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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第294號 上　訴　人 即　被　告　王文佐 選任辯護人　林美倫律師 　　　　　　陳勵新律師 　　　　　　安玉婷律師 上　訴　人 即　被　告　鄭淑英 選任辯護人　劉錦隆律師 上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度易 字第882 號，中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法 院檢察署104 年度調偵字第723 號、103 年度偵字第11287 號、 104 年度偵字第844 號、104 年度調偵字第724 號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 鄭淑英緩刑貳年。 事 實 一、王文佐、鄭淑英明知坐落新北市○○區○○段○○○ ○○ ○號 土地（下稱前開土地），為林鳳蘭（已歿）與林志祥、林志 明及林世聞（下稱林志祥等共有人）所共有，其中林鳳蘭應 有部分為2/3 。詎王文佐於民國102 年1 月間受林鳳蘭委託 出賣前開土地應有部分2/3 ，旋即指示林鳳蘭將其所有前開 土地應有部分199/300 以信託為原因移轉登記予王文佐，並 於102 年1 月25日完成信託登記，嗣王文佐與鄭淑英談妥以 新臺幣（下同）1,751 萬9,000 元之價格，出售前開土地應 有部分事宜，王文佐、鄭淑英為順利將林鳳蘭所有前開土地 持分全數售予鄭淑英不知情之母親鄭陳美汝，竟共同基於使 公務員登載不實之犯意聯絡，雙方先以虛偽之贈與為原因， 辦理前開土地應有部分1/300 之所有權移轉登記，使鄭陳美 汝成為土地共有人之一，規避林志祥等共有人之優先承購權 ，遂由王文佐於102 年2 月1 日，偽以贈與為原因，向新北 市新店地政事務所申請辦理前開土地應有部分1/300 之所有 權移轉登記，新北市新店地政事務所收件後，經不知情之承 辦公務員為形式上之審核，認無不合，即將前開土地應有部 分1/300 之所有權以贈與原因移轉予鄭陳美汝之不實事項， 於同年月5 日登載在職務上所掌之土地登記之電磁紀錄準文 書上，足生損害於地政機關對土地登記管理及所有權狀發給 、註銷之正確性及其他共有人之權益。其後，鄭陳美汝再以 共有人之身分購買前開土地應有部分199/300 ，並於102 年 2 月7 日完成所有權移轉登記。 二、案經林志祥、林志明訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。 理 由 壹、證據能力 一、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制 度之設計，係以刑事訴訟法第166 條以下所規定之交互詰問 為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據適格，性質上並非相同。又按被告以外之人於偵查中 ，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不 得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得 作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被 害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共 同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常 情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於 警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「 必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述 ，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡 。