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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 105年度上易字第28號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　洪婷玉 選任辯護人　葉恕宏律師 上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院一０四年 度易字第七二五號，中華民國一０四年十一月十一日第一審判決 （起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度偵字第一六五 四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 洪婷玉意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處 有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、洪婷玉為梅約股份有限公司（下稱梅約公司）與大禾滿有限 公司（下稱大禾滿公司）之負責人，並以梅約公司、大禾滿 公司或自身名義與丹堤咖啡食品股份有限公司（下稱丹堤公 司）簽訂丹堤咖啡加盟連鎖店合約，而經營如附表編號一至 七所示之丹堤咖啡加盟店，因公司營運欠缺資金周轉，乃自 民國一０三年二月間起，向自稱李家穎並提出載有富邦中租 資產管理公司名片之張維諭，陸續借得現金款項，並開立支 票以供借款擔保，雖有陸續給付利息，然於一０三年六月間 有支票跳票之退票紀錄，雖欲於一０三年七月間再向張維諭 借款惟遭張維諭拒絕，詎洪婷玉明知其資力不佳，為向張維 諭再詐借二百萬元，竟萌意圖為自己不法所有之詐欺取財犯 意，實際上並無頂讓之真意，卻於一０三年七月間某日，向 張維諭佯稱如願意再借款現金新台幣（下同）二百萬元，屆 一０三年八月二十九日願連同先前所借款項連同利息總計歸 還五百萬元，如未能於一０三年八月二十九日還款則願將如 附表編號一至七所示丹堤咖啡加盟店經營權及店內設備轉讓 予張維諭，致張維諭陷於錯誤，信以為真，乃於一０三年七 月三十一日與洪婷玉簽訂店面頂讓合約書，並持往新北市○ ○區○○路○段○○○號二樓臺灣新北地方法院所屬民間公 證人新北聯合事務所辦理公證後，兩人再至桃園市○○區○ ○路○○○號中國信託商業銀行南崁分行，由張維諭交付現 金二百萬元予洪婷玉，然至一０三年八月二十九日洪婷玉未 能依約還款，洪婷玉即續向張維諭請求延期並騙稱倘若一０ 三年九月十五日仍未清償借款，願依前述公證內容履行而將 如附表編號一至六所示丹堤咖啡加盟店經營權及店內設備轉 讓予張維諭（因如附表編號七所示丹堤咖啡加盟店「新生店 」歇業），並簽立一０三年八月二十九日承諾書予張維諭， 使張維諭不疑有他因而同意延期，洪婷玉隨即利用張維諭同 意延期期間之一０三年九月二日，將由洪婷玉實際經營管理 之創鑫數位行銷有限公司（下稱創鑫公司）變更負責人為其 胞妹洪嘉臨，除於一０三年九月十五日未清償借款亦未依約 將如附表編號一至六所示丹堤咖啡加盟店經營權及店內設備 轉讓予張維諭外，並於一０三年九月二十六日另以創鑫公司 名義與丹堤咖啡簽訂如附表編號一至六所示丹堤咖啡加盟連 鎖店合約，其後創鑫公司再更名為荷立有限公司（下稱荷立 公司），再於一０三年十月十四日以荷立公司名義承受如附 表編號一至六所示丹堤咖啡加盟連鎖店合約。嗣張維諭向洪 婷玉請求返還借款或將如附表編號一至六所示丹堤咖啡加盟 店經營權及店內設備轉讓予張維諭，惟均遭洪婷玉拒絕，張 維諭並於一０三年十月二十四日前往如附表編號一所示丹堤 咖啡「成功麗湖店」消費，依該店所開立之發票始查悉與丹 堤咖啡簽立加盟連銷店合約公司已變更為荷立公司，始知遭 受詐騙。 二、案經被害人張維諭訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查 後起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一 百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『若當事人於審判 程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞 證據之證據能力』立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論 是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形， 抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國 尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加『適當性』之限制 而已，可知其適用並不以『不符前四條之規定』為要件。惟 如符合第一百五十九條之一第一項規定之要件而已得為證據 者，不宜贅依第一百五十九條之五之規定認定有證據能力。 」（詳最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議）。查本 判決所引用下列各該被告洪婷玉以外之人於審判外之陳述， 雖屬傳聞證據，惟被告洪婷玉及其選任辯護人於本院審理時 均陳明對於證據能力沒有意見或有證據能力等語（詳本院一 ０五年二月十七日審判筆錄第三頁至第四頁），本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自 均具有證據能力；其餘憑以認定被告洪婷玉犯罪之非供述證 據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟 法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告洪婷玉於訴訟 上之程序權已受保障。 