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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2434號 上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被　　　告　錢金香 上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易 字第1301號，中華民國105年7月21日第一審判決（起訴案號：臺 灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第15883號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告錢金香前係告訴人昇詮股份有限公司（ 下稱昇銓公司）負責人，該公司係以經營外勞人力仲介為業 ，負責辦理外籍勞工來台申請及後續處理等業務，被告對外 代表昇詮公司執行業務，為昇詮公司處理事務，且持有公司 之財產，為從事業務之人。竟於民國101年4月間，辦理客戶 賴文卿續聘外籍看護工業務時，指示不知情之告訴人員工張 子恒（業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度偵續 字第126號為不起訴處分）於101年4月24日向賴文卿收取辦 理該項業務文件處理費用新臺幣（下同）2萬元，經張子恒 將上開款項交付後，竟未將該筆款項繳回告訴人昇銓公司， 反侵占入己，致告訴人昇詮公司因此受有損害，因認被告涉 犯刑法第336條第2項業務侵占罪云云。 二、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人 均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年度上字第816 號 判例、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例參 照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的， 是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；告 訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被 告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據（最高法 院52年臺上字第1300號判例意旨、84年度臺上字第5368號判 決意旨參照）。 三、公訴意旨認被告錢金香涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述 、告訴人昇詮公司法定代理人於偵查中之證述、證人張子恒 、劉秀珍於偵查中之證述及張子恒向賴文卿、劉秀珍收取2 萬元費用之收據等資料為其論據。訊據被告固坦承有為賴文 卿、劉秀珍辦理續聘外籍看護工業務，並由張子恒出面向賴 文卿之配偶劉秀珍收取2萬元，惟矢口否認有何業務侵占犯 行，辯稱：因賴文卿之配偶劉秀珍辦理續聘外籍看護工時， 欲採取直接聘僱即「直聘」的方式辦理，然因為勞工委員會 （現改制為勞動部）規定直聘不得委任任何機構辦理，否則 仲介公司及雇主都會受罰，所以本件被告以自己個人名義幫 賴文卿及劉秀珍辦理直聘業務，且已完成委任事務，並未使 用昇銓公司之資源，本來就有權收取此2萬元等語。 四、經查： ㈠程序部分： 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由；而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本件既經本院 認定被告犯罪不能證明而為無罪諭知，依前開說明，本判決 即毋庸論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。 ㈡實體部分： 1.按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物，係因 執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務，即與該罪構 成要件不符。刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務 為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事 務而言。