是被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢 等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重 」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同 一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾 應實務需要，方符立法本旨，此有最高法院102 年度第13次 刑事庭會議決議可資參照。查本案證人即共同被告王文佐、 鄭淑英於偵查中所為之供述，對於彼此而言，另證人鄭陳美 汝於偵查中所為之供詞，對被告2 人而言，固係被告以外之 人於審判外、未經具結之陳述。然其等上開偵查中所為之供 述，係以被告身分接受檢察官之訊問，並非證人身分接受檢 察官之訊問，自與刑事訴訟法第158 條之3 所定「依法應具 結」之要件不合，無違法可言。又被告2 人及證人鄭陳美汝 於原審審理時，業分別以證人身分到庭具結而為陳述，而觀 諸其等於偵查中所為之陳述與原審審理時之證述，證人即共 同被告王文佐於偵查時證述：我跟林鳳蘭說前開土地應有部 分1/300 先不動，以後我要幹嘛請他先配合我等語（見偵續 卷第23頁），此部分於原審審理時並未證述該段過程；又證 人即共同被告鄭淑英就被告王文佐於簽約時是否告知贈與土 地乙事，而證人鄭陳美汝就係何人與被告王文佐洽談買賣前 開土地應有部分2/3 事宜乙節，均於偵查及原審審理時證述 不一。且審酌卷內資料，並無證據證明檢察官訊問上開證人 時有何不正取供之情事，是以前開筆錄客觀上應具有較可信 之特別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明 ，上開證人於偵查中所為之證述，自具有證據能力。 二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本案認定事實所引用之其餘非供述證據 部分，被告2 人及其辯護人於本院審理時，並未就證據能力 部分爭執（見本院卷第84頁正反面、第156 至157 頁、第16 8 頁正反面），審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法 不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適 當，認上揭證據資料均例外有證據能力。 三、而本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解 釋，均得為證據。 貳、實體部分： 一、被告二人於原審固不否認其等均知悉前開土地為林鳳蘭與林 志祥等共有人所共有，及被告王文佐於102 年2 月1 日，以 贈與為原因，向新北市新店地政事務所申請辦理前開土地應 有部分1/300 之所有權移轉登記予鄭陳美汝等事實（見原審 卷第65頁正反面），惟均矢口否認有何使公務員登載不實之 犯行，被告王文佐及其辯護人辯稱：被告王文佐並無規避其 他共有人優先承購權之情事，本案鄭陳美汝與林鳳蘭間就前 開土地應有部分1/300 之贈與為真正，客觀上並無不實之事 項，與刑法第214 條構成要件有間云云（見原審卷第64頁反 面、第115 頁正反面、第117 至121 頁）；被告鄭淑英及其 辯護人辯稱：鄭陳美汝所購買之前開土地應有部分確為199/ 300 ，另就應有部分1/300 部分確未支付對價，本案為被告 王文佐自導自演，與被告鄭淑英無涉云云（見原審卷第24頁 、第66頁、第115 頁、第123 至124 頁）。