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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2619號 上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 被　　　告　謝宗 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院105年度易 字第327號，中華民國105年10月21日第一審判決（起訴案號：臺 灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第71號、105年度偵字第785 號；移送併案案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第536 6號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 謝宗犯幫助詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新台 幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本 判決確定之日起壹年內，完成貳拾肆小時之法治教育課程。 事 實 一、謝宗可預見將帳戶、提款卡或密碼提供他人使用，與財產 犯罪用以規避追查之需要密切相關，極有可能供作他人犯罪 之工具，仍基於幫助他人詐欺之不確定故意，於民國104 年 11 月8日，將其所申請之中華郵政股份有限公司基隆樂利郵 局帳號00000000000000號之帳戶（下稱系爭帳戶）提款卡， 郵寄給自稱「陳建平」之不詳姓名成年人，嗣再提供系爭帳 戶之密碼，而使該人所屬詐騙集團詐欺可以供為詐欺取財犯 行時使用。嗣該詐騙集團成員於附表所示時間，以附表所示 方式，向附表所示之被害人詐騙，致附表所示之被害人陷於 錯誤，依指示將款項存匯至系爭帳戶，再由該詐騙集團成員 轉匯提領。 二、案經基隆市警察局第二分局及新北市政府警察局金山分局報 告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照） 。經查檢察官、被告對於以下本判決所引用之供述或非供述 證據，並未爭執關於證據能力（見本院卷第22頁反面至24頁 、第37頁至39頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明 異議，本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏 低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該 等證據均有證據能力，合此說明。 貳、實體部分 一、訊據被告謝宗固坦承有於104年11月8日將其所申請之中華 郵政股份有限公司基隆樂利郵局帳號00000000000000號帳戶 之提款卡郵寄給自稱「陳建平」之不詳姓名成年人，嗣再提 供系爭帳戶密碼之事實，惟矢口否認有何幫助詐欺取財之犯 行，辯稱：我是為了辦理貸款，要有薪資轉帳紀錄，「陳建 平」之人可以幫我貸款，並將存摺、提款卡寄給對方，越快 給他密碼越快辦理貸款，伊並沒有幫助詐欺之故意云云。經 查： ㈠本件上開郵局帳戶係被告向基隆樂利郵局申設，於104 年11 月8 日將其郵局帳戶存摺提款卡寄予姓名、年籍不詳，自稱 「陳建平」之成年男子，並於電話中告以提款卡密碼之事實 ，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院供承在卷（見105 年 度偵字第71號卷第4頁至第6頁、第33頁至第34頁、原審卷第 18頁、本院卷第25頁至第26頁、第40頁反面至第41頁），復 有前揭郵局帳戶客戶基本資料、宅急便存根聯各1 份在卷可 稽（見105年度偵字第785號卷第20頁至第21頁、105 年度偵 字第71號卷第25頁）。嗣附表所示之被害人於附表所示之時 間因遭不詳詐騙集團成員以附表所示之方式詐騙，先後匯款 至前開郵局帳戶內乙節，業據告訴人游雅筑、黃柏霖、史逸 萍及洪珮珊指訴明確（見105 年度偵字第71號卷第8頁至第9 頁、105 年度偵字第785號卷第12頁至第13頁、第58頁、105 年度字第1541號卷第10頁正反面），且有告訴人游雅筑提出 之台新銀行自動櫃員機交易明細、黃佰霖提出之永豐銀行鳳 山銀行交易明細照片及存褶內頁、郵局帳戶最近交易資料查 詢、客戶歷史交易清單等資料在卷可稽（見105 年度偵字第 71號卷第11頁、105年度偵字第785號卷第22頁、第38頁、第 51頁、105年度偵字第1541號卷第15 頁）。