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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 105年度上易字第56號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳美楨（原名陳美鳳） 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易 字第850 號，中華民國104 年11月6 日第一審判決（起訴案號： 臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第12821 號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告陳美楨前於民國87、88年間，擔任址設 臺北縣永和市（現改為新北市○○區○○○路○ 段○○巷○○號 1 樓偉誠企業管理顧問有限公司（下稱偉誠公司）實際負責 人，偉誠公司則受告訴人聯迪實業股份有限公司（下稱聯迪 公司）委託代為處理報稅事務。詎被告陳美楨竟基於意圖為 自己及偉誠公司不法之所有之概括犯意，於87年5 月27日前 某日，向告訴人聯迪公司會計人員朱壽芳佯稱告訴人聯迪公 司應繳86年度營業所得稅、利息、工廠登記規費（含匯款費 ）合計新臺幣（下同）59萬8,908 元，其在收取告訴人聯迪 公司匯款後，將代為向國稅局繳納稅款，致告訴人聯迪公司 會計人員朱壽芳陷於錯誤，誤信被告陳美楨於收受款項後將 依約向國稅局繳稅，而於87年5 月27日，依被告陳美楨之指 示，匯款59萬8,908 元至被告陳美楨所指定之告訴人偉誠公 司所有之中興商業銀行雙和分行帳號000000000000號帳戶內 （起訴書誤載為「板信商業銀行永和分行帳號000000000000 00號帳戶內」，經公訴檢察官以104年度蒞字第18369號補充 理由書更正）；被告陳美楨另於88年7月20日前某日，承前 詐欺取財之概括犯意，再度對告訴人聯迪公司之會計朱壽芳 佯稱88年度營業所得稅應暫繳61萬73元及86年度營業所得稅 4萬1,698元（起訴書漏未記載「86年度營業所得稅4萬1,698 元」部分，經公訴檢察官以104年度蒞字第18369號補充理由 書補充更正），請其匯款至指定帳戶後，將代向國稅局繳交 稅款云云，使告訴人聯迪公司陷於錯誤，誤信被告陳美楨確 有依約代為繳稅之意，乃於88年7月20日，依被告陳美楨指 示匯款61萬73元至偉誠公司之上揭帳戶內；被告陳美楨再於 88年11月25日前某日，復承前詐欺取財之概括犯意，另對告 訴人聯迪公司之會計朱壽芳佯稱：先前繳納之86年度營業所 得稅，因國稅局作業系統問題，顯示現仍尚未繳納，須先再 次繳納，俟國稅局查證無誤再予退稅，否則告訴人聯迪公司 將遭強制執行，告訴人聯迪公司之負責人洪傳統將遭限制出 境云云，使告訴人聯迪公司陷於錯誤，於88年11月25日，依 被告陳美楨指示匯款56萬5,878元至上揭帳戶內。嗣因告訴 人聯迪公司數度詢問被告陳美楨營業所得稅代繳情況，均未 獲回應，向國稅局查詢後得知被告陳美楨從未代聯迪公司繳 納86、88年度營業所得稅款後，始悉受騙，因認被告陳美楨 係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。 二、按本案被告行為後，刑法業於94年1 月7 日修正，同年2 月 2 日公布，於95年7 月1 日施行，其中新法修正第2 條、第 80條、第83條之規定；另刑法第339 條復於103 年6 月18日 公布施行，同年20日發生效力；次按行為後法律有變更者， 適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。 此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁 止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條 既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一 律適用裁判時之現行刑法第2 條規定，以決定適用之刑罰法 律，先予辨明；又於中華民國94年1 月7 日刑法修正施行前 ，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後 之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8 條之 1 亦定有明文。本案經比較新舊法如下： ㈠刑法第339 條部分： 修正前刑法第339 條原規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。以前項方法得 財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂 犯罰之」；修正後刑法第339 條規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前 項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之」，經比較新舊法結果，修正後刑法第339 條第1 項之規定，並無較有利於被告之情形，自應適用被告 行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定論處。 ㈡追訴權時效部分： 被告行為時即修正前刑法第80條原規定：「追訴權，因下列 期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期 徒刑者，20年。二、3 年以上10年未滿有期徒刑者，10年。 三、1 年以上3 年未滿有期徒刑者，5 年。四、1 年未滿有 期徒刑者，3 年。五拘役或罰金者，1 年。