惟查： （一）前開土地為林鳳蘭與林志祥等共有人所共有，其中林鳳蘭 應有部分為2/3 ，而被告王文佐於102 年1 月間受林鳳蘭 委託出賣前開土地應有部分2/3 後，林鳳蘭遂將其所有前 開土地應有部分199/300 以信託為原因移轉登記予被告王 文佐，並於102 年1 月25日完成信託登記，嗣被告王文佐 同日與被告鄭淑英談妥以1,751 萬9,000 元之價格，出售 前開土地應有部分事宜後，由被告王文佐於同年2 月1 日 以贈與為原因，向新北市新店地政事務所申請辦理前開土 地應有部分1/300 之所有權移轉登記，於同年月5 日完成 前開所有權移轉登記，再於102 年2 月7 日以買賣為原因 ，將前開土地應有部分199/300 之所有權移轉登記予鄭陳 美汝等事實，部分事實經原審訊問被告二人後，列為不爭 執之事項，被告二人對於原審所列不爭執之事項表示沒有 意見（見原審卷第64至第68頁），部分事實為被告王文佐 供承在卷（見他字卷第68頁反面、偵續卷第22頁至第23頁 ），部分事實並有新北市地籍異動索引1 份、土地登記第 二類謄本影本1 紙、被告王文佐與鄭陳美汝間之土地買賣 契約書影本1 份、合作金庫商業銀行支票影本4 紙、土地 登記申請書暨附件3 份附卷可稽（見他字卷第4 至7 頁、 第24至28頁、第31至35頁、第40至58頁），上開部分堪可 認定。 （二）次查，①證人鄭陳美汝於偵查中證述：在向被告王文佐買 地前，被告鄭淑英有跟伊說被告王文佐要送伊地，被告王 文佐告訴伊必須先送伊一小塊地，才能買成，前開土地應 有部分1/300 是和199/300 一起買的，不是送的等語（見 調偵卷第23頁反面至第24頁）；於原審審理時具結證稱： 「王文佐有無說過土地要贈與給你或鄭淑英）都是買的哪 有送。（為何王文佐說這塊地持分的300 分之1 是要贈與 給他人的？）怎麼可能是用送的？怎樣可能這麼好康（臺 語）等語（見原審卷第80頁反面），已曾證述前開土地應 有部分1/300 是與其他199/300 一起購買等情，且依其所 述，一般正常交易並無無端贈與部分土地予他人之情事， 始符合交易常情。②被告王文佐於偵查中供稱：林鳳蘭本 來有前開土地應有部分200/300 ，伊跟林鳳蘭說前開土地 應有部分1/300 先不動，以後伊要幹嘛請他先配合伊等語 （見偵續卷第23頁）；③參以林鳳蘭確於102 年1 月25日 完成前開土地應有部分199/300 信託登記予被告王文佐， 並保留前開土地應有部分1/300 ；又前開土地為林鳳蘭與 林志祥等共有人所共有，被告王文佐與鄭淑英談妥以1,75 1 萬9,000 元之價格購買林鳳蘭所有前開土地應有部分2/ 3 等節，已詳前述，則林志祥等共有人如依土地法第34條 之1 規定主張以同一價格共同或單獨優先承購時，林鳳蘭 與鄭陳美汝間之買賣得否順利、如期成交，即生變數。參 酌林鳳蘭係因急需用錢而委託被告王文佐處理前開土地應 有部分2/3 出售事宜一節，業據證人林鳳蘭於偵查中證稱 ：伊將前開土地所有權贈與鄭陳美汝，係因為伊不識字， 代書（即被告王文佐）幫伊辦，伊當時沒有錢，需要生活 費等語（見他字卷第19頁反面）明確，益徵林鳳蘭確係為 取得出賣其所有土地應有部分2/3 之對價，而依被告王文 佐指示將其所有前開土地應有部分1/300 贈與予鄭陳美汝 甚明。是被告二人辯稱前開土地應有部分1/300 之贈與為 真云云，要屬卸責之詞，殊無可採。 （三）被告王文佐固提出其與林鳳蘭就前開土地應有部分2/3 之 土地買賣契約書及其支付林鳳蘭土地價金之支票與借據（ 見原審卷第41至54頁、偵續卷第34至37頁），欲證明前開 土地應有部分1/300 為林鳳蘭所給予之代書費用一節。惟 查： ⒈觀諸被告王文佐與林鳳蘭於102 年1 月11日所訂立之土地 買賣契約書，付款方法：1 、本契約簽訂後，甲方（按即 被告王文佐）應給付乙方（按及林鳳蘭）價款之一部分計 新台幣壹佰萬元整。（含訂金）乙方亦即日親收足訖。2 、第二次付款：訂於102 年2 月20日，甲方再付新台幣陸 佰萬元整。3 、第三次付款：即尾款計新台幣陸佰伍拾萬 元整，定於過戶完成後七日內一次給付。（見原審卷第42 頁），其第二次付款日期訂於102 年2 月20日，然依上述 ，前開土地於102 年1 月25日其應有部分199/300 以信託 為原因移轉登記予被告王文佐，於同年2 月5 日其應有部 分1/300 以贈與為原因為所有權移轉登記，再於102 年2 月7 日以買賣為原因，將前開土地應有部分199/300 之所 有權移轉登記予鄭陳美汝等事實，已如前述，而被告王文 佐上開土地買賣契約書與上揭登記均不相符，其給付第二 次款項之時間，甚且在系爭土地持分已移轉登記予鄭陳美 汝之後；再參諸卷付林鳳蘭於102 年1 月11日簽訂授權書 ：「土地標示及權利範圍：土地：新店市○○段00000 地 號，持分2/3 ；授權事項：1 、代理本人就前開不動產全 權行使處分、收受價金。. . . . 