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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第719號 上　訴　人 即　被　告　陳仁達 選任辯護人　林育生律師 　　　　　　林明正律師 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院104年度 易字第124號，中華民國105年2月25日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵續字第455號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳仁達犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年。 事 實 一、陳仁達為青田開發管理顧問有限公司（址設臺北市○○區○ ○○路○段○○號3樓，下稱青田公司）負責人，明知依據當時 都市更新條例第22條第1項規定，實施者擬定或變更都市更 新事業計畫報核時，其屬依同條例第11條規定申請獲准實施 都市更新事業者，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法 建築物所有權人均超過3分之2，並其所有土地總面積及合法 建築物總樓地板面積均超過4分之3之同意，但其私有土地及 私有合法建築物所有權面積均超過5分之4同意者，其所有權 人數不予計算；亦明知臺北市○○區○○段0○段000地號等 33筆土地都市更新案（下稱寶清街都更案）由李欣都市更新 股份有限公司於民國98年（原判決誤載為99年）年6月5日依 都市更新條例第11條規定檢送事業概要及相關書件向臺北市 都市更新處申請報核，經臺北市政府於98年8月31日函覆核 准，而青田公司僅於98年8月12日經寶清街都更案都市更新 促進會選定為該都更案之實施者，從未依據前開規定取得足 夠進行擬定都市更新事業計畫報核申請之7成以上同意書等 情，竟意圖為第三人（即青田公司）不法之所有，於98年11 月23日前某時起，在新北市三重區某處之李志龍辦公室內、 臺北市○○路某處雪茄館內及不詳處所餐廳內，多次向原莊 開發股份有限公司（下稱原莊公司）負責人吳瓊玲詐稱青田 公司所規劃寶清街都更案業已取得7、8成同意書，已符合規 定之門檻可進行都市更新云云，而邀約原莊公司投資，致原 莊公司誤認寶清街都更案已達可即時推動獲利之程度，遂陸 續於98年11月23日、99年2月2日、2月9日各匯款新臺幣（下 同）100萬元、50萬元、100萬元至青田公司萬泰商業銀行（ 下稱萬泰銀行）大安分行帳戶內。嗣因青田公司遲遲無法依 據規定就寶清街都更案取得足夠進行都市更新事業計畫報核 申請之同意書，且原莊公司要求陳仁達退還前開投資款項25 0萬元不遂，方悉上情。 二、案經原莊公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 一、證據能力 (一)本判決所引證人即告訴人原莊公司負責人吳瓊玲、證人陳中 銘、李志龍、王豐祥之證言，均係渠等於原審經傳喚到庭具 結後所為證述，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均有 證據能力。 (二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告陳 仁達、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒 有意見而未爭執證據能力（見本院卷第83至85、144頁反面 至第151頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院 依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。 