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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2254號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　百利生國際股份有限公司（原名菁茵荋生物科技股 　　　　　　份有限公司） 代　表　人　王信 選任辯護人　周滄賢律師 　　　　　　葉家馨律師 被　　　告　零捌伍柒國際行銷有限公司 代　表　人　王麗冠 選任辯護人　徐秀蘭律師 　　　　　　成介之律師 上列上訴人因被告等違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院 103年度易字第873號，中華民國105年8月11日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第4699號、第11445 號、第13865號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、聲請簡易判決處刑書略以： (一)被告百利生國際股份有限公司（下稱被告百利生公司）之前 身即原名菁茵荋生物科技股份有限公司（下稱菁茵荋公司， 民國97年5月20成立時原名樂活新天地股份有限公司）係由 連○心（另經檢察官為緩起訴處分確定）以新臺幣（下同） 1500萬元出資成立，曾○怡為菁茵荋公司總經理，綜理各項 業務並直接向連○心報告。緣菁茵荋公司成立之初，連○心 即同意與云丰生技醫藥股份有限公司（下稱云丰公司，址設 ：新北市○○區○○路0段00號9樓之2及之3，登記負責人為 黃○康，實際負責人為林○融，總經理兼研發長為葉○耕， 實際進口產品原料者為辛○祥，黃○○、林○融及葉○耕3 人涉犯輸入、製造、販賣偽藥或禁藥罪及明知為添加未經許 可添加物之食品而輸入、製造、販賣等罪嫌部分，現由原審 法院以103年度訴字414號案件審理中，辛○祥經臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官發布通緝中）簽訂合作契約書，約定云 丰公司以技術作價取得菁茵荋公司百分之20之股份（連○心 將出資之股款300萬元登記在云丰公司名義下），云丰公司 即負責菁茵荋公司之產品研發，並提供各項產品予連○心、 被告試用後決定是否以菁茵荋公司之品牌對外販賣，再由菁 茵荋公司將決定販售之產品重新命名、包裝後，由連○心擔 任品牌形象代言人，以菁茵荋公司之品牌對外販售產品；詎 料被告當知云丰公司製造或輸入之威力纖系列（詳如附表一 所示）及美麗纖系列（詳如附表二所示）產品宣稱係美國食 品藥物管理署（下稱美國FDA）認證之Wellcare 大藥廠研發 、監製，並具有減肥、排油等效果，可能含有足以影響人類 身體結構及生理機能之藥品，若未經許可而添加即屬不得販 賣之偽藥或禁藥，本應注意上開產品之原料來源及成分內容 不得含有任何未經許可添加而足以影響人類身體結構及生理 機能之藥品，否則不得販賣，而本件亦無不能注意之情事， 被告百利生公司竟疏未注意向云丰公司要求提出上開產品之 來源證明或產品研發、內容物等相關憑證，以核實查證、確 認產品之原料來源及成分內容，遽憑云丰公司提供之台灣檢 驗科技股份有限公司（SGS；下稱台檢公司）關於產品中不 含部分項目藥品成分所為檢驗報告，即認威力纖系列產品及 美麗纖系列產品中均未含有任何足以影響人類身體結構及生 理機能之藥品，遂自98年間至102年10月25日為止，販入如 附表一所示由云丰公司送至不知情之東阪國際有限公司（下 稱東阪公司）混料製造、成份相同均含有藥品Cetilistat（ 下稱C成分）之威力纖系列產品，其中膠囊共86萬3361粒、 粉包共399包，金額共計1143萬668元，及如附表二所示由云 丰公司所輸入或送至東阪公司混料製造之含有藥品Sibutram ine（下稱S成分）、N-desmethylsibutramine（下稱N成分 ）、Benzylpiperazin e（下稱B成分）之美麗纖系列產品共 12萬764粒，金額共計171萬7000元，再自行購買包材，依照 云丰公司所提供之產品標示委由東阪公司包裝後，以每瓶（ 內含30粒）售價2980元不等價格，透過菁茵荋公司於誠品、 101百貨等之實體店面及菁茵荋公司官網、YAHOO、博客來、 HerBuy、聖美膚、愛盲基金會、GOHAPPY、神坊、聯合報、 民視、臺灣大哥大、鉅亨網、Pchome商店街、mo mo、東森 、森森電視台（上三通路僅販售「7-Slim」、「7 -Slim Powder」，由浦森公司及瀚森公司負責人陸○中居中接洽銷 售，菁茵荋公司抽取每粒或每包2元不等之權利金，陸○中 涉犯過失販賣偽藥禁藥部分，現由原審法院以103年度訴字 414號案件審理中）等通路對外販售，共計銷售如附表一所 示之威力纖系列產品，膠囊共80萬7124粒、粉包共399包， 金額共計1918萬5633元，及如附表二所示之美麗纖產品1881 瓶（每瓶含30粒），金額共計316萬9343元。因被告百利生 公司之受雇人或從業人員連○心、曾○怡因執行業務（下稱 被告百利生公司執行業務之人）犯違反藥事法第83條第3項 之過失販賣偽藥、禁藥及食品安全衛生管理法第15條第10項 之罪，而認被告百利生公司涉犯違反藥事法第87條規定之罪 嫌云云。 (二)被告零捌伍柒國際行銷有限公司（下稱被告零捌伍柒公司） 之實際負責人係甲○○，於102年6月間，與云丰公司之王○ 帝接洽合作事宜，云丰公司表示可將菁茵荋公司之威力纖產 品改名，以被告零捌伍柒公司自有品牌對外販售，因甲○○ 身兼云丰公司董事，當知被告零捌伍柒公司自云丰公司購入 上開產品宣稱係美國FDA認證之Wellcare大藥廠研發、監製 ，並具有減肥、排油等效果，可能含有足以影響人類身體結 構及生理機能之藥品，竟疏未注意向云丰公司要求提出產品 來源證明或產品研發、內容物等相關憑證，據憑云丰公司提 供之SGS公司關於產品中不含藥品成分之檢驗報告，自102年 4月30日至102年8月12日止，購入云丰公司送至東阪公司混 料、製造含有C成分之改名為金享受產品共19萬1552粒，金 額共計257萬3280元，透過電話及網路對外銷售金享受產品4 盒，金額共計1萬1222元。因被告零捌伍柒公司之代表人甲 ○○因執行業務（下稱被告零捌伍柒公司執行業務之人）犯 過失販賣偽藥及食品安全衛生管理法第15條第10項之罪嫌， 而認被告零捌伍柒公司涉犯違反藥事法第87條規定之罪嫌（ 聲請簡易判決處刑書誤載為同法第83條第3項規定）云云。 二、證據能力說明：本案經本院審理結果，依憑後述理由認為被 告公司2人被訴違反藥事法第87條罪嫌尚屬不能證明犯罪， 而應為被告公司2人無罪判決之諭知，故無庸再就後述所援 引之各項證據，贅論其證據能力之有無（最高法院100年度 台上字第2980號判決意旨參照），先予敘明。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定 有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極 證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認 定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有 罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字 第4986號判例可資參照。再告訴人之告訴，本以使被告受刑 事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證 據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵 未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年度 台上字第1531號判決意旨參照）。又被告否認犯罪事實所持 之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行 為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例 參照）。 四、檢察官認被告公司2人涉有上開違反藥事法第87條之罪嫌， 無非以：（一）偵查中同案被告即公司執行業務之行為人連 ○心、曾○怡及甲○○於偵查中之供述。（二）證人林○融 、葉○耕、黃○康、陸○中之供述。（三）證人李○哲、楊 ○玉、林○雅、王○帝、王○婷、葉○川、黃○融、羅○菁 、楊○金、張○徽、孔○曦、楊○國、陳○帆、林○青、劉 美琴、莊○欽、顏○星、陳○益、吳○萱、林○壯、洪○菁 、唐○香、楊○元、劉○傑、廖○瑄、潘○雯、鍾○如、孫 ○燕、曾○敏之證述。（四）云丰公司轉帳傳票、收而未收 帳款、日記帳、退貨入庫單、領料通知、成品領用單、半成 品領用單、簽辦單、原料資料、成品領用單、成品驗收入庫 單、銷貨單、會議紀錄、品項新舊對照表、成份表、產品資 料卡、美國Wellcare公司資料、云丰公司簡介、產品說明資 料、菁茵荋公司與云丰公司合作契約書、授權書、證人楊○ 玉提供之云丰公司進貨、委託製造、銷售資料、於云丰公司 扣得之威力纖PLUS產品。（五）菁茵荋公司廣告單、契約資 料、出貨單、進貨單、進貨明細表、DM、業績核算表、請款 單、提案書、存摺影本、通路明細、全成品明細表、公文簽 辦單、商品庫存表、雅虎奇摩合約、訂貨憑單、進貨入貨單 、統一發票、菁茵荋公司主動提供之進貨、銷貨及退貨明細 資料、美麗纖銷售明細資料、東阪公司主動提供之云丰公司 委託製造資料、被告連○心簡介資料、菁茵荋公司組織表、 林○青筆記本、菁茵荋公司產品話術、陳○帆寄給黃○康之 電子郵件列印資料、連○心授權品牌行銷授權辦法、王○山 筆記本、菁茵荋公司用印申請書、菁茵荋公司驗資證明資料 、葉○耕寄給林○涵之電子郵件（專訪云丰生技）列印資料 、王○帝電腦列印資料所附連○心於兩岸生物技術論壇簡報 資料、於菁茵荋公司扣得之威力纖PLUS產品及包裝盒、菁茵 荋公司提供之美麗纖產品銷售明細表。（六）東阪公司與云 丰公司、菁茵荋公司簽訂之合約、訂單、簽收單、銷貨紀錄 、製造令資料、出貨單、威力纖成品留樣、東森得易購股份 有限公司102年12月27日EHS-東購法字(102)字第00162號函 、森森百貨股份有限公司102年12月27日(102)森百字第0163 號函暨所附資料7 Slim宣傳字卡、萬人測試報告、FDA認列 印資料、連○心形象代言授權書、云丰公司與富邦公司MOMO 購物台對帳單、101年10月18日浦森公司與云丰公司會議備 忘錄、昭信公司檢驗報告、顏○星提供之東阪公司受託製造 美麗纖系列產品文件資料、楊○玉提供之美麗纖系列產品原 料進貨、委託製造、銷售明細表暨相關資料、本署103年5月 15日、5月27日公務電話紀錄。（七）零捌伍柒公司與云丰 公司簽訂之總經銷合約書、零捌伍柒公司與樂業傳播有限公 司簽訂之代言合約書及合作同意書、零捌伍柒公司進貨退出 單、進銷存庫存表、訂購統計數量表、金享受DM及網路廣告 資料。（八）東阪公司與云丰公司簽訂之合約、訂單、簽收 單、銷貨紀錄、製造令資料、出貨單、昱倫公司代工產品( 原料)切結書、發票暨應收帳款明細表、蔡侑廷主動提供物 品扣押目錄、商店街市集國際資訊股份有限公司102年12月 16日商法102字第156號函暨所附資料。