貳、實體部分： 一、訊據被告洪婷玉固坦承係梅約公司、大禾滿公司負責人，並 以梅約公司、大禾滿公司及自己名義與丹堤咖啡簽訂丹堤咖 啡加盟連鎖店合約，而經營如附表編號一至七所示丹堤咖啡 加盟店，因公司經營欠缺資金周轉乃於一０三年二月間，向 自稱李家穎並經營富邦中租資產管理公司之告訴人張維諭借 得現金款項並開立支票以供借款擔保，一０三年七月間再向 告訴人張維諭借款，並於一０三年七月三十一日拿到現金二 百萬元，因告訴人張維諭表示先後借款本金利息總共五百萬 元，須簽訂頂讓如附表編號一至七所示丹堤咖啡加盟店經營 權及店內設備轉讓予告訴人張維諭，所以有與告訴人張維諭 簽訂一０三年七月三十一日頂讓合約書並持往臺灣新北地方 法院所屬民間公證人新北聯合事務所辦理公證後，告訴人張 維諭有在中國信託商業銀行南崁分行交付現金二百萬元予被 告洪婷玉，惟於一０三年八月二十九日被告洪婷玉未能返還 五百萬元，亦未將如附表編號一至七所示丹堤咖啡加盟店經 營權及店內設備轉讓予告訴人張維諭，所以被告洪婷玉有於 一０三年八月二十九日書立承諾書予告訴人張維諭，向告訴 人張維諭請求延期並表示一０三年九月十五日仍未清償借款 ，願依前述公證內容履行而將如附表編號一至六所示丹堤咖 啡加盟店經營權及店內設備轉讓予告訴人張維諭，被告洪婷 玉有於一０三年九月二日，將由被告洪婷玉實際經營管理之 創鑫公司變更負責人為其胞妹洪嘉臨，且未依承諾書之約定 於一０三年九月十五日將如附表編號一至六所示丹堤咖啡加 盟店經營權及店內設備轉讓予告訴人張維諭外，另於一０三 年九月二十六日以創鑫公司與丹堤咖啡簽訂如附表編號一至 六所示丹堤咖啡加盟連鎖店合約，因創鑫公司再更名為荷立 公司，再於一０三年十月十四日以荷立公司名義承受如附表 編號一至六所示丹堤咖啡加盟連鎖店合約等情（詳本院一０ 五年一月十八日準備程序筆錄第三頁至第四頁、本院一０五 年二月十七日審判筆錄第十五頁至第十七頁），惟矢口否認 有何詐欺取財之犯行，辯稱：一０三年七月三十一日我與張 維諭雖有簽立頂讓合約書，但實際上只是單純的借貸契約， 我沒有要詐騙張維諭的意思，張維諭放貸資金的目的並非要 取得丹堤咖啡的經營權，頂讓合約沒有列清楚所有生財器具 、人員編制，所有債權債務關係均由我承擔，我店面的價值 達二千多萬，如果有頂讓的真意，不可能如此約定，所以雖 然名稱叫頂讓合約，但實際上只是借貸契約，但因為我信用 不好，沒有辦法跟銀行貸款，所以才把公司轉讓給我妹妹洪 嘉臨，希望能夠再跟銀行貸款，但是銀行貸款一直不下來， 所以才沒有還款，頂讓合約書真意僅為金錢借貸，而且我有 要求張維諭讓我分期但我們談判沒有結果，我有按月給付張 維諭利息，大約是每半個月十分的利息，在一０三年七月三 十一日第二次借款是二百萬元，此次我有再給付二次半個月 十分的利息到八月底九月初就還不起了，大約有給付四十萬 元，丹堤咖啡加盟店更換名義負責人，只是為了要向銀行借 款，本件係屬民事債務不履行云云。然查： （一）被告洪婷玉係梅約公司、大禾滿公司負責人，並實際經營 創鑫公司，被告洪婷玉分別以梅約公司、大禾滿公司及自 己名義與丹堤咖啡簽訂丹堤咖啡加盟連鎖店合約，而經營 如附表編號一至七所示丹堤咖啡加盟店，因公司經營欠缺 資金周轉乃於一０三年二月間起，向自稱李家穎並提出載 有富邦中租資產管理公司名片之告訴人張維諭借得現金款 項，並開立支票以供借款擔保，一０三年七月間再向告訴 人張維諭借款，並於一０三年七月三十一日拿到現金二百 萬元，因告訴人張維諭表示先後借款本金利息要歸還共五 百萬元，且須簽訂頂讓如附表編號一至七所示丹堤咖啡加 盟店經營權及店內設備轉讓予告訴人張維諭，被告洪婷玉 乃與告訴人張維諭簽訂一０三年七月三十一日頂讓合約書 並持往臺灣新北地方法院所屬民間公證人新北聯合事務所 辦理公證，告訴人張維諭有在中國信託商業銀行南崁分行 交付現金二百萬元予被告洪婷玉，被告洪婷玉於一０三年 八月二十九日未能返還五百萬元，亦未將如附表編號一至 七所示丹堤咖啡加盟店經營權及店內設備轉讓予告訴人張 維諭，被告洪婷玉因此於一０三年八月二十九日書立承諾 書予告訴人張維諭，並向告訴人張維諭請求延期表示一０ 三年九月十五日仍未清償借款，願依前述公證內容履行而 將如附表編號一至六所示丹堤咖啡加盟店經營權及店內設 備轉讓予告訴人張維諭，被告洪婷玉於一０三年九月二日 ，將由被告洪婷玉實際經營管理之創鑫公司變更負責人為 其胞妹洪嘉臨，且未依承諾書之約定於一０三年九月十五 日將如附表編號一至六所示丹堤咖啡加盟店經營權及店內 設備轉讓予告訴人張維諭，於一０三年九月二十六日復以 創鑫公司名義與丹堤咖啡簽訂如附表編號一至六所示丹堤 咖啡加盟連鎖店合約，因創鑫公司更名為荷立公司，再於 一０三年十月十四日以荷立公司名義承受如附表編號一至 六所示丹堤咖啡加盟連鎖店合約之事實，業據被告洪婷玉 於本院審理時供承在卷，內容業如前述，核與證人即告訴 人張維諭於原審審理時之證述（詳易字第七二五號卷二第 五十頁、第五六頁至第五八頁），及辦理荷立公司變更登 記業務之會計師即證人莊世金於偵查中證稱：被告洪婷玉 將丹堤咖啡加盟店業務移轉到創鑫公司，並把公司名稱改 為荷立公司等語（詳偵字第一六五四號卷第八六頁背面） ，證人洪嘉臨於偵查中證稱：如附表編號一至六所示丹堤 咖啡加盟店及荷立公司實際經營者都是被告洪婷玉等語（ 詳他字第六一七０號卷第一一七頁至第一一八頁）均大致 相符，並有有梅約公司、大禾滿公司變更登記表各一份（ 詳他字第六一七０號卷第一００頁、第一０四頁）、臺灣 新北地方法院所屬民間公證人新北聯合事務所公證書及附 件一０三年七月三十一日店面頂讓約定書一份（詳他字第 六一七０號卷第十頁至第十五頁）、被告洪婷玉一０三年 八月二十九日簽立之承諾書影本一份、丹堤咖啡食品股份 有限公司一０四年一月八日（一四）丹管字０００一號函 暨所附加盟連鎖店合約書、增補契約、增修合約書影本共 六份、創鑫公司、荷立公司變更登記表、創鑫公司更名股 東同意書、被告所提出梅約公司中國信託商業銀行帳號0 0000000000號帳戶交易明細各一份（詳他字第 六一七０號卷第八九頁、偵字第一六五四號卷第六頁至第 六七頁、第七五頁、第七九頁至第八十頁、易字第七二五 號卷一第二四四頁）等在卷可稽，上開事實，首堪認定。 （二）又本件告訴人張維諭借款予被告洪婷玉之過程，依告訴人 張維諭於偵查中證稱：我是做二胎設定，透過電話隨機撥 打認識被告洪婷玉，被告洪婷玉拿七間丹堤咖啡加盟店的 契約跟我借款，並說如果一０三年八月二十九日前無法還 款，就將上開七間店的經營權交給我，當時我查負責人登 記，丹堤咖啡加盟店都是在被告洪婷玉名下，公證時被告 洪婷玉也有將租賃契約及加盟合約的正本提供給我看，上 面也有被告洪婷玉的名字，後來被告洪婷玉於一０三年八 月二十九日問我能否延到九月十五日，並書面約定如果一 ０三年九月十五日沒有還款的話，扣除倒閉的新生南路丹 堤咖啡加盟店外，其餘六間丹堤咖啡加盟店經營權要轉讓 給我，但被告洪婷玉還是沒有還錢也避不見面等語（詳他 字第六一七０號卷第一０九頁至第一一０頁）；告訴人張 維諭於原審審理中則證稱：我是做有擔保品的借貸，被告 洪婷玉於一０二年六月、七月間說她已經有跟地下錢莊借 錢，問我是否可以開支票方式借款，被告洪婷玉後面陸陸 續續有借有還，被告洪婷玉於一０三年六月、七月間要再 跟我借錢，但被告洪婷玉支票已經有退票紀錄，我不肯再 借被告洪婷玉錢；被告洪婷玉就抱著這七間店面的合約說 ，是否可以將這七間店頂讓給我，然後在一０三年八月二 十九日，她會還我款項，否則就會交付店面，所以我們才 會在一０三年七月三十一日前往公證處公證；後來一０三 年八月二十九日我去找被告洪婷玉，跟被告洪婷玉說約定 日期已經到了，看是要還我錢還是要交付店面，被告洪婷 玉就說延到一０三年九月十五日，被告洪婷玉有辦法去貸 款五百萬來還我錢；後來我找被告洪婷玉，要求被告洪婷 玉還我錢就好，但被告洪婷玉就說那你去告我好了等語（ 詳易字第七二五號卷二第五十頁、第五五頁至第五八頁） ，前後證述大致相符，參以告訴人張維諭所提出被告洪婷 玉及梅約公司之第一類票據信用資料查覆單所載（詳易字 第七二五號卷二第三五頁、第三七頁），被告洪婷玉於一 ０三年九月十九日因存款不足，通報拒絕往來，其中退票 達二十五張，金額達一千零二十六萬五千三百九十三元， 梅約公司亦於同日因存款不足，通報拒絕往來，其中退票 達十二張，金額達四百五十六萬九千四百元，核與告訴人 張維諭前述證稱於一０三年六月、七月間借款時，因被告 洪婷玉信用不佳，不願再讓被告洪婷玉以簽發支票方式借 款等情相符，且被告洪婷玉亦坦承：第二次借二百萬元時 ，係因告訴人張維諭之要求，始簽立頂讓合約，我當時有 把握銀行的貸款會下來，可以還款給告訴人張維諭，店就 不用給告訴人張維諭等情一致（詳易字第七二五號卷一第 一四八頁、第一五０頁），復有前開頂讓合約及被告洪婷 玉簽立之承諾書影本在卷可佐，堪認告訴人張維諭之所以 在被告洪婷玉經濟窘迫情況下借款與被告洪婷玉，全係取 決於被告洪婷玉表明願意以附表所示丹堤咖啡加盟店經營 權及店內設備作為擔保，於無法還款時抵償債務，是縱頂 讓合約上迴避該等丹堤咖啡加盟店經營權及店內設備實為 被告洪婷玉無法還款時抵償債務之擔保品等文義，惟倘被 告洪婷玉無意願將附表所示丹堤咖啡加盟店經營權及店內 設備作為將來抵償債務之擔保品，告訴人張維諭斷無可能 交付二百萬元借款等情，此均為被告洪婷玉及告訴人張維 諭雙方所明知，故被告洪婷玉於借款時倘確實無將上開丹 堤咖啡加盟店作還款替代方案之擔保品意願，卻仍與告訴 人張維諭簽訂頂讓合約，被告洪婷玉所為顯屬施用詐術以 詐得借款，故被告洪婷玉以本件頂讓合約實係金錢借貸關 係，雙方並無頂讓真意，故純屬民事債務不履行云云，核 非事實，無法採信。 （三）對於借款之始末，被告洪婷玉雖辯稱：我於一０三年七月 三十一日因周轉困難，在銀行貸款下來中間，先跟告訴人 張維諭借高利息的錢，希望銀行貸款下來能趕快把錢還給 告訴人張維諭，但是銀行貸款一直沒有下來，才把丹堤咖 啡加盟店轉讓至妹妹洪嘉臨名下，希望能跟銀行貸款還告 訴人張維諭云云，復提出梅約公司中國信託銀行帳號00 000000000號帳戶交易明細一份（詳易字第七二 五號卷一第二０二頁至第二四六頁），作為本件系爭二百 萬元有支付告訴人張維諭每半月高達十分利息之佐證，惟 此經告訴人張維諭所否認，並於審理中證稱：我借款給被 告洪婷玉時，被告洪婷玉有說如果一０三年八月二十九日 還我錢的話，會另外補償我一些投資金，但沒有提到金額 ，我當初評估被告洪婷玉每間咖啡店約價值三百萬元，如 果被告洪婷玉無法還款，能取得這些店是最好等語（詳易 字第七二五號卷二第五七頁、第六十頁至第六一頁），再 觀諸被告洪婷玉所提前述梅約公司中國信託銀行帳號00 000000000號帳戶交易明細一份，有關現金支出 部分均在一０三年七月三十一日以前，應係渠等先前借款 往來，實難執以證明上開交易明細係用以支付本次一０三 年七月三十一日二百萬元之借款利息，可證告訴人張維諭 在未約定利息之情況下，實無甘冒被告洪婷玉無法還款之 風險而仍願意借款，顯係評估倘被告洪婷玉未能還款，所 取得之丹堤咖啡加盟店有利可圖，故告訴人張維諭此部分 證述，並無悖於經驗或論理法則，而有何明顯不可信之處 ，被告洪婷玉復自承關於交付利息予告訴人張維諭一事， 自身並未記帳，亦無證人曾經見聞而可資佐證等語（詳易 字第七二五號卷一第二五四頁至第二五五頁），是自難單 憑被告洪婷玉所提出交易明細而逕予推論被告洪婷玉就此 次借款有支付高額利息予告訴人張維諭，而為有利被告洪 婷玉之認定。再者，被告洪婷玉身為創鑫公司之實際負責 人，此為被告洪婷玉於偵查時及本院審理中所自承在卷（ 詳偵字第一六五四號卷第九一頁、本院一０五年一月十八 日準備程序筆錄第三頁），創鑫公司於一０三年九月二日 變更登記負責人為洪嘉臨，此有創鑫公司變更登記表一份 在卷可證（詳偵字第一六五四號卷第七五頁），此期間係 在被告洪婷玉書立承諾書予告訴人張維諭表示會於一０三 年九月十五日還款否則將移轉如附表編號一至六所示丹堤 咖啡加盟店經營權及店內設備轉讓予告訴人張維諭之期間 ，惟被告洪婷玉除未於一０三年九月十五日還款並依承諾 書之約定移轉如附表編號一至六所示丹堤咖啡加盟店經營 權及店內設備轉讓予告訴人張維諭，反而於一０三年九月 二十六日以創鑫公司名義與丹堤公司就如附表編號一至六 所示丹堤咖啡加盟店簽立加盟連鎖合約書，再於一０三年 十月十四日由荷立公司承受前開加盟連鎖店合約，荷立公 司負責人則由洪嘉臨擔任等情，業如前述，復為被告洪婷 玉於本院審理時供承在卷（詳本院一０五年一月十八日準 備程序筆錄第三頁），而如附表編號一至六所示丹堤咖啡 