捐贈之方式贈與為 能轉賣本案房地之目的所設立之潔人協進會，使中興教養院 喪失其所有之本案房地，損失甚鉅，兼衡渠等智識程度、犯 罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後態度等一切情狀 ，分別量處如主文第2項、第3項、第4項、第5項所示之刑， 以示警懲。 五、關於沒收部分： ㈠按被告蔡振文、曾衡新、宋洪椿、蔡定瑜行為後，刑法關於 沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布， 均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項 規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項 明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原 則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間 之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法 優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。而按修正刑 法第38條之1第1項、第2項係規定「犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「犯罪 行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一 取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二 、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯 罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」是關於犯 罪所得應依前揭規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人 所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 ㈡次按於二人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則 ，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪， 其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此 間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍 應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之 剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、 個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒 收或追徵，應就各人所分得之數為之。又所謂各人「所分得 」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言 ，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或 追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定 ，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確 信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同 正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查 結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共 同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人 實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處 分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予 諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分 權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字 第539號判決意旨參照）。 ㈢依上開說明，沒收應以各被告實際取得獲利金額計算。準此 ： ⒈被告蔡振文收受陳國勛指示陳俊蓉交付之500萬元，本應全 數轉交予促成中興教養院與謝國夫解約事宜之真實姓名年籍 不詳之成年人作為報酬，乃竟收受該人所交付之100萬元， 業經被告蔡振文供承在卷，嗣於本院理時供稱：當時是陳國 勛交給伊雙興濾布公司1張500萬元支票，由伊帳戶兌現後， 提領現金交付該協商人，該人又交付伊100萬元，這100萬元 在陳國勛死亡後，在100年9月25日、同年10月25日、同年11 月25日、同年12月25日分成4張票，每張各25萬元，另作法 會及慈善捐贈，其餘400萬元交給該協商人等語（見本院卷 二第169頁正反面），是被告蔡振文收受之100萬元應認係其 犯罪所得，自不得自行擅自捐贈，雖未扣案，復無刑法第38 條之2第3項所定得不宣告或酌減之情形，自應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉被告蔡振文、曾衡新、宋洪椿因本案犯罪使中興教養院於10 1年1月13日將本案房地贈與潔人協進會，再以潔人協進會名 