是不詳詐騙集團 成員確有取得被告寄出之郵局帳戶存摺、提款卡並知悉密碼 ，使用上開郵局存褶帳戶作為詐騙上揭被害人匯款之帳戶一 情，堪以認定。 ㈡按刑法上之故意，可分為確定故意（直接故意）與不確定故 意（間接故意），所謂「不確定故意」，係指行為人對於構 成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，刑 法第13條第2 項定有明文。又金融帳戶係針對個人社會信用 而予以資金流通，具有強烈之屬人性，且金融帳戶為個人理 財之工具，申請開設金融帳戶並無任何特殊之限制，一般民 眾皆可以存入最低開戶金額之方式申請開戶，一人並可於不 同之金融機構申請多數之存款帳戶使用，此乃眾所周知之事 實，況近年來不法份子利用人頭帳戶實行恐嚇取財或詐欺取 財等財產犯罪案件層出不窮，業已廣為平面或電子媒體、政 府機構多方宣導、披載，提醒一般民眾勿因一時失慮而誤蹈 法網，輕易交付自己名義申辦之金融帳戶予他人，反成為協 助他人犯罪之工具，是依一般人之社會生活經驗，若見他人 不以自己名義申請開戶，反而出價蒐購或以其他方式向他人 收集金融機構帳戶為不明用途使用或流通，衡情對於該等帳 戶極可能供作不法目的使用，當有合理之預見。本件被告於 行為時年滿29歲，其於原審及本院審理時供承其係蘭陽技術 學院電子系畢業，曾向台灣銀行辦理過貸款、亦曾在國泰人 壽工作過等語（見本院卷第26頁反面、第41頁、第44頁、原 審卷第90頁），並非毫無社會經驗之人，是依其生活經驗及 智識程度，應可預見提供金融機構帳戶予他人使用，常與財 產犯罪用以規避追查之需要密切相關，極可能遭詐欺集團成 員作為詐取財物之犯罪工具，惟竟仍將上開帳戶之提款卡及 密碼交付他人使用，對於該帳戶將遭作為從事詐欺取財之犯 罪工具，自難謂無容任其發生之認識，顯具有幫助詐欺取財 之不確定故意，堪以認定。 ㈢被告辯解及有利證據不採之理由： 1.按依現今金融機構信用貸款實務，除須提供個人之身分證明 文件當面核對外，並應敘明並提出其個人之工作狀況、收入 金額及相關之財力證明資料（如工作證明、往來薪轉存摺影 本、扣繳憑單等），金融機構透過徵信調查申請人之債信後 ，以評估是否放款以及放款額度，自無要求申貸人提供帳戶 之提款卡、密碼之必要，且倘若貸款人債信不良，並已達金 融機構無法承擔風險之程度時，任何人均無法貸得款項，委 託他人代辦時亦然；是依一般人之社會生活經驗，借貸者若 見他人不以其還款能力之相關資料作為判斷貸款與否之認定 ，亦不要求提供抵押或擔保品，反而要求借貸者交付與貸款 無關之金融帳戶物件及密碼，衡情借貸者對於該等銀行帳戶 可能供他人作為財產犯罪之不法目的使用，當有合理之預期 。 2.依被告所述，其委託對方辦理貸款時，僅交付帳戶提款卡及 告知密碼，並未提供任何財力證明以供徵信之用，亦未簽立 任何申辦文書或借款契約，已非一般貸款實務之必要流程。 又被告於本院供承：伊沒有見過「陳建平」，不認識「陳建 平」等語（見本院卷第40頁、第76頁），則被告亦未就對方 之真實姓名、背景、任職公司（機構）名稱、地址、業務內 容、為何能代辦向銀行提供無擔保貸款、後續對保、貸款之 利息及還款方式等節加以詢問查證，反而提供銀行帳戶提款 卡予對方，且被告僅知悉對方自稱可為其貸款，靠電話聯絡 貸款之事，凡此均核與上述一般人所認知之借貸常情相違， 以被告之智識能力及社會工作經驗，應可預見該「陳建平」 之人要求交付帳戶提款卡並告知提款密碼即可貸得款項之要 求，有相當可疑，可能遭不法詐騙集團作為詐騙他人財物之 工具使用。且詐騙集團之成員係為避免檢警自帳戶來源回溯 追查出渠等真正身分，始利用他人帳戶供作詐騙所得款項出 入之帳戶，並為避免知情帳戶持有人逕將詐騙所得款項提領 、變更密碼、補發存摺，或避免不知情之帳戶持有人逕將提 款卡掛失或凍結帳戶，致使詐騙集團成員無從提領詐得款項 ，使渠等所使用之帳戶，必為所得控制之帳戶，以確保詐得 款項之提領。 3.對被告有利證據不採之理由： ⑴至佳得交通有限公司之執行董事即證人魏倫華於原審審理時 證稱：因被告本來與他人合夥一部車，伊就幫被告貸款，讓 被告將該車買下來，當時貸款56萬元，貸款期間係自104年7 月28日到106年8月，但被告於105年5月11日賣掉該車，當時 陪被告辦車貸時，銀行查其並無不良紀錄；因為這種靠行的 ，假如說他是車主，他要自己在公司勞保，他要付九成的保 費，還要自己提撥6％ 的勞保退休金，我們公司幾乎都不接 受所有的車主回來保，因為車子是被告的，是其在經營的， 就去加入工會，伊給一個證明說真的是在開車子，開哪一部 車，這樣就能去工會保，伊公司慣例就是這樣，伊也很明確 的承認這部車子的所有權是被告的，只要把貸款清償，什麼 事都沒有了等語（見原審卷第65頁反面至第66頁），是依證 人魏倫華上開所述，亦僅得證明被告當時有向銀行貸款之行 為及其後關於靠行之法律關係，尚無從認被告因有前開償還 貸款之需求及有向佳得交通有限公司靠行等節，即謂被告無 幫助詐欺之故意。 ⑵另警員即證人賴俊傑於原審審理時證稱：伊印象中被告來時 有提到警示帳戶的問題，伊好像有跟他提過被列為警示帳戶 的話，相關單位會通知去說明，伊見過被告兩次，第一次就 是來報案，隔了兩天好像已經問筆錄了，被告還有帶禮物給 伊，伊拒收；一般被列為警示帳戶的人一定是被告，伊跟民 眾應對時會說，會有單位傳你去製作筆錄相關資料，要把所 遇到的狀況說明等語（見原審卷第69頁至第70頁），並有值 勤記錄表1 紙在卷可佐（見原審卷第83頁），然依證人上開 所證，僅得證明被告當時因其帳戶列為警示帳戶而至警局備 案之事實，惟依上開值勤記錄表，備案時間在104 年11月18 日，已在本案附表所示104 年11月11日之後，詐騙集團成員 已詐騙得手，縱被告於其帳戶經列為警示帳戶後至警局備案 ，亦難憑此，即謂其於交付前揭提款卡、密碼時，主觀上即 無幫助詐欺之故意。況且，有犯罪意圖者，非有正當理由， 竟使用他人提供之帳戶，客觀上自可預見其目的係供為某筆 資金之存入，後再行領出之用，且該筆資金之存入及提領過 程係有意隱瞞其流程及行為人身份曝光之用意，一般人本於 普通認知能力應均易於瞭解。是依一般人之社會生活經驗， 若見他人無正當理由而向己索取金融帳戶之存摺、提款卡及 密碼等物件，衡情對於該帳戶物件可能會供作詐欺等不法目 的之使用，當有預見之可能性，亦如前述，是被告於交付其 提款卡及密碼於詐騙集團後，經詐騙集團詐騙他人得手，致 其帳戶成為警示帳戶，被告事後縱再至警局備案，亦難脫免 其於交付提款卡及密碼時，主觀上已有幫助詐欺取財之故意 。 ⑶被告雖另提出在職證明書、靠行服務契約書各1 紙（見原審 卷第54頁至第56頁），然上開在職證明書、靠行服務契約書 各1 紙僅得證明被告當時之任職狀況及有與佳得交通有限公 司訂立靠行服務之法律關係，無從推翻被告將己有之提款卡 及密碼交付予真實身份不詳之人之事實，尚無從資為對被告 有利之認定。 ⑷此外，104年11月7日行動電話之通聯記錄、文件寄交陳建平 之收執聯各1 紙（見原審卷第27頁、第28頁），亦僅能證明 被告於上開時間，曾以行動電話通聯之相關記錄及其將系爭 帳戶之提款卡寄交「陳建平」之人之證明，揆諸前開說明， 均無從據此認定被告主觀上即無幫助詐欺之故意。 4.綜上，本件被告可預見將其帳戶提款卡及密碼交予他人，可 能遭不法詐騙集團作為詐騙他人財物之工具使用，仍將上開 帳戶之物件交付他人使用，實已有縱令因而幫助他人詐欺取 財，亦不違反其本意之不確定故意，是被告上開辯解均無足 採。 ㈣綜上所述，被告所辯，屬卸責之詞，不足採信。本案事證明 確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。 二、論罪： ㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第 1270號判決要旨可資參照）。是以，如未參與實施犯罪構成 要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯， 而非共同正犯。查被告將其上開銀行帳戶提款卡及密碼，交 付予真實姓名年籍不詳之成年人，供該詐欺集團成員基於不 法所有之意圖，對告訴人施以詐術，使其等陷於錯誤，因而 匯款至上揭帳戶，被告所為係參與詐欺取財罪構成要件以外 之行為，且既無積極證據足證被告係以正犯而非以幫助犯之 犯意參與犯罪，應認其所為係幫助犯，而非正犯行為。是核 被告所為，係犯刑法第30條第1項 前段、第339條第1項之幫 助詐欺取財罪，應依刑法第30 條第2項規定，依正犯之刑減 輕之。被告係以一提供帳戶之行為而使詐騙集團成員詐騙如 附表所示之被害人，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯， 應從一重處斷。又關於附表編號3 之部分係由檢察官函請本 院併予審理（見本院卷第62-2頁），該併辦意旨書所載之犯 罪事實，雖未經檢察官起訴，惟因與本案檢察官起訴之犯罪 事實具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本 院自得依法併予審理，附此敘明。 ㈡另本件之詐騙方式，雖均屬詐欺集團所犯，然並無積極證據 證明該集團成員達3 人以上，且依告訴人等於警詢、偵查時 指訴之情節，該詐騙集團尚非冒用政府機關或公務員之名義 實行詐術，亦非屬以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他 媒體等傳播工具而對公眾散布所犯。