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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2603號 上　訴　人 即　被　告　羅英寶 選任辯護人　劉安桓律師（法扶律師） 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105 年度易字第 1047號，中華民國105 年11月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣 新北地方法院檢察署105 年度偵字第1409號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 羅英寶緩刑貳年。並應於民國一百零六年四月十日前，向被害人 麗儀服飾實業股份有限公司支付新臺幣貳仟肆佰玖拾元。 事 實 一、羅英寶意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於民國 104 年8 月24日下午4時53分許，在設於新北市○○區○○路0段 000號環球購物中心2樓麗儀服飾實業股份有限公司之JOJO專 櫃，趁店員黃意雯未注意之際，徒手將置於專櫃展示區價值 新臺幣（下同）4,990元尼龍配真皮後背包1只取下後放入隨 身所攜購物袋內而行竊之，得手後隨即離去。嗣經黃意雯發 現上開商品失竊，調閱監視器畫面後報警處理，始悉上情。 二、案經黃意雯訴由新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。本案所引用被告以外 之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定之部分，檢察官、上訴人即被告 羅英寶及其辯護人於本院訊問時，均表示不爭執證據能力或 同意有證據能力（見本院卷第30至32頁），迄至本院言詞辯 論終結前亦均未聲明異議，則審酌該等證據資料製作時之情 況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有 關連性，證明力亦無明顯過低或顯不可信之情形，以之作為 證據使用均屬適當，應認均有證據能力。 ㈡其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察 官、被告於本院審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑證據及理由 上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第29 頁反面、第31頁），核與證人即告訴人黃意雯於警詢及原審 審理時之證述相符（見偵卷第5-1至8-1頁、原審易字卷第 103頁反面至106頁），並有現場監視器翻拍照片7張、遭竊 尼龍配真皮後背包照片2張、原審當庭拍攝照片8張、原審勘 驗筆錄及附件擷取照片4張附卷可稽（見偵卷第13至15頁、 原審易字卷第36頁、第55至58頁、第59至62頁、第80頁反面 至81頁、第83至85頁），足認被告自白與事實相符，堪以採 信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依 法論科。 二、論罪 核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。 三、駁回上訴之說明 原審詳查後，認被告上開犯行明確，適用刑法第2 條第2 項 、第320 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項 前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段 規定，並審酌被告正值青壯，非無謀生能力，竟不思以正當 手段取得所需，而心存僥倖下手行竊，所為對他人財產權顯 欠缺尊重，應予非難；兼衡其犯罪動機、目的、所用手段、 本次犯行所得利益，並斟酌其五專後二年肄業之學歷，自陳 為作業員、未婚、有父母及一名子女需扶養而經濟貧寒之家 庭生活經濟狀況，暨其犯後否認犯行、迄未與告訴人和解之 犯後態度等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折 算標準。另就沒收部分論究被告行為後刑法有關沒收之規定 ，業於104年12月17日修正公布，於105年7月1日施行，並認 沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2 項規定，適用裁判時之法律。次按犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額，修正後刑法第38 條之1第1項前段、第3項分別 定有明文。查被告竊得之尼龍配真皮後背包1 只，價值新臺 幣4,990元一事，乃告訴人指陳在卷（見偵卷第6頁、原審易 字卷第105 頁反面），此為被告犯罪所得，且既乏修正後刑 法第38 條之2第2項規定情形，自應依修正後刑法第38條之1 第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核認事用法均無不合， 量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。被告上訴原否認有竊盜犯 行，嗣於審理中坦承並與被害人麗儀服飾實業股份有限公司 和解，另其意圖為自己不法所有順手牽羊竊取告訴人商品， 並無客觀上同情之處，自無刑法第59條之適用甚明，其上訴 無理由，應予駁回。 四、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有本院 被告全國前案紀錄表在卷可稽，其因一時思慮未果，致罹刑 章，且於本院審理時，經被害人麗儀服飾實業股份有限公司 訴訟代理人陳明佑當庭以言詞提起附帶民事訴訟後，承諾賠 償被害人4,990 元，並約定給付方式達成和解等情，有本院 言詞提起附帶民事訴訟筆錄及和解筆錄附卷可佐（見本院卷 第35頁、第36頁），且被告於106年3月9日已支付2,500元（ 見本院公務電話紀錄）。則被告經此偵、審暨科刑教訓後， 當知所警惕，信無再犯之虞，惟本院為期被告確實給付賠償 金，得法院寬判後應履行，故依刑法第74條第1項第1款、第 2項第3款之規定，認被告所宣告之拘役以暫不執行為適當， 諭知緩刑二年，並命其106年4月10日前向被害人支付賸餘之 2,490元。此部分依刑法第74條第4項規定得為民事強制執行 名義，又依同法第75 條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告 而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併為 說明。 五、按屬於犯罪行為人之犯罪所得固依我國刑法第38條之1第1項 規定應予沒收，雖修正時非採如所參酌之德國刑法第73條第 1項第2句以被害人因犯罪行為所生請求權，該權利之實現足 以剝奪行為人所得作為排除沒收之規範方式，而以範圍較小 之犯罪所得「已實際合法發還被害人」為例外規定（我國刑 法第38 條第5項參照），究其目的，仍肯認被害人對犯罪所 得有返還請求權之利益，此由第38 條之1第5項及第39條之3 第3 項立法理由分別揭櫫「優先保障被害人因犯罪所生之求 償權」、「自應賦予被害人優先行使其債權之權利」甚明。 除寓有避免被告就被害人因犯罪行為直接受損之犯罪所得重 複給付被害人及國家，更得在被害人民事請求權與國家刑事 沒收權競合時，為有利被害人之認定。從而，財產法益之犯 罪，諸如竊盜、強盜、詐欺、搶奪等，被告就被害人因犯罪 行為直接所生財產上損害而全額賠償被害人者，其犯罪所得 因而喪失，此際被害人民事請求權已經實現、財產上之損害 亦獲填補，等同犯罪所得實際發還被害人，依體系及目的解 釋，法院自得就被告實際全數給付之價額或範圍，免予宣告 沒收或追徵，以符立法本旨。查被告竊盜犯罪所得為 4,990 元，雖經和解而僅支付部分金額2,500 元，在其全額給付前 仍有保全被害人民事請求權之優先受償必要，惟其全數清償 完畢時，得向執行檢察官陳明免予沒收或追徵其犯罪所得， 附此說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款 、第2 項第3 款，判決如主文。 本案經檢察官許智評到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 3 月 15 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立 法 官 柯姿佐 法 官 吳定亞 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳佳微 中 華 民 國 106 年 3 月 17 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第320條 （普通竊盜罪、竊佔罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。