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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第405號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　林聰明 被　　　告　吳啟德 上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院10 4 年度易字第48號，中華民國104 年12月21日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第9401號、第2050 8 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、林聰明與朱運平均為於民國101 年7 月17日設立之邑和園餐 飲股份有限公司（下稱邑和園公司，址設臺北市○○區○○ 街○○號2 樓，股份總數為50萬股）創始股東，林聰明並擔任 公司登記負責人，其中朱運平以新臺幣（下同）200 萬元出 資取得股權20萬股。嗣邑和園公司於102 年9 月間經營不善 ，林聰明遂招攬吳啟德出資參與經營，惟林聰明、吳啟德與 朱運平並未順利協議公司股權應如何分配。詎林聰明與吳啟 德竟基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於102 年11月間， 明知未經朱運平之同意，不得擅自變更朱運平之股權，林聰 明、吳啟德竟協議各以30% 及70% 之比例分配邑和園公司既 有全部股份，並委託不知情之會計事務所成年人員，於102 年11月20日向臺北市商業處申請變更邑和園公司董事、監察 人持股登記，變更為由吳啟德擔任董事長，林秀貞、吳大衛 擔任董事，林秀麗擔任監察人，林聰明指定之林秀貞、林秀 麗各均登記持有7 萬5,000 股，共15萬股（即30% 股權）， 由吳啟德及其指定之吳大衛（吳啟德之子，所涉偽造文書罪 嫌業經不起訴處分）各登記持有27萬5,000 股、7 萬5,000 股，共35萬股（即70% 股權），使不知情之承辦公務員以形 式審查並函准備查後，將上揭不實之董事、監察人持股變更 事項，登載在職務上所掌管之邑和園公司變更登記表，並以 電磁紀錄之方法輸入、登載於職務上所掌管電腦系統之準公 文書，足以生損害於朱運平、邑和園公司及主管機關對公司 登記管理之正確性。嗣朱運平於102 年11、12月間上網查閱 經濟部商工登記資料公示查詢系統，發覺邑和園公司遭辦理 變更登記，並於102 年12月9 日向臺北市商業處查閱該公司 變更登記資料，始悉上情。 二、案經朱運平告訴暨臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北 地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按刑事訴訟法第159 條第1 項固規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 惟同法第159 條之5 亦明定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真 實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並 強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在 使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內 ，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障 被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確 實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不 生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第 309 