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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第561號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　車榮源 選任辯護人　洪銘徽律師 上　訴　人 即　被　告　翁瑞鴻 選任辯護人　劉　楷律師 　　　　　　詹奕聰律師 　　　　　　林哲安律師 參　與　人　蘇淑貞 上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院103 年 度易字第1072號，中華民國105年1月27日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第14210號；移送併辦案 號：104 年度偵字第5305、5306號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 原判決撤銷。 車榮源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年貳月。未扣案如附表 所示之犯罪所得追徵之。 翁瑞鴻共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。緩刑參年。 參與人蘇淑貞因車榮源、翁瑞鴻前開犯罪之利得新臺幣柒佰貳拾 陸萬元不予沒收。 事 實 一、景雲光電股份有限公司（下稱景雲光電公司）代表人鍾尚燊 因所營LED 燈事業擬擴充產能而急需資金挹注，乃經由昔日 同事翁瑞鴻之引介認識車榮源，適車榮源設立並擔任董事長 之境外公司即英屬維京群島美爾頓資產資金有限公司（Melt on Assets Capital Limited ，下稱美爾頓公司）正籌畫向 經濟部投資審議委員會（下稱投審會）依「外國人投資條例 」申請投資慧源開發國際股份有限公司（下稱慧源公司，負 責人為車榮源）、車旺國際股份有限公司（嗣更名為「車旺 創新國際股份有限公司」，下稱車旺公司），車榮源明知為 進行上開投資，其自身之資金需求孔急，且美爾頓公司或車 榮源個人並無資力取得國外銀行開立之融資保證函（Bank G uarantee，簡稱BG，下稱國外銀行保證函），且尚未確定可 取得國外銀行保證函；翁瑞鴻亦明知於居間景雲光電公司支 付高額開狀費用予車榮源之際，車榮源並無提供借款予景雲 光電公司之真意，竟與車榮源共同意圖為自己不法之所有， 基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國102年5月間，向鍾尚燊訛 稱：只要景雲光電公司願意提供開證費用50萬歐元，美爾頓 公司即可安排取得英國匯豐銀行總行開立之銀行保證函，再 由美爾頓公司持上開銀行保證函進行融資1 億歐元，迨美爾 頓公司獲得融資後，美爾頓公司願自前述融資中提撥1仟100 萬美元等值之歐元借予景雲光電公司使用，期限3 年，年利 率2%云云，致景雲光電公司代表人鍾尚燊陷於錯誤，於102 年5 月27日在不知情之見證人吳筱涵律師所屬中銀律師事務 所內（位於臺北市○○區○○路0 段00號5樓之2），由車榮 源代表美爾頓公司，與景雲光電公司簽署翁瑞鴻製作之「英 國匯豐銀行總行開SBLC/ BG履約保證協議書」（下稱系爭協 議書），同意提供50萬歐元資金；嗣因景雲光電公司僅能籌 得30萬歐元，雙方又於同年6月19日簽訂「補充協議一」（ 下稱補充協議書），協議將景雲光電公司須提出之開證費用 降為30萬歐元，並再次允諾景雲光電公司於同年6 月底前可 取得上開融資；景雲光電公司遂分別於102年6月20日及同年 月24日匯款33萬2仟500美元（起訴書誤載為32萬2仟500美元 ，折合25萬歐元）及6萬5仟250美元（折合5萬歐元）至美爾 頓公司指定之臺灣新光商業銀行香港分行帳號000000000000 0 號帳戶內（下稱美爾頓公司香港新光銀行帳戶）。詎車榮 源事後竟未依上開協議將款項用以為景雲光電公司取得銀行 保證函，而係全數匯往其車旺公司籌備處設於玉山銀行基隆 路分行帳號0000000000000 號帳戶及車榮源個人設於新光銀 行帳戶內供為己用；翁瑞鴻則因協助處理上開事務，而先後 取得3 仟歐元（即30萬歐元之1%）及新臺幣20萬元作為佣金 。嗣因景雲光電公司遲未取得借款，質之車榮源及翁瑞鴻均 一再藉故拖延，而未返還前揭開證費用予景雲光電公司，鍾 尚燊始知受騙。 二、案經景雲光電公司告訴暨臺北市政府警察局信義分局報告臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 理 由 壹、證據能力之認定： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，除告訴人 之代表人鍾尚燊於警詢、司法事務官詢問時所為之供述外（ 103年度他字第686號卷，下稱他686號卷，卷一第76至79、1 25、127 頁正面），本判決所引用之下列供述證據，上訴人 即檢察官、上訴人即被告車榮源、翁瑞鴻及渠等之辯護人於 原審、本院準備程序均表示對證據能力無意見，同意作為證 據等語（原審卷一第118 頁正面，本院卷一第49、75頁正面 ），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。 