是本件尚難認有刑法第 339條之4第1項各款之幫助加重詐欺取財罪名，附此敘明。 三、撤銷改判之理由： 原審以上開提款卡及密碼等資料是否係被告明知或可預見對 方為詐欺集團而仍交付使用尚無從遽認，而諭知被告無罪之 判決，固非無見。惟查： ㈠本案從被告向自稱「陳建平」之人申辦貸款之過程，依被告 生活經驗、智識程度，應可預見提供金融機構帳戶予他人使 用，常與財產犯罪用以規避追查之需要密切相關，極可能遭 詐欺集團成員作為詐取財物之犯罪工具，惟竟仍將上開帳戶 之提款卡及密碼交付他人使用，對於該帳戶將遭作為從事詐 欺取財之犯罪工具，自難謂無容任其發生之認識，顯具有幫 助詐欺取財之不確定故意，已如前述。原審疏未詳查，認被 告主觀上無不確定之故意，遽為無罪之諭知，尚有未洽。 ㈡原審未及審酌臺灣基隆地方法院105 年度偵字第5366號移送 併辦書所指被告提供上開帳戶予詐騙集團，因而幫助詐騙集 團對附表編號三所示被害人實施詐欺犯行部分，亦有未洽。 ㈢綜上，本件檢察官上訴意旨指摘原判決諭知無罪不當，為有 理由，且有未及審酌移送併辦之部分，業如前述，自應由本 院將原判決予以撤銷改判。 四、量刑及沒收： ㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告提供前揭銀行帳戶之存 摺、提款卡及密碼供不法詐欺集團使用，不僅造成執法機關 不易查緝犯罪行為人，危害社會治安，助長社會犯罪風氣， 且造成被害人求償困難，所為實非可取，併參酌其無任何刑 事犯罪之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可考（見本院卷 第14頁），素行尚稱良好，及其犯罪之動機、目的、手段、 被告已婚、有2 名子女（見本院卷第42頁反面）、大學畢業 之智識程度、告訴人等所受損害（見本判決附表）；兼衡被 告迄今未賠償告訴人損失、犯後否認犯行之犯後態度等一切 情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。 ㈡末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前 案紀錄表附卷可憑（見本院卷第14頁），本案被告係一時失 慮致罹刑典，本院認其經此偵審程序之教訓，當知警惕而無 再犯之虞，綜核上開各情認對被告所宣告上開之刑以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑 2 年，以啟自新。另斟酌被告明知現今社會上詐騙集團使用 人頭帳戶詐騙及提領贓款之事屢見不鮮，仍任意提供其金融 帳戶予陌生人，致使詐欺犯罪日益猖獗，其因守法觀念薄弱 而觸法，為確保其能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念， 爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知其應於本判決確 定之日起1年內完成法治教育課程24小時，且依刑法第93 條 第1項第2款，應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。又此等 為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4 款規定 ，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘 明。 ㈢沒收部分： 1.被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統 公佈修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之 刑法條文自105年7月1 日施行。其中，修正後刑法第2條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判 時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修 正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第 40條之2）相關規定。 2.又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38 條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有 特別規定者，依其規定。」