加盟店合約，係創鑫公司與丹堤公司就各加盟店間分別簽 立，此有前開加盟連鎖店合約在卷可參，並無不可割裂需 整體簽立之必要，是被告洪婷玉迭經一０三年八月二十九 日、一０三年九月十五日二度未能如期還款，面對告訴人 張維諭之催討，不思將與借款等值之部分丹堤咖啡加盟店 經營權或店內設備讓予告訴人張維諭以清償債務，反隨即 於一０三年九月二十六日將如附表編號一至六所示丹堤咖 啡加盟店全數轉讓至胞妹洪嘉臨名下，致告訴人張維諭追 索無著，參以被告洪婷玉於偵查時及本院審理中均自承簽 立頂讓合約之際，並無將咖啡店頂讓予告訴人張維諭之意 （詳偵字第一六五四號卷第九一頁、本院一０五年二月十 七日審判筆錄第錄第十六頁以下均表示雖名為頂讓合約然 實際上為借貸契約而無實際要頂讓予告訴人張維諭之意） ，且被告洪婷玉自一０三年九月十五日後絲毫未有履行頂 讓合約之舉，足認被告洪婷玉於本件借款二百萬元之初， 對於日後倘無法還款，主觀上並無意願依頂讓合約將丹堤 咖啡加盟店經營權及店內設備讓予告訴人張維諭以抵償債 務，顯亦有不法所有之意圖，是被告洪婷玉佯稱此抵償債 務之替代方案，顯係為詐得二百萬元借款而對告訴人張維 諭所施用詐術之行為，被告洪婷玉辯稱將如附表編號一至 六所示丹堤咖啡加盟店移轉至胞妹洪嘉臨名下，係為辦理 銀行貸款云云，並非無法依約交付丹堤咖啡加盟店以抵償 債務之正當理由，無解於被告洪婷玉之詐欺犯行。 （四）又本件被告洪婷玉提起上訴意旨略以：告訴人張維諭與被 告洪婷玉間，雖簽有頂讓經營權契約，並經公證，然該約 實則為借貸契約，此觀原審準備程序時，被告洪婷玉陳稱 ：當初因借貸關係，我不得已才簽立頂讓契約，契約是告 訴人張維諭擬的，我在簽立頂讓合約時，因告訴人張維諭 要求，才將丹堤咖啡的加盟合約書給告訴人張維諭，當時 我很有把握將銀行貸款還給告訴人張維諭，店就不用給告 訴人張維諭，該契約實際上只是一個借貸的合約，且告訴 代理人對此即表示，如果歸還款項，就不提告等語，可知 ，被告洪婷玉之所以未轉讓六間丹堤咖啡店之經營權乃民 事債務不履行，並非故意詐欺。待原審言詞辯論時，告訴 人張維諭陳稱：所交付給被告洪婷玉之五百萬元，是希望 能跟被告洪婷玉買到這七間店，當時一間店大約抓價值三 百萬元等語，可知告訴人張維諭之真意，應係以五百萬元 購買該七間咖啡店，而非原審所認之將丹堤咖啡加盟店作 為還款替代方案之擔保品。且衡諸常情以五百萬購買價值 為二千一百萬之七間店面經營權，顯不符市場交易行情， 依誠信原則解釋該契約為金錢消費借貸契約較為妥適。另 告訴人張維諭於原審亦證稱：原本我是做有擔保之借貸， 但被告洪婷玉說她已經有固定跟地下錢莊借錢，問我可否 純開支票之方式借貸，我在一０二年六、七月左右認識並 借她錢，被告洪婷玉陸續有借有還，但後來被告洪婷玉有 退票紀錄後，我不肯借錢，才會將這些店面頂讓給我等語 ，姑不論被告洪婷玉有無向其小額借貸之必要，被告洪婷 玉一０三年經營之七間咖啡店價值高達二、三千萬，告訴 人張維諭自陳其以有擔保品借貸為業，反與被告洪婷玉間 以支票作為借貸工具，難謂告訴人張維諭未收取高額利息 ，告訴人張維諭陳述之真實性不無疑問。再者，自一０三 年二月起，雙方間確實有長期之借貸關係存在，並且密切 來往，告訴人張維諭自身並非經營咖啡餐飲業，卻有意透 過此一頂讓經營權契約，以顯不相當之金額取得被告洪婷 玉所有七間咖啡店經營權，動機實屬可疑。如以過去雙方 間借貸事實以及參諸被告洪婷玉所有之梅約公司中國信託 銀行帳號帳戶資金流動情形，亦可知被告洪婷玉咖啡店營 收，均係用來償還告訴人張維諭之高額利息，迄至一０三 年七月總計已償還四百二十六萬元，告訴人張維諭食髓知 味，致使被告洪婷玉迫於還款壓力下，始有本件頂讓經營 權契約。被告洪婷玉向來誠心返還告訴人張維諭所借款項 ，縱依告訴人張維諭與被告洪婷玉之間之借貸契約利息高 達半個月十分利（即週年利率百分之二百四十），如此不 合理之條件，被告洪婷玉仍依約按期還款予告訴人張維諭 ，在在可見被告洪婷玉向來誠心償還所欠，自始即無詐欺 之故意。且被告洪婷玉除本案之外，從未有遭刑事追訴之 經驗，本身又忙於經營七家咖啡店，心力均在經營與應付 資金之周轉，被告洪婷玉現除對告訴人張維諭之債務外， 另有票據債務。被告洪婷玉向告訴人張維諭借貸，實為資 金周轉之用，若頂讓後，被告洪婷玉除喪失生財店面之經 營權外，無助債務窘境之脫困。至於，被告洪婷玉將六間 丹堤咖啡加盟店轉讓至胞妹洪嘉臨名下，乃希望能藉此向 銀行貸款以償還告訴人張維諭，被告洪婷玉思及整體債務 ，故一次將所有咖啡店面作為融資之標的，不論係對於銀 行核貸、及貸款金額上均較有利，此乃便利胞妹籌資行為 ，原審未予詳查，逕認被告洪婷玉將咖啡店移轉之行為向 銀行辦理貸款，仍無礙詐欺犯行之成立，顯有違誤，為此 提起本件上訴云云（詳被告洪婷玉一０四年十二月十五日 刑事上訴理由狀所載）。惟查： １、本件不論係被告洪婷玉所辯之借貸契約，抑或係一０三年 七月三十一日所書立之頂讓契約，惟雙方於契約中係明訂 被告洪婷玉於一０三年八月二十九日無法歸還五百萬元之 款項時，即應將如附表編號一至七所示丹堤咖啡加盟店經 營權及店內設備轉讓予告訴人張維諭，觀諸被告洪婷玉 不論於原審、本院審理中均一致供述：第二次即本次借款 因此取得二百萬元等語（詳易字第七二五號卷一第一四八 頁、本院一０五年一月十八日準備程序筆錄第三頁、本院 一０五年二月十七日審判筆錄第十九頁），依告訴人張維 諭於原審審理中之結證稱：因被告洪婷玉一０三年六月、 七月支票跳票，有退票之記錄，因此不願意再借款等語（ 詳易字第七二五號卷二第五十頁），並與被告洪婷玉於偵 查中供述：我向告訴人張維諭借款有開支票給他當債權擔 保，後來我支票已經變成拒往戶，支票沒有兌現等語（詳 他字第六一七０號卷第一一四頁），復與卷附被告洪婷玉 及梅約公司之第一類票據信用資料查覆單所載（詳易字第 七二五號卷二第三五頁、第三七頁），被告洪婷玉於一０ 三年九月十九日因存款不足，通報拒絕往來等情一致，可 證倘若被告洪婷玉非以如屆期無法還款，願以頂讓如附表 編號一至七所示丹堤咖啡加盟店經營權及店內設備轉讓予 告訴人張維諭為由，告訴 人張維諭又如何可能再出借二 百萬元予被告洪婷玉？再觀諸被告洪婷玉於偵查中供述： 「（問：你的意思是說，妳簽頂讓契約時沒有頂讓的真意 ？）