義將受贈自中興教養院之本案房地以9,500萬元出售予被告 曾衡新所借名之證人侯梅玲，被告曾衡新總共匯款1,000萬 元至陳俊蓉能仁公司，以及匯款8,483萬2,608元至潔人協進 會郵政劃撥儲金帳號00000000帳戶，被告蔡振文繳納贈與稅 、土地增值稅、奢侈稅（2,831萬7,659元＋1,279萬6,899元 ）所餘之款項為4,37l萬8,050元（起訴書誤載為4,37l萬9,0 50元），形式上雖屬被告蔡振文、曾衡新、宋洪椿等人處分 中興教養院所有之本案房地行為所變得之物（含被告曾衡新 匯款1,000萬元至能仁公司及所餘之款項4,37l萬8,050元） ，但其中1,000萬係能仁公司之借款（詳如後述），另外被 告曾衡新匯款至潔人協進會之所餘款項4,37l萬8,050元，被 告蔡振文以潔人協進會之名義向林慶振購買其所有之華興段 1小段地號397等6筆道路用地及東南公司所有之華興段2小段 地號443、443之1等土地，並以現金或開立支票方式給付4,2 00萬元予林慶鎮（尚未完全履約給付完畢），有被告蔡振文 以潔人協進會名義與林慶振簽訂之101年4月23日土地買賣契 約書（見調查卷第89頁至第95頁）、被告蔡振文以潔人協進 會名義與林慶振簽訂之101年6月5日土地買賣契約書（見調 查卷第96頁至第102頁）、收款明細表（見調查卷第103頁） 、臺北市稅捐稽徵處文山分處納稅義務人為潔人協進會之一 般贈與的土地增值稅繳款書、101年契稅繳款書（見調查卷 第14頁、第15頁、第16頁）、一般買賣之土地增值稅繳款書 、101年契稅繳款書（見調查卷第23頁、第24頁、第25頁） 、土地買賣價金來源及流向表（見偵27810卷附件一第55頁 ）、郵政劃撥儲金提款單影本（見調查卷第241頁）及票號 J0000000臺北北門郵局支票影本（見調查卷第242頁）在卷 可佐，均與修正後刑法第38條之1所規定之要件不符，不予 宣告沒收。 參、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨略以： ㈠被告蔡振文係中興教養院董事長，係為中興教養院處理事務 之人，其與該教養院前董事長陳國勛，均明知中興教養院所 有之本案房地，市值遠高於1億4,800萬元，詎被告蔡振文、 陳國勛2人在主管機關臺北市社會局不核准中興教養院將作 為該院院址之本案房地，出售予謝國夫之董事會決議後，為 求儘速變賣中興教養院所有本案房地，以取得價款支付渠等 與謝國夫間上開土地買賣解約金、清償陳國勛個人債務，及 供渠等私人花用等目的，竟基於意圖為自己不法利益，及損 害中興教養院利益之背信犯意聯絡，於99年6月11日，逕以l 億4,800萬元之低價，由被告蔡振文以中興教養院名義，出 賣本案房地予被告曾衡新，足生損害於中興教養院。嗣陳國 勛與被告蔡振文於99年6月11日訂約當日，取得被告曾衡新 開立之第l期簽約款5,300萬元支票後，未經中興教養院董事 會任何決議，2人即擅自將5,300萬元中之4,500萬元付予不 知情之謝國夫，以解除中興教養院前與謝國夫訂定之本案房 地買賣契約；另其中3百萬元由陳國勛取走，用以支付陳國 勛個人向王緒添等人購買臺北縣○○鄉○○○段員山子小段 l號等土地之價款；至剩餘之500萬元中之400萬元（即扣除 前揭認定被告蔡振文背信犯罪所得之100萬元），則由陳國 勛給予被告蔡振文，作為被告蔡振文積極促成本案房地買賣 成立之報酬，全未用於與中興教養院設立目的有關之任何會 務運作上，而違反中興教養院修正後章程第17條、臺北市財 團法人暫行管理規則第16條第4項規定，臺北市財團法人不 得於設立目的外，以任何方式對任何人或團體給予特定利益 之規定，侵占本應由中興教養院取得之本案房地第l期簽約 款項5,300萬元，致生損害於中興教養院之利益。被告蔡振 文與被告曾衡新簽定本案房地買賣契約後，被告曾衡新即與 怡富公司約定以合建方式，預備興建地上12層、地下2層， 總建坪1萬1,338坪，總價值約5億2,228萬元之集合式住宅， 而本案房地經富邦建築經理股份有限公司（下稱富邦建築經 理公司）、台北富邦銀行、兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀 行）評估，均認本案房地於上開交易時之市價應遠高於被告 蔡振文與曾衡新約定之1億4,800萬元，有富邦建築經理公司 100年12月20日不動產價值評估報告書、台北富邦銀行101年 1月9日不動產鑑價報告表、兆豐銀行100年6月8日授信擔保 品不動產估價報告書（係參考宏邦不動產估價師聯合事務所 估價報告書製作）等銀行估價資料為憑，被告蔡振文與陳國 勛顯有故意以低價出售中興教養院所有本案房地，因認被告 蔡振文此部分涉犯刑法第336條第2項業務侵占及第342條第1 項背信等罪嫌云云。 ㈡被告蔡振文因陳國勛弟子陳俊蓉投資之能仁公司需款支應債 務，受陳俊蓉之託，向被告曾衡新借款1千萬元。嗣被告曾 衡新以侯梅玲名義於100年10月20日、100年11月21日分別匯 款各500萬元予能仁公司後，為減少支付本案房地價金，竟 與被告蔡振文基於意圖為自己不法利益，及損害中興教養院 利益之犯意聯絡，要求被告蔡振文將該筆l,000萬元借款， 抵充作為購買本件房地價金之一部，被告蔡振文亦明知該l ,000萬元借款與中興教養院設立目的毫無關係，竟未經中興 教養院董事會決議，擅自應允被告曾衡新之提議，同意被告 曾衡新就本件房地應支付之餘款9,500萬元，扣除上開1,000 萬元借款，僅需再支付8,500萬元即可，嗣被告蔡振文即於1 01年1月16日以潔人協進會為出賣人，與被告曾衡新所借名 之侯梅玲簽立以8,500萬元之價格出賣本案房地之買賣契約 ，而曾衡新最約亦僅再支付8,500萬元，致中興教養院之利 益，又受有損害，因認被告蔡振文、曾衡新此部分共同涉犯 刑法第342條第1項背信罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法 院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑 事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其 以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接 關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被 告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有 利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字 第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又 依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書 內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不 能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無 須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上 字第2980號判決意旨參照）。 三、訊據被告蔡振文、曾衡新均堅詞否認有檢察官上開所指之罪 嫌，其中： ㈠被告蔡振文辯稱：伊絕對沒有損害中興教養院之背信犯意， 土地價格1億4,800萬元是當時的最高價格，也是經陳國勛決 定，絕無低價出售之事，伊不知道富邦銀行鑑價達2億5,500 萬元；另外500萬元是陳國勛交給伊1張雙興濾布公司的支票 ，要伊付給幫忙協商中興教養院與謝國夫間解約事宜之協商 人，這張支票在伊帳戶兌現後，伊領現金交給協商人，協商 人返還100萬元給伊，伊在陳國勛往生後，以其名義作法會 及慈善捐贈迴向給陳國勛；伊不知道陳俊蓉向被告曾衡新借 款1千萬元，因為被告曾衡新已支付1千萬元給能仁公司，所 以當然從買賣本案房地價金扣除1千萬元，因為土地已經移 轉給潔人協進會，伊事後也有寫存證信函給陳俊蓉要求還款 給潔人協進會等語。被告蔡振文之辯護人辯護略稱：按照不 動產估價規則，市場需求與鑑定日期均會影響定鑑價格，有 關銀行鑑價2億5,500萬元，是因其以成本開發角度作推估與 當時出售土地給怡富公司是不同目的；有關1千萬元的部分 ，因為被告蔡振文只是形式負責人，在陳國勛死亡後，所有 事務的運作皆須陳俊蓉首肯才能推動，被告蔡振文並無侵占 或背信之主觀犯意等語。 ㈡被告曾衡新辯稱：伊匯款1千萬元給陳俊蓉是分兩次匯款，1 千萬元作為買賣價金是陳俊蓉說的，在伊認知中，能仁開發 、能仁家商都是陳國勛作主，陳國勛圓寂後，就由陳俊蓉作 主，所以伊依照陳俊蓉指示辦理等語。被告曾衡新之辯護人 辯護稱：中興教養院、潔人協進會等都是由陳俊蓉一手主導 ，被告曾衡新匯款1千萬元予陳俊蓉指定之帳戶，並非借款 ，而係因其購買本案房地，本有支付價金之義務，所以被告 曾衡新認為依陳俊蓉之指示，並經被告蔡振文同意，將1千 萬元匯入賣方指定之帳戶充作購買土地之價金，自無與被告 蔡振文有背信之犯意云云。 四、經查： ㈠有關上開公訴意旨㈠被告蔡振文與陳國勛故意以低價出售中 興教養院所有本案房地，並將被告曾衡新所支付本案房地買 賣第一期款（簽約款）5,300萬元（扣除其中100萬元），全 未用於與中興教養院涉立目的有關會務運作，而涉犯涉犯刑 法第336條第2項業務侵占及第342條第1項背信等罪嫌部分： ⒈中興教養院係於49年11月24日登記設立於臺北市○○區○○ 路0段0巷0號，於66年間由陳國勛接辦並擔任董事長，有中 興教養院法人登記證書（見調查卷第106頁）在卷可稽。其 後陳國勛於97年間，因中興教養院之建物老舊，決定另行購 買土地並將中興教養院遷建至新購土地繼續辦理老人福利事 業，購買土地所需之資金則由出售本件中興教養院本案房地 及募款所得之款項支付，並隨即於97年9月8日，以其個人名 義與王緒添代表之地主吳月霞、王暉宏、鄭琇玲等人簽訂不 動產買賣契約，約定以1億5,000萬元之價格購買臺北縣○○ 鄉○○○段員山子小段第1、1之2、1之3、28之5、31之3、 70地號共6筆土地，地主吳月霞、王暉宏、鄭琇玲等人並於 97年10月21日將上揭土地所有權移轉登記予陳國勛，作為中 興教養院新建用地；陳國勛另於98年1月23日，代表中興教 養院與謝國夫簽訂本案房地買賣契約，約定以1億2,263萬6, 000元之價格將本案房地出售予謝國夫，因主管機關臺北市 社會局不同意中興教養院將本案房地以買賣方式移轉予謝國 夫；陳國勛隨後於98年6月1日，指定由被告蔡振文接任中興 教養院董事長，並旋即於98年6月14日，由被告蔡振文擔任 主席召開中興教養院第十七屆第四次董事會議，陳國勛亦有 列席，會中討論中興教養院房舍遷移方案，並決議通過「出 售中興教養院本案房地及購置臺北縣石碇鄉土地，不足價金 將對外募集，並將不動產處分計劃書送呈臺北市社會局備查 ，並授權董事長即被告蔡振文洽商上述不動產購買及出售」 等事項，嗣中興教養院於98年6月18日將上揭會議紀錄送臺 北市社會局審核後，該局要求中興教養院必須擬具處分計畫 書（含緣由、如何處分、處分之後計畫、期程等），並說明 購置臺北縣土地之用途，中興教養院遂於98年7月19日召開 第十七屆第一次臨時董事會議，決議通過中興教養院不動產 處分計畫書，內容詳載上揭出售中興教養院本案房地及購置 臺北縣石碇鄉土地之緣由、處分方式、處分後計畫、處分期 程、購地規劃與未來方向等細節等情，有陳國勛於97年9月8 日與王緒添簽訂之不動產買賣契約書暨石碇收款明細（見調 查卷第28至30頁）、中興教養院《代表陳國勛》於98年1月 23日與謝國夫簽訂之房地產買賣契約書暨附件《即付款支票 影本、法人登記證書》（見調查卷第31至40頁）、中興教養 院第十七屆第一次臨時董事會會議紀錄、簽到單、98年7月 19日之中興教養院不動產處分計畫書各1份（見調查卷第114 至121頁）、臺北縣石碇鄉土地土地登記第二類謄本（見他4 504卷第31至32頁）、中興教養院第十七屆第四次董事會議 紀錄、簽到單、開會照片、開會通知、會議議程（見偵2781 0卷附件一第32至36頁）、臺北市社會局98年6月23日函（稿 ）影本（見偵31087號卷一第19至20頁）在卷可參，足認陳 國勛早於97年間即已著手進行中興教養院之遷院事宜，並由 其本人出面與王緒添簽訂不動產買賣契約，以及代表中興教 養院與謝國夫簽訂本案房地買賣契約。