號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞 證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94 年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所 引各項供述證據，檢察官、被告林聰明、吳啟德於本院準備 程序中均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第31至 33頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，均俱有證據能力。 二、至其餘憑以認定被告等犯罪事實之本判決下列所引各項非供 述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均俱有證據能力。 貳、實體認定： 一、訊據被告林聰明固不否認伊與告訴人朱運平（下稱告訴人） 均為於101 年7 月17日設立之邑和園公司創始股東，林聰明 並擔任公司登記負責人，告訴人以200 萬元出資取得股權20 萬股。嗣伊與被告吳啟德協議由被告林聰明、吳啟德2 人各 以30% 及70% 之比例分配邑和園公司既有全部股份，而由訴 外人林秀貞、證人林秀麗各均登記持有7 萬5,000 股，共15 萬股（即30% 股權），由被告吳啟德及其指定之訴外人吳大 衛各登記持有27萬5,000 股、7 萬5,000 股，共35萬股（即 70% 股權）等情；被告吳啟德雖坦承其與被告林聰明協議由 被告林聰明指定之林秀貞、林秀麗各均登記持有7 萬5,000 股，共15萬股（即30% 股權），由其及吳大衛各登記持有27 萬5,000 股、7 萬5,000 股，共35萬股（即70% 股權）等情 ，惟均矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，被告林聰明 辯稱：伊與告訴人業已協議告訴人可取得20% 之股權，但登 記於伊名下，告訴人有默認20% ，後來告訴人就去大陸了， 告訴人僅出資200 萬元，告訴人毋庸負擔虧損，可收取盈餘 ，伊並未指示會計師事務所之人員去辦理邑和園公司之股權 及董監事持股變更登記事宜，而是吳啟德委任之會計師辦理 ，伊並無使公務員登載不實之犯意及行為云云。被告吳啟德 辯稱：伊只是廚師，當時林聰明的店經營不下去，伊帶了朋 友的錢一起投資進去，伊只是想救這家店，股份移轉之事宜 均係由林聰明處理，伊僅負責出資及處理邑和園公司之經營 云云。經查： ㈠被告林聰明與告訴人均為於101 年7 月17日設立之邑和園公 司創始股東，被告林聰明並擔任公司登記負責人，告訴人以 200 萬元出資取得股權20萬股。嗣被告林聰明與吳啟德協議 由被告林聰明、吳啟德2 人各以30% 及70% 之比例分配邑和 園公司既有全部股份，而由訴外人林秀貞、證人林秀麗各均 登記持有7 萬5,000 股，共15萬股（即30% 股權），由被告 吳啟德及其指定之訴外人吳大衛各登記持有27萬5,000 股、 7 萬5,000 股，共35萬股（即70% 股權）等情，業據被告林 聰明、吳啟德於偵查中坦承不諱： ⒈被告林聰明、吳啟德之供述： ⑴被告林聰明於偵查供稱：伊於101 年11月（應是7 月）17日 成立邑和園公司，當時伊是負責人，在101 年7 月有找告訴 人一起投資邑和園公司，告訴人出資額是200 萬元，於102 年9 月底餐廳經營不下去，邑和園公司變更登記表股東名冊 上沒有告訴人，是因為邑和園公司虧損200 萬元，告訴人都 不負擔虧損，本來邑和園公司經營不善要收起來了，在102 年9 月，吳啟德就說他要經營3 個月看看，伊就讓吳啟德當 負責人，同時間伊有跟告訴人講虧損伊沒有要求他負擔，但 是他不要再當股東了，不過如果公司有賺錢，伊願意給他百 分之20的分紅，伊等於102 年9 月間，在邑和園公司位於「 坡心市場大樓」的2 樓協議，在場協議公司由高先生（即高 榮生）跟吳啟德去經營，他們是有出資的人，公司如果賺錢 ，他們分百分之70利潤，伊跟告訴人就分百分之30利潤，由 於伊跟告訴人平分百分之30利潤，但告訴人嫌百分之15太少 ，後來決定給告訴人百分之20，102 年11月20日邑和園公司 變更登記是伊把資料給吳啟德所委託的會計師去做申請，是 伊與吳啟德一起決定將告訴人的股東資格從股東名單上拿掉 等語（見他字第1256號卷第74至75頁）。 ⑵被告吳啟德於偵查供稱：伊有邑和園公司的股份數是因為林 聰明經營不善，又欠別人錢，林聰明於102 年10月間在臨江 街87號2 樓邑和園餐廳內找伊一起要投資，叫伊幫他忙，當 時林聰明欠租金3 個月，也欠貨款跟水電，伊當時不止借他 欠的這些錢，還借他160 萬元，林聰明就說找伊合股，他說 因為伊借他的錢他沒辦法還，就把伊借給他的錢轉為股份， 因為告訴人當時出資才只有出200 萬元，而林聰明虧本，要 求告訴人拿錢出來幫忙，告訴人都不願意，所以林聰明就把 自己有的半數，即撥百分之10給告訴人，但告訴人嫌太少， 林聰明又多撥了百分之5 ，一共百分之15給告訴人，伊認為 林聰明自己半數的股份到底要撥多少給告訴人是他的事，伊 就是一半的股份，他們的事應該他們自己解決。102 年11月 20日邑和園公司變更登記，是由伊委請會計師做申辦，去做 申辦前，伊問過林聰明說股東有多少人，林聰明有寫了一個 小姐的名字、林聰明自己及寫了另一個人，伊就這樣去登記 了，伊在登記時看過發起人名冊，知道告訴人是股東，伊就 是看林聰明給伊多少名單，伊就怎麼辦，林聰明要跟告訴人 怎麼處理是他們的事等語（見他字第1256號卷第88頁反面至 89頁）。 ⒉核與證人朱芳儀、林才詰之供述相符： ⑴證人即為邑和園公司辦理稅務申報事宜之朱芳儀具結證述： 在102 年間，侑詮企業管理顧問有限公司（下稱侑詮公司） 是受林聰明之委託辦理邑和園公司工商登記相關事宜，林秀 麗是邑和園公司之聯繫窗口，邑和園公司之董事、監察人持 股變動是由侑詮公司之工商部門員工林才詰辦理的，伊是負 責稅務申報事宜，關於稅務申報事宜，伊是與邑和園公司的 林秀麗聯絡，而關於邑和園公司董監事之變更登記，是在 102 年8 月底或9 月初時，由林才詰與林聰明聯絡，之後則 與林秀麗聯絡等語（見原審卷第114 頁反面至118 頁）。 ⑵證人即侑詮公司之工商部門員工林才詰證稱：邑和園公司董 監事持股變更是由伊去送件的，在接受委託當天，有林聰明 、吳啟德及訴外人高容生在場，是林聰明交代有關變更之事 項要與林秀麗接洽，而在接受邑和園公司委託辦理變更登記 事宜時，僅談及新的持股比例，並未提及由哪位股東過戶給 哪位股東，而最後之變更結果是由邑和園公司之林小姐（指 林秀麗）確認等語（見原審卷第134 反面至第135 頁）。 ⑶參以證人朱芳儀、林才詰與被告林聰明、吳啟德於變更登記 委託前並不相識，顯見渠等間當無可能有何素怨，應無虛偽 陳述，以誣陷被告林聰明、吳啟德之動機或惡念存在，應認 證人朱芳儀、林才詰以證人身分具結之陳述非虛，可以採信 。又由證人朱芳儀及林才詰之證述內容，可知被告林聰明對 於董監事持股變更登記事宜知之甚詳，且上開董監事持股變 更登記事宜亦係受被告林聰明之指示為之。 ⒊被告林聰明、吳啟德為前開董監事持股變更登記，並未經告 訴人同意等情，業經告訴人指訴如下： 證人即告訴人於偵查及原審審理時證稱：伊於101 年7 月出 資入股邑和園公司，當時是林聰明邀請伊入股，林聰明說參 與投資者還有他及他妹妹，伊投資金額是200 萬元，伊在10 2 年8 、9 月時有去餐廳想瞭解餐廳之營運情形及帳目，當 時伊看到吳啟德及林聰明在談論餐廳經營方向，伊有向林聰 明及吳啟德提及伊為公司原始股東，未經伊同意，不得移轉 股份，因為伊覺得林聰明做事很霸氣，所以伊覺得林聰明會 移轉伊的股權。後來在102 年10月底、11月初，當時是談吳 啟德之經營團隊要帶領邑和園公司，所以股份要重新分配， 後來未達協議，但伊的股份仍被移轉等語（見他字1256號卷 第41至42頁、原審卷第89至91頁）。足見被告林聰明、吳啟 德未經告訴人同意即為前揭董監事持股變更登記。 ⒋此外，並有臺北市政府103 年11月6 日府產業商字第000000 00000 號函暨檢附之邑和園公司登記案卷（見偵字第9401號 卷第15至81頁）、邑和園公司變更登記表（見原審卷第171 至173 頁）在卷可稽，均堪認定確屬事實。 ㈡至被告林聰明、吳啟德雖以前揭情詞置辯。