前項期間自犯罪 成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為 終了之日起算」，而修正後刑法第80條則規定：「追訴權， 因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期 徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為 3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑 為1 年以上3 年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本 刑為1 年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5 年。前項期 間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行 為終了之日起算」。本案被告涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，其法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科銀元1,000 元以下罰金，是依修正前刑法第80條之規 定，追訴權時效期間應均為10年，修正後之刑法第80條則將 追訴權時效期間提高為20年，經比較新舊法之結果，自以被 告行為時之修正前刑法第80條規定對被告較為有利。又依「 擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例可資參 照），關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應 一體適用修正前刑法第81條、第83條之規定。 ㈢綜上法律修正前、後之比較，揆諸刑法施行法第8 條之1 之 規定及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，本案 以適用其行為時之規定較有利於被告，是本案追效權時效自 應適用修正前刑法第80條之規定。關於追訴權時效之停止進 行及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定 。 三、按時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為 之。刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條，分別定有明文 ；又追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之 程序，不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自 停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。 停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1 項各款所定期 間4 分之1 者，其停止原因視為消滅。修正前刑法第83條定 有明文。是刑法追訴權之時效規定，係指刑事追訴機關於法 定期間內，怠於行使偵查、起訴、審判等追訴權，即生時效 完成，而消滅追訴權之效果，故案經提起公訴後，被告在逃 經依法通緝，致無法行使審判權時，其追訴權之時效，依同 法第83條第1 項、第3 項之規定，應停止進行至法定追訴期 間4 分之1 。再按修正前刑法第80條第1 項規定，追訴權因 一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於 行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴 權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件，對於 同一案件重行起訴，為刑事訴訟法所禁止，故偵辦中之案件 與該案件具有「同一案件」之關係時，檢察官即須移由法院 併案審理。法院對檢察官併辦之案件，亦必須加以審酌，始 知與本案是否具有同一案件之關係，故併辦並非追訴權之不 行使，而係因法律規定不能重覆起訴，乃移由法院併案審理 ，而無法繼續偵查，是併案期間，其時效停止進行，惟適用 修正前刑法第83條各項有關規定（最高法院101 年度台上字 第6706號判決意旨，本院暨所屬法院87年11月座談會審查意 旨參照）。 四、經查： ㈠依原起訴書認定之事實，認定被告犯罪行為終了日為88年11 月25日前某日（因原起訴書認被告3 次詐欺取財之犯行係修 正前連續犯，故應自行為終了之日即88年11月25日前某日起 算），其所犯修正前詐欺取財罪之法定最高本刑均為5 年以 下有期徒刑，依修正前刑法第80條第1 項第2 款之規定，其 追訴權時效期間均為10年，並均應自犯罪完成之日即88年11 月25日起算，而臺灣臺北地方法院檢察署係於96年12月3 日 收受告訴人聯迪公司之告訴狀開始偵查，此有臺灣臺北地方 法院檢察署收狀戳章可佐（見97年度他字第114 號卷第1 頁 ），追訴權時效已進行8 年又8 日。 ㈡臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查期間，被告均未到案， 於97年9 月9 日對被告發布通緝，而至98年6 月28日被告緝 獲歸案，追訴權時效停止計算9 月19日。 ㈢嗣臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，於99年7 月30日簽請臺 灣高等法院檢察署移轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官續行 偵辦（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵緝字第1457號卷 第81頁正反面），臺灣新北地方法院檢察署檢察官於99年9 月3 日分案偵查後（99年度偵字第23558 號），於100 年7 月6 日以板檢玉問99偵23558 字第124585號函逕將本案移送 併辦至臺灣臺北地方法院95年度重訴字第18號案件中（被告 所犯之違反貪污治罪條例案件），是自98年6 月28日緝獲被 告至100 年7 月6 日移送臺灣臺北地方法院併辦審理以前， 核屬偵查程序之追訴權行使期間。 ㈣嗣被告於上開違反貪污治罪條例案件，經臺灣臺北地方法院 以95年度重訴字第18號刑事判決處刑後，本案則經該院以無 從併辦為由，於104 年4 月24日以北院木刑順95重訴18字第 0000000000號函檢附前開判決、臺灣新北地方法院檢察署99 年度偵字第23558 號、及臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵 緝字第4157號、97年度偵字第9466號、97年度發察字第40號 、97年度他字第114 號卷宗，於同年月28日送達臺灣新北地 方法院檢察署續行偵查（104 年度偵字第12821 號），亦有 前開函文及臺灣新北地方法院檢察署收文章之日期可考（見 臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第12821 號卷第1 頁 ）。從而本件於「100 年7 月6 日」至「104 年4 月24日」 移送臺灣臺北地方法院95年度重訴字第18號案件併辦審理期 間，共計3 年9 月18日，並加計如理由㈡所載之因通緝而 追訴權時效停止計算期間9 月19日，此二段期間追訴權時效 停止期間為4 年7 月7 日，惟已逾追訴權時效期間4 分之1 （即2 年6 月），是上開4 年7 月7 日減去2 年6 月停止時 效期間後應繼續進行，換言之，本段期間追訴權時效仍進行 2 年1 月7 日。 ㈤又臺灣新北地方法院檢察署於104 年4 月28日收受臺灣臺北 地方法院退併辦函文後，重啟偵查，迄於104 年5 月7 日以 104 年度偵字第12821 號提起公訴，於104 年6 月8 日繫屬 於本院等情，此有上開函文、臺灣新北地方法院檢察署收文 戳章、原審收文戳章可證（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第12821 號卷第1 頁，原審卷第1 頁），是自「10 4 年5 月7 日」檢察官提起公訴至同年6 月8 日繫屬原審期 間（計1 月1 日），此期間並非偵查期間，追訴權時效應繼 續進行。 ㈥綜上所述，依原起訴書所認定之被告犯罪行為終了日（即88 年11月25日）起算，本案追訴權時效係10年，應一併計算上 述因通緝及併案而停止之追訴期間4 分之1 即2 年6 月，合 計為12年6 月，並參照司法院大法官會議釋字第138 號、第 123 號及最高法院82年9 月21日第10次刑事庭會議決議意旨 ，已實施偵查及經提起訴訟，且在審判進行中，均不生時效 進行之問題，故本件須加計實施偵查至通緝前1 日之期間計 9 月6 日（即96年12月3 日至97年9 月8 日），以及緝獲而 重啟偵查之日至併案前1 日之期間計2 年0 月8 日（即98年 6 月28日至100 年7 月5 日），其追訴權時效應至104 年3 月9 日完成（即88年11月25日＋10年＋2 年6 月＋9 月6 日 ＋2 年0 月8 日＝104 年3 月9 日），而本案於104 年6 月 8 日始繫屬於原審，是被告涉犯上開詐欺取財罪嫌之追訴權 已因時效完成而消滅。 五、本案被告之追訴權時效既已完成，原審所為免訴之判決，自 無違誤。檢察官循告訴人之請求提起上訴係以：本件本署於 97年9 月9 日對被告發布通緝至98年6 月28日被告緝獲歸案 ，追訴權時效停止計算9 月19日，未逾2 年6 月，此部分追 訴權時效並不進行。嗣於100 年7 月6 日至104 年4 月24日 移送臺灣臺北地方法院95年度重訴字第18號案件併辦審理期 間，共計3 年9 月18日，逾2 年6 月之部分為追訴權時效進 行「1 年3 月18日」。而上開時效停止進行原因一為通緝、 一為併案，乃基於不同類型原因事實，復依最高法院101 年 度台上字第6706號刑事判決之個案事實及法條文義所示，應 係個別計算停止期間逾2 年6 月之部分後，再累積計算逾2 年6 月之期間，而非先累積計算各個停止期間後，再計算逾 2 年6 月之部分，故上開通緝部分追訴權時效並不進行，其 停止期間亦應不計入上開併案部分之停止期間，是上開部分 追訴權時效應僅進行「1 年3 月18日」。從而，本件自行為 終了之日即88年11月25日至臺灣臺北地方法院檢察署於96年 12月3 日收受告訴人聯迪公司之告訴狀開始偵查，追訴權時 效進行「8 年8 日」，加計上開部分追訴權時效進行「1 年 3 月18日」，復加計104 年5 月7 日提起公訴至同年6 月8 日繫屬原審期間「1 月1 日」，共計為9 年4 月27日，未逾 本件被告所犯修正前詐欺取財罪之追訴權時效期間10年等語 。惟按修正前刑法第83條係規定：「（第1 項）追訴權之時 效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始 或繼續時，停止其進行。（第2 項）前項時效停止，自停止 原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。（第 3 項）停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1 項各款 所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅。」檢察官上訴 意旨認：應個別計算停止期間逾2 年6 月之部分後，再累積 計算逾2 年6 月之期間，而非先累積計算各個停止期間後， 再計算逾2 年6 月之部分，故上開通緝部分追訴權時效並不 進行，其停止期間亦應不計入上開併案部分之停止期間，本 件未逾追訴權時效期間10年云云，係對修正前刑法第83條規 定有所誤解，其上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論 為之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 14 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 陳芃宇 法 官 莊明彰 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 蘇佳賢 中 華 民 國 105 年 1 月 14 日