又陳國勛指派接任中 興教養院董事長之被告蔡振文出售中興教養院本案房地之目 的，乃係為將中興教養院遷址以繼續從事老人福利事業，此 事並經中興教養院第十七屆全體董事召開董事會決議通過， 則被告蔡振文經陳國勛授權並經其同意後，與謝國夫解除上 開其與陳國勛所簽定之買賣本案房地契約，並於99年6月11 日，以中興教養院名義與被告曾衡新（借用曹天民名義）簽 訂本案房地買賣契約，約定以1億4,800萬元出售本案房地（ 其中臺北市○○區○○段3小段297之1為道路用地，約定一 併移轉且不另計價）予被告曾衡新等事宜，既係秉持上開中 興教養院董事會議決議意旨又經陳國勛授權，尚難認被告蔡 振文有何背信之主觀犯意可言。 ⒉陳國勛與謝國夫簽立中興教養院所有之本案房地買賣契約後 ，因臺北市社會局不同意以買賣之方式將本案房地移轉與謝 國夫，陳國勛與被告蔡振文遂於99年4月30日共同以中興教 養院名義出具書函予謝國夫請其考慮解約，嗣經謝國夫同意 解約，雙方即於99年6月22日，由蔡振文代表中興教養院與 謝國夫簽訂協議書，合意解除中興教養院與謝國夫於98年1 月23日簽訂之本案土地買賣契約，惟依買賣契約第7條（違 約罰則）第5項規定，中興教養院除應返還已收取之款項（ 即4,000萬元）予謝國夫外，尚應同時給付4,000萬元之違約 金予謝國夫，嗣經協商，謝國夫同意中興教養院僅須另外賠 償500萬元之利息損失等情，業據證人謝國夫於調詢（見偵 9607卷一第134頁反面至第135頁）、陳俊蓉於調詢及偵查（ 見偵27810卷二第2頁反面、第30頁、第31頁）分別證述在卷 ，並有陳國勛與蔡振文共同出具之書函（見偵27810卷二第 11頁至第18頁）、中興教養院與謝國夫於99年6月22日簽訂 之協議書（見偵27810卷二第19頁至第20頁）在卷可佐，此 部分事實，堪以認定。 ⒊證人陳俊蓉於調詢時證稱：被告蔡振文原介紹謝國夫購買中 興教養院所有之本案房地，謝國夫與陳國勛簽訂本案房地買 賣契約並支付定金4,000萬元後，因臺北市社會局不同意教 養院出售本案房地，被告蔡振文才又找曾衡新接手購買本案 房地，與謝國夫解約時謝國夫要求返還定金要加計利息，經 協調後，需返還4,500萬元給謝國夫；被告曾衡新與中興教 養院代表人被告蔡振文簽立本案房地買賣契約時伊有在現場 ，被告曾衡新給伊1張5,300萬元支票作為簽約款，伊將該支 票向劉宗正配偶劉林淑蘭換票，因劉宗正有開公司他的票比 較穩當；伊不想讓謝國夫認為中興教養院有很多錢，所以退 還謝國夫的錢係以雙興濾布公司支票4紙（面額各500萬元、 票號SS0000000、SS0000000、SS0000000、SS0000000）及第 一銀行永春分行支票1紙（發票人陳俊蓉、面額1,000萬元、 票號AA0000000）、中國信託商業銀行（下稱中國信託）新 店分行支票2紙（發票人均為陳俊蓉、面額各為1,000萬元、 500萬元、票號BZ0000000、BZ0000000），讓謝國夫以為有 部分錢是向劉宗正借的等語（見偵27810卷二第2頁反面；偵 9607卷一第61頁反面至第62頁）；於偵查證稱：被告蔡振文 與曾衡新訂定本案房地買賣契約，被告曾衡新要先支付5,30 0萬元，被告曾衡新開一張5,300萬的支票支付，伊拿票去找 劉林淑蘭換票，伊拿給謝國夫的支票有部分是雙興濾布公司 票，有部分係伊個人的票，總共拿4,500萬給謝國夫，用伊 的支票支付給謝國夫，係因我們當初跟謝國夫解約時，代書 說算是違約要賠很多錢，伊向代書說因為我們沒有錢，為了 不讓謝國夫認為我們很有錢，才會部分用伊的支票支付等語 （見偵27810卷二第30頁、第31頁）；於原審時證稱：99年6 月11日中興教養院與被告曾衡新簽訂本案房地買賣契約是經 陳國勛同意，簽約當天伊拿到被告曾衡新開立的5,300萬元 支票，伊有把支票拿給陳國勛過目，陳國勛知道要還4,500 萬元給謝國夫，伊有建議將上揭支票跟劉林淑蘭換成較小面 額的支票，我們在簽約前，陳國勛就知道要給中間人500萬 元，所以剩下的800萬元，陳國勛就指示伊給被告蔡振文支 付中間人，另外的300萬元陳國勛說要存在帳戶裡支付石碇 區的土地價金等語（見原審卷三第164頁反面）。又證人劉 林淑蘭於調詢時證稱：當初陳俊蓉有拿支票給伊，要求換取 雙興濾布公司一定金額及日期的票據，但原因和金額伊都不 清楚，伊只記得開具票據的總額與陳俊蓉交付票據的面額相 同，這件事伊有告知劉宗正並取得他的同意，陳俊蓉交付的 支票伊有在雙興濾布公司第一銀行甲存帳戶提示兌現等語（ 見偵27810卷二第163頁反面至第164頁）。另證人即劉林淑 蘭之女劉小君於調詢時證稱：劉林淑蘭在99年6月11日有換 票，當時由伊負責開立雙興濾布公司的支票，大小章由伊蓋 印，係依陳俊蓉給的支票面額，轉為雙興濾布公司的票據， 總金額是相同的，之後有在雙興濾布公司第一銀行甲存帳戶 提示兌現等語（見偵27810卷二第175頁正反面），並有如附 表編號1至11所示支票正反面之影本各1份在卷可佐（見調查 卷第197至207頁）、陳俊蓉第一銀行永春分行前揭帳戶客戶 基本資料、交易明細紀錄、存款憑條（見調查卷第208至第2 10頁）、陳俊蓉中國信託商業銀行前揭帳戶交易明細紀錄（ 見調查卷第212頁）、陳國勛中國信託商業銀行前揭帳戶客 戶基本資料、交易明細紀錄表、新臺幣存提款交易憑證（見 調查卷第214頁至第218頁）在卷可佐，足認被告蔡振文於99 年6月11日代表中興教養院與被告曾衡新簽訂本案房地買賣 契約時，證人陳俊蓉亦在場，並於簽約完成後，收取被告曾 衡新所交付面額5,300萬元支票1張（票號：DQ0000000、發 票日期：99年6月11日，發票人曾衡新，付款人臺灣土地銀 行東台北分行）作為支付本案房地買賣第一期款（簽約款） ，並拿給陳國勛過目後，再依陳國勛之指示，將被告曾衡新 