二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2 人於訴訟上 之程序權，已受保障，均得採為證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、經查： ㈠訊據上訴人即被告車榮源、翁瑞鴻於警詢、偵查、原審、本 院準備程序及審理時，對於告訴人景雲光電公司透過被告翁 瑞鴻之居中介紹，由被告車榮源代表美爾頓公司於上開時、 地先後與告訴人簽訂由被告翁瑞鴻負責草擬之系爭協議書、 補充協議書等文件，最終約定由告訴人提供30萬歐元開證費 用後，美爾頓公司將安排由英國匯豐銀行開出銀行保證函， 再持以融資，從中提供部分款項借予告訴人；且告訴人已依 前揭協議，於102年6月20日及同年月24日先後匯款33萬2仟5 00美元（折合25萬歐元）及6萬5仟250美元（折合5萬歐元） 至美爾頓公司香港新光銀行帳戶，惟美爾頓公司迄無法取得 英國匯豐銀行開出之銀行保證函，亦未提供任何融資款項予 告訴人等事實均坦承不諱，然矢口否認有何詐欺故意，分別 辯稱如后： ⒈被告車榮源辯稱：本案雙方原先口頭協議，告訴人應於102 年5月27日簽約後1週內提供50萬歐元之開證費用，但告訴人 違約，資金無法如期到位，導致伊亦無法履行與原開證方黃 文斌及融資方南非祖瑪家族間之約定，伊只好再找另名開證 方張博強合作，並依張博強之指示，自告訴人提供之資金中 轉匯新臺幣746 萬元至張博強指定之第三人蘇淑貞帳戶，其 餘款項則用於委由律師代辦設立新平臺公司即車旺公司作為 接證公司之律師費及相關手續費；詎張博強得款後即避不見 面，伊始知受騙，並非有意欺騙告訴人，此由伊事前即與上 述開證方、融資方簽約完畢，又以個人名義簽發同額30萬歐 元本票交予告訴人，即可證明伊有履約之真意云云；其辯護 人辯稱：被告車榮源並無詐騙告訴人之意，否則不致將告訴 人交付之開證費用中之新臺幣746 萬元轉匯給張博強指定之 第三人蘇淑貞帳戶內，被告車榮源實係遭張博強詐騙；被告 車榮源為履行與告訴人之協議，支付新臺幣5 佰餘萬元律師 費用，此等支出合計已逾告訴人交付之美金39萬7仟750元； 第三人蘇淑貞收受高達新臺幣746 萬元款項，就金錢來源卻 一無所知，顯有違常情，可徵蘇淑貞並非善意第三人，其帳 戶內之犯罪所得應予沒收云云。 ⒉被告翁瑞鴻辯稱：伊與鍾尚燊原係同事，知悉告訴人投資LE D 燈需要資金，便介紹被告車榮源與鍾尚燊認識，本件簽約 過程伊僅係作陪，及協助不會使用電腦之被告車榮源繕打相 關文件及發送電子郵件為雙方傳遞訊息，伊只是單純介紹人 ，實際上之交易均與伊無關；況且相關合約都有經過吳筱涵 律師審閱，應無詐欺可言云云。其辯護人辯稱：本件融資流 程與告訴人所稱有很大落差，應係美爾頓公司與融資方、安 排方進行協商及處理，契約當事人是車榮源或美爾頓公司， 被告翁瑞鴻雖事前草擬上開協議書，但並未參與交易過程； 蘇淑貞匯予被告翁瑞鴻之新臺幣20萬元，並無證據證明係被 告翁瑞鴻朋分之犯罪所得，而係被告翁瑞鴻與張博強間之私 人借貸；被告翁瑞鴻僅自被告車榮源處收到經手費用3 仟歐 元，相較告訴人交付之相當於新臺幣1仟2佰餘萬元之開證費 用，足見被告翁瑞鴻參與本件程度甚低，非屬共犯云云。 ㈡前開被告2 人不爭執之事實，經核與證人即告訴人之代表人 鍾尚燊於原審審理時、證人吳筱涵於偵查、原審審理時證述 之情節相符（原審卷二第77至83、223至227頁正面），並有 系爭協議書、補充協議書、告訴人匯款單據、美爾頓公司香 港新光銀行帳戶交易明細及被告車榮源依補充協議書收受告 訴人匯款30萬歐元後，於102年6月25日以個人名義簽發之同 額本票在卷可稽（他686號卷一第25至29、32、33、104、15 2、153頁，原審卷三第24頁）。又告訴人於102年6月20日、 24日先後將上述開證費用33萬2仟500美元、6萬5仟250 美元 ，分2 筆匯入美爾頓公司香港新光銀行帳戶後，被告車榮源 旋於同年月26日將上開2 筆款項分別匯往其所設立之車旺公 司籌備處帳戶及其個人帳戶；嗣於102 年7月9日，以車旺公 司籌備處名義，匯出新臺幣746 萬元至其友人張博強之妻蘇 品溱之胞妹蘇淑貞（均無證據證明張博強、蘇品溱、蘇淑貞 等知悉且參與本件犯行）名下之渣打國際商業銀行北高雄分 行帳號00000000000000號帳戶（下稱蘇淑貞渣打銀行帳戶） 內；蘇淑貞復於102年8月26日匯款新臺幣20萬元至被告翁瑞 鴻之臺北富邦商業銀行天母分行帳戶內等情，亦為被告2 人 供承，並經證人蘇淑貞於偵查中證述明確（他686號卷二第6 9頁），且有臺灣新光商業銀行股份有限公司104 年11月4日 函檢附美爾頓公司香港新光銀行帳戶交易明細、原審法院公 務電話紀錄（原審卷三第23至25頁）、車旺公司籌備處之玉 山銀行基隆路分行帳號0000000000000 號帳戶存摺、玉山銀 行買匯水單（原審卷二第250至253頁）、被告車榮源匯款予 蘇淑貞之玉山銀行匯款回條（他686號卷一第183頁）、蘇淑 貞渣打銀行帳戶對帳單（他686 號卷二第57頁）、蘇淑貞匯 款予被告翁瑞鴻之渣打銀行匯款申請書（他686 號卷二第62 頁），上開事實，均堪以認定。 ㈢依系爭協議書第1、2條之約定，告訴人原應提供50萬歐元交 由美爾頓公司安排英國匯豐銀行開出銀行保證函，並由美爾 頓公司負責融資後，提供告訴人1仟100萬美元等值之歐元， 用於雙方在高亮度汽車燈產業之合作；且上開1仟100萬美元 視為告訴人向美爾頓公司之借款，借期3年，年息2%，分2期 撥入告訴人帳戶，第1期之600萬美元等值歐元應於102年6月 底前匯入、其餘500 萬美元等值歐元則於同年10月底前匯入 ；如因故資金無法按規劃完成安排，應由見證人吳筱涵律師 協助於102年6月前，令美爾頓公司將告訴人之50萬歐元全數 匯還。