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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2156號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　鄧安曄 上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院 105年度 審易字第1086號，中華民國105年8月26日第一審判決（起訴案號 ：臺灣士林地方法院檢察署 105年度偵字第1616號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。犯罪所得150平方毫米電纜線參佰公尺、200平 方毫米電纜線陸佰公尺、方型端子均沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、鄧安瞱為址設臺北市○○區○○路0段0號之「國際大旅館」 員工，負責旅館內水電維護工作，因而知悉址設臺北市○○ 區○○路 ○○○號之「順國建材有限公司（下稱順國公司）」 與國際大旅館間有長期水電材料供應關係，並以順國公司先 出貨再每月一次向國際大旅館結算請款之方式（即俗稱「月 結」）進行交易，鄧安瞱自知無資力，卻欲取得大量電纜線 、端子以供其自身在外承作其他工程使用，認有機可乘，竟 意圖為自己不法所有，於民國104年10月22日下午3時許去電 順國公司員工潘美慧，佯稱國際大旅館因整修需購買150 平 方毫米電纜線、200平方毫米電纜線、方型端子等，總價為 新臺幣（下同）34萬7294元，潘美慧因而陷於錯誤，依鄧安 瞱指示，委託其他廠商於104年10月23日將150平方毫米電纜 線300公尺、200平方毫米電纜線600公尺送至國際大旅館由 鄧安瞱收受，及在順國公司內將端子交予鄧安瞱，而由鄧安 瞱詐欺得手，嗣潘美慧自國際大旅館前員工白元生處得知國 際大旅館並無訂購上開電纜線、端子之情，始知受騙。 二、案經順國公司訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之判斷： ㈠按我國刑事訴訟法158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」於偵 查中，凡被告以外之人受檢察官訊問，而就涉及被告、與待 證事實有重要關係之事項，本於親身實際體驗之事實為陳述 者，不論係以告訴人、被害人、共同被告、共犯身分而為陳 述，本質上均為證人（最高法院 102年度第13次刑事庭會議 決議、93年度台上字第6578號判例參照），倘未於檢察官訊 問時依法具結，依前開規定，自無證據能力；然自立法例觀 之，日本法於偵查中並無「證人」之觀念存在，故亦不存在 偵查中應命被告以外之人供前或供後具結之規定，惟被告以 外之人於偵查中向檢察官所為陳述，同時又屬一種傳聞證據 ，就其證據能力之取得，日本法則設有較我國刑事訴訟法第 159條之1第2項更為嚴格之規定（日本刑事訴訟法第321條第 1項第2款參照，需符合特信性、必要性等要件），與日本法 相較，我國所採取之規範方式，則係於前階段強烈要求檢察 官於訊問被告以外之人時，應踐行依法命其具結此一法定程 序，惟於檢察官踐行上開法定程序後，則賦予該被告以外之 人於偵查中向檢察官所為陳述，相對於日本法明顯較高之傳 聞例外容許性（除顯有不可信之情況外，得為證據），經比 較兩國制度後，應認我國刑事訴訟法第158條之3等檢察官訊 問證人應命具結之規定，乃被告以外之人於偵查中向檢察官 所為陳述所以較易依傳聞法則例外規定取得證據能力之重要 緣由，亦即以該被告以外之人之依法具結，擔保其係據實陳 述，如有偽證，應負刑事責任，以資確保筆錄製作過程可信 之外在環境與條件，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，倘未依法命具結，雖同屬違反蒐集證據法則之情形（ 刑事訴訟法第158條之4立法理由參照），然考諸前揭刑事訴 訟法第158條之3規定於容許傳聞證據例外取得證據方面之意 義，檢察官於偵查中倘未依法命被告以外之人具結，若一律 逕認無證據能力，殊嫌過苛，允宜參考日本刑事訴訟法之規 範方式，認為檢察官縱未命被告以外之人具結而逕取得其就 涉及被告、與待證事實有重要關係之事項之陳述，在具備特 信性、必要性等要件時，仍可例外取得證據能力（最高法院 102 年度第13次刑事庭會議決議參照），甚至於當事人明示 或默示同意時，亦可例外取得證據能力（日本刑事訴訟法第 326條參照）。經查，證人甲○○於 105年1月26日偵查中受 檢察官訊問時，固係以告訴人之身分到庭，惟該次偵訊內容 證人甲○○亦有陳述有關被告之犯行，有訊問筆錄在卷可稽 （見偵卷第33至37頁），故證人甲○○就有關被告犯罪事實 之陳述，本質上係屬證人，依刑事訴訟法第186條第1項本文 規定，應命其具結，始屬適法，惟觀諸上開筆錄內容，檢察 官並未命證人譚建國具結，然檢察官、被告均不爭執證人甲 ○○此部分陳述之證據能力（見本院卷第27頁正反面），依 前開說明，自仍有證據能力。 ㈡除上開證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之各項證 據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述甲○○於警 詢、陳冠銘於警詢、偵訊、潘美慧於偵訊時之證述），檢察 官、被告於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之 意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第26頁正反面）， 且其中證人陳冠銘、潘美慧於檢察官訊問時所為之證述，復 經合法具結在案，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為 均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他 不利於己之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被 告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而 取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。 二、認定犯罪事實所憑證據及其理由： 被告鄧安瞱經合法傳喚未到庭，惟據其上訴理由略以：伊並 無惡意欺騙，簽單收據上伊業親簽「自用」字樣，並非供國 際大旅館使用云云，經查： ㈠被告為國際大旅館員工，負責旅館內水電維護工作，於民國 104年10月22日下午3時許去電順國公司員工潘美慧，訂購15 0平方毫米電纜線、200平方毫米電纜線、方型端子，總價為 新臺幣（下同）34萬7294元，潘美慧並依被告指示，委託其 他廠商即宏泰電工股份有限公司於104年10月23日將150平方 毫米電纜線300公尺、200平方毫米電纜線600公尺送至國際 大旅館，由鄧安瞱收受，另鄧安瞱又到順國公司拿取端子， 而國際大旅館並無指示被告訂購上開電纜線、端子等情，業 據被告坦認不諱（見偵卷第12至14頁、第34至37頁），核與 證人即順國公司負責人甲○○、順國公司員工潘美慧、國際 大旅館經理陳冠銘證述內容相符（見偵卷第 4至6頁、第9至 10頁、第33至37頁、第39至42頁），並有卷附估價單、宏泰 電工股份有限公司交貨單等在卷可稽。 ㈡被告雖否認有以國際大旅館名義訂購上開電纜線、端子等情 ，惟觀諸卷附估價單業明確記載「國際旅館」為訂貨人，訊 之證人甲○○、潘美慧亦均明確證稱被告確係以國際大旅館 名義訂購上開電纜線、端子等情（見偵卷第4至6頁、第33至 37頁、第39至42頁），訊之被告亦不諱言伊訂貨時在國際大 旅館上班，伊叫貨時沒有講清楚是個人要訂還是國際大旅館 要訂，所以潘美慧以為是國際大旅館要訂貨等語（見本院卷 第25頁）；至被告固有於上開宏泰電工股份有限公司交貨單 上「簽收人欄」中記載「自用」字樣，惟此係順國公司依約 交貨後，被告始於簽收單上為上開註記，被告亦坦認上情屬 實，並供稱：於上開交貨單記載「自用」之前，沒有人知道 伊購買上開電纜線、端子係要自用等語（見本院卷第25頁正 反面），是被告嗣後於上開交貨單記載「自用」，並無解於 被告先前即利用國際大旅館名義訂購上開電纜線、端子之情 ；況國際大旅館與順國公司間均以月結方式交易，並無先付 款再取貨之情形，亦據證人甲○○、潘美慧、陳冠銘證述明 確（見偵卷第37、40、42頁），衡情以俗稱「月結」、即賣 方先出貨再每月一次向買方結算請款之方式交易者，率均具 有長久之合作經驗及相當之信賴關係，被告甫任職於國際大 旅館未久，倘以個人名義訂購上開電纜線、端子，殊無可能 獲得順國公司同意以月結方式交易之理，訊之被告亦自承若 以伊個人名義訂購，不可能獲得順國公司同意先交貨再以月 結方式付款等語（見本院卷第25頁），且被告迄今未給付貨 款，亦據被告、證人甲○○供、證述屬實，綜合上情，堪認 被告乃利用伊在國際大旅館任職之身分，使潘美慧相信上開 電纜線、端子為國際大旅館訂貨，而同意循慣例以先交貨再 月結付款方式交易，使被告在無資力之狀況下取得上開電纜 線，已堪認定，經本院訊之被告亦坦認此情屬實（見本院卷 第25頁反面），況被告於原審審理時並均坦認此一詐欺取財 犯行無諱（見原審卷第18頁、第28頁、第32頁），是被告顯 具不法所有之意圖而施用詐術，使潘美慧陷於錯誤而交付上 開電纜線、端子，已堪認定，本件事證明確，被告犯行堪以 認定，應依法論科。 三、論罪： 核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 四、撤銷改判理由、科刑審酌事項及沒收： ㈠原審以被告犯行罪證明確，援引相關規定據以對被告論罪科 刑，固非無見，惟按⑴量刑輕重，固屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，惟刑之量定仍應充分斟酌犯罪行為人之犯 罪情狀（如犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪手 段、犯罪行為人與被害人之關係、違反義務之程度、犯罪所 生之危險或損害）及一般情狀（如犯罪行為人之生活狀況、 品行、智識程度、犯罪後之態度），就有利不利情狀一律注 意，並各給予適當評價，以期罰當其罪、罪責相當，尤應注 意個案之量刑與其他相類似案件之量刑整體傾向相較，有無 明顯偏移、畸輕畸重致顯失公平之情形。