交付之上開支票與證人劉林淑蘭之配偶劉宗正所經營之雙興 濾布公司換票，劉林淑蘭在徵得劉宗正之同意後，即將上揭 面額5,300萬元之支票換成如附表編號1所示之面額300萬元 支票1張、如附表編號2至11所示之面額500萬元支票10張（ 合計共11張），證人陳俊蓉即於99年6月21日，將附表編號1 、9、10所示之雙興濾布公司支票3張（面額合計1,300萬元 ）兌領存入其所申設如附表所示之第一銀行帳戶內；復於翌 （22）日將附表編號2、3、11所示之雙興濾布公司支票3張 （面額合計1,500萬元）兌領存入陳國勛所申設如附表所示 之中國信託商業銀行帳戶內，並為避免謝國夫認為陳國勛等 人資金充裕，故以如附表編號4至7所示面額500萬元之雙興 濾布公司支票4張、如附表編號12至14所示面額合計2,500萬 元之陳俊蓉個人票3張（其個人票之部分資金來源即為附表 編號1、9、10所示之雙興濾布公司支票票款）交付謝國夫作 為解約金及利息之用，此部分關於票款流向之客觀事實，亦 堪認定。是以，證人陳俊蓉依陳國勛指示，將被告曾衡新所 支付本案房地買賣第一期款（簽約款）中之4,500萬元交付 謝國夫，作為解除中興教養院與謝國夫於98年1月23日簽訂 本案房地買賣契約，並返還已收取之價金4,000萬元及賠償 謝國夫利息損失500萬元，自難認此部分陳國勛與被告蔡振 文有何侵占或背信犯行。 ⒋又如附表編號8所示之雙興濾布公司面額500萬元之支票1張 ，係證人陳俊蓉依陳國勛之指示交付被告蔡振文，嗣後由被 告蔡振文以其配偶趙淑鴛之臺灣銀行信義分行帳戶兌領等情 ，為被告蔡振文所不否認，並經證人陳俊蓉於原審時證述在 卷（見原審卷三第154頁反面），堪認該筆500萬元之款項係 證人陳俊蓉收取被告曾衡新支付本案房地買賣第一期款（簽 約款）之支票後，經陳國勛指示而交付被告蔡振文，顯非被 告蔡振文為中興教養院所持有之款項甚明。至被告蔡振文就 陳國勛給付此筆500萬元（其中100萬元部分係由被告蔡振文 收受，業經本院認定如前，下均稱500萬元）之原因，或供 稱係借款（見偵27810卷一第176頁、第178頁、第381頁）， 或係稱陳國勛給伊之獎勵金（見偵27810卷三第25頁、原審 卷一第75頁反面），或係稱給中間協商之人之佣金（見原審 卷三第265頁），前後雖有不一，然陳國勛既指示被告蔡振 文代表中興教養院出面與謝國夫洽談本案房地解約一事，並 確實達成降低中興教養院應付違約金，可見被告蔡振文上揭 所辯係經陳國勛指示要給協商人之酬金等語，應較為可信。 而陳國勛既認為此筆500萬元係中興教養院出售本案房地所 必須支出之費用，並交由被告蔡振文，其主觀上顯無侵占上 揭款項之不法所有意圖甚明，被告蔡振文自亦無從與陳國勛 產生犯意之聯絡，是就其中400萬元部分尚難認陳國勛與被 告蔡振文有何侵占或背信之犯行。 ⒌至前開被告曾衡新所支付之買賣第一期款項扣除上述之解約 金及交付被告蔡振文之款項後所剩餘之300萬元，係存入證 人陳俊蓉如附表所示之第一銀行帳戶內，並用以支付陳國勛 前開購買臺北縣石碇鄉烏塗窟土地之價金等情，業經證人陳 俊蓉於調詢、偵查及原審證述明確（見偵27810卷二第2頁反 面；偵9607卷一第62頁；原審卷三第154頁反面），並有上 開支票正反面之影本、陳俊蓉第一銀行永春分行帳戶客戶基 本資料、交易明細紀錄、存款憑條在卷可佐（見調查卷第19 7頁、第208至210頁），此部分事實亦堪認定。而上揭臺北 縣石碇鄉土地雖係登記在陳國勛個人名下，惟陳國勛為保障 中興教養院之權益，已於98年11月10日，將其名下之臺北縣 ○○鄉○○○段員山子小段第1、1之2、1之3、1之4、28之5 、31之3、70地號共7筆欲遷建中興教養院之土地，設定擔保 債權9,000萬元之最高限額抵押權予中興教養院等情，亦據 證人陳俊蓉於調詢、偵查及原審時證稱：陳國勛在購買臺北 縣石碇鄉土地時是以他自己的名字購買，中興教養院出售本 案房地剩下的300萬元是中興教養院的錢，用中興教養院的 錢去支付購買臺北縣石碇鄉土地的價金，為保障中興教養院 之債權，故將陳國勛名○○○區○○○段土地設定最高限額 抵押權予中興教養院，最高擔保金額為9,000萬元等語（見 偵9607卷一第62頁；偵27810卷二第3頁；他4504卷第262頁 ；原審卷三第155頁），並○○○區○○○段員山子小段第1 地號土地之土地登記第二類謄本（載有共同擔保地號，見他 4504卷第31至32頁）附卷可佐，益徵陳國勛係為將中興教養 院遷往臺北縣石碇鄉經營，經中興教養院第十七屆第四次董 事會、第十七屆第一次臨時董事會議決議，始出售中興教養 院本案房地以籌措購地資金，且其為保障中興教養院之權益 ，甚至將前開購得移轉登記至其名下之臺北縣石碇鄉土地設 定擔保最高限額9,000萬元之最高限額抵押權予中興教養院 ，則尚難認其主觀上有損害中興教養院權益之背信犯意，亦 不能僅因陳國勛形式上直接將中興教養院出售本案房地之簽 約款用以支付個人購買土地價金，並違反臺北市財團法人暫 行管理條例第16條第4項財團法人財產不得貸與董事及其他 個人之規定，即認陳國勛將出售本案房房地所取得之簽約款 用以支付購買臺北縣石碇鄉土地之價金，有何不法所有之意 圖。 ⒍台北富邦銀行於100年12月間受理怡富公司本案房地建築融 資申請，故委託富邦建築經理公司就中興教養院主要坐落之 臺北市○○區○○段0○段000號土地進行估價，經該公司評 估人員即證人陳建雄以土地開發分析法評估後，認上揭地號 土地開發後之價值為2億5,915萬元（即每坪118萬元）等情 ，業經證人陳進雄於原審時證稱：伊是在100年12月7日收到 富邦銀行企業金融不動產中心委託鑑價資料，伊是依照該建 照之內容，在100年12月29日到現場勘察，透過不動產估價 技術規則所定之土地開發分析法評估該不動產的價格，就是 以建照的基地總面積219.62坪，建築總樓地板面積1,133.8 坪，開發後銷售總金額為5億2,228萬元（此金額係以當時文 山區100年11月5日住展之租售報導雜誌內所載該區附近之銷 售房價每坪約48萬元，乘以建照之總銷售面積991.9坪，及 建照內記載有42個機械停車位，每個評估為110萬元加總所 