」（見原審卷第45頁） ，足認林鳳蘭授權出賣範圍之範圍即為前開土地持分2/ 3 （即200/300 ）；且被告王文佐於原審自承：「（你與林 鳳蘭就本件土地的關係為何？）應該是仲介吧。（到底林 鳳蘭賣土地給你，還是你幫林鳳蘭賣土地？還是只是單純 的信託？）應該是屬於仲介成分比較多，就是他信託給我 ，委託我幫他賣這塊土地」等語（見原審卷第113 頁）， 是被告王文佐與林鳳蘭間之關係，即由林鳳蘭委託被告王 文佐幫其出賣前開土地之2/3 之持分，被告王文佐與林鳳 蘭之上開土地買賣契約書，充其量僅屬被告王文佐與林鳳 蘭間關於信託之內部關係，被告王文佐為規避土地共有人 之優先承買權，而與林鳳蘭內部所簽署之契約，無論是否 屬實，仍屬被告王文佐規避土地共有人優先承買之作為， 自難為有利於被告二人之認定。 ⒉另上開土地買賣契約書，契約末特約事項雖記載：「1 、 本土地之優先購買權人（34條之1 ），由賣方負責通知。 2 、本土地其中1/300 為代書費，實際出售為199/300 。 3 、102.1.27註記，承上款，買方放棄代書費，1/300 由 賣方自行處分。」（見原審卷第43頁），惟查，上開土地 買賣契約書之內容，充其量僅屬被告王文佐與林鳳蘭間關 於信託之內部關係，且林鳳蘭之目的即係要出賣系爭土地 持分，於出賣時即可取價金，被告王文佐收取代書費並非 困難之事，何需大費周章約定土地1/300 為代書費，是被 告王文佐與林鳳蘭之上開土地買賣契約書之上開約定，顯 屬有違常情，其目的無非在規避共有人之優先承買權；復 審酌本件被告鄭淑英為系爭土地買受人鄭陳美汝之女，鄭 淑英出面接洽系爭土地買賣，亦屬其為自己利益而為，並 非仲介，自無給付費用或贈送土地之必要，是被告王文佐 所辯：前開土地應有部分1/300 是我請林鳳蘭將應該支付 給我的代書費贈與給中間人鄭淑英云云（見原審卷第94頁 、第113 頁反面、第115 頁），難認可採。 （四）復查，被告王文佐於偵查中供稱：這塊地大部分是我和被 告鄭淑英接洽比較多（見他字卷第69頁、偵續卷第77頁） ；於原審審理時供述：前開土地應有部分之買賣過程都是 伊與被告鄭淑英交涉，是被告鄭淑英說土地要登記在他母 親鄭陳美汝名下，就簽約及付款總金額、土地應有部分等 都是伊與被告鄭淑英商洽的等語（見原審卷第93頁正反面 ），核與證人鄭陳美汝於偵查中證稱：前開土地應有部分 之買賣都是被告鄭淑英在弄的等語（見他字卷第79頁反面 ）相符。參以被告鄭淑英於偵查中供稱：102 年1 月25日 左右，被告王文佐打電話給伊說，這塊地要賣，伊確認要 買時，有打電話給他，後來102 年1 月28日，伊跟我大姊 帶我媽（即鄭陳美汝）到被告王文佐的事務所，他才知道 伊要讓伊媽媽去買等語（見他字卷第80頁），足認本案鄭 陳美汝與被告王文佐間之買賣契約事宜，確係由被告鄭淑 英先與被告王文佐洽談後，再由鄭陳美汝出面購買堪明。 至證人鄭陳美汝於原審審理時固改稱：前開土地應有部分 2/3 是我自己決定要買的，是被告王文佐當面在他的代書 事務所跟伊說的，是伊一個人去找他說要買土地等語（見 原審卷第79頁正反面），然證人鄭陳美汝為被告鄭淑英之 母親，且經檢察官於原審審理時質之「被告鄭淑英是參與 這件事情的哪個部分？）」，則答以「就是買一部分而已 ，又不是買多大…（略）…我女兒不會做壞事，問那多」 等語（見原審卷第81頁），足見證人鄭陳美汝於原審審理 時之就此部分之證述，多有避重就輕，迴護被告鄭淑英之 情。是被告鄭淑英之辯護人辯稱前開土地應有部分2/3 之 買賣係鄭陳美汝親自與被告王文佐洽談，與被告鄭淑英無 涉云云（見原審卷第124 頁），殊無可採。 （五）被告鄭淑英雖辯稱：這全部是被告王文佐自導自演，有關 前開土地應有部分1/300 部分我不清楚，是林志祥等共有 人告我後，我才知道云云（見原審卷第65頁正反面、第11 5 頁）。