是。（問：既然如此，為何要辦理公證？）是對方要 求的，我為了要借錢，只好答應。」等語（詳他字第六一 七０號卷第一一三頁背面），可證被告洪婷玉自始無頂讓 如附表編號一至七所示丹堤咖啡加盟店經營權及店內設備 轉讓予告訴人張維諭之真意，而僅係以上開頂讓如附表編 號一至七所示丹堤咖啡加盟店經營權及店內設備轉讓予告 訴人張維諭為晃，目的係欲向告訴人張維諭再詐借二百萬 元，是不論上開契約究否係被告洪婷玉所辯之借貸契約， 惟被告洪婷玉既無法還款，本即應依前述契約內容將如附 表編號一至七所示丹堤咖啡加盟店經營權及店內設備轉讓 予告訴人張維諭，故被告洪婷玉上訴意旨以本件實際上係 借貸契約乙節，根本無法執為有利於被告洪婷玉之認定； 至詐欺罪係非告訴乃論之罪，縱使告訴代理人表示如果被 告洪婷玉歸還款項即不提告，然此僅係被告洪婷玉犯後態 度之量刑參考，核與被告洪婷玉犯詐欺罪與否無關，亦無 從執為有利於被告洪婷玉之認定。 ２、本件縱係如被告洪婷玉上訴意旨狀所載告訴人張維諭陳稱 ：所交付給被告洪婷玉之五百萬元，是希望能跟被告洪婷 玉買到這七間店，當時一間店大約抓價值三百萬元等語， 可知告訴人張維諭之真意，應係以五百萬元購買該七間咖 啡店，而非原審所認之將丹堤咖啡加盟店作為還款替代方 案之擔保品。且衡諸常情以五百萬購買價值為二千一百萬 之七間店面經營權，顯不符市場交易行情，依誠信原則解 釋該契約為金錢消費借貸契約較為妥適云云，惟被告洪婷 玉既與告訴人張維諭簽訂一０三年七月三十一日頂讓契約 並經公證，復於一０三年八月二十九日親自書立承諾書予 告訴人張維諭，本即應於上開屆期時或歸還五百萬元，或 將丹堤咖啡加盟店經營權及店內設備轉讓予告訴人張維諭 ，況依前述，如附表編號一至六所示丹堤咖啡加盟店合約 ，既可由創鑫公司與丹堤公司就各加盟店間分別簽立，並 無不可割裂需整體簽立之必要，是被告洪婷玉迭經一０三 年八月二十九日、一０三年九月十五日二度未能如期還款 ，面對告訴人張維諭之催討，不思將與借款等值之部分丹 堤咖啡加盟店經營權或店內設備讓予告訴人張維諭以清償 債務，反隨即於一０三年九月二十六日將如附表編號一至 六所示丹堤咖啡加盟店全數轉讓至胞妹洪嘉臨名下，致告 訴人張維諭追索無著，參以被告洪婷玉於偵查時及本院審 理中均自承簽立頂讓合約之際，並無將咖啡店頂讓予告訴 人張維諭之意，可見不論本件究係被告洪婷玉金錢消費借 貸契約，抑或係契約名義上所書寫之頂讓契約，不過均係 被告洪婷玉以將丹堤咖啡加盟店經營權及店內設備轉讓予 告訴人張維諭為由，向告訴人張維諭詐借二百萬元之詐術 ，根本無解於被告洪婷玉詐欺罪之成立。 ３、本件本院認被告洪婷玉施用詐術之詐欺範圍，係以被告洪 婷玉於一０三年七月三十一日表示如告訴人張維諭願再借 款二百萬元，屆一０三年八月二十九日如未能還款，則願 將如附表編號一至七所示丹堤咖啡加盟店經營權及店內設 備轉讓予告訴人張維諭，縱先前告訴人張維諭於一０三年 二月間借款予被告洪婷玉僅由被告洪婷玉開立支票，然本 院並未認定告訴人張維諭於此次借二百萬元款項以前，由 被告洪婷玉於一０三年二月間開立支票向告訴人張維諭借 取之款項均未收受利息，故被告洪婷玉上訴意旨以：告訴 人張維諭自陳其以有擔保品借貸為業，反與被告洪婷玉間 以支票作為借貸工具，難謂告訴人張維諭未收取高額利息 ，告訴人張維諭陳述之真實性不無疑問云云，核與被告洪 婷玉此次詐借二百萬元無關，自無法執為有利於被告洪婷 玉之認定；次查告訴人張維諭縱使非經營咖啡餐飲業，惟 民間借貸本即多有擔保，經營店鋪者以自身之店鋪提供擔 保，出借款項者基此而交付金錢，亦難認有何被告洪婷玉 上訴意旨所指之動機實屬可疑，故被告洪婷玉此點上訴自 無理由。 ４、又被告洪婷玉固提出梅約公司中國信託銀行帳號0000 0000000號帳戶交易明細一份（詳易字第七二五號 卷一第二０二頁至第二四六頁），作為本次有支付告訴人 張維諭每半月高達十分利息之佐證，惟此經告訴人張維諭 所否認，且被告洪婷玉復自承關於交付利息予告訴人張維 諭一事，自身並未記帳，亦無證人曾經見聞而可資佐證等 語（詳易字第七二五號卷一第二五四頁至第二五五頁）， 觀諸上開交易明細有關支出部分均係在一０三年七月三十 一日以前，是尚難單憑被告洪婷玉所提出交易明細而逕予 推論被告洪婷玉就本件一０三年七月三十一日之借款二百 萬元有支付高額利息予告訴人張維諭，而為有利被告洪婷 玉之認定；更何況依本件被告洪婷玉上訴狀所載稱上開帳 戶所支付高達四百二十六萬元予告訴人張維諭乙節，均係 在本件即一０三年七月三十一日由告訴人張維諭出借二百 萬元款項前所為，亦難執此即認與告訴人張維諭於一０三 年七月三十一日交付之二百萬元與上開被告洪婷玉上訴理 由狀所載之帳戶交易往來內容有何關係，根本無從採為有 利於被告洪婷玉之認定。 ５、末查如附表編號一至六所示丹堤咖啡加盟店合約，被告洪 婷玉於上訴理由狀內亦不否認係創鑫公司與丹堤公司就各 加盟店間分別簽立，足證並無不可割裂需整體簽立之必要 ，是被告洪婷玉迭經一０三年八月二十九日、一０三年九 月十五日二度未能如期還款，面對告訴人張維諭之催討， 不思將與借款等值之部分丹堤咖啡加盟店經營權或店內設 備讓予告訴人張維諭以清償債務，反隨即於一０三年九月 二十六日將如附表編號一至六所示丹堤咖啡加盟店全數轉 讓至胞妹洪嘉臨名下，致告訴人張維諭追索無著，益見被 告洪婷玉於上訴理由狀內所載：被告洪婷玉思及整體債務 ，故一次將所有咖啡店面作為融資之標的，不論係對於銀 行核貸、及貸款金額上均較有利，此乃便利胞妹籌資行為 云云，核非事實，無法採信。 （五）綜上所述，互核以參，被告洪婷玉於本院審理時，及上訴 理由狀所載各節，均無法採為有利於被告洪婷玉之認定， 是本件事證明確，被告洪婷玉詐欺犯行，堪以認定，應予 依法論科。 二、核被告洪婷玉所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺 取財罪。又刑法第三百三十九條詐欺取財罪之規定，雖於一 ０三年六月十八日修正公布，並自同年月二十日生效，然因 本件被告洪婷玉之犯行，係在上開刑法修正後所犯，自應逕 適用修正後之規定，而無新舊法比較之問題，附此敘明。 