（九）本案歷次扣押 物品目錄表、臺北市政府衛生局食品檢查現場紀錄表、臺北 市政府衛生局檢驗室食品中摻加西藥檢驗結果速報單、新北 市政府衛生局檢查現場紀錄表、衛福部食藥署102年10月23 日FDA研字第0000000000號函、102年12月11日FDA研字第000 0000000號函、103年1月27日FDA研字第0000000000號函、10 2年1月19日FDA研字第0000000000號函、102年12月27日FDA 研字第00000000000號函、102年12月27日FDA研字第0000000 000號函、102年12月27日FDA研字第0000000000號函、102年 12月27日FDA研字第0000000000號函暨上揭函文所附檢驗報 告、衛福部食藥署103年3月5日FDA研字第0000000000號函、 103年4月11日FDA研字第0000000000號函、103年4月23日FDA 研字第0000000000號函、103年4月28日FDA研字第000000000 0號函、103年5月5日FDA研字第0000000000號函、103年5月5 日FDA研字第0000000000號函暨所附定量檢驗報告、衛福部 食藥署102年10月23日FDA研字第0000000000號函、103年1月 24日FDA藥字第0000000000號函、衛福部食藥署103年5月5日 FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署 103年5月20日FDA藥字第0000000000號函等，為其主要論據 。訊據被告公司2人均堅詞否認有上開違反藥事法第87條之 犯行，被告百利生公司辯稱：（一）有關威力纖系列產品部 分：被告公司剛成立時，云丰公司販售產品予被告公司時會 附上台檢公司之檢驗報告，但後來被告公司為謹慎起見，每 項產品均會自行送台檢公司檢驗，檢驗有無含有衛福部食藥 署禁止添加之藥品，威力纖系列產品亦同。在本案查獲前， 衛福部食藥署所公告之「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法 」中並未將C成分列入檢驗項目，被告公司僅係販售該威力 纖產品之公司，非製造商，是被告公司執行業務人員對威力 纖系列產品事後檢出含有C成分，難認有違反注意義務存在 ，此外，本案查獲前，因衛福部食藥署公告之上開檢驗方法 未將C成分列入檢驗項目，導致縱我國知名、專業之台檢公 司均無法提供廠商檢驗產品是否含有C成分，台檢公司係在 本案查獲後之102年11月間，方將C成分列入檢驗項目，因此 菁茵荋公司在本案查獲前縱將威力纖系列產品送台檢公司檢 驗，並勾選全部檢測項目，亦無從獲悉威力纖系列產品是否 含有C成分，是被告公司對威力纖系列產品是否含有C成分並 無注意之能力，其公司從業人員應無故意或過失可言；(二) 美麗纖系列產品部分：被告公司公司在前案於101年1月11日 遭搜索，並遭扣押美麗纖膠囊51包、美麗纖Plus+（膠囊） 81瓶，嗣上開扣案之美麗纖系列產品僅檢驗出1,4-Dibenzyl piperazine成分（下稱DBZP成分）及Lovastatin成分（下稱 L成分），業經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署 ）檢察官以101年度偵字第2854號為不起訴處分確定在案， 且該扣案美麗纖系列產品，業經臺北地檢署檢察官命令全數 銷燬，被告公司於前案遭搜索後，已未販售任何美麗纖系列 產品，而本案檢驗出之S成分、N成分、B成分之美麗纖系列 產品係由證人顏○星自行交付臺北地檢署，並非於被告公司 搜索、扣押而得，無法確定證人顏○星所交付之檢體屬於被 告公司之美麗纖系列產品，對於聲請簡易判決處刑所載附表 二所示之產品，均非屬被告公司當時所販售之產品，且東阪 公司尚有自行生產或代工製造其他保健食品，難以排除檢體 有遭污染之可能等語。被告零捌伍柒公司則辯稱：於銷售「 金享受」產品時，衛福部食藥署尚未公告C成分應列為檢驗 項目，是於銷售當時該產品應不可認為係禁藥，且被告公司 僅為經銷商，如何期待被告公司銷售該產品之時，得以發現 該產品中含有C成分，故被告零捌伍柒公司之執行業務之人 應已盡最大之注意義務，並無過失可言等語。 五、經查： (一)被告百利生公司執行業務之人曾○怡於100年9月間起擔任該 公司前身菁茵荋公司總經理，綜理各項業務並直接向連○心 報告，菁茵荋公司成立之初，即與云丰公司簽訂合作契約書 ，約定云丰公司以技術作價取得菁茵荋公司百分之20之股份 ，云丰公司即負責菁茵荋公司之產品研發，並提供各項產品 予連○心與曾○怡試用後決定是否以菁茵荋公司之品牌對外 販賣，再由菁茵荋公司將決定販售之產品重新命名、包裝後 ，以菁茵荋公司之品牌對外販售產品等情，業據證人黃○康 於偵查中證述明確（見21684號偵卷三第251至255頁、卷四 第236至241頁、卷五第182至186頁、4646號他字卷第223、 224頁），且為被告公司於本院審理時所不否認，並有菁茵 荋公司與云丰公司合作契約書1份在卷可稽（見21684號偵卷 一第42至45頁）。另被告零捌伍柒公司執行業務之人甲○○ 係被告零捌伍柒公司之登記負責人，與云丰公司洽談合作事 宜，云丰公司表示可以將菁茵荋公司品牌威力纖產品改名， 由被告零捌伍柒公司以自有品牌對外銷售，並將「威力纖」 產品改名「金享受」對外販售產品等情，業據被告零捌伍柒 公司代表人甲○○於偵查、本院審理供述無訛，並有被告零 捌伍柒公司與云丰公司簽訂之總經銷合約書、被告零捌伍柒 公司與樂業傳播有限公司簽訂之代言合約書及合作同意書在 卷可稽，此部分事實，均堪認定。惟此僅足認定連○心、曾 ○怡屬於被告百利生公司之受雇人或從業人員、甲○○則屬 被告零捌伍柒公司之代表人，該2公司並與云丰公司間訂有 合作契約等情，被告公司2人之上開執行業務之人，是否確 有檢察官所指因過失行為而違反藥事法第83條第3項規定之 情事，仍屬有疑。 (二)關於被告百利生公司銷售含有C成分之威力纖產品及被告零 捌伍柒公司銷售含有C成分之金享受產品部分： 1.菁茵荋公司自98年間至102年10月25日止，販入如附表一所 示由云丰公司送至東阪公司混料製造、成份相同之威力纖系 列產品，其中膠囊共86萬3361粒、粉包共399包，金額共計 1143萬668元，再自行購買包材，依照云丰公司所提供之產 品標示委由東阪公司包裝後，以每瓶（內含30粒）售價2980 元不等價格，透過菁茵荋公司於誠品、101百貨等之實體店 面及菁茵荋公司官網、YAHOO、博客來、HerBuy、聖美膚、 愛盲基金會、GOHAPPY、神坊、聯合報、民視、臺灣大哥大 、鉅亨網、Pchome商店街、momo、東森、森森電視台（上三 通路僅販售「7-Slim」、「7-Slim Powder」）等通路對外 販售，共計銷售如附表一所示之威力纖系列產品，膠囊共80 萬7124粒、粉包共399包，金額共計1918萬5633元等情，業 據證人顏○星於警詢、偵查及原審審理中供述甚明（見 10081號他字卷一第3頁至第5頁、第10頁至第12頁、21684號 偵卷四第282、283頁、287、288、289頁反面、原審卷三第 189頁反面至第194頁），並有菁茵荋公司如附表一所示之威 力纖系列產品之進貨銷貨資料、通路明細各1份存卷可憑（ 見21684號偵卷五第231頁反面、21684號偵卷十二第323至 344頁），此部分事實，堪足認定。另被告零捌伍柒公司確 有銷售成分與威力纖系列產品雷同之金享受產品，僅係易名 與更換品牌而銷售乙節，已據被告零捌伍柒公司之代表人甲 ○○於於偵查、本院審理時供述無訛，並經證人王○帝於警 詢、偵查中證述綦詳（見10081號他字卷二第71至75頁、95 至98頁），並有被告零捌伍柒公司進貨退出單、進銷存庫存 表、訂購統計數量表、金享受DM及網路廣告資料在卷可稽， 此部分事實亦堪認定。又臺北市政府衛生局於102年10月16 日抽檢前揭「威力纖」（內裝「威力纖PLUS+（膠囊）」） 產品，送請衛福部食藥署檢驗，於102年10月23日驗出含有C 成分，經臺北地檢署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處 於102年10月25日搜索菁茵荋公司及云丰公司，復於102年10 月30日再次搜索云丰公司，及於102年11月5日臺北地檢署命 云丰公司提出物品之程序，而扣得威力纖、威力纖PLUS、7 -Slim、7-SlimPowder、優纖、金享受、金速纖、云丰生技 威力SO膠囊、媚麗纖、易立纖即溶包、美麗纖、威力纖系列 產品原料紅麴粉及排油粉，送衛福部食藥署檢驗後，威力纖 系列產品及原料驗出含有C成分等情，有臺北市政府衛生局 102年10月16日查驗工作日記表、食品檢查現場紀錄表、「 威力纖PLUS+（膠囊）」照片、衛福部食藥署102年10月23日 FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告、臺北地檢署扣 押筆錄、扣押物品目錄表、衛福部食藥署102年12月27日FDA 研字第00000000000號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102 年12月27日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告、衛 福部食藥署102年12月27日FDA研字第0000000000號函暨所附 檢驗報告、衛福部食藥署102年12月27日FDA研字第00000000 00號函暨所附檢驗報告各1份、法務部調查局臺北市調查處 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份在卷可證（見10081號 他字卷一第25、26頁、21684號偵卷一第293至295頁之2、21 684號偵卷六第277、278頁、281至284頁、286至289頁、290 至293-1頁、367至381頁、416至418頁），此部分事實，亦 足認定。又C成分，具有脂肪酶抑制劑之藥理作用及體內活 性作用，應以藥品列管乙情，衛福部食藥署102年10月23日 FDA研字第100月23日FDA研字第0000000000號函、衛福部食 藥署103年1月24日FDA藥字第0000000000號函各1份可資佐憑 （見10081號他字卷一第25頁、26頁、21684號偵卷五第128 頁），堪認C成分屬藥事法第6條第2款之藥品無訛。 2.惟按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能 注意而不注意為成立要件，最高法院26年上字第1754號判例 意旨可資參照。而有無上開過失情形，應就相關事實為具體 之判斷，如衡諸日常生活經驗及一般合理從事該職務之人之 注意能力，已為必要之注意，並已採取適當之措施，或縱未 採取適當之措施，仍無法避免犯罪事實之發生時，即難謂有 能注意而不注意之過失，而令負過失之責任。本案應予審究 者，乃被告公司2人之代表人、受雇人或從業人員於執行職 務時，是否有檢察官所指因過失而有違反藥事法第83條第3 項之規定。查： (1)云丰公司負責菁茵荋公司及被告零捌伍柒公司之產品研發後 ，由菁茵荋公司將決定販售之產品重新命名、包裝，以菁茵 荋公司之品牌對外販售產品；另以被告零捌伍柒公司金享受 之品牌對外銷售等情，業已認定如前，則在上揭菁茵荋公司 、被告零捌伍柒公司與云丰公司之分工情形下，屬於菁茵荋 公司之受雇人或從業人員之連○心、曾○怡及屬於被告零捌 伍柒公司代表人之甲○○是否均知悉威力纖系列產品或金享 受產品之原料成分詳情及是否知悉渠等所銷售之上開系列產 品含有C成分，即仍屬有疑。 (2)再者，衛福部食藥署於101年11月23日公告之「中藥及食品 中摻加西藥之檢驗方法」中，表一之檢驗成分並未包含C成 分，衛福部食藥署於103年2月17日修正「中藥及食品中摻加 西藥之檢驗方法」後，始將表一減肥類之檢驗成分加入C成 分等情，業據被告百利生公司代表人於本院審理時供述、證 人曾心怡於偵查中證述在卷，並有103年2月17日修正之「中 藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」附卷可參（見原審卷一第 234至245頁），足認衛福部食藥署於本案偵查中之103年2月 17日始修正「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」將C成分 列入建議之檢驗成分，以供國內外各界及實驗室依循，顯見 在被告百利生公司於本案遭查獲之時間即102年10月16日前 及被告零捌伍柒公司為本案行為時間即102年4月30日至同年 8月12日，其等公司之代表人、受雇人或從業人員於執行業 務時當無注意威力纖系列產品或金享受產品是否含有C成分 之能力無誤，則被告百利生公司、零捌伍柒公司之執行業務 之人就本案是否有應注意、能注意而不注意之過失，即屬可 疑。 (3)又菁茵荋公司、被告零捌伍柒公司於販售上開威力纖產品前 ，除已要求云丰公司提出SGS檢驗報告外，另菁茵荋公司復 曾自行曾將威力纖系列產品送交台檢公司超微量工業安全實 驗室檢驗，且經檢驗後之相關檢驗結果該產品均未檢出含有 西藥成分等情，有台檢公司超微量工業安全實驗室SGS檢驗 報告、台檢公司超微量工業安全實驗室101年6月6日、102年 7月31日檢驗報告各1份在卷可稽（見原審卷一第176至192頁 ），復參以台檢公司超微量工業安全實驗室初次於97年12月 23日經衛福部食藥署認證，認證之檢驗項目為「西藥成分定 性（中西藥製劑及食品）」，認證之檢驗方法為衛福部食藥 署101年11月23日公告之「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方 法」等情，亦據原審另案（104年度易字第682號）認定無訛 ，有該案判決書在卷可參，足徵被告百利生公司辯稱菁茵荋 公司信任云丰公司之檢驗報告，且有將威力纖系列產品送交 專業之台檢公司檢驗，已盡相當之注意義務等情、被告零捌 伍柒公司辯稱信任云丰公司之檢驗報告，已盡相當之注意義 務等情，均非無據，而屬可採。 (4)而C成分因無法取得標準品及建立標準檢驗方法，故迄至102 年11月，始列入SGS檢驗項目而對外提供檢驗服務乙節，業 據證人蔡○鑫（SGS技術主管）、詹○貴（SGS客服人員）及 文○民（SGS超微量工業安全實驗室負責人）等人於偵查中 證述綦詳（見21684號偵卷五第59、60頁、同號偵卷四第20 、21頁），並有台檢公司103年1月7日台檢（化超）字第000 000000號函暨附件1份在卷可佐（見21684號偵卷四第157頁 及其反面），是被告百利生公司於本案102年10月25日遭搜 索前，就威力纖系列產品是否含有C成分，縱已送交台檢公 司超微量工業安全實驗室檢驗，然台檢公司本無檢驗C成分 之檢驗項目，並無從獲悉檢驗結果，據此，應難認定被告百 利生公司上開執行業務之人對威力纖系列產品是否含有C成 分有何應注意之能力及義務，而無從遽論以過失販賣偽藥、 禁藥或添加未經許可添加物之食品之犯行。 3.綜上，被告百利生公司銷售含有C成分之威力纖產品及被告 零捌伍柒公司所銷售含有C成分之金享受產品，其中之添加 物C成分，既係遲於103年2月17日，始由衛福部食藥署納入 中藥及食品中摻加西藥之建議檢驗方法，在此之前，我國藥 物主管機關對於中藥或食品中有關於此成分，並無任何公告 禁止或警告資訊，亦未將之納為應檢驗之項目，且依前所述 ，被告公司2人上開執行業務之人於本案行為時，客觀上亦 無從為檢驗該產品是否含有C成分之方法，渠等確已盡應注 意之義務，且已為必要之注意，並已採取適當之措施，是縱 該產品事後經檢出含有C成分，亦難謂有過失，而遽予論處 藥事法第83條第3項之罪，被告公司2人即無從以藥事法第87 條之規定相繩。另食品安全衛生管理法中關於法人處罰部分 ，並無因法人之代表人、受雇人或其他從業人員過失違反該 法之過失行為而有處罰法人之規定，是縱檢察官所指被告公 司2人執行業務之人另有因過失違反食品安全衛生法第49條 第4項之行為，基於罪刑法定之原則，亦難認被告公司2人有 何違反食品安全衛生法之罪責，而率以該罪相繩。 (三)關於被告百利生公司銷售含S成分、B成分、N成分之美麗纖 系列產品部分： 1.檢察官雖舉衛福部食藥署函暨所附檢驗報告（見21684偵卷 五第299至307頁），證明被告百利生販售之美麗纖系列產品 送檢驗確有檢驗出S成分、B成分、N成分之情，然該送驗之 美麗纖系列產品乃臺北地檢署書記官以電話與證人即任職東 版公司之顏○星聯繫後，由證人顏○星於103年1月29日自行 提出交付臺北地檢署查扣之情，業經證人顏○星於原審審理 時證述在卷（見原審卷三第190至194頁），並有臺北地檢署 103年1月27日公務電話紀錄、扣押物品清單各1份在卷可考 （見21684偵卷五第148頁至第149頁），則該證人顏○星提 出送驗之美麗纖系列產品，與自菁茵荋公司或菁茵荋公司之 通路販售並經檢警正式之搜索、扣押程序取得之產品應屬有 別，尚難以等同視之；況該證人顏○星提交之檢體樣本於送 驗前，並未經被告百利生公司相關人員在場予以確認，則衡 以東阪公司本為藥錠加工廠商，除受云丰公司委託外，亦有 自行生產或代工製造其他保健食品之情，顯見證人顏○星所 自行提出之上開美麗纖系列產品檢體，即不能排除為其他公 司所有或曾受到其他原料汙染之可能性，是縱上開經證人顏 ○星提供之美麗纖系列產品之樣品經檢驗出S成分、B成分、 N成分，然此與菁茵荋公司銷售產品之關連性，及是否能確 定為菁茵荋公司原所銷售之美麗纖系列產品，已屬有疑。 2.