得），再扣除開發期間之間接成本、直接成本、利息、利潤 後，得該土地以建物開發後總價值為3億9,566萬6,660元後 ，再扣除建物價值（即所謂建物工程營造費用），伊是以每 坪11萬元去估，該建物地上12層，地下2層，算出建物價值 總造價為1億2,892萬元，得出土地總價值為2億6,674萬元， 再除以基地面積219.62坪，得出每坪土地開發後之價值為12 1萬4,600元，後應調整銀行放貸所得之利潤比例至19.3%， 故將每坪土地開發後之價值估為118萬元，土地總價值為2億 5,915萬元…伊是以100年12月之情況去估算的等語（見原審 卷三第47頁正反面、第50頁），並有富邦建築經理公司出具 之不動產價值評估報告《陳進雄評估日期100年12月30日》 （見偵27810卷附件二第62頁至第65頁）、台北富邦銀行不 動產鑑價表各1份（見偵27810卷附件二第66頁至第67頁）在 卷可參，是依證人陳進雄之證詞及上揭鑑價資料內容，可知 台北富邦銀行估算上揭土地價格之目的，係為辦理建商之土 地建物融資而欲知悉該土地之「開發後價值」，以決定融資 金額及保障銀行之債權及獲利，且於估價時所參考者乃該區 域100年11、12月間之不動產市價，則台北富邦銀行之上揭 估價結果顯然無法呈現本件房地於交易時之素地及建物市價 ，自難以上揭台北富邦銀行為融資所出具之估價報告認定中 興教養院本案房地於99年6月交易時之素地及房屋價值達2億 5,915萬元。 ⒎另兆豐銀行中和分行於100年5月間，亦曾受理怡富公司之土 地建築融資申請，並委託宏邦不動產估價師聯合事務所就中 興教養院主要座落之臺北市○○區○○段3小段297號土地進 行估價，經該事務所估價師即證人蔡明航以比較法及土地開 發分析法評估後，認上揭地號土地於100年6月15日之價值為 2億7,013萬元（即每坪123萬元）等情，業經證人蔡明航於 調詢時證稱：伊評估該土地係採用比較法及土地開發分析法 ，其中比較法是比較土地附近的土地價格，並依照區域及個 別因素進行修正，如面積適宜性、道路條件及週邊環境條件 ，得到該土地比較價格為每坪130萬元；土地開發分析法是 估算開發後的總銷售金額（係以2樓以上每坪49萬元乘以 740.95坪，1樓每坪60萬元乘以67.36坪，停車位每部200萬 元乘以車位36部，總計4億7548萬2007元），扣除直接成本 、間接成本及利潤後，得到土地開發分析價格為每坪123萬 元，其中2樓以上每坪的單價是比較臺北市文山區新成屋的 房地銷售價56萬至58萬元，再調整議價空間及個別因素的差 異，得到每坪49萬元。…因該土地係向銀行申貸，為保障銀 行債權，故我採取最穩健方法，以土地開發分析法估算出較 低的價格每坪123萬元，為最後估算的土地價格，另考量未 來開發時，該建案將拆除，故未予計價，該不動產估價的總 值2億7,013萬2,600元等語（見偵27810卷三第117頁正反面 ）；於偵查中證稱：伊是以比較法與土地開發分析來作為鑑 價的，比較法是拿3筆文山區附近的土地與臺北市○○區○ ○段3小段297地號的土地來作比較分析，得出該土地的比較 價格，這就是市場買賣的定義，以該比較法鑑定本件的土地 在100年6月15日的比較價格是每坪約130萬元，若是用土地 開發分析法，是以上土地開發之後總銷售金額扣掉直接成本 （興建）、間接成本（管理銷售成本）及利潤利息後，得出 土地開發分析價格為每坪123萬元。我們是用123萬元回報， 因為我們的委託單位是銀行，基於保障銀行的債權，我們採 取最穩健的方法，估算下來土地的價值在100年6月15日總價 就是123萬元乘以面積，所以是2億7,013萬2,600元等語（見 偵27810卷三第124頁），並有證人蔡明航100年6月8日出具 予兆豐銀行中和分行之案件預估紀錄表（見偵27810卷三第 157頁反面）、鑑價報告書及附件（見原審卷三第73頁至第 84頁）在卷可佐，其後兆豐銀行北一區區域營運中心人員劉 文秀即依據上揭鑑價結果認定上揭土地價格為2億7,000萬元 並計算應放款金額，亦有兆豐銀行授信擔保品不動產估價報 告書1份可參（見偵27810卷三第156頁），是依證人蔡明航 之證詞及上揭鑑價資料內容，可知兆豐銀行估算上揭土地價 格之目的，亦係為辦理建商之土地建物融資而欲知悉該土地 之「開發後價值」，以利決定融資金額及保障銀行之債權及 獲利，且係以100年6月15日為基準日估算上揭土地開發後價 值，而非估算本案房地於交易時之素地及建物價格，佐以證 人蔡明航於原審審理時亦證稱：估價報告書針對委託者、委 託目的、價格日期之不同，所產生之數字都會不同，本案出 具之估價報告書係供兆豐銀行中和分行融資參考…因為委託 者的立場不一樣，就算同一塊土地在同一個時期，我們估的 價格也會不一樣等語（見原審卷三第51頁反面、第53頁反面 ），是本件亦難以上揭兆豐銀行為融資委託鑑價師出具之估 價報告，即認定中興教養院本案房地於99年6月交易時之素 地及房屋價值達2億7,013萬元。 ⒏原審為求慎重再委託社團法人台北市不動產估價師公會就中 興教養院所座落之「臺北市○○區○○段0○段000000000 地號土地及160建號建物於99年6月30日之價格」為鑑定，經 該公會輪值估價師廖逢麟以比較法、土地開發分析法及成本 法等估價方式進行評估，其評估結果為：「勘估標的為素地 時：土地價格1億5,237萬8,577元。勘估標的為透天房地時 ：土地價格1億5,255萬0,629元（所佔比率99.90%）；建物 價格15萬0,152元；合計1億5,270萬0,781元」，有估價師廖 逢麟104年10月27日出具之估價報告書（檔案編號：R-00000 0000）1本存卷可參，足認本案房地於被告蔡振文以中興教 養院名義與曾衡新（借用曹天民名義）簽定本案房地買賣契 約時（即99年6月11日）之市價約為1億5,270萬0,781元，核 與陳國勛等人出售本案房地予曾衡新之價格相當，兩者僅相 差約470萬元，尚符合99年6月間之正常交易價格，陳國勛與 被告蔡振文顯無意圖損害中興教養院利益，故意以低價出售 中興教養院本案房地之背信犯行甚明。檢察官雖聲請再次送 請相關單位鑑價，惟此部分事證已明，自無再送鑑價之必要 ，併此敘明。 ㈡有關上開公訴意旨㈡被告蔡振文因陳國勛之弟子陳俊蓉投資 之能仁公司需款支應債務，受陳俊蓉之託，向被告曾衡新借 款1,000萬元，被告曾衡新為減少支付本案房地價金，要求 被告蔡振文將該筆l,000萬元借款，抵充作為購買本件房地 價金之一部，被告蔡振文亦明知該l,000萬元借款與中興教 養院設立目的毫無關係，竟於101年1月16日以潔人協進會為 出賣人，與被告曾衡新所借名之侯梅玲簽立以8,500萬元之 價格出賣本案房地之買賣契約，而曾衡新最約亦僅再支付 8,500萬元，致中興教養院之利益，又受有損害，因認被告 蔡振文、曾衡新此部分共同涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌 部分： ⒈按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其 任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益。主觀上有為 自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖始足成立 （最高法院78年度台上第4233號判決意旨參照）。本件被告 蔡振文為將中興教養院所有之本案房地於101年1月13日贈與 其所成立之法人，係為規避社會局之監督，以便將本案房地 順利出賣並辦理移轉所有權登記予買方而成立潔人協進會等 情，業據被告蔡振文於偵查中供稱：本案房地98年1月23日 先賣給謝國夫，因為臺北市社會局不同意，無法辦理所有權 移轉登記，於99年6月11日再賣給被告曾衡新，臺北市社會 局還是不同意，伊請教律師後，成立潔人協進會，先將本案 房地捐贈給協人協進會，再用潔人協進會之名義賣給被告曾 衡新借用之名義人侯梅玲，成立潔人協進會就是要接受中興 教養院捐贈其所有之本案房地後再出售等語（見偵27810卷 第381頁），此依卷附之房屋土地買賣契約書亦可徵此節（ 見調查卷第69頁），足認被告蔡振文成立潔人協進會之目的 ，顯係為規避臺北市社會局之監督，以便將本案房地以潔人 協進會名義順利出賣並移轉所有權予買方，則被告蔡振文將 中興教養院贈與潔人協進會之本案房地，以潔人協進會之名 義，與被告曾衡新所借名之侯梅玲簽立以8,500萬元之價格 出賣本案房地，並於101年3月3日將本案土地移轉登記予侯 梅玲，實際上並無違反成立潔人協進會之目的及損害潔人文 教進會之利益，尚難認被告蔡振文此部分有檢察官所指之背 信犯行。 ⒉被告曾衡新於調詢時供稱：陳俊蓉透過蔡振文向伊借1,000 萬元等語（見偵27810卷二第75頁）。證人陳俊蓉於原審時 證稱：能仁公司有跟被告曾衡新借1,000萬元，但沒有借據 ，也沒有約定利息、清償期限；當時能仁公司沒有經費償還 貸款，伊不知道向誰借錢，就請求被告蔡振文幫忙籌借款項 ，因為被告蔡振文是長老的信徒，伊不知道被告蔡振文跟誰 洽談，但伊有跟被告蔡振文說這筆錢一定要還，只是沒說什 麼時候還；伊的想法是伊跟被告曾衡新借的，應該還給被告 曾衡新，被告曾衡新叫伊還，伊就會還，伊透過被告蔡振文 向被告曾衡新借1,000萬元是用來還銀行本息；伊知道中興 教養院出售土地給被告曾衡新，合約有載明成立潔人協進會 時應該有第二筆款1,000萬元，但是錢應該要進潔人協進會 ；伊不知道能仁公司跟被告曾衡新借的1,000萬元後來被算 入被告曾衡新購買中興教養院所有本案房地的價金內；後來 ，能仁公司還不出銀行貸款本息，所以將能仁大樓的部分樓 層出售，以這些錢償還貸款等語（見原審卷三第147頁反面 、第150頁反面、第151頁正反面、第153頁反面、第155頁正 反面），足認被告曾衡新匯款至能仁公司之1,000萬元係證 人陳俊蓉因能仁公司向第一銀行申辦貸款後，每月須向銀行 償還本金及利息約500萬元，陳國勛圓寂後，能仁公司現有 資金不足以償付上開貸款本息，而向被告曾衡新借款以清償 銀行貸款之本息，則被告蔡振文受陳俊蓉之託，向被告曾衡 新借款1,000萬元，嗣後被告曾衡新以該借款抵充買賣本案 房地之價金，被告曾衡新既已支付1,000萬元，被告蔡振文 嗣後代表潔人協進會就本案房地與被告曾衡新（借名侯梅玲 ）簽訂總價8,500萬元（即1億4,800萬元扣除簽約款5,300萬 元及第二期款1,000萬元所餘金額）之土地買賣契約，自難 認被告蔡振文、曾衡新主觀上有損害中興教養院利益之背信 犯意及犯行。再依卷附之轉帳傳票所示，亦記載「陳俊蓉股 東借款」（見調查卷第219頁），則無論是能仁公司或陳俊 蓉借款，均負有返還借款義務，且該等款項並非進入被告蔡 振文或曾衡新之帳戶，尚難為不利被告蔡振文、曾衡新之認 定。 五、綜上所述，檢察官所指被告蔡振文、曾衡新此部分涉有業務 侵占、背信等犯行，依檢察官所舉上開證據，在客觀上未達 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 而尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信，揆諸上 揭規定及說明，原應為被告蔡振文、曾衡新無罪之諭知，惟 公訴意旨認此部分與前開認定被告蔡振文、曾衡新有罪部分 或有接續犯屬實質上一罪關係，或有想像競合犯屬裁判上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第31條第 1項、修正前刑法第342條第1項、刑法第216條、215條、第55條 、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃彥琿提起公訴，檢察官朱玓提起上訴，檢察官呂 光華到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 12 月 27 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠 法 官 沈宜生 法 官 張江澤 以上正本證明與原本無異。 被告蔡定瑜部分不得上訴。 