三、原審詳為調查後，認被告洪婷玉犯詐欺取財罪，事證明確， 予以論罪科刑，固非無見，惟刑事審判旨在實現刑罰權之分 配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原 則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所 以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該 條所列十款事項以為科刑輕重之標準。又行為人犯後悔悟之 程度，是否力謀恢復原狀或與被害人（告訴人）達成和解， 及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人（告訴人） 之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司 法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益 與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在 法理上力求衡平。查本案因被告洪婷玉已經於本院審理中提 存此次向告訴人張維諭詐騙之二百萬元供告訴人張維諭隨時 領取，除有被告洪婷玉於本院一０五年二月十七日審理時所 提出之二百萬元中國信託商業銀行南勢角分行支票影本在卷 可稽，並有被告洪婷玉一０五年二月二十三日陳報狀之臺灣 嘉義地方法院一０五年度存字第００八四號提存書附於本院 卷足佐，而此屬量刑時應審酌之事由，堪認被告洪婷玉雖否 認犯行，惟犯後已付出誠摯努力填補告訴人張維諭之損害之 態度，是其量刑基礎亦已改變，基於罪刑相當原則，對上開 量刑應參酌之情狀自應加以審酌，原審就此部分未及審酌， 所為之刑罰量定理由，揆諸上揭說明，尚有未洽。故被告洪 婷玉猶執前詞否認犯罪而提起上訴，固均無理由，業如前述 ，至檢察官循告訴人張維諭之請求提起上訴意旨則以：依告 訴人張維諭與被告洪婷玉於一０三年七月三十一日所簽訂之 頂讓合約書第五條已經載明由告訴人張維諭交付五百萬元予 被告洪婷玉收執，且被告洪婷玉曾經於偵訊時即一０四年度 偵字第一六五四號卷第九二頁自白供述：一０三年八月一日 有收受現金二百五十萬元，可證原審認定被告洪婷玉詐得之 金額僅二百萬元即有錯誤，因此被告洪婷玉實際所犯詐欺取 財罪所詐得金額，顯多於原審所認定之數額，原審僅判處被 告有期徒刑八月，自屬量刑過輕不當，再就被告洪婷玉犯後 態度不知悔改，有充裕之還款能力卻僅提出每月償還二萬之 和解條件，且其早已脫產將名下財產轉讓與洪嘉臨、莊世金 名下，致告訴人張維諭求償無門，原審未審酌被告洪婷玉犯 後毫無悔意惡意脫產之態度，僅判處有期徒刑八月，實屬量 刑過輕之違誤，應有提起上訴之必要云云（詳臺灣新北地方 法院檢察署檢察官一０四年度請上字第四五四號上訴書所載 ）。惟查： （一）依本件臺灣新北地方法院所屬民間公證人新北聯合事務所 公證書及一０三年七月三十一日店舖頂讓約定書（詳他字 第六一七０號卷第十頁至第十五頁）固均係記載頂讓金額 為五百萬元，惟觀諸告訴人張維諭於原審審理中亦不否認 被告洪婷玉於一０三年七月三十一日借款前即曾經向其借 款，於上開頂讓約定書所載之日期即一０三年八月二十九 日則係指被告洪婷玉要還款五百萬元之日期等語（詳易字 第七二五號卷二第五六頁至第五七頁），並證述：於一０ 三年七月三十一日有交付現金五百萬元予被告洪婷玉之事 實，除自己之供述外並無其他證據可資證明等情（詳易字 第七二五號卷二第五九頁），可認被告洪婷玉所辯一０三 年七月三十一日頂讓合約書所載之五百萬元金額係指應於 一０三年八月二十九日歸還一０三年二月間及一０三年七 月三十一日之借款本息總計五百萬元，實際上僅於一０三 年七月三十一日取得現金二百萬元等語（詳易字第七二五 號卷一第一四八頁、本院一０五年一月十八日準備程序筆 錄第三頁、本院一０五年二月十七日審判筆錄第十八頁） ，應屬可信；至於檢察官雖舉被告洪婷玉曾於一０四年度 偵字第一六五四號卷第九二頁自白供述：一０三年八月一 日有收受現金二百五十萬元云云，惟被告洪婷玉於該次偵 訊即一０四年二月二十四日係供述：「八月一日他有給我 現金二百多萬元，不到五百萬元，是加計利息及之前的欠 款才到五百萬元。」等語（詳偵字第一六五四號卷第九一 頁背面），並無檢察官上訴書所載被告洪婷玉曾經於偵查 中自白供述取得二百五十萬元，至被告洪婷玉雖曾於原審 一０四年七月十七日準備程序時供述：一０三年八月一日 有自告訴人張維諭處拿到二百五十萬元左右的現金等語（ 詳易字第七二五號卷一第一四八頁），惟參諸被告洪婷玉 於該次庭訊後旋即於一０四年九月八日具狀陳報稱：告訴 人張維諭係交付二百萬元予被告洪婷玉等語（詳易字第七 二五號卷一第二００頁），並於原審審理中供述：「應該 是交付我二百萬才對，我會存二百零七萬可能是因為我自 己手上還有其他的現金一起存進去，因為時間太久了，所 以我剛剛才會說錯。（問：妳在偵查及本院中對於各次向 告訴人借款多少、交付多少利息均有不一，為何卻又能於 一０四年九月提出陳報狀記載各次借款及利息？）因為偵 查中我還沒有去調閱我的帳戶資料，我的中國信託帳戶沒 有其他用途，都是用來還款或者是存入向告訴人借款的金 額。」等語（詳易字第七二五號卷二第七三頁）；於本院 審理中亦供述：「張維諭當時只交給我兩百萬。（問：中 國信託商業銀行在一０三年七月三十一日為何有兩百零七 萬的現金存入？）這是我加上我自己營收存入的，七萬元 是我自己的的營收，另外兩百萬是張維諭當天交付的。」 等語（詳本院一０五年二月十七日審判筆錄第十七頁）， 並與卷附梅約公司中國信託銀行帳號000000000 00號帳戶交易明細中有關一０三年七月三十一日存入現 金二百零七萬元（詳易字第七二五號卷一第二四四頁）相 符，綜上所述，尚難認被告洪婷玉向告訴人張維諭於一０ 三年七月三十一日詐得現金計五百萬元或超過二百萬元之 二百五十萬元，故檢察官此部分之上訴自無理由。 （二）次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十 七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事 ，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七 ０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨 參照）。