證人曾○怡於101年擔任菁茵荋公司總經理期間，曾經因菁 茵荋公司銷售美麗纖產品而遭人檢舉，並經臺北地檢署檢察 官偵辦，惟經檢察官偵查後，該案以犯罪嫌疑不足而為不起 訴處分確定在案，此有卷附之101年偵字第2854號不起訴處 分書在卷可稽（見2854號偵卷第473、474頁），依檢察官偵 查結果，該案於偵查中，菁茵荋公司該次於101年1月15日經 檢察官搜索扣押之「美麗纖膠囊」51包（產品批號：000000 00 T）、「美麗纖Plus +（膠囊）」81瓶（產品批號：0000 0000-S）經送交衛福部食藥署檢驗後，除驗出不明之新興物 質1,4-Dibenzylpiperazine成分（下稱DBZP成分）及Lovast atin成分（下稱L成分）外，並未檢出上開S成分、N成分及B 成分存在等情，亦有該署101年3月22日FDA研字第000000000 0號函及臺北市政府衛生局101年3月29日北市衛食藥字第000 00000000號函（見2854號偵卷第212、213頁）、海岸巡防總 局中部地區巡防局移送書、搜索扣押筆錄、臺北市衛生局檢 查工作日誌、檢查現場紀錄表、衛福部食藥署101年3月22日 FD A研字第0000000000號檢驗報告、行政院衛生署食品藥物 管理局101年3月22日FDA研字第0000000000號檢驗報告各1份 在卷可考（見2854號偵卷第1至14頁、32至44頁、206頁、20 8 頁），又其中有關DBZP成分為piperazine衍生物，因屬新 興物質，其藥理資料並不明確，且目前無資料顯示該成分具 有醫療用途之情，有衛福部食藥署101年10月8日FDA藥字第 0000000000號函在卷可稽（見2854號偵卷第389、390頁）， 至於何以該檢體會檢出L成分部分，則係因當時國內塑化劑 風暴甫發生，製造商云丰公司基於防偽目的始而添加紅麴， 而此種天然物之紅麴若經檢驗即自然會產生「Lovastatin」 成分乙節，亦經證人黃○康於偵查中證述綦詳，且有上開衛 福部食藥署101年10月8日FDA藥字第0000000000號函在卷可 稽（見2854號偵卷第389、390頁），已難認菁茵荋公司所販 售之美麗纖系列產品部分確曾檢驗出S成分、N成分及B成分 之情，而證人顏○星上開提供之檢體中曾驗出B成分而與菁 茵荋公司上開扣案之產品不盡相同之情，亦據原審另案（ 104年度易字第682號）判決認定在案，有該案判決1份在卷 可稽，益徵證人顏○星所提交送驗之產品確與菁茵荋公司遭 查扣之產品成分應屬不同，應不排除有於製造過程中遭混同 或污染之疑慮，而確與菁茵荋公司上開經檢察官查扣之美麗 纖系列產品有間，是應難遽認菁茵荋公司於98年間至101年 間，確有販售含有S成分、N成分、B成分之美麗纖系列產品 之事實。 3.末按刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字 第128號判例資參照）。聲請簡易判決處刑書固以菁茵荋公 司於98年間至102年10月25日為止，共計販售如附表二所示 之美麗纖產品1881瓶（每瓶含30粒），金額共計316萬9343 元云云，然菁茵荋公司於前案查獲前之99年7月間至101年2 月間共計銷售美麗纖系列產品1881瓶乙情，有菁茵荋公司於 前案中所提美麗纖銷售明細1份可資佐證（見2854偵卷第255 至258頁），且觀諸云丰公司進貨、委託製造及銷售資料， 美麗纖系列產品部分亦僅有99年度、100年度之資料，有99 年度美麗纖膠囊出貨明細表、100年度美麗纖膠囊出貨明細 表各1份在卷可稽（見21684偵卷十二第311至313頁），是菁 茵荋公司於上開經檢察官查扣美麗纖相關產品後，是否另有 販售美麗纖產品1881瓶之事實，自屬有疑。本案檢察官既未 能舉證證明證人顏○星所提交之產品係屬原菁茵荋公司所販 售之美麗纖系列產品，亦未能舉證證明菁茵荋公司於上開經 檢察官查扣後尚有販售含有S成分、N成分、B成分之美麗纖 系列產品之行為，自難僅以證人顏○星提供之美麗纖系列產 品之樣品經檢驗出S成分、B成分、N成分，遽以推論菁茵荋 公司銷售之美麗纖系列產品亦含有上開成分，而認被告百利 生公司執行業務之人有違反藥事法第83條第3項之過失販賣 偽藥、禁藥或添加未經許可之添加物食品犯行之規定，並為 不利於被告百利生公司之認定。 六、綜上所述，本案檢察官所舉之上開證據，均不足以使本院形 成被告公司2人確有罪之確信。此外，卷內復查無其他積極 證據足以證明被告公司2人確有檢察官所指違反藥事法之犯 行，揆諸前開法條規定及最高法院判例意旨，應屬不能證明 被告公司2人犯罪，自應均為無罪之諭知。 七、原審同此認定，以不能證明被告公司2人犯罪，而諭知被告 公司2人無罪，核無不合。檢察官上訴意旨雖略以：「（一 ）被告百利生公司方面：1.依卷內威力纖系列產品說明記載 ，主要成分為分離大豆蛋白、霸王樹皂甘、糙米芽、仙人掌 、紅麴提取物，並強調絕不含西藥、重金屬成分，並特意標 示「阻斷澱粉吸收、降低熱量攝取」（見21684號偵卷四第 260頁以下）；「7slim」產品更強調絕不含西藥或減肥藥類 緣物，並具排油效果（見21684號偵卷十一第115頁以下）， 又於文宣標註「降低卡路里」、「窈窕輕盈變身」、「世界 最遙遠的距離是XL到S的距離！回不去了嗎？7-slim讓你一 定回得去！」、「孕婦與12歲以下兒童不宜使用」等文字（ 見21684號偵卷四第397至406頁），堪信威力纖系列產品具 有影響人體之生理功能，並強調減肥功效，否則如單純係食 品，又何須另加註警語!再衡諸情理，一般食品若具有減肥 之療效，效果又相當出色，則一般智識正常之人均會對於食 品之成分可能含有西藥有合理懷疑；且該威力纖系列產品亦 經檢驗出含有應以藥品列管之C成分，益足見被告百利生公 司對於本案威力纖系列產品是否含有西藥成分，應負有相當 之注意義務。2.