又「上訴人原充汽車司機，並無售賣客票之權，而 該項汽車，專為運輸汽油，亦非營業性質，上訴人中途私賣 客票，既非屬於其業務內容之行為，自與業務上之侵占情形 不同。惟其有無損害運輸管理局之財產或利益，應否構成他 罪，殊不無審究餘地。」最高法院29年上字第558號判例可 資參照。本件被告透過張子恒向雇主賴文卿之配偶劉秀珍收 取2萬元，並未交回昇詮公司乙情，為被告所坦認，且有張 子恒之證述可佐，此部分之情節已堪認定。惟應審究者為， 被告所收取之款項，是否為被告公司之業務範圍，告訴人之 前代表人曹東順於原審審理時雖證稱：直聘是以雇主個人的 名義向勞動部申請，不能委任仲介公司來辦理直聘業務，如 果雇主不會做，可以請公司幫忙做文件，但申請的名義是以 雇主的名義，並不是以公司的名義去申請，公司只是收取製 作文件的費用，且伊陸續有看到公司辦理直聘文件時業務繳 回的費用，這筆錢要入公司帳，業務不能私自收下，伊不確 定會不會記在會計帳上，只知道錢都會繳回給會計張秀蓉云 云（原審卷一第154頁至第155頁）。 2.惟按「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」第27條第2項規定 ，由雇主自行辦理重新招募，未委任私立就業服務機構，並 經中央主管機關代轉申請文件者即為直接聘僱。另為保障雇 主及外勞權益，減輕外勞來臺工作之負擔，以其符合我國重 視國際人權及社會公益之期待，勞動部依行政院96年7月25 日第3051次會議院長提示暨院會決議事項，於96年12月31日 於臺北開辦「直接聘僱聯合服務中心」（下稱直聘中心）， 成立單一服務窗口，協助雇主自行辦理重新招募同一外國人 ，代轉代寄相關申請文件，並主動提醒雇主於外國人入國後 相關應辦事宜，此有勞動部勞動發管字第1030032443號函在 卷可稽（原審院卷一第13頁正反面）。 3.本件雇主賴文卿以個人名義於101年5月29日向勞動部所提出 「雇主直接聘僱外籍勞工申請書」，此有公訴人函詢勞動部 覆之103年5月29日勞動發事字第1031810909號申請書附卷可 佐（103年度他字第2045號卷第17頁）；亦有原審向勞動部 函詢覆之104年1月16日勞動發事字第1040000966號檢附之行 政院勞工委員會職業訓練局「直接聘僱聯合服務中心」先後 於101年5月29日收受以雇主賴文卿名義申請驗證文件（印尼 ）、及101年6月22日收受以雇主賴文卿名義申請駐外單位外 勞簽證（印尼）等函文及文件附卷可佐（原審卷一第43頁至 第71頁），堪以認定本件外籍看護工申請係以雇主賴文卿個 人名義向直聘中心提出申請無訛。又證人賴文卿配偶即劉秀 珍於原審中證稱：101年4月24日第一次要幫外勞辦直聘，本 來之前是透過昇詮公司仲介外勞瓦蒂過來，瓦蒂要回國之前 ，告知伊因為瓦蒂在印尼有委託仲介，必須要繳仲介費用， 若改用直聘的方式，可以省掉一些費用。因為伊不會製作文 件，所以請昇詮公司製作文件等語（原審卷一第108頁正反 面）相符。則被告抗辯本件續聘外籍看護工業務係採取直聘 方式等語，應堪採信。 4.關於直聘業務是否為告訴人昇詮公司之業務乙節，經原審函 詢勞動部覆以：直聘案件，須由雇主自行辦理，倘雇主透過 仲介機構辦理，雇主、仲介公司即違反就業服務法相關規定 。雇主如採直接聘僱方式聘僱外籍勞工，實際卻委任仲介機 構代為提出外籍勞工申請案，則雇主即涉嫌違反就業服務法 第5條第2項第5款規定，仲介機構則涉嫌違反就業服務法第 40條第1項第15款規定。另仲介公司受雇主委任為其辦理聘 僱外籍勞工之相關申請規定應填寫一般申請表格，惟其卻以 直接聘僱表為雇主提出申請，就申請書寫不實部分，涉嫌違 反就業服務法第40條第1項第11款規定，如申請書以外之資 料有提供不實，亦有涉嫌違反就業服務法第40條第1項第8款 規定，如向外籍勞工收取辦理直聘費用，則涉嫌違反就業服 務法第40條第1 項第5 款規定，此有勞動部勞動發管字第10 30032443號函在卷可稽（原審卷一第13頁至第15頁）。是以 ，直聘業務須由雇主自行辦理，不得委任仲介機構辦理，堪 以認定。告訴代理人許炎坤於本院審理中雖指稱：昇詮公司 雖然不能辦理直聘業務，但可以幫客戶處理直聘文件，所以 被告所收取之費用應該繳回公司等語，告訴人並於原審提出 2 張應收帳款明細表佐證（原審院卷一第134 頁、135 頁） ，惟觀之該2 張應收帳款明細表，一紙品名欄記載為「期滿 回程機票」、「期滿送機車資」、「服務費」（見第134 頁 ），一紙則為「其他收入（見第135 頁）」，並無直聘業務 文件費用之相關字樣記載，是難以此2 紙應收帳款明細表遽 認處理直聘文件為昇詮公司之業務範圍。