，其採取義務沒收之立法理由略 謂：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義， 而無法預防犯罪，現行法第38 條第1項第3款及第3項對屬於 犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因， 而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有 悖，爰參考貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪人 所有之犯罪所得，修正應沒收」。準此，「任何人都不得保 有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追徵 ，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值 利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂 對抗、防止財產犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得 利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然而，苟無犯罪所得 ，或無法證明有犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。是以， 在幫助犯之情形，苟幫助犯並未因其幫助行為而獲得任何犯 罪所得（如未自正犯處取得任何利益）或無法證明其有犯罪 所得，自不生利得剝奪之問題，亦不需就正犯所獲得之犯罪 所得而負沒收、追徵之責。 3.本件被告固將上開帳戶、提款卡及密碼提供詐欺集團成員遂 行詐欺之犯行，惟依現存證據，尚無積極證據證明被告已實 際獲取犯罪所得而受有何不法利益，依前開說明要旨，即無 宣告沒收其犯罪所得之適用，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第30條第1 項前段、 第2項、第55條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第 2項第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 4 月 25 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠 法 官 顧正德 法 官 黃翰義 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 賴尚君 中 華 民 國 106 年 4 月 25 日 附表： ┌──┬────────┬────┬────────────────┐ │編號│ 時 間 │ 被害人 │詐 騙 方 式 │ ├──┼────────┼────┼────────────────┤ │ 一 │104年11月11日21 │游雅筑 │詐騙集團成員撥打被害人使用之行動│ │ │時51分許 │ │電話，並於電話中佯稱係雅虎奇摩拍│ │ │（本案起訴部分）│ │賣網站，因工作人員疏失，將被害人│ │ │ │ │先前一筆已結之網路交易，設定成分│ │ │ │ │期付款，致被害人陷於錯誤，至ATM │ │ │ │ │操作，而匯款新臺幣（下同）1萬元 │ │ │ │ │至系爭帳戶。 │ ├──┼────────┼────┼────────────────┤ │ 二 │104年11月11日21 │黃柏霖 │詐騙集團成員撥打被害人黃柏霖之妻│ │ │時20分許 │ │史逸萍使用之電話，並於電話中佯稱│ │ │（本案起訴部分）│ │信用卡網拍刷錯12筆，致被害人陷於│ │ │ │ │錯誤，至ATM操作，而匯款1萬3312元│ │ │ │ │系爭帳戶。 │ ├──┼────────┼────┼────────────────┤ │ 三 │104年11月11日23 │洪珮珊 │詐騙集團成員撥打被害人洪珮珊使用│ │ │時15分許 │ │之電話，並於電話中佯稱要取消分期│ │ │（移送併辦部分）│ │轉帳，致被害人陷於錯誤，至ATM操 │ │ │ │ │作，而匯款4000元至系爭帳戶。 │ └──┴────────┴────┴────────────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條 中華民國刑法第339條第1項 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰） 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者， 亦同。 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。