嗣因告訴人資金不足，兩造再簽署補充協議書將告訴 人應提供之開證費用調降為30萬歐元（告訴人代表人鍾尚燊 原以手寫方式改為25萬歐元，惟嗣經雙方口頭協議回復為30 萬歐元，此據證人鍾尚燊於原審審理時證述在卷，原審卷二 第78頁背面），其餘條款均援用系爭協議書內容；告訴人代 表人鍾尚燊另於補充協議書第3條有關第1期借款600 萬美元 給付期限之約定後方，以手寫方式加註「目標6 月底前匯入 」之文字，並回傳予被告2人確認，業據被告2人供述在卷（ 原審卷一第67頁背面）。是美爾頓公司迄今尚未依系爭協議 書、補充協議書交付任何借款，亦未歸還告訴人支付之開證 費用30萬歐元，客觀上存在違約之事實甚明。 ㈣被告車榮源於102年5月27日與告訴人簽署系爭協議書前，曾 於102 年5月7日經由被告翁瑞鴻介紹，以美爾頓公司名義與 SHH International Investment（PTY）Ltd.（即被告2人所 稱之南非祖瑪家族，代表人為孫顥，下稱SHH公司）簽署「 銀行保函融資協議」，有該協議在卷可徵（他686號卷一第1 64至180 頁），依該「銀行保函融資協議」所示，被告車榮 源取得1 億歐元之銀行保函交付SHH公司，SHH公司則同意融 資7成即7仟萬歐元予美爾頓公司（該協議第3.3 條之約定） ；被告車榮源隨即於102 年5月9日再以美爾頓公司名義與寶 聯有限公司（下稱寶聯公司）代表人黃文斌簽署「英國匯豐 銀行總行開立SBLC/BG 履約保證協議書」，約定被告車榮源 出資50萬歐元，寶聯公司則安排從英國匯豐銀行開出1 億歐 元銀行保函，有該協議書附卷可稽（本院卷一第89、90頁） ；而被告車榮源於本院準備程序供稱：前揭伊與SHH 公司簽 署之「銀行保函融資協議」係伊自己的公司要用資金，伊與 告訴人簽約時，並無匯豐銀行總行開立銀行保證函之額度， 伊要開立1 億歐元之銀行保函，故須支付開證費用50萬歐元 ，被告翁瑞鴻告稱告訴人同意支付50萬歐元，後來告訴人只 付30萬歐元，當時伊並無能力支付50萬歐元之開證費用等語 （本院卷一第61、63頁），被告翁瑞鴻亦於本院準備程序供 稱：美爾頓公司與SHH 公司簽署之上開協議，是被告車榮源 自己的公司有用款需求，剛好告訴人也有資金需求，故伊介 紹渠等合作，規畫用銀行保證函融資之模式，因為要開1 億 歐元之銀行保函，故須支付千分之5 之開證費用，即50萬歐 元，告訴人與被告車榮源都需要用錢，50萬歐元之開證費用 不應該由告訴人全額負擔等語（本院卷一第61頁正面、63頁 ），可徵被告車榮源係因自身有1 億歐元之資金需求，並無 資力支付50萬歐元開證費用，始與告訴人簽約，明知告訴人 僅需用與1仟100萬元美元等值之歐元（約1 仟萬歐元），亦 即依告訴人之資金需求，毋庸支付高達50萬歐元之開證費用 ，甚依被告翁瑞鴻所稱之開證費用為融資金額之千分之5 ， 則告訴人實僅須支付5萬歐元之開證費用即可，惟被告2人仍 以系爭協議書、補充協議書約定由告訴人支付1 億歐元之開 證費用，等同係利用告訴人不知情，而使其為被告車榮源自 己需用之資金支付開證費用；且被告車榮源與告訴人簽約時 ，雖與SHH 公司、寶聯公司簽署上開協議，然並未實現，被 告車榮源亦自承其本身並無資力支付50萬歐元之開證費用， 等同於其與告訴人簽署系爭協議書、補充協議書時，尚未確 定能取得銀行保證函，被告2 人卻向告訴人佯稱可使告訴人 取得融資，並逕收受告訴人嗣後支付之30萬歐元開證費用， 渠等不法所有之意圖至為顯然。 ㈤被告車榮源雖辯稱其收受告訴人於102年6月20日、24日先後 匯入之33萬2仟500美元、6萬5,250美元後，於102 年7月9日 與第2組開證方張博強簽約，並於同日轉匯新臺幣746萬元至 張博強指定之第三人蘇淑貞帳戶內作為開證使用；其餘款項 則用於委請律師代辦設立新平臺公司作為接證公司，另又同 時申請好幾張銀行保證函，想盡快湊錢還告訴人，因而花用 殆盡云云。然查： ⒈被告車榮源匯款新臺幣746 萬元予張博強，與本件開證作業 無關： ⑴被告車榮源固提出其於102 年7月9日代表美爾頓公司與張博 強簽訂之履約保證金指示付款協議書、玉山銀行匯款回條為 憑（他686 號卷一第181至183頁），然細繹上開履約保證金 指示付款協議書之內容，並未經張博強簽名，形式上已難謂 真實可信。 ⑵縱認該協議書為真，綜觀上開契約僅約定美爾頓公司應將履 約保證金新臺幣746 萬元匯入蘇淑貞渣打銀行帳戶及其他保 密、管轄等程序事項，至於該筆履約保證金究係為擔保何一 債務之履行，則空白未予記載，亦無從認定與本案開證作業 有關。 ⑶且本件交易金額龐大、交易內容複雜，被告2 人復自述：係 因合作本案才於102年1月間經由友人沈建平之介紹在香港認 識張博強，先前並無往來等語（原審卷一第115 頁背面）， 可知彼此間尚無信賴基礎，亦無先前合作模式可循，於締約 時至少應具體約定銀行保證函之面額、形式、銀行條件、履 行期限、約定報酬或違約條款等基本要素，並要求就已給付 之資金提供例如本票或由第三人監管等方式作為擔保，惟本 件卻付之闕如，已有違常情；又原定負責監管50萬歐元資金 （嗣後補充協議一亦刪除前揭監管規定）之證人吳筱涵律師 於原審審理時證稱：伊不知車榮源與張博強上開協議之具體 內容，亦不確定車榮源為何匯款新臺幣746 萬元，及上開匯 款是否與系爭協議書有關等語（原審卷二第227 頁），是自 被告車榮源提出與張博強之契約形式，實難認其有委託張博 強安排開證之真意。 ⑷被告2 人於原審提出被告車榮源代表美爾頓公司與臺灣好媳 婦集團有限公司簽訂之「英國匯豐銀行面額500 萬歐元銀行 保證函租賃契約」（LEASE CONTRACT/DEED OF AGREEMENT） （原審卷一第154至163頁），辯稱：臺灣好媳婦集團即係經 由張博強介紹，願意接受以30萬歐元開狀之合作對象，車榮 源匯款新臺幣746 萬元予張博強，目的就是希望臺灣好媳婦 集團能以該集團之名義去向銀行申請開立500 萬歐元之信用 狀云云（原審卷一第195頁）。然依被告翁瑞鴻於102 年8月 18日發送予張博強之電子郵件（原審卷一第152、153頁）及 上開「租賃契約」之文義以觀，清楚可知被告2 人僅係向臺 灣好媳婦集團「租用」銀行保證函，並非委託該集團以其名 義向銀行申請開立，臺灣好媳婦集團本身僅係平臺公司，並 非實際開證方；且該案約定開立之銀行保證函面額僅500 萬 歐元，根本無法滿足本件告訴人應得之借款數額即1仟100萬 美元等值之歐元（約1 仟萬歐元）；抑且，依上開約定，美 爾頓公司應給付之費用為銀行保證函面額（500 萬歐元）之 18% ，經計算應為90萬歐元，與被告車榮源交付張博強之新 臺幣746萬元金額不符，足見縱使被告2人確有與張博強合作 ，而另與臺灣好媳婦集團締約如上，該契約亦與本件明顯無 涉。被告2人所辯，委不足採。 ⑸被告2人辯稱：本件係因告訴人違約，未能於102 年5月27日 簽約後1 週內提出50萬歐元，造成美爾頓公司對原開證方黃 文斌及融資方亦陷於違約，被融資方、開證方催得很急，後 黃文斌又表示僅有30萬歐元無法繼續合作，才只好另找張博 強簽約云云。然依前揭美爾頓公司與告訴人簽訂之協議書、 補充協議一、美爾頓公司與SHH 公司簽訂之銀行保函融資協 議、與原開證方寶聯公司簽訂之英國匯豐銀行總行開SBLC/B G 履約保證協議書等相關文件，均未見有上開期限約定；被 告2 人雖於原審辯稱上開期限約定並未明文訂入契約中，係 以口頭約定，並空言抗辯此乃交易慣例，無須約定云云（原 審卷一第114 頁背面）、於本院準備程序辯稱：在簽約時已 言明費用進去後依照開證的四步程序云云（本院卷一第62頁 背面）。惟證人鍾尚燊於原審審理時具結證述：雙方並未約 定給付50萬歐元之期限，因為伊沒有拿到錢無法確定，所以 沒有談定，被告2 人只有表示他們希望的時間等語明確（原 審卷二第81頁背面），復衡以倘告訴人之付款期限為系爭協 議書重要關鍵，被告2 人既負責擬約，理應於協議中註明付 款期限；斯時擔任系爭協議書見證人之證人吳筱涵律師於原 審審理時證稱：據伊當時之瞭解，提出50萬歐元的時間是重 點，但伊不記得有沒有談出具體期限，依照伊執行業務之習 慣，若已談定重要的履約期限，伊原則上應會告知客戶要將 此訂入契約等語（原審卷二第223頁背面、224頁），足認應 以證人鍾尚燊所述較為可信。進者，被告2 人既稱黃文斌業 已表明僅有30萬歐元無法繼續合作，則被告2 人於102年6月 底已確定無法於期限內交款時，自可依約將30萬歐元全數返 還告訴人，甚至得另向告訴人求償其等因此所需負擔之違約 金，何以被告2 人竟在全未告知告訴人之情況下，擅自再與 張博強簽訂上開契約並付款；此參被告翁瑞鴻（英文名為LA WRENCE）、車榮源（英文名為JOHNSON ）與鍾尚燊（英文名 為JOSEPH）於102年6月28日至10月23日止期間之相關簡訊往 來（原審卷二第167至213頁），可見證人鍾尚燊自102年6月 底起即一再以簡訊催促被告2 人還款或提出與融資方、接證 方往來之相關契約、文件，惟被告2 人於同年7月9日與張博 強簽約並交付款項後，至同年11月間，均從未告知計畫變更 ，改與張博強合作乙情，且對於所謂款項遭張博強侵吞之事 ，不惟未提出說明，藉以釐清自身責任，反而刻意隱瞞，屢 屢保證近日即可償還款項云云，顯與常情有悖，足見被告2 人辯稱係告訴人逾期交付50萬歐元，始致無法履行云云，殊 無足採。 ⑹被告2 人固對張博強及其妻蘇品溱提出侵占告訴，惟張博強 及蘇品溱所在不明，經合法傳、拘均未到庭，業經檢察官對 該2人發布通緝，有臺灣臺北地方法院檢察署103年12月27日 北檢治偵愛緝字第3881、3882號通緝書在卷可稽（原審卷一 第63、64頁）。是張博強、蘇品溱是否有被告2 人所指犯行 ，尚屬無法究明，自難徒憑被告2 人曾對張博強等人提出告 訴，即遽為有利於被告之認定，附此敘明。 ⑺綜上述，被告車榮源將告訴人提供之開證費用，轉匯其中新 臺幣746 萬元予張博強，核與本件開證作業無涉；其辯稱將 上開款項交予張博強係為開證，不料遭張博強騙走款項云云 ，殊屬卸責之詞，顯不足取。 ⒉被告車榮源以告訴人提供之資金設立車旺公司，亦非本件開 證作業所必要： ⑴被告車榮源於102年6月26日將美爾頓公司香港新光銀行帳戶 內之開證費用33萬2仟500美元（依匯款時匯率計算折合新臺 幣995萬8仟375元）匯往「車旺國際股份有限公司籌備處」 帳戶內後，旋於同年7月3日向主管機關申請設立車旺國際股 份有限公司（嗣於102 年10月22日變更公司名稱為車旺創新 國際股份有限公司），設立登記資本額為新臺幣995萬7,575 元，唯一股東係境外公司之美爾頓公司，董事則由美爾頓公 司指派被告車榮源、其妻林慧文及車榮雄共3 名自然人擔任 等情，有新北市政府102年7月5日北府經司字第0000000000 號函暨車旺國際股份有限公司設立登記表附卷可稽（他686 號卷一第138至142頁），固堪認被告車榮源辯稱伊有運用部 分開證費用成立車旺公司乙節非虛。 ⑵惟查，被告車榮源委託吳筱涵律師代辦車旺公司設立登記時 ，就其設立公司之目的，自稱：其在國外有龐大資金，希望 透過投資到國內之車旺國際股份有限公司來整合汽車相關零 件上下游廠商，並進行併購事宜等情，業據證人吳筱涵律師 於原審審理時證述綦詳（原審卷二第226 頁背面），全未提 及前述要以車旺公司作為本件接證平臺之相關情節；且證人 吳筱涵證稱：據伊瞭解，大額資金之匯入，銀行會通報中央 銀行，並且在受領人結匯時，會要求受領人說明款項之來源 及性質，但受領人是自然人或法人並沒有限制。受領人如果 是法人，性質是投資，就要經過投審會之核准；若是自然人 ，伊不清楚是否中央銀行會要求具備何等文件，是否須設立 國內公司來處理接證及接款事宜，伊不清楚有無此等規定等 語（原審卷二第226 頁），核與被告車榮源辯稱：本件是超 過5 仟萬歐元之大額外匯，不能直接匯入私人帳戶，必需向 投審會經過批准，還要設立接款公司；美爾頓公司係境外公 司，依法無法完成接證及接款的動作，故須另成立車旺公司 來處理，以上都是由吳筱涵律師規劃出來云云，顯不相符， 可徵被告車榮源所辯不實。 ⑶被告車榮源支出律師費及其他開證費用部分： 被告車榮源曾委託吳筱涵律師代為處理法律事務乙節，固有 吳筱涵律師所屬中銀律師事務所出具之102 年4月至7月工時 表附卷可稽（原審卷二第229至237頁，本院卷一第141至153 頁）。惟查其上之服務項目中，除審閱本件英國匯豐銀行總 行開SBLC/BG履約保證協議書1項外，其他均核與申請開立銀 行保證函及接證之準備工作無關；證人吳筱涵律師於偵查中 並證稱：伊係為車榮源提供諮詢及代辦投審會核准等事務， 對於車榮源提供之相關契約，伊沒有能力去核對，內容涉及 很專業之銀行、財務類術語及內容，伊無從分辨內容之真實 性等語（他686 號卷二第34頁），顯見吳筱涵律師並未受託 處理本件銀行保證函之開立或接證等相關事宜。至於被告車 榮源稱其另開很多張銀行保證函想湊錢還給告訴人，因而支 出若干開證費用乙節，綜觀全卷事證，僅有被告車榮源所提 於102年9月30日代表美爾頓公司與中國萬通建設集團有限公 司簽訂之法國巴黎銀行開1仟萬歐元SBLC/BG開證融資合作協 議書（原審卷一第208至211頁），尚難據以認定被告車榮源 有何積極真實之履約行為；況自被告車榮源所辯，適足反證 其於簽署系爭協議書之始，對告訴人聲稱可協助取得資金云 云，實屬空言，自難認被告車榮源自始即有履約之真意。 ⒊至被告車榮源雖於102年6月25日以個人名義開立面額30萬歐 元之本票（他686號卷一第185頁）作擔保，惟該本票屆期並 未兌現；另參卷附被告車榮源之全國財產稅總歸戶財產查詢 清單所示，其名下除一筆道路用地外，即別無任何財產（原 審卷一第133 頁）；被告車榮源復自承：因伊尚未取得融資 ，故伊於102年5月7日簽發予SHH公司作為賠償擔保之另紙面 額港幣2 仟40萬元之支票，實際上帳戶根本無存款、無法兌 現等情（原審卷二第140 頁），可知被告車榮源根本不具清 償之資力，縱使曾簽發上開本票，實亦無向告訴人擔保之真 意。 ㈥被告翁瑞鴻事前均知情且全程參與，應論以共同正犯，有下 列事證可稽： ⒈被告翁瑞鴻係居間本件美爾頓公司及告訴人簽約之介紹人， 又為美爾頓公司與告訴人、黃文斌簽訂之相關契約之起草人 ，負責為被告車榮源與告訴人、融資方、開證方等人間傳遞 訊息，擔任主要對外窗口角色，且於簽約時均在場，對於本 件所有經過均知情並有參與等情，業據被告翁瑞鴻於偵查、 原審供承不諱（他686號卷二第105頁，原審卷一第67、195 頁），並有其與證人鍾尚燊間電子郵件往來之列印畫面附卷 可佐（他686 號卷二第47至51頁）；證人吳筱涵律師並於原 審審理時證稱：翁瑞鴻是財務方面之專家，於本件負責協助 車榮源提供整個投資架構之專業知識，及為車榮源處理聯絡 事宜等語（原審卷二第226 頁背面）；被告翁瑞鴻復於本院 準備程序供稱：當時車榮源找伊，因伊這邊有融資方，伊是 負責接證融資等語（本院卷一第50頁背面），足見被告翁瑞 鴻對於本件之參與程度非淺，其既於本件居於主要對外窗口 角色，負責代表被告車榮源聯繫所謂融資方、開證方，與告 訴人簽約時其亦在場，則其對於被告車榮源事實上有無與融 資方、開證方議妥合作內容、如何運用資金、以及是否確實 有另與張博強、臺灣好媳婦集團等人簽約委託開證等情，自 應知之甚詳。而被告車榮源實際上係將資金全數用於與本件 開證作業無關之用途，且與所謂融資方、開證方所訂契約內 容均空洞不實，業如前述，被告翁瑞鴻顯無從諉為不知。 ⒉被告翁瑞鴻因協助處理上開事務，除曾自被告車榮源處取得 上述開證費用1%即3 仟歐元作為佣金，經其於本院準備程序 供承在卷（本院卷一第48頁正面）；被告翁瑞鴻另於被告車 榮源將新臺幣746 萬元匯入蘇淑貞之渣打銀行帳戶後，又自 蘇淑貞處取得新臺幣20萬元之匯款，其雖辯稱此筆款項之性 質為向張博強之借款云云，惟查，被告翁瑞鴻自稱其係於10 年1月初，始因本件認識張博強，可知2人並非熟識，交情亦 僅限於商業合作，不涉私交。然依被告翁瑞鴻所述，其係於 102 年7月9日匯款予張博強後之某次見面，當面問張博強能 否借點錢，張博強即逕予同意，而未約定借期、利率，亦未 要求提供任何擔保物（原審卷一第115 頁背面），甚未書立 借據或其他借款憑證，此參被告翁瑞鴻102年8月26日寄予張 博強之電子郵件記載：「確認收到新臺幣20萬元之借款，非 常感謝！需要我補什麼借款憑證時請再告知」等語即明，有 該電子郵件在卷可考（原審卷一第151頁），依前述2人之交 情，上開「借款」行為顯不合於常情。