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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 105年度上易字第37號 上　訴　人 即　被　告　劉應德 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法 院104年度審易字第3462號，中華民國104年11月5日第一審判決 （起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第4911號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號、97年度台上字 第1402號、97年度台上字第5960號等判決意旨參照）。是以 上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由 ，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，或形 式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為 原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所 為上訴，即不符合上訴之法定要件。 二、經查， ㈠原審判決以上訴人即被告劉應德於原審準備程序及審理時之 自白，及被告為警所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他 命陽性反應，有該公司104年7月21日濫用藥物檢驗報告（檢 體編號為：H0000000號）、新北市政府警察局土城分局偵辦 毒品案尿液編號及姓名對照表、尿液採驗同意書各1份在卷 可參。此外，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局土 城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨 扣案物照片4張等附卷可稽，並有吸食器1組扣案可資佐證， 認定被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國 104年7月3日23時37分許為警採尿往前回溯96小時內之某時 許（不含被逮捕後至採尿前時間），在新北市板橋區錢櫃 KTV，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再 點火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1次。嗣於104年 7月 3日22時40許在新北市○○區○○街 ○○○巷口前因形跡可疑而為警盤查，經其自願同意接受搜索 後，扣得其所有供施用毒品所用之吸食器 1組，復經警採集 其尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性 反應，而查悉上情。 ㈡按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒 品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年後再 犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、 勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能 認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得 於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等 程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（ 或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與 「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯 見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收 其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強 制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95 年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本案被告於所犯 施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，即因再 犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前 案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢 釋放後「五年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察 、勒戒執行完畢釋放後雖逾五年，惟核與毒品危害防制條例 第20條第3項所定「五年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上 開說明，仍應予追訴、處罰。 ㈢甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之 第二級毒品，依法不得持有、施用，被告竟持以施用，是核 其所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其 施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用 之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於前開觀察、勒戒執 行完畢釋放後五年內之98年間，⑴因再犯施用第二級毒品案 件，經原審於99年4月29日以99年度簡字第2352號判決判處 有期徒刑4月（共3罪），應執行有期徒刑9月確定；⑵於98 年間，因竊盜案件，經原審於99年8月25日以98年度易字第 3094號判決判處有期徒刑5月確定；⑶於98年間，因竊盜案 件，經原審於99年8月27日以99年度易字第196號判決判處有 期徒刑3月確定；⑷於99年間，因傷害案件，經臺灣桃園地 方法院於99年10月25日以99年度易字第737號判決判處有期 徒刑4月確定；⑸於同年間，因施用第二級毒品案件，經原 審於99年9月9日以99年度簡字第4521號判決判處有期徒刑5 月確定；⑹繼於同年間，因施用第二級毒品案件，經原審於 99年9月6日以99年度簡字第6530號判決判處有期徒刑4月確 定；⑺更於同年間，因施用第二級毒品案件，經原審於99年 12月16日以99年度簡字第9516號判決判處有期徒刑6月確定 ；上開⑴至⑹案件所示之刑，復經臺灣桃園地方法院以100 年度聲字第4834號裁定應執行有期徒刑2年3月確定；並與 ⑺案件之刑接續執行，於101年10月23日因縮刑假釋出監付 保護管束，迄102年10月2日保護管束期滿未經撤銷假釋，未 執行之刑以已執行完畢論，於本件構成累犯，此有本院被告 前案紀錄表可稽。 ㈣再審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢，及 經法院判刑在案而仍未能戒斷施用毒品惡習，再犯施用毒品 之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，且於本 案偵查階段亦矢口否認犯行，迄原審審理中始供承不諱，本 應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘 害，並未造成他人具體危害，兼衡其素行、智識程度、家庭 經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。並說明扣案之吸 食器1組，為被告所有且係供其本案施用第二級毒品甲基安 非他命所用之物，業據被告於104年10月21日原審準備程序 供承在卷（原審卷第25頁），依刑法第38條第1項第2款規定 ，併予宣告沒收。 ㈤原審判決已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上 觀察，原審判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情 形，核其認事用法，並無違誤，量刑亦堪稱妥適。 三、被告上訴之評價 ㈠被告上訴意旨以上訴人即被告於104年7月3日22時40分許在 新北市○○區○○街○○○巷口遭警盤查時，於警方未發覺前 即自願同意接受警方搜索，未有不配合或拒絕警方搜索之情 形，即於警方尚未掌握被告有施用或持有毒品行為之具體、 確切事證前就自願接受搜索。又被告於103年6月4日起即於 晉隆豐有限公司擔任送貨人員，且被告之父母現與被告同住 ，由被告獨自負擔家計，每月薪水多用於奉養父母及扶養小 孩，若被告入監服刑，必定失去工作，家中將頓失經濟支柱 ，被告之父母及小孩將無人奉養、扶養。被告自前案執行完 畢後均未再碰觸毒品或故意犯其他之罪，因與朋友聚會而一 時失慮導致再次接觸毒品，已相當悔悟，且審理中供承不諱 ，是懇請法院念及毒品危害防制條例對於施用毒品之人改以 治療、矯治為目的，非重在處罰，及被告自願同意警方搜索 ，交出供施用毒品所用之吸食器1組，被告之父母均靠被告 獨自扶養等情事，從輕量刑，並宣告得易科罰金之刑，使被 告得繼續奉養父母、照顧小孩等語。 ㈡惟查，刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑 法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍 ，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年 度台上字第2116號判決意旨參照），因此刑之量定，為求個 案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重 ，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入 情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。 而原審已審酌：「被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒執 行完畢，及經法院判刑在案而仍未能戒斷施用毒品惡習，再 犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動 機，且於本案偵查階段亦矢口否認犯行，迄原審審理中始供 承不諱，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品 係對己身殘害，並未造成他人具體危害，兼衡其素行、智識 程度、家庭經濟狀況等一切情狀」始為量刑，原審判決已詳 細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57 條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核 無違法或不當之情形。況且，被告所犯毒品危害防制條例第 10條第2項之施用第二級毒品罪，其法定刑為3年以下有期徒 刑之罪，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，宣告刑 最少不得低於3月，原審依其情節量處有期徒刑7月，尚無失 諸過重而違反罪刑相當原則可言，且屬從輕量刑。至被告上 訴提出其有正當工作，與父母及小孩同住，由其獨自扶養， 如入監服刑，勢必失去工作，家中將頓失經濟支柱，被告之 父母及小孩將無人奉養、扶養，及其因與朋友聚會而一時失 慮導致再次接觸毒品，希望法院給予其減緩刑期等語，請求 減輕其刑，核非對原審判決所為證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證 ，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違 法，而構成應予撤銷之具體事由；不足以認為原判決有何不 當或違法。 四、綜上，被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述， 不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由 無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回， 並不經言詞辯論。 據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文 。 中 華 民 國 105 年 1 月 18 日 刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧 法 官 吳炳桂 法 官 林婷立 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 吳玉華 中 華 民 國 105 年 1 月 20 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒 品者，處3年以下有期徒刑。