經查，被告業於原 審審理時坦認犯行無諱，且犯罪所生損害數額為34萬7294元 ，損害程度並非甚大，且被告僅有 1次詐欺取財犯行，所用 犯罪手段（即冒充任職單位向往來廠商訂貨詐財）亦難認特 別惡劣，雖被告迄未賠償被害人之損失，惟經綜合上開犯罪 情狀，並斟酌被告於本件犯行前雖有前科，然最近一次犯行 距本件犯行已近20年，及其國中畢業之智識程度、已婚，育 有1名未成年子女、目前從事水電工作，月收入約新臺幣（ 下同）4 萬多元之生活狀況，是原審逕量處被告有期徒刑10 月，顯屬過重，自難謂當；⑵次按被告行為後，刑法於 104 年12月30日修正公布，並於 105年7月1日施行，修正後刑法 新增第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第 3項規定「前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。」第 5項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害 人者，不予宣告沒收或追徵。」自該項條文反面解釋，倘犯 罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即 應諭知沒收，又考刑法第38條之1第1項所謂「屬於犯罪行為 人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人「所有」 ，亦即擁有所有權者為限，犯罪行為人僅需「持有」或「占 有」犯罪所得，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之所有權 者，當亦包含在內，蓋唯有如此，方能避免嗣後取得供犯罪 所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占 有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（修正 後刑事訴訟法第455條之12至第455條之33參照），財產權卻 遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪 行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障 被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後刑法第38條 之1 第1項、第5項規定，凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪 所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正後刑法第38 條之2第2項所定情形外，均應諭知沒收，而追徵乃屬沒收之 替代處分，性質上並非獨立之保安處分，故是否有「全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收」之情形，應俟判決確定後， 由執行檢察官視個案情形以決定之，法院僅需於判決中就犯 罪所得諭知沒收及追徵即可，倘法院逕認有「全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收」之情形，而僅宣告追徵，致性質上 為替代處分之追徵未能附麗於沒收，於法理上容有未恰。經 查：原判決以被告於原審審理時自承上開電線電纜線、端子 等材料一批已交由某真實姓名、年籍不詳之成年男子帶走， 且該名男子取走上開材料後，即失聯無法聯絡上等語（見偵 卷第33頁、本院卷第33頁），而認顯有不能沒收之情事，故 僅適用修正後刑法第38條之1第3項之規定，逕予追徵其價額 ，依前開說明，亦有未恰，被告上訴意旨認原判決量刑過重 ，檢察官上訴意旨認原判決就犯罪所得漏未諭知沒收，僅諭 知追徵為不當而提起上訴，為有理由，爰由本院將原判決撤 銷改判。 ㈡爰審酌被告以假冒其雇主國際大旅館之名義向國際大旅館往 來廠商即告訴人員工潘美慧訂購電纜線、端子等材料，使潘 美慧信以為真出貨，造成告訴人受財產上損失34萬7294元， 兼衡其犯罪之動機、目的，及被告犯後雖知坦承犯行，然迄 未賠償被害人所受損失，兼衡被告國中畢業之智識程度、已 婚，育有 1名未成年子女、目前從事水電工作，月收入約新 臺幣（下同）4 萬多元之生活狀況，及被告之素行等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準。 ㈢被告詐欺所得 150平方毫米電纜線300公尺、200平方毫米電 纜線600公尺、方型端子等（總價為 34萬7294元），為犯罪 所得，依修正後刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，應 予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第371條，刑法第2條第2項、第339條第1項、第41 條第1項前段，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施 行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官張銘珠到庭執行職務 中 華 民 國 105 年 11 月 29 日 刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利 法 官 鄭富城 法 官 張永宏 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 李佳姿 中 華 民 國 105 年 11 月 29 日 附錄本件論罪科刑所用法條全文： 刑法第339 條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。