且就借款之動機，被 告翁瑞鴻先於原審準備程序稱係其岳父住院，臨時需要用錢 云云（原審卷一第115 頁背面），嗣又於原審審理時改稱： 係伊母親當時開刀需要錢云云（原審卷三第37頁），前後所 辯不一，實難以採信屬實；徵諸被告車榮源將部分詐騙所得 匯出不久後，其中新臺幣20萬元款項即無端回流至共同參與 策劃上開詐騙計畫之被告翁瑞鴻處，堪認上開新臺幣20萬元 之性質亦屬被告翁瑞鴻參與本件詐騙計畫所得之報酬。從而 ，被告翁瑞鴻不僅負責本件詐欺犯罪之事前謀畫，事中亦積 極參與簽約、交款之聯繫工作，事後並朋分詐騙所得，顯係 以共同犯罪之意思參與上開詐騙犯行。 ㈦綜上所述，被告2 人共犯上開詐欺犯行，事證已臻明確，堪 予認定，均應依法論科。至被告翁瑞鴻於本院審理時聲請傳 喚SHH公司負責人孫顥到庭作證，待證事實為SHH公司為本件 資金借貸之融資方，美爾頓公司委由安排方寶聯公司居間協 助發出銀行保函並通知南非標準銀行後，SHH 公司將貸予美 爾頓公司7 仟萬歐元，證人孫顥得以證明被告翁瑞鴻並無詐 欺告訴人云云（本院卷一第115 頁背面），惟被告車榮源與 SHH公司於102年5月7日簽署「銀行保函融資協議」乙節，並 無從於本件為被告2 人有利之認定，業如前述，爰認無傳訊 證人孫顥調查之必要，附此敘明。 二、論罪： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告2人行為後，刑法第339 條規定 於103年6月18日修正公布，並自同年月20日施行。修正前刑 法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑 、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後刑法第339條第 1 項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人 將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或 科或併科50萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後 刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑度較修正前提高，並 無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適 用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。 ㈡核被告2 人所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取 財罪。被告2 人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。渠等利用同一詐騙方式，使告訴人陷於錯誤，先後於102 年6月20日、24日匯出2筆款項，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念難以強行分離，認各個舉動不過為犯罪 行為之一部分，為接續犯，應論以一罪。又本件起訴書暨移 送併辦意旨書，就告訴人第1次匯款金額均載為32萬2仟500 美元，與本院認定為33萬2仟500美元有所出入，應屬誤載， 附此敘明。 參、撤銷改判部分： 一、原審認被告2 人上開罪行明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：㈠被告車榮源於本院先後清償告訴人新臺幣20萬元、 100萬元、200萬元，共計清償告訴人新臺幣320 萬元，有臺 灣銀行匯款申請書、本院公務電話紀錄在卷可稽（本院卷二 第202、223、224 頁）；被告翁瑞鴻則於本院先後清償告訴 人新臺幣35萬元、15萬元，共計清償新臺幣50萬元，有郵政 跨行匯款申請書、國泰世華商業銀行存款憑證在卷可稽（本 院卷二第149、150、193 頁），此部分為本院程序中新發生 之事證，涉及刑法第57條第10款量刑審酌時應注意之事項， 且應予評價為量刑之減輕因子，原審未及審酌據為量刑之依 據，尚非妥適；㈡被告2人本件行為後，刑法於104年12月30 日修正公布，於105 年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑 罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與 非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸 為新舊法比較）。被告車榮源、第三人車旺公司因本件詐欺 犯行，分別獲取犯罪所得6萬5仟250 美元、33萬2仟500美元 （依匯款時匯率計算，分別折合新臺幣195萬4仟238元、995 萬8仟375元）、被告翁瑞鴻則獲取犯罪所得3 仟歐元（依犯 罪時匯率計算，折合新臺幣11萬7仟330元）、新臺幣20萬元 （詳後述），均屬渠等產自本件犯罪之所得，應依修正後刑 法第38-1條規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。原審不及適用前揭修正後刑法之沒 收規定，即屬難以維持。本件被告車榮源、翁瑞鴻上訴仍執 前詞否認犯罪；檢察官依告訴人景雲光電公司請求提起上訴 ，指摘原審量刑過輕，雖均無理由，惟原判決既有前開可議 之處，自應由本院予以撤銷改判。