惟被告鄭淑英決意購買林鳳蘭所有前開土地持分 時，被告王文佐即已告知將贈與該土地一小部分之應有部 分之事實，業據被告2 人供承在卷（見原審卷第87頁反面 、第94頁、第98頁）；而被告王文佐於鄭陳美汝購地簽約 之際，曾再次告知將贈送前開土地應有部分1/300 予鄭陳 美汝乙節，業據被告鄭淑英於偵查中供稱：在簽約時，被 告王文佐有跟伊說這塊地有點持分要送給我們（即被告鄭 淑英及鄭陳美汝）等語（見偵續卷第75頁反面）無訛，核 與被告王文佐於偵查中供述：用印時伊有告訴鄭陳美汝要 把前開土地應有部分1/300 贈與登記給她等語（見他字卷 第80頁反面），於原審審理時供稱：在簽約時有講到買賣 與贈與的事情等語（見原審卷第93頁反面）相符；衡以被 告鄭淑英為三晟建設有限公司實際負責人，其經手土地買 賣次數多達幾十次，且與被告王文佐並無私交，及其曾推 辭被告王文佐之贈與等情，業據被告鄭淑英供承在卷（見 原審卷第85頁反面至第86頁反面、第87頁反面），則被告 鄭淑英對於土地買賣並非毫無經驗之人，其既有拒絕受贈 之情況，而前開土地應有部分買賣價金高達1,751 萬9,00 0 元，且被告2 人並無特殊交情，豈有事後漠不關心而未 加以核對土地所有權多寡之理？又鄭陳美汝所買受之土地 範圍，係前開土地應有部分2/3 ，已如前述，事後移轉登 記結果亦復如此。然鄭陳美汝與被告王文佐間之買賣契約 書所載之應有部分僅為199/300 乙節，則有該買賣契約書 存卷可證（見他字卷第24頁）。顯見被告2 人心中實際之 真意，與表面之契約文字有所差異，雙方對於短少之應有 部分1/300 ，將另以根本不存在之贈與方式辦理登記，早 於買賣契約簽訂前已有規劃或知悉，堪以認定。故被告鄭 淑英對於不實贈與登記一事，自屬事先知情，其前開所辯 無非飾詞，不足採信。 （六）按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同 或單獨優先承購，土地法第34條之1 第4 項定有明文。而 上開規定，並不適用於贈與等無償之處分，觀之土地法34 條之1 執行要點第3 點即明。又共有人間相互買賣應有部 分時，亦無上開優先承購權規定之適用，最高法院72年台 抗字第94號著有判例。故出賣人將共有土地賣予共有人以 外之第三人時，其他共有人始有優先承購權，如出賣人先 將共有土地之一部贈與某第三人，使該第三人成為共有人 之一，出賣人再將共有土地其餘部分賣與該第三人，因不 屬於土地法第34條之1 所定情形，其他共有人即無從主張 優先承購權。本案被告王文佐代林鳳蘭出售前開土地應有 部分2/3 後，先將其中應有部分1/300 偽以贈與為原因， 申請登記為鄭陳美汝所有，其餘部分，再以買賣為原因， 登記予鄭陳美汝，已如前述。此等申請登記內容，顯然已 使地政事務所公務員為不實之贈與登記，且二階段之登記 過程，復架空林志祥等共有人之優先承購權，而足以生損 害於地政機關地籍管理之正確性及林志祥等共有人之優先 承購權等情，亦堪認定。 （七）至被告鄭淑英之辯護人另辯稱被告鄭淑英不知共有人間土 地應有部分之買賣，其他共有人無優先購買權云云，並以 被告鄭淑英於102 年2 月、102 年3 月、103 年4 月間向 第三人買受土地應有部分之土地登記申請書（見原審卷第 125 至140 頁）為證。惟按申請土地權利移轉登記時，土 地法第34條之1 第4 項之優先購買權人已放棄優先購買權 者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明 優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人 願負法律責任字樣，土地登記規則第97條第1 項定有明文 。從而，前開土地登記申請書上載有「優先購買權人已放 棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語， 僅係申請土地所有權移轉登記時，法律所要求應記載之事 項，自難遽此推認被告鄭淑英確不知悉共有人間買賣土地 應有部分時，其他共有人無優先承購權，況被告鄭淑英明 知林鳳蘭與鄭陳美汝間之真意為買賣前開土地應有部分2/ 3 ，已詳前述，竟仍與被告王文佐偽以贈與為原因移轉前 土地應有部分1/300 ，益徵其確係為圖規避林志祥等共有 人之優先承購權而為上開行為，是被告鄭淑英之辯護人前 開所辯，尚非可採。 （八）綜上所述，被告2 人上開所辯自難採信，本案事證已臻明 確，被告2 人確有使公務員為虛偽贈與登記，足生損害於 公眾及他人之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。 二、論罪： （一）現今地政事務所之承辦公務人員，係以電腦登記方式，將 相關不動產登記事項登載於職務上所掌之電磁紀錄上，應 依刑法第220 條第2 項，以公文書論。