二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由 (一)被告對於其為青田公司負責人，知悉依據當時都市更新條例 第22條第1項規定，實施者擬定或變更都市更新事業計畫報 核時，屬依同條例第11條規定申請獲准實施都市更新事業者 ，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人 均超過3分之2，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板 面積均超過4分之3之同意，但其私有土地及私有合法建築物 所有權面積均超過5分之4同意者，其所有權人數不予計算； 亦知悉寶清街都更案由李欣都市更新股份有限公司於98年6 月5日依都市更新條例第11條規定檢送事業概要及相關書件 向臺北市都市更新處申請報核，經臺北市政府於98年8月31 日函覆核准，而青田公司僅於98年8月12日經寶清街都更案 都市更新促進會選定為該都更案之實施者，從未依據前開規 定取得足夠進行擬定都市更新事業計畫報核申請之7成以上 同意書；且曾於98年11月23日前某時起，在新北市三重區某 處之證人李志龍辦公室內、臺北市○○路某處雪茄館內及不 詳處所餐廳內，數次向證人即原莊公司負責人吳瓊玲說明關 於寶清街都更案之投資事宜，原莊公司乃於98年11月23日、 99年2月2日、2月9日分別匯款100萬元、50萬元、100萬元進 入青田公司萬泰銀行大安分行帳戶作為投資之用等事實坦認 在卷，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：本案都更計畫 當時確有按照計畫實施，並沒有計畫未實施，但是一向按照 慣例8到10年很正常，對方說沒有進行乃子虛烏有，對方要 把錢拿回去就有很多說法，一開始說有收到7、8成同意書， 因公司都更案很多，他們看重寶清街案，我們前後討論，形 成合夥，但談的不是很愉快，後來就把焦點放在寶清案，但 因為不順利，他們反悔，我沒有詐欺云云。 (二)經查： 1.被告確對證人即原莊公司負責人吳瓊玲表示青田公司已取得 7、8成同意書，且寶清街都更案已達到7、8成同意門檻等語 ，有以下證人證詞可證： (1)證人吳瓊玲於原審證稱：我為原莊公司負責人，並有實 際參與經營，於98年間認識被告，被告於98年中左右， 在李志龍三重辦公室，一開始提到寶清街都更案已經拿 到8成同意書，可由青田公司來進行都更，我是經營房地 產，想說藉此了解都市更新，所以才會投資並陸續匯款 等語（見原審審理卷二第115頁反面至第118頁）；證人 即原莊公司執行長陳中銘於原審證稱：我為原莊公司股 東及執行長，我與吳瓊玲係在李志龍辦公室那邊透過李 志龍、余仁彬認識陳仁達，就是在被告提到8成同意書時 認識被告的；當時被告在李志龍位於三重辦公室、臺北 某處之雪茄館中介紹本案投資時，只有講了寶清街都更 案，有提到拿到不知道幾成之同意書，這個案子就會成 立，且說寶清街都更案已收到超過門檻之住戶8成以上同 意書，所以我與吳瓊玲才會決定投資並陸續匯款，我已 不記得被告說明上情之時間點，但時間是在原莊公司匯 款之前，之後在原莊公司投資期間，有提到好幾次要請 被告提出8成同意書讓我看一下，被告起先都說好，但都 沒有下文，也沒有拿給我看等語（見原審審理卷二第110 至115頁），均已證述被告在李志龍三重辦公室及臺北某 處雪茄館內介紹寶清街都更案時，有提到已經拿到8成同 意書之事實。 (2)證人李志龍於原審證稱：當初是被告到我三重辦公室來 跟幾個朋友聊要用都更案，那時我與被告只是認識，被 告與上開幾個朋友聊了要用都更案聊了很久，一開始由 翔輝置地公司之另一股東高則威自己去辦將翔輝置地公 司弄成青田公司之股東，當時翔輝置地公司有無實際出 錢投資，我沒有管，以高則威名義登記之青田公司股份 均與我無關，之後於98年、99年我匯款之前，被告才說 有1個都更案，大約有7、8成之人同意都更，有取得進行 都更之同意書，亦即取得這些同意書後，就可以拆房子 ，建新房子，要找我投資，後來再見面、開會幾次，我 就以自己名義陸續匯錢大約300萬元給青田公司；原莊公 司之陳中銘、吳瓊玲來我公司，經我介紹認識被告而投 資寶清街都更案，那時在外面咖啡廳開會時，被告有跟 我、陳中銘、吳瓊玲好幾個人聊投資之事，原莊公司也 有投資寶清街都更案等語（見原審審理卷二第118至121 頁），亦已證述被告有在證人李志龍三重辦公室、不詳 地點之咖啡廳聊寶清街都更案，並說有7、8成之人同意 都更，已取得進行都更同意書之事實。 (3)證人王豐祥於原審證稱：被告提到之7、8成同意書，就 是指住戶同意青田公司執行都市更新之同意書，此次被 告邀我投資時，陳中銘、吳瓊玲也在場，至於原莊公司 投資青田公司之原因我不知道，但判定可能是青田公司 是負責臺北都更案，被告有說寶清街都更案已達到7、8 成之同意門檻，被告那時說只要達到8成或是8成5之門檻 ，該都更案就OK等語（見原審審理卷二第220頁反面至第 224頁），亦已證稱被告有提到7、8成同意書，且有說寶 清街都更案已達到7、8成同意門檻等事實。 2.被告雖否認其曾對證人吳瓊玲、陳中銘提及已取得8成同意 書之情，然其所辯已與上開證人所述不符。參諸被告係因此 次投資始經證人李志龍輾轉結識證人吳瓊玲、陳中銘，之前 與原莊公司及該2證人亦無投資往來，且原莊公司係從事建 築開發事業，若非具有都更專業之被告於招攬原莊公司投資 之時確曾告以上情，致不具都更專業知識之證人吳瓊玲誤認 青田公司所規劃之寶清街都更案業已符合規定門檻，且已達 可即時進行都市更新獲利之程度，焉有可能草率匯款至青田 公司進行投資，自應以證人吳瓊玲、陳中銘上開證述之事實 ，較為可信，足認被告確有向證人即原莊公司負責人吳瓊玲 詐稱青田公司所規劃寶清街都更案業已取得7、8成同意書， 已符合規定之門檻，可進行都市更新等情無誤。 3.此外，復有原莊公司與被告簽立之股份信託契約書、玉山銀 行98年11月23日、99年2月2日、99年2月9日匯款回條、預付 款收據、寶清街都更案都市更新促進會98年8月12日寶清函 字第980812號函、臺北市政府104年2月26日府產業商字第10 481569500號函所檢附青田公司登記案卷、臺北市都市更新 處104年5月29日北市都新事字第10431078100號函、104年7 月6日北市都新事字第10431402700號函及檢附資料、凱基商 業銀行股份有限公司104年8月18日凱銀存匯字第1040000790 6號函及檢附資料、合作金庫商業銀行（下稱合庫商銀）大 稻埕分行104年8月18日合金大稻埕字第1040002324號函及檢 附資料、合庫商銀新生分行104年8月20日合金新生字第1040 002134號函及檢附資料、李欣都市更新股份有限公司98年6 月5日李欣函字第980605號函、臺北市政府98年8月31日府都 新字第09830682800號函等在卷可佐（見他字卷第21至23頁 、偵字第18224號卷第11頁、原審審理卷一第59、174頁、原 審審理卷二第24頁正反面、第153至154頁反面、第159至160 、174至176頁、寶清都更登記卷第4、9頁），是被告施用詐 術，致原莊公司陷於錯誤因而投資，並交付前開款項予青田 公司之情，應堪認定。 4.被告雖又辯稱：寶清街都更案有在進行，且該案係自辦都更 ，所謂取得幾成同意書一直是個動態過程，過程中某一時間 點同意書多寡，與最終能否完成實施獲利無絕對因果關係， 而寶清街都更案因擴大為3期，原一期計畫亦需因之變更調 整部分規劃設計，故即使原簽有同意書亦已然無效作廢，是 證人吳瓊玲、陳中銘證稱被告前應已取得寶清街都更案所有 權人7、8成以上都市更新事業計畫同意書因而陷於錯誤投資 ，顯已無任何意義，況若真有證人吳瓊玲、陳中銘所言因為 有8成同意書才投資，則其等又何以在從未見過所謂8成同意 書且聲稱匯款後即多次要求被告提出驗證未果情況下，卻仍 一再匯款投資，期間長達1年之久，此有違常情，足認當時 根本不存在有「因有8成同意書才投資」之情，證人吳瓊玲 、陳中銘當時應清楚寶清街都更案並無已達足以報核申請7 成以上同意書以舉辦公聽會申請報核之景況，其等指稱被告 以不實之「已取得8成以上同意書已達送件門檻」之說，係 張冠李戴云云。