然查： ⒈被告林聰明於偵查已供承：原本伊跟吳啟德是要求告訴人來 經營，但告訴人回答都反反覆覆，所以後來吳啟德跟伊就決 定告訴人這樣反反覆覆對餐廳經營不好，所以在變更登記時 就沒有保留告訴人本來的登記，是伊跟吳啟德一起決定要把 告訴人從董監事名單刪除的，伊之前有跟告訴人協議，最後 沒有結論，變更後的股權結構是伊與吳啟德決定的等語（見 他字1256號卷第75頁、偵字第9401號卷第86頁）；復於原審 審理時陳稱：當時講好告訴人股份百分之20掛在伊身上，但 告訴人沒有同意，告訴人第2 天就去大陸了，本來說200 萬 元要給告訴人，本來告訴人說好，後來考慮幾天又說不要， 在這個店要開幕時，告訴人就到大陸了，總不能等告訴人回 臺再開店等語（見原審卷第247 頁）。足見被告林聰明並未 與告訴人達成協議，被告林聰明即與被告吳啟德決定將告訴 人的股東資格從股東名單去除，是被告林聰明所辯：伊與告 訴人業已協議告訴人可取得20% 之股權，但登記於伊名下云 云，顯不足採。 ⒉被告吳啟德於偵查中供承：因為告訴人當時出資才只有出20 0 萬元，林聰明虧本，要告訴人拿錢出來幫忙，但告訴人都 不願意，所以林聰明說就其自己有的股份要撥百分之10給告 訴人，但告訴人嫌太少，後來林聰明又多撥了百分之5 ，一 共百分之15給告訴人，伊認為林聰明自己半數之股份到底要 撥多少給告訴人是林聰明的事情，應該自己解決。伊在登記 時有看過發起人名冊，伊問過林聰明說股東有多少人，林聰 明寫了一個小姐的名字、林聰明及寫了另一個人，伊就這樣 去登記了等語（見他字1256號卷第88頁反面至第89頁）。 ⒊更且，告訴人曾於102 年9 月10日委託律師發函予被告林聰 明，勿恣意轉讓股份等情事，有維揚法律事務所102 年9 月 10日（102 ）維揚律字第000000000 號函在卷可參（見偵字 第9401號卷第94至95頁）。可知告訴人並未同意被告林聰明 辦理邑和園公司之股東變更登記。足見被告林聰明、吳啟德 並未取得告訴人之同意，且被告吳啟德確實知悉告訴人為邑 和園公司之原始股東，是其2 人明知告訴人持有邑和園公司 之股份，其等在為董事、監察人持股事項變更登記前，理應 向告訴人或被告林聰明取得告訴人同意之文件或協議，在未 取得任何相關文件或確認前，應不得為上開變更，被告林聰 明、吳啟德既私自決定由訴外人林秀貞、證人林秀麗各均登 記持有7 萬5,000 股，共15萬股（即30% 股權），由被告吳 啟德及其指定之訴外人吳大衛各登記持有27萬5,000 股、7 萬5,000 股，共35萬股（即70% 股權）。堪認被告吳啟德與 被告林聰明就此部分有犯意之聯絡，是被告吳啟德辯稱：股 份移轉之事宜均係由被告林聰明處理，伊僅負責出資及處理 邑和園公司之經營云云，應係屬卸責之詞，委不足採信。 ㈢綜上所述，被告林聰明、吳啟德事前已知悉告訴人為邑和園 公司之股東，竟未經告訴人之同意，委由不知情之會計事務 所成年人員向臺北市商業處申請變更邑和園公司董事、監察 人持股登記，本件事證明確，被告林聰明、吳啟德之犯行， 均堪認定，所辯各節，均無足採，均應依法論科。 二、核被告2 人所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實 罪。又被告2 人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。被告2 人利用不知情之會計事務所成年人員 向臺北市商業處申請變更邑和園公司董事、監察人持股登記 ，為間接正犯。 三、上訴駁回之理由： ㈠原審本於同上見解，認被告林聰明、吳啟德罪證明確，適用 刑法第28條、第214 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第 1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告2 人為取 得邑和園公司之持股及董事資格，竟未經告訴人同意，利用 不知情之會計事務所成年人員向臺北市商業處申請變更邑和 園公司董事、監察人持股登記，有損於告訴人之權益，並損 害主管機關對公司登記管理之正確性，所為實有不該，且犯 後復否認犯行之犯後態度，兼衡被告2 人之犯罪動機、目的 、手段及被告2 人參與程度有所不同等一切情狀，就被告林 聰明量處有期徒刑3 月；被告吳啟德量處拘役50日，並均分 別諭知易科罰金之折算標準等情，經核原判決上開部分之認 事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。 ㈡駁回上訴之理由： ⒈被告林聰明上訴意旨略以：其係於101 年7 月17日成立邑和 園公司，公司登記資本額為500 萬元，實際出資額則是860 萬元，其中告訴人出資額係200 萬元，嗣因邑和園公司經營 不善而陸續產生虧損，虧損金額都係由其負擔，直至無力負 擔時擬結束經營，就在此時有金主表示願意挹注資金，於是 告訴人、被告吳啟德、邑和園公司所在大樓之主委陳逢茂、 及被告吳啟德之金主高容生齊聚在2 樓餐廳進行協議，協議 結果略為告訴人與其出資比例合計占30% ，被告吳啟德占70 % ，告訴人與其兩人比例則為其占15% ，告訴人10% ，5%則 給陳逢茂，因陳逢茂承諾運用其人脈招攬客人，惟告訴人表 示太少，於是其表示告訴人出資額比例增加為15% ，而陳逢 茂也表示願將其分得之出資額比例5%給告訴人，合計告訴人 占20% ，並依附於被告林聰明名下，告訴人方未再爭執，足 見本案股份變動，告訴人知情並同意等語。 ⒉檢察官上訴意旨：被告吳啟德及林聰明於原審審理中翻供， 一再否認犯行，毫無悔意，其等並未坦白承認所有罪行，犯 後態度不佳，且告訴人多次清楚表示及一再提醒被告2 人， 表明告訴人是股東，入股200 萬元，有股東名冊為憑，如告 訴人之股權要異動，必須經過告訴人同意，其後告訴人於 102 年9 月10日並請律師正式發函表示不可恣意轉讓告訴人 的股份，但被告2 人竟於102 年11月20日仍不顧告訴人先前 多次提醒及告知，率爾逕行辦理股權變更登記，將告訴人的 股份移轉出去，告訴人之後於102 年12月31日再請律師發函 請被告2 人就此說明，但被告2 人均置之不理，亦拒絕賠償 告訴人之損失，惡性非輕，原審僅分別處被告林聰明有期徒 刑3 月、被告吳啟德拘役50日，且皆得易科罰金，量刑顯屬 過輕等語。 ⒊駁回其等上訴之理由： ⑴被告林聰明與吳啟德確實未經告訴人之同意，即委由不知情 之會計事務所成年人員向臺北市商業處申請變更邑和園公司 董事、監察人持股登記等情，及被告林聰明所辯稱伊與告訴 人業已協議告訴人可取得20% 之股權，但登記於伊名下云云 ，不足採信之理由，均已如前述，被告林聰明上訴意旨猶以 前詞否認犯行，要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之 事項，反覆爭執，均無可採，復未就其主張另提出積極證據 以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。 ⑵又按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度， 或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原判決就如何量 定上開被告林聰明、吳啟德宣告刑之理由，業已審酌刑法第 57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並 說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法，檢察官置 原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過輕，上訴請求 從重量刑，並不足採，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官林弘政到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 4 月 14 日 刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟 法 官 吳秋宏 法 官 潘翠雪 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 蔡麗春 中 華 民 國 105 年 4 月 14 日 附錄本案論罪科刑所犯法條： 中華民國刑法第214 條（使公務員登載不實罪） 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元 以下罰金。