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人均為高學歷之工商 人士，依渠等之智識程度，應知以正當途徑謀財，竟以商業 合作為名，利用告訴人急需資金之際，博取告訴人之信賴， 誆騙告訴人投資鉅款，所受損害至深；被告2 人雖於原審與 告訴人成立調解，由被告車榮源給付告訴人新臺幣1仟450萬 元，依調解成立之內容所示，被告車榮源應於104年3月13日 前給付上開款項完畢（本院卷一第109、113頁），然被告車 榮源並未遵期給付，嗣於原審104 年12月16日審理時當庭提 出以慧源公司為發票人、上開金額之支票1紙，承諾於105年 1 月15日前還款，有該支票附卷可稽（原審卷三第43頁）， 告訴人當場表示拒收，惟仍未如數清償，迄本院審理終結後 ，始陸續清償告訴人共計新臺幣320 萬元；被告翁瑞鴻則於 本院準備程序、審理時先後清償告訴人共計新臺幣50萬元； 兼衡被告車榮源、翁瑞鴻均為碩士畢業之教育程度，被告車 榮源現為車旺、慧源公司負責人，已婚，育有一女；被告翁 瑞鴻從事金融顧問業，已婚，育有一女之家庭生活狀況；暨 其等之犯罪動機、目的、手段、素行、分擔本件犯行之程度 、致社會所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所 示之刑。 肆、緩刑宣告部分： 被告翁瑞鴻未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本 院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致觸刑章，經 此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞；其共 犯本件犯行所得之報酬3仟歐元（依102 年6月26日被告車榮 源自美爾頓公司香港新光銀行帳戶提領告訴人匯款時之歐元 兌換新臺幣匯率為1:39.11計算，折合新臺幣11萬7 仟330元 ）、新臺幣20萬元，合計新臺幣31萬7仟330元，而被告翁瑞 鴻於本院準備程序業清償告訴人新臺幣50萬元，顯逾其本件 犯罪所得，業如前述，堪認被告翁瑞鴻已有悔意，爰認前所 宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款， 併諭知緩刑3年，以啟自新。 伍、犯罪所得之沒收： 一、被告車榮源部分： 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外 之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所 得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違 法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為 他人實行違法行為，他人因而取得；前2 項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑 法第38-1條第1至3項分別定有明文。經查，告訴人於102年6 月20日、24日先後匯入美爾頓公司香港新光銀行帳戶之33萬 2仟500美元、6萬5仟250 美元（入帳日期分別為102年6月20 日、25日），被告車榮源旋於同年月26日分別將33萬2仟500 元美元提領轉入車旺公司籌備處設於玉山銀行基隆路分行帳 號0000000000000號帳戶內（折合新臺幣995萬8仟375元，扣 除車旺公司解款手續費後，實際存入帳戶金額為新臺幣995 萬7仟575元，惟犯罪所得總額仍為新臺幣995萬8仟375元） 、將6萬5仟250 美元提領轉入車榮源個人設於新光銀行帳戶 內，經被告車榮源於原審、本院準備程序供述在卷（原審卷 三第36頁正面，本院卷一第192頁背面、193頁背面），並有 臺灣新光商業銀行股份有限公司104年11月4日函檢附美爾頓 公司香港新光銀行帳戶交易明細、原審法院公務電話紀錄（ 原審卷三第23至25頁）、車旺公司籌備處之玉山銀行基隆路 分行帳號0000000000000 號帳戶存摺、玉山銀行買匯水單可 徵（原審卷二第250至253頁），足見被告車榮源部分，犯罪 所得33萬2仟500美元係第三人車旺公司無償取得（至車旺公 司嗣再將其中新臺幣746 萬元轉匯入蘇淑貞渣打銀行帳戶， 係屬其獲取犯罪所得後之處分行為，並不影響不法利得之認 定），6萬5仟250 美元則為被告車榮源取得；依前揭玉山銀 行買匯水單所示，告訴人匯款時之美金兌換新臺幣匯率為29 .95（原審卷二第250頁），以此匯率計算，前開犯罪所得33 萬2仟500美元、6萬5仟250美元，分別折合新臺幣995萬8仟3 75元、195萬4仟238 元；又第三人車旺公司之法定代理人即 被告車榮源，有車旺公司最近公司變更登記事項表在卷可稽 （本院卷一第173、174頁），經本院準備程序傳喚第三人車 旺公司到庭陳述意見，經被告車榮源以該公司法定代理人身 分表示若構成犯罪，對於沒收該公司收受之上開犯罪所得金 額無異議等語（本院卷一第193 頁背面），此部分款項均未 經扣案，且與被告車榮源、第三人車旺公司之財產混同而無 從藉原物沒收，應依修正後刑法38-1條第1至3項規定，於被 告車榮源犯行項下諭知追徵如附表所示之犯罪所得價額。又 按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終 結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第1 項聲 請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程 序。