本件依司法院大法官釋字第752號解釋意旨、最高法院107年度台 上字第2696號裁判意旨，並依刑事訴訟法第376條第1項但書規定 ，被告蔡振文、曾衡新、宋洪椿部分，如不服本判決，應於收受 送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得 於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人 數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林明慧 中 華 民 國 108 年 1 月 3 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法(100.11.30)第342條 （背信罪） 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰 金。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第215條 （業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役 或 5 百元以下罰金。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 附表： ┌──┬──────┬─────┬────┬─────┬──────┬─────────────┐ │編號│ 發票人 │ 付款人 │票面金額│ 票號 │ 發票日期 │ 提示兌現後存入帳戶 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤ │ 1 │雙興濾布公司│第一銀行 │300 萬元│SS0000000 │99年6 月17日│陳俊蓉第一銀行永春分行帳號│ │ │ │ │ │ │ │00000000000 號帳戶 │ ├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤ │ 2 │雙興濾布公司│第一銀行 │500 萬元│SS0000000 │99年6 月17日│陳國勛中國信託商業銀行新店│ │ │ │ │ │ │ │分行帳號000000000000號帳戶│ ├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤ │ 3 │雙興濾布公司│第一銀行 │500 萬元│SS0000000 │99年6 月17日│陳國勛中國信託商業銀行新店│ │ │ │ │ │ │ │分行帳號000000000000號帳戶│ ├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤ │ 4 │雙興濾布公司│第一銀行 │500 萬元│SS0000000 │99年6 月17日│經謝國夫提示兌現 │ ├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤ │ 5 │雙興濾布公司│第一銀行 │500 萬元│SS0000000 │99年6 月17日│經謝國夫提示兌現 │ ├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤ │ 6 │雙興濾布公司│第一銀行 │500 萬元│SS0000000 │99年6 月17日│經謝國夫提示兌現 │ ├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤ │ 7 │雙興濾布公司│第一銀行 │500 萬元│SS0000000 │99年6 月17日│經謝國夫提示兌現 │ ├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤ │ 8 │雙興濾布公司│第一銀行 │500 萬元│SS0000000 │99年6 月17日│趙淑鴦臺灣銀行信義分行帳號│ │ │ │ │ │ │ │000000000000號帳戶 │ ├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤ │ 9 │雙興濾布公司│第一銀行 │500 萬元│SS0000000 │99年6 月17日│陳俊蓉第一銀行永春分行帳號│ │ │ │ │ │ │ │00000000000 號帳戶 │ ├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤ │ 10 │雙興濾布公司│第一銀行 │500 萬元│SS0000000 │99年6 月17日│陳俊蓉第一銀行永春分行帳號│ │ │ │ │ │ │ │00000000000 號帳戶 │ ├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤ │ 11 │雙興濾布公司│第一銀行 │500 萬元│SS0000000 │99年6 月17日│陳國勛中國信託商業銀行新店│ │ │ │ │ │ │ │分行帳號000000000000號帳戶│ ╞══╪══════╪═════╪════╪═════╪══════╪═════════════╡ │ 12 │陳俊蓉 │第一銀行 │1,000 萬│AA0000000 │99年7月8日 │經謝國夫提示兌現 │ │ │ │ │元 │ │ │ │ ├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤ │ 13 │陳俊蓉 │中國信託商│1,000 萬│BZ0000000 │99年7月20日 │經謝國夫提示兌現 │ │ │ │業銀行 │元 │ │ │ │ ├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──────┼─────────────┤ │ 14 │陳俊蓉 │中國信託商│500 萬元│BZ0000000 │99年7月31日 │經謝國夫提示兌現 │ │ │ │業銀行 │ │ │ │ │ └──┴──────┴─────┴────┴─────┴──────┴─────────────┘