是被告2 人使不知 情之承辦地政登記業務之公務員將前揭不實事項，登載於 其職務上所掌土地登記之電磁紀錄準公文書上，係犯刑法 第214 條之使公務員登載不實罪。 （二）被告2 人就前開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以 共同正犯。 三、原審適用上開規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告王文 佐為經國家考試及格之地政士，受託辦理土地登記申請時， 本應詳實為之，而被告鄭淑英為取得本案土地，而輕忽其他 共有人之優先承購權，使公務員為不實贈與登記，足生損害 於地政機關對於土地登記管理及權狀發給、註銷之正確性與 林志祥等共有人之優先承買權，所為實有不該；惟念被告王 文佐已與共有人林志祥、林志明達成調解，且共有人林志祥 、林志明不願再予追究（見調偵卷第1 頁、第3 頁、第14至 15頁、原審卷第11頁）；兼衡被告王文佐為大專畢業之智識 程度、經濟小康之生活狀況（見發查卷第7 頁被告王文佐警 詢筆錄受詢問人欄），被告鄭淑英為高職畢業之智識程度（ 見原審卷第6 頁戶役政連結作業系統）；復考量被告鄭淑英 前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，及被告二 人犯後猶飾詞否認犯行，毫無悔意，態度非佳，暨其等犯罪 動機、目的、手段、參與程度與角色分工等一切情狀，認公 訴人就被告王文佐部分求處有期徒刑2 年4 月、被告鄭淑英 部分求處有期徒刑2 年，猶嫌過重，就被告王文佐部分，量 處有期徒刑5 月，就被告鄭淑英部分，量處有期徒刑3 月， 併均諭知易科罰金之折算標準。原審認事用法，核無違誤， 量刑亦屬妥適，應予維持。 四、被告王文佐上訴要旨略以：⒈鄭陳美汝與林鳳蘭間就系爭土 地應有部分1/300 之贈與為真正，客觀上並非不實之事項， 不構成刑法第214 條之罪：①依證人鄭陳美汝於偵查中證稱 ：在與王文佐買地之前，鄭淑英有跟伊說王文佐要送伊地等 語，復於原審104 年11月9 日審理時證稱：伊知道1/300 是 贈與等語，可知鄭陳美汝證稱其與林鳳蘭間就系爭土地應有 部分1/300 之贈與確為真正，至其證稱：系爭土地怎麼可能 用送的，哪有這麼好康等語，當係指系爭土地應有部分199/ 300 買賣之部分。②被告王文佐受林鳳蘭委託出賣土地之應 有部分為199/300 ，並非2/3 ，此有被告王文佐與林鳳蘭間 之土地買賣契約可證，又依該買賣契約第15條特約事項第2 項可知，系爭土地其中1/300 為代書費，實際出售為199/ 300 ，因此系爭土地1/300 之持分係林鳳蘭給予伊之代書費 。而為了節省一次之相關過戶手續費用，伊乃將此1/300 之 持分借名於林鳳蘭名下；⒉被告王文佐並無規避其他共有人 之優先承買權之情事：①被告王文佐要贈送持分之原因係希 望鄭淑英促成系爭土地之買賣，不論買受人為何，都要贈送 系爭土地持分給鄭淑英，係於102 年1 月28日當天始知鄭淑 英之母鄭陳美汝要購買，且鄭淑英表示不如直接送給鄭陳美 汝，伊乃將原先要贈與給鄭淑英之1/300 持分贈與給鄭陳美 汝，故伊並非因鄭陳美汝要購買才要贈送鄭淑英系爭持分， 先為贈與再為買賣並非雙方的買賣條件之一。②又依被告王 文佐與林鳳蘭間之買賣契約第15條特約事項第1 項約定，負 有系爭土地優先購買之通知義務者係林鳳蘭而非伊，則伊並 無規避優先承買之動機，贈與系爭土地持分乙節與規避土地 法第34條之1 優先承買之通知並無關連云云。惟查：⒈證人 鄭陳美汝固於偵查中曾證稱：伊跟他買199 ，伊買來才知道 要送伊1/300 的地，是伊本身去談的等語（見調偵卷第23頁 反面），惟證人鄭陳美汝此部分證述，與上揭事證不符，顯 屬迴護之詞，自難憑其此部分之證述，認渠等贈與之登記為 真正。另上開被告王文佐所簽定之土地買賣契約書，其內容 不足為有利於被告之認定，已如前述。⒉被告王文佐辯稱因 鄭淑英促成系爭土地之買賣，不論買受人為何，都要贈送系 爭土地持分給鄭淑英云云，不可採信，亦如前述。另被告王 文佐係被委託出賣林鳳蘭之土地持分，且亦為承辦代書，其 熟捻土地買賣之相關規定，何人負有系爭土地優先購買之通 知義務並無影響本案之認定。