但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異 議者，不在此限，105年6月22日修正、同年7月1日施行之刑 事訴訟法第455-12第1項、第3項亦有明定，第三人車旺公司 既於本院陳明對於沒收其財產不提出異議，揆諸前開規定， 應無令第三人車旺公司參與沒收程序之必要，附此指明。 二、被告翁瑞鴻部分： 次按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之 重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之 必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38-1條第5 項、 第38-2條第2 項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯 罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但 因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行 為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利 得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並 達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為 封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人 達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被 害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」 ，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應 考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條 款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執 行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。被告翁瑞鴻於本 院業清償告訴人新臺幣50萬元，已逾其犯罪所得，業如前述 ，足見被告翁瑞鴻並未保有坐享犯罪所得之情形，若再予沒 收或追徵其替代價額，可能導致過量剝奪之風險，有過苛之 虞。爰認被告翁瑞鴻部分之犯罪所得毋庸諭知追徵其價額。 三、參與人蘇淑貞部分： 被告車榮源轉存入車旺公司帳戶之犯罪所得33萬2仟500美元 （折合新臺幣995萬8仟375元），雖於102年7月9日，再以車 旺公司籌備處名義，匯出新臺幣746 萬元至參與人即第三人 蘇淑貞之渣打銀行帳戶（嗣其中新臺幣20萬元再匯予被告翁 瑞鴻作為共犯本件之報酬，是參與人蘇淑貞部分所得金額應 為新臺幣726 萬元），惟參與人蘇淑貞於偵查、本院準備程 序均堅稱僅幫忙張博強收受該等款項，並非其所有，且均依 張博強指示匯出；被告車榮源對其提出侵占告訴，業經臺灣 臺北地方法院檢察署103年度偵字23160號不起訴處分確定等 語（本院卷一第194頁），並有該不起訴處分書在卷可考（ 本院卷一第210至213頁），足見參與人蘇淑貞並非實際占有 取得該等犯罪所得之人，復無其他證據足資證明參與人蘇淑 貞因被告車榮源、翁瑞鴻本件犯罪有何不法利得，爰就參與 人蘇淑貞部分不予宣告沒收，並諭知如主文第4項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第455-26條，103年6月18日修正前刑法第339條第 1 項，104年12月30日修正後即現行刑法第2條第1項前段、第2條 第2 項、第28條、第74條第1項第1款、第38-1條第1至3項，刑法 施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 1 月 23 日 刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧 法 官 錢建榮 法 官 陳美彤 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 張品文 中 華 民 國 10 年 1 月 26 日 附表 ┌──┬────────────────┬────────────┐ │編號│追徵之對象 │未扣案應予追徵之金額 │ ├──┼────────────────┼────────────┤ │1 │被告車榮源 │新臺幣995萬8仟375元 │ ├──┼────────────────┼────────────┤ │2 │第三人車旺創新股份有限公司（址設│新臺幣195萬4仟238元 │ │ │新北市○○區○○路2段2巷13弄8之2│ │ │ │號，統編：00000000） │ │ └──┴────────────────┴────────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文 103年6月18日修正前刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 。