查原審判決已無檢察官上訴意旨所指摘之實際所 犯詐欺取財罪所詐得金額，顯多於原審所認定之數額，並 無所謂原審就事實認定錯誤而量刑過輕之不當；至被告洪 婷玉犯後態度不知悔改，有提出每月償還二萬之和解條件 、將公司更名為洪嘉臨為負責人、早已脫產將名下財產轉 讓與莊世金名下等節，告訴人雖提出荷立公司於一○四年 四月二日變更負責人為莊世金之公司資料查詢（見原審卷 第三八頁），惟參諸證人莊世金於偵查中曾證稱伊自己也 有借錢給被告等語（見偵字第一六五四號卷第八六頁背面 ），核係被告與莊世金間另有債權債務關係，尚難證明被 告洪婷玉係脫產予莊世金，其餘部分，因被告洪婷玉已於 本院審理時將告訴人張維諭所受損害提存供告訴人張維諭 可隨時領取，業如前述，已無檢察官上訴內容執為量刑過 輕之事由。足見檢察官所指原審量刑過輕之事由，已不存 在。 綜上所述，足見檢察官之上訴雖亦無理由，惟因原審判決未 及審酌被告洪婷玉犯後已付出誠摯努力填補告訴人張維諭損 害之態度等情，自仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告洪 婷玉前無犯罪前科紀錄，素行尚可，因公司資金周款困難， 明知自身還款能力已欠佳，告訴人張維諭亦不願無擔保借款 ，竟對告訴人張維諭佯稱倘若無法還款可轉讓名下丹堤咖啡 加盟店經營權以抵償債務而行騙之犯罪動機、手段、情狀， 被告洪婷玉所為並非可取，兼衡被告洪婷玉此次詐騙所得金 額達二百萬元，對照告訴人張維諭借款當時預估倘被告洪婷 玉無法還款，所取得每間丹堤咖啡加盟店價值約三百萬元， 告訴人張維諭起意借款之動機，被告洪婷玉犯後否認之態度 ，然被告洪婷玉於本院審理中業已提存此次向告訴人張維諭 詐騙之二百萬元供告訴人張維諭隨時領取而付出誠摯努力填 補告訴人張維諭損害之態度等一切情狀，改量處如主文第二 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。末 查被告洪婷玉及其選任辯護人雖於本院審理時，另以言詞表 達：請給予被告洪婷玉一個緩刑之機會等語（詳本院一０五 年二月十七日審判筆錄第二二頁、第二三頁），惟按「法院 加強緩刑宣告實施要點」第二點第一項第五目規定：自首或 自白犯罪，且態度誠懇；第六目規定：犯罪後因向被害人道 歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人表示宥恕，始宜 宣告緩刑。查被告洪婷玉迄本院言詞辯論終結前均未坦承犯 行，且被告洪婷玉雖已提存有關向告訴人張維諭詐騙之二百 萬元，惟迄未獲得告訴人張維諭之諒解，此據告訴代理人於 本院審理時陳明在卷（詳本院一０五年二月十七日審判筆錄 第二二頁），本院經斟酌全案情節及告訴人張維諭之意見， 自不宜為緩刑宣告，是被告洪婷玉及其選任辯護人此部分請 求緩刑乙節，核無理由。 四、本件檢察官起訴意旨另略以：被告洪婷玉向告訴人張維諭詐 欺取財犯行，除本院前述事實欄一所認定之二百萬元現金外 ，告訴人張維諭尚有交付被告洪婷玉其他三百萬元總計五百 萬元，並認被告洪婷玉此部分亦涉有刑法第三百三十九條第 一項之詐欺取財罪嫌云云，且與本院前揭認定有罪之部分， 具有實質上一罪之關係等語。 （一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決 ，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極 證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事 實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人 均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之 懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決 ，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十 六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等 判例意旨可資參照。末按告訴人之指訴，既係以使被告受 有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定 被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以 察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方 面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚 有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高 法院六十一年台上字第三０九九號判例參照），合先敘明 。 （二）檢察官起訴意旨認被告洪婷玉另向告訴人張維諭詐得前述 三百萬元，無非係以告訴人張維諭之指述，佐以卷附臺灣 新北地方法院所屬民間公證人新北聯合事務所公證書及附 件一０三年七月三十一日店面頂讓約定書一份（詳他字第 六一七０號卷第十頁至第十五頁）等，資為其主要論據。 （三）訊據被告洪婷玉固坦承一０三年七月間有向告訴人張維諭 借款，並於一０三年七月三十一日拿到現金二百萬元，且 有與告訴人張維諭簽訂一０三年七月三十一日頂讓合約書 並持往臺灣新北地方法院所屬民間公證人新北聯合事務所 辦理公證後，告訴人張維諭有在中國信託商業銀行南崁分 行交付現金二百萬元予被告洪婷玉等情，惟堅決否認有於 一０三年七月三十一日取得二百萬元以外之款項，辯稱： 第一次向張維諭借款約係在一０三年二月間，是以支票向 張維諭借得二百一十萬元，至於一０三年七月三十一日所 簽之頂讓合約書內雖記載五百萬元，但那是張維諭要求須 於一０三年八月二十九日歸還第一次於一０三年二月間所 借得的二百一十萬元及第二次於一０三年七月三十一日所 借得的二百萬元，加計利息後應一次歸還五百萬元等語（ 詳易字第七二五號卷一第一四八頁、本院一０五年一月十 八日準備程序筆錄第三頁及本院一０五年二月十七日審判 筆錄第十七頁）。 （四）經查告訴人張維諭於偵查時及原審審理中固均證稱係交付 被告洪婷玉五百萬元之借款等情，並提出頂讓合約上記載 被告「簽收現金五百萬元整」為證（詳他字第六一七０號 卷第十三頁），然訊據被告洪婷玉僅坦承有於一０三年七 月三十一日當天取得二百萬元，並辯稱：我先前於一０三 年二月間有跟告訴人張維諭借二百一十萬的現金，利息是 每半個月十分利，一０三年七月我跟告訴人張維諭借第二 次錢，想要借二百多萬元，告訴人張維諭就跟我說連同第 一次借款，本金總共五百萬，告訴人張維諭說希望我簽頂 讓合約才要借我錢等語，經核被所提梅約公司中國信託銀 行帳號00000000000號帳戶交易明細自一○三 年二月間起陸續有現金約二百餘萬元存入，大致相符，應 認於一○三年二月間起雙方有金錢借貸之情，是被告所辯 先後借款時間及金額，與頂讓合約記載並無明顯矛盾之處 ，尚非無稽，故自不能單憑頂讓合約記載之金額，作為告 訴人張維諭指述之補強證據，逕予推論被告洪婷玉於一０ 三年七月三十一日借款之時，確實有取得五百萬元，再參 諸被告洪婷玉所提出上揭帳戶交易明細中有關一０三年七 月三十一日僅存入現金二百零七萬元（詳易字第七二五號 卷一第二四四頁），被告洪婷玉並供述：上開二百零七萬 元即係告訴人張維諭於當天交付二百萬元，連同其手上之 現金七萬元於當天存入銀行之現金等語（詳易字第七二五 號卷二第七三頁、本院一０五年二月十七日審判筆錄第十 七頁），是綜合上開證據所示，尚難認被告洪婷玉向告訴 人張維諭於一０三年七月三十一日詐得總計現金五百萬元 ，則本件除告訴人張維諭指述及上開頂讓合約之記載外， 復無其他證據可證明告訴人張維諭確實有於一０三年七月 三十一日實際交付被告洪婷玉除二百萬元以外之其他三百 萬元乙情，此並為告訴人張維諭於原審審理時所自承並無 其他證據可資證明在卷（詳易字第七二五號卷二第五九頁 ），故告訴人張維諭指述遭詐騙損失數額，於二百萬元之 損失內，核與被告洪婷玉自白相符，超出二百萬元之部分 ，依現存事證，尚乏積極證據可資補強，故關於被告洪婷 玉本案詐欺取財犯行，詐得告訴人張維諭超過二百萬元之 現金部分，自屬無法證明，惟因此部分與前揭有罪部分為 實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，一併敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百 六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第 一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項， 判決如主文。 本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 3 月 2 日 刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠 法 官 許泰誠 法 官 曾淑華 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 書記官 呂修毅 中 華 民 國 105 年 3 月 3 日 附表： ┌──┬─────────┬─────┬──────┬────────┐ │編號│加盟店地址 │立約人 │原加盟簽約時│以創鑫公司名義簽│ │ │ │ │間 │約時間 │ ├──┼─────────┼─────┼──────┼────────┤ │一 │臺北市○○區○○路│大禾滿公司│一０一年十二│一０三年九月二十│ │ │五段四六六號一樓「│ │月二十六日 │六日 │ │ │成功麗湖店」 │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼──────┼────────┤ │二 │新北市○○區○○路│大禾滿公司│一０二年三月│一０三年九月二十│ │ │一一八號一樓「家樂│ │六日 │六日 │ │ │福樹林店」 │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼──────┼────────┤ │三 │桃園市○○區○○路│梅約公司 │一０二年三月│一０三年九月二十│ │ │一段四五０號一樓「│ │六日 │六日 │ │ │家樂福內壢店」 │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼──────┼────────┤ │四 │桃園市○○區○○路│洪婷玉 │一０一年二月│一０三年九月二十│ │ │二段五０一號二樓「│ │二日 │六日 │ │ │家樂福中原店」 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼──────┼────────┤ │五 │桃園市○○區○○路│梅約公司 │一０三年五月│一０三年九月二十│ │ │一號一樓「南崁特力│ │三十日 │六日 │ │ │店」 │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼──────┼────────┤ │六 │臺中市梧棲區臺灣大│大禾滿公司│一０二年六月│一０三年九月二十│ │ │道八段六九九號二十│ │二十六日 │六日 │ │ │四樓「臺中童綜合店│ │ │ │ │ │」（換約後改為原址│ │ │ │ │ │二十五樓） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼──────┼────────┤ │七 │臺北市○○○路○段│ │ │簽約後因結束營業│ │ │一六一之三號一樓「│ │ │而未頂讓 │ │ │新生店」 │ │ │ │ └──┴─────────┴─────┴──────┴────────┘