是被告王文佐上訴意旨，仍不 足推翻原審之認定。 五、被告鄭淑英上訴要旨另略以：⒈被告王文佐表示要將林鳳蘭 之持分1/300 贈與予被告鄭淑英時，為被告鄭淑英所拒絕， 被告鄭淑英既不知其動機，就贈與一事雙方亦無其他任何談 論，雙方並未有先以虛偽之贈與為原因，辦理系爭土地應有 部分1/300 之所有權移轉登記，使鄭陳美汝成為土地共有人 之一之約定。且與被告王文佐談論本件買賣之時間係在102 年1 月25日完成系爭土地應有部分199/300 信託登記予王文 佐之後，被告鄭淑英並不知王文佐與林鳳蘭有何約定及作為 ，即不應將其二人之行為，視為被告鄭淑英之行為。又簽約 係由鄭陳美汝親自所為，並非由被告鄭淑英代理，被告鄭淑 英於用印時亦未在場，被告鄭淑英與王文佐並無犯意聯絡。 ⒉鄭陳美汝係於102 年1 月28日向王文佐購買系爭土地應有 部分199/300 ，並非102 年2 月5 日成為共有人後，再以共 有人之身分購買上開持分。而依土地法第34條之1 之規定， 林志祥等共有人於102 年1 月28日買賣契約成立時即有優先 承購權，不會因為鄭陳美汝事後於同年2 月5 日成為共有人 而致林志祥等共有人已經發生之優先承購權歸於消滅云云。 惟查：⒈按共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任 ，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為， 亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或 相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字 第2655號）。查，被告王文佐於原審供證：伊與鄭淑英就系 爭土地買賣過程都是鄭淑英與伊交涉，就簽約及付款總金額 、土地持分都是伊與鄭淑英商洽得等語（見原審卷第93頁正 反面），是被告鄭淑英於本案為與被告王文佐接洽之人，被 告鄭淑英就本案犯行與被告王文佐有共同犯意之聯絡，應堪 認定，被告鄭淑英上開辯詞否認知情云云，認均無可採。⒉ 另按刑法第214 條規定所稱足生損害於公眾或他人，以有生 損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件（最高法院90年 度台上字第5214號裁判要旨參照），換言之，並非以公眾或 他人果受其損害或已受損害為必要。本件系爭土地持分買賣 過程，告訴人即共有人林志祥等因未受通知，而提出告訴， 有渠等告訴狀可稽（見他字卷第1 頁），渠等未通知已生損 害之虞，被告鄭淑英上開所辯，亦無解於罪責。綜上被告二 人仍執陳詞上訴否認犯行，認無理由，渠等上訴，均應駁回 。 六、末查被告鄭淑英未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有本院被告前案紀錄表在卷可按，此次一時失慮，致罹刑典 ，被害人於原審經電話詢問已表示本案已不追究，有原審公 務電話紀錄可稽（見原審卷第11頁），告訴人林志祥、林志 明曾具撤回告訴狀表示不再追究鄭淑英（見調偵字第723 號 卷第3 頁），堪認被告鄭淑英經此刑事偵審追訴教訓，當知 警惕悔悟，而無再犯之虞，因認所宣告之有期徒刑以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併諭知被告 緩刑2 年，以啟自新。至被告王文佐前因偽造文書案件經判 處有期徒刑3 月，緩刑2 年，有被告前案紀錄表可稽，認不 宜再為緩刑之諭知，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款 ，判決如主文。 本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠 法 官 張江澤 法 官 顧正德 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳靜姿 中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第214 條 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元 以下罰金。