被告百利生公司之前身即樂活新天地公司與 云丰公司間，彼此間尚簽訂獨家配方移轉與經銷之合作契約 （見10081號他字卷一第240至244頁），由持股比例亦可知 被告百利生公司與云丰公司一同負責食品銷售、品牌推廣之 業務（見21684號偵卷二第229頁），而本案威力纖系列產品 係由云丰公司購買原料，找代工公司製造成膠囊、錠劑後， 再交由被告百利生公司命名以對外販售，被告百利生公司並 可享有較優惠的販售價格等情，亦經另案被告葉○耕於偵查 中供述甚詳（見10081號他字卷一第172至176頁），則被告 百利生公司顯然非僅處於單純經銷商之角色，而對於產品之 成分更理應知悉甚詳，並負有嚴格查驗產品品質之高度義務 。3.復依證人即○○科技顧問股份有限公司（下稱○○公司 ）實驗室主任暨負責人莊○堯於偵查中證稱：衛生福利部最 晚是在102年招標案就有C成分這項目存在，○○公司大約在 100年或101年就有將C成分加入，因為台灣有一個廠商從馬 來西亞進口保健食品後來發生事情，指定做這個成分，所以 就買標準品作比對，但公司沒加入檢驗項目，要客戶指定才 會驗等語（見21684號偵卷五第268頁至第270頁），可知國 內並非全無機構可檢驗出C成分，而被告百利生公司因與云 丰公司係共同經銷之夥伴關係，並負有嚴格查驗產品品質之 高度義務已如上述，被告百利生公司於查驗產品是否含有西 藥成分時，即不應全然由云丰公司主導，應當主動調查業界 最新具減肥功效之西藥成份，以及具備檢驗此種西藥成份之 檢驗公司，並委託該檢驗公司檢驗，惟被告百利生公司卻僅 輕信由云丰公司所提供，僅由單獨一家SGS檢驗公司出具之 一紙檢驗報告，即宣稱相信該產品係安全無虞，卻對於產品 的內容究竟為何，並沒有實際去瞭解，不僅沒有作過成分分 析，甚至亦未自己送驗，容任云丰公司僅就一般檢驗項目送 請SGS公司檢驗，亦未就減肥項目作檢驗，且SGS公司在101 年就有能力驗出C成分，並亦可由客戶自行決定檢驗項目， 益徵被告百利生公司違反注意義務無疑。從而，原判決認定 事實，顯有違背經驗論理法則之違誤。4.有關美麗纖系列產 品部分：經質諸證人顏○星業於審理中證稱：東阪國際有限 公司（下稱東阪公司）接受委託製造、填充美麗纖，每批填 充好的美麗纖產品，東阪公司會留下樣品，因為往後如果客 戶有客訴問題，客戶可以查詢。伊提出被告百利生公司在東 阪公司留下的樣品，會留在公司的留樣室裡面保管，不會受 到汙染，公司做好樣品之後，不會再拆，就是原本的，伊從 公司拿到法院的路上並未拆開來等語明確，是原判決仍以上 開理由作為被告百利生公司有利之認定，其認定事實顯有違 證據法則。(二)被告零捌伍柒公司方面：零捌伍柒公司雖以 早已善盡查證義務作為辯解，然此僅足以證明零捌伍柒公司 並無直接故意，況本件起訴是過失犯，就是因為零捌伍柒公 司係企業經營者，以提供商品及服務而獲利，其注意義務應 高出消費者甚多，站在一個消費者之角度，相信政府或中立 機關所出具之檢驗報告，因此而購入藥品或食品服用，然而 站在企業經營者之立場，實在應該瞭解所販賣給消費者的內 容物到底為何物，或進行相當程度之查驗，則零捌伍柒公司 輕易相信云丰公司所提供之檢驗報告，未將產品自行送驗， 顯然未善盡作為販售健康食品業較一般人為高之查證義務。 又云丰公司雖曾送驗查證過威力纖產品是否含有C成分，然 依SGS公司所提出之檢驗報告，僅針對該產品是否含其表列 常見西藥成分及其表列重金屬做檢驗，故不足以僅因云丰公 司曾出示零捌伍柒公司未針對是否含C成分之查驗登記及檢 驗報告予零捌伍柒公司閱覽，即排除零捌伍柒公司之查證義 務。再者，質諸證人詹○貴於偵查中證稱：SGS公司有參加 衛福部食藥署101年10月公告之藥品（包含中藥及西藥）化 妝品及食品之檢驗委託辦理計畫招標案，且在食藥署盲樣中 驗出C成分，表示在101年10月即有能力驗出C成分等語，證 人文○民並於偵查中證稱：食藥署委託計畫要求減肥類西藥 要能驗出C成分，SGS公司參加該項招標案，就表示在101年 10月有能力驗出等語；佐以證人詹清貴於審理中之證言，足 見SGS公司在101年就有能力驗出C成分，且亦可由客戶自行 決定檢驗項目。而客戶是最清楚產品所含成分之人，對於產 品既然標榜減肥、排油功效，在SGS公司相關定性的藥物項 目測試及選擇亦可由客戶做判斷，而客戶對於自身產品究竟 是否含藥品成分最為了解，則已可知云丰公司所提出者，係 可由客戶自由任意選擇僅有270項檢驗項目之檢驗報告，而 零捌伍柒公司卻輕信云丰公司所提出之檢驗項目之檢驗報告 ，未確實查證販售之產品是否含有不得添加之成分，亦未送 請政府相關食品衛生主管機關確認產品成分，即貿然配合推 銷販賣之，顯有過失甚明。(三)。原審判決認定事實及適用 法律有上述之違法，請撤銷原判決，另為適法之判決。」云 云。然查： (一)衛福部食藥署於101年11月23日公告之「中藥及食品中摻加 西藥之檢驗方法」中，表一之檢驗成分並未包含C成分，衛 福部食藥署於103年2月17日修正「中藥及食品中摻加西藥之 檢驗方法」後，始將表一減肥類之檢驗成分加入C成分，足 見衛福部食藥署於本案偵查中之103年2月17日始修正「中藥 及食品中摻加西藥之檢驗方法」將C成分列入建議之檢驗成 分，以供國內外各界及實驗室依循，已如上述，則本案被告 百利生公司於本案遭查獲之時間即102年10月16日前及被告 零捌伍柒公司行為時間即102年4月30日至同年8月12日，其 公司之代表人、受雇人或從業人員於執行業務時有無注意威 力纖系列產品或金享受產品是否含有C成分之能力而應負應 注意、能注意而不注意之過失責任，即屬可疑。 (二)又C成分因無法取得標準品及建立標準檢驗方法，故迄至102 年11月，始列入SGS檢驗項目而對外提供檢驗服務，亦如前 述，然C成分既係於103年2月17日始經衛福部食藥署修正「 中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」將之列入建議之檢驗成 分，縱檢察官上訴意旨所稱當時國內並非全無可檢驗出C成 分之機構云云為真，然衡諸一般日常生活經驗及合理從事該 事物之人之注意能力，應無從課以被告公司2人超越一般常 人之注意義務，而遽認被告公司2人執行業務之人應負過失 責任。 (三)至上訴意旨雖舉證人顏○星於審理中之證述內容，證明證人 顏○星提交送驗之檢體不會受到汙染，公司做好樣品之後， 不會再拆，就是原本的，作為不利於被告百利生公司之認定 云云，然本案並無積極證據證明菁茵荋公司銷售美麗纖產品 與證人顏○星交之檢體間有相當之關連性，亦不能排除該檢 體為其他公司所有或曾受到其他原料汙染之可能性，且亦無 從證明菁茵荋公司於上開經檢察官查扣美麗纖相關產品後， 有另販售含有S成分、N成分、B成分之美麗纖產品1881瓶之 事實，已如前述，自難僅以證人顏○星所部分所述，而據為 不利被告百利生公司之認定，此檢察官此部分上訴所指，尚 嫌速斷。 (四)綜上，檢察官上揭上訴意旨所指之情節，均無從推認被告公 司2人確有違反藥事法第87條規定之犯行，況按證據之取捨 與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之 職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活 經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之 心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就 卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被 告公司2人確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說 明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則 、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違 法。檢察官上訴意旨所稱被告公司2人有違反藥事法第87條 規定罪嫌之行為，業經本院就聲請簡易判決處刑書所列證據 及卷內訴訟資料，逐一剖析論證，參互審酌，無從獲得有罪 之心證，均如前述，檢察官並未提出任何新事證，以證明被 告公司2人此部分犯行，僅就原審採證及認事再為爭執。從 而，本件檢察官提起上訴，仍執原判決已審酌之證據再為爭 執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，持己 見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予 駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 3 月 28 日 刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印 法 官 黃雅芬 法 官 王世華 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 洪宛渝 中 華 民 國 106 年 3 月 28 日 附表一：百利生公司（原名菁茵荋公司）販入、銷售含C成分產 品一覽表 ┌────────┬─────────────┬─────────────┐ │ │ 進 貨 │ 銷 貨 │ ├────────┼───────┬─────┼───────┬─────┤ │ │進 貨 數 量│進貨金額 │銷 貨 數 量│銷貨金額 │ │ 品 名 ├────┬──┤(新臺幣： ├────┬──┤(新臺幣： │ │ │ 粒 │包 │元) │ 粒 │包 │元) │ ├────────┼────┼──┼─────┼────┼──┼─────┤ │威力SO膠囊/威力 │ 240,206│ │ 3,313,446│ 187,116│ │ 9,223,880│ │/基因窈窕/威力纖│ │ │ │ │ │ │ │Plus+ │ │ │ │ │ │ │ ├────┬───┼────┼──┼─────┼────┼──┼─────┤ │7 Slim │ 膠囊 │ 610,101│ │ 7,895,304│ 610,038│ │ 9,358,696│ │ ├───┼────┼──┤ ├────┼──┤ │ │ │ 粉包 │ │ 399│ │ │ 399│ │ ├────┴───┼────┼──┼─────┼────┼──┼─────┤ │媚麗纖/媚力纖 │ 13,054│ │ 221,918│ 9,970│ │ 603,058│ ├────────┼────┼──┼─────┼────┼──┼─────┤ │ 總 計 │ 863,361│ 399│11,430,668│ 807,124│ 399│19,185,633│ └────────┴────┴──┴─────┴────┴──┴─────┘ 附表二：百利生公司（原名菁茵荋公司）販入、銷售含S成分、N 成分及B成分之美麗纖一覽表 ┌────────┬─────────────┬─────────────┐ │ │ 進 貨 │ 銷 貨 │ ├────────┼───────┬─────┼───────┬─────┤ │ │進 貨 數 量│進貨金額 │銷 貨 數 量│銷貨金額 │ │ 品 名 │(單位：粒) │(新臺幣： │(單位：瓶，每 │(新臺幣： │ │ │ │元) │ 瓶含30粒) │元) │ ├────────┼───────┼─────┼───────┼─────┤ │美麗纖 │120,764 │1717,000 │1,881 │3,169,343 │ └────────┴───────┴─────┴───────┴─────┘