而關於直聘業務之 相關文件，均為制式申請文件，雇主所應填寫者均為個人基 本資料，或為打勾表示，及簽寫姓名或蓋章，無須為何長文 之計畫書或說明書之撰寫，有前揭申請驗證文件及行政院勞 工委員會職業訓練局雇主辦理直接聘僱申請印尼驗證案件應 具備文件之審核基準在卷可參（見原審卷一第46、49、53、 54頁），亦即相關文件為雇主本身即可填寫，則顯然告訴人 所稱「處理直聘文件」之業務內涵實則與所謂仲介公司不得 「辦理之直聘業務」之範圍相同，是亦難認告訴人以所謂「 處理直聘文件」之描述，即可轉化該「辦理直聘業務」為告 訴人之業務範圍。 5.又證人劉秀珍於原審中證述：一開始都是打給昇詮公司，並 沒有委託個人，都是委託公司，之後是透過蘇小姐和被告聯 絡上，被告只有說她叫錢小姐，但一直以為被告是昇詮公司 的人，就跟被告說要辦直聘，因不會辦，看要用什麼資料， 被告確實有說辦理直聘不能透過公司，只能用個人名義申辦 ，伊就說伊不會做，被告並沒有說要以個人名義幫伊製作申 請文件，也未口頭上說過自己是昇詮公司的員工，也沒有說 是由昇詮公司幫伊處理的話，只是因為一開始伊是打電話到 昇詮公司去找蘇小姐，並透過蘇小姐找到被告，所以認為都 是在跟昇詮公司的員工通話等語等語（原審卷一第109頁、 第111頁、第112頁反面）。則被告確曾與證人劉秀珍提及昇 詮公司不能辦直聘業務，且之後也未表示是由昇詮公司處理 該項業務乙節堪以認定；再觀諸本件外籍看護工申請文件上 所填載之聯絡地址：桃園縣○○市○○路○段○○○巷○號3樓 之4，係被告自己之地址，亦非昇詮公司之地址，有勞動部 104年1月16日勞動發事字第1040000966號函、勞動部103年5 月29日勞動發事字第1031810909號函、雇主直接聘僱外籍勞 工申請書在卷可稽（原審卷一第44頁、臺灣桃園地方法院檢 察署103年度他字第2045號卷第33頁）；而證人曹東順亦證 稱不知情之張子恒為被告向賴文卿收取2萬元後，開立予劉 秀珍之收據，亦非屬昇詮公司之收據等情，有其偵訊筆錄在 卷可稽（見103他字第2045卷第14頁），並有該收據附卷可 佐（見103他字第2045卷第3頁），則被告主觀上確係認為本 件辦理直聘業務係以自己名義接受雇主委託，而非為公司辦 理相關業務乙節，堪以認定。 6.綜上，堪認直聘業務並非昇詮公司之業務範圍，被告主觀上 亦非為昇詮公司辦理直聘業務，其替雇主賴文卿辦理直聘業 務係以自己名義，其持有雇主交付之2萬元，係為自己而持 有，非為昇詮公司而持有，與業務侵占罪之構成要件尚屬有 間。至公訴人認被告縱非涉犯業務侵占罪，亦可能涉犯刑法 第342條背信罪云云。惟按背信罪之成立，以處理他人事務 之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之 意思，而故為違背其任務之行為為要件。直聘並非告訴人公 司業務，甚且是法律規定告訴人昇詮公司「不得」從事之業 務已如上述，則直聘業務顯非告訴人昇詮公司委託被告所處 理之事務，被告從事直聘業務並非違背任務之行為，且亦無 其他證據可資證明被告有何利用何昇詮公司之資源違背任務 之行為，是亦不該當背信罪之構成要件。至被告於執行勤務 中，私下另行接案賺取佣金，是否違反與告訴人間之勞務契 約，究屬民事問題，應循民事途徑解決，併此敘明。 ㈢綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告 確有公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭說明，本案不能證明被 告犯罪，依法自應為無罪之諭知。 五、原審以不能證明被告犯罪為由，諭知其無罪之判決，經核尚 無違誤。檢察官猶執陳詞提起上訴，然前揭檢察官所列證據 及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得 有罪心證，已俱如前述，檢察官上訴意旨僅就原審採證之職 權行使再為爭執，核無理由，其上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 1 月 24 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗 法 官 周明鴻 法 官 呂寧莉 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 賴資旻 中 華 民 國 106 年 1 月 24 日