惟被告於98年11月23日前某時起，在新北市 三重區之李志龍某處辦公室內、臺北市○○路某處雪茄館內 及不詳處所餐廳內，數次向原莊公司負責人吳瓊玲詐稱青田 公司所規劃寶清街都更案業已取得7、8成同意書，已符合規 定之門檻可進行都市更新等事實，已據證人吳瓊玲、陳中銘 、李志龍、王豐祥等證述如前，且原莊公司係從事建築開發 事業，並無都更專業知識，倘非被告以上開虛偽情事招攬原 莊公司投資，原莊公司豈會率爾投資數百萬元，亦如前述， 至被告取得之同意書會否因都更過程變動而隨之改變，此非 未據專業都更知識之人所能得知。況本案既如被告所稱取得 幾成同意書一直是個動態過程，即處在不確定狀態下，倘被 告未向證人即原莊公司負責人吳瓊玲稱已取得7、8成同意書 之事，原莊公司實更無可能投資。是縱令寶清街都更案確實 有在進行，且原莊公司仍投資長達1年，但此均係原莊公司 因被告訛稱上情陷於錯誤後所進行之事，並無得以此遽為被 告有利之論斷。 5.另被告於原審辯稱：原莊公司曾分別於98年11月23日、99年 2月2日、2月9日、11月4日匯款100萬元、50萬元、100萬元 、100萬元予青田公司，青田公司並曾於99年11月12日、12 月20日各匯款50萬元予原莊公司，其中原莊公司於98年11月 23日匯款之100萬元及於99年2月2日匯款之50萬元，為原莊 公司投資青田公司股份之出資款，之後青田公司已於99年11 月12日、12月20日各匯還50萬元（合計100萬元）以返還前 開出資款；其餘原莊公司於99年2月9日及99年11月4日各匯 款100萬元（合計200萬元），則均為原莊公司投資寶清街都 更案之款項云云。然觀諸證人吳瓊玲於原審所證：當時因被 告說要發薪水缺錢而向之借款100萬元，原莊公司才於99年1 1月4日匯款100萬元給青田公司，後來也有分2筆收回這筆借 款，此筆借款沒有簽借據，也沒有擔保或收利息等語（見原 審審理卷二第117頁反面）；證人陳中銘於原審證稱：當初 會在99年11月4日匯款100萬元給青田公司，係因我與吳瓊玲 來臺北開會，被告於會後以發員工薪水不夠錢為由向之借款 ，並說1個月就會還款，故匯款100萬元給青田公司，這筆借 貸並未書立借據，亦無擔保，也未收利息等語（見原審審理 卷二第115頁）。且經原審調取原莊公司於99年11月4日匯款 100萬元至青田公司合庫商銀新生分行之往來明細及相關轉 帳支出單據（見原審審理卷二第175、176、206頁），原莊 公司於99年11月4日匯款100萬元予青田公司前，該帳戶之餘 額僅為16萬482元，原莊公司為前開匯款後，青田公司分別 於同年月5日、8日轉帳支出69萬4,144元、8萬5,243元、14 萬4,501元、18萬5,935元（合計110萬9,823元），其中轉帳 支出69萬4,144元中之66萬6,969元，係用作支付青田公司員 工薪水；轉帳支出14萬4,501元，係用作支付青田公司99年9 月健保費、99年8月勞工退休金、99年9月勞保保險費等情， 核與證人吳瓊玲、陳中銘前開證述情節大致相符，另觀諸青 田公司100年10月5日青田（管）字第100003008號函所附歷 次資金往來明細表（見偵字第18887號卷一第88、89頁）， 復載明原莊公司於99年11月4日匯款100萬元之摘要為「往來 」，與原莊公司於98年11月23日、99年2月2日、99年2月9日 匯款之摘要為「寶清案繳款」，迥然不同，且亦載明青田公 司99年11月12日、12月20日分別匯還50萬元之摘要為「往來 —匯還原莊」，亦足佐證人吳瓊玲、陳中銘前開證述為真， 是應認原莊公司於99年11月4日匯款予青田公司之100萬元為 借款，青田公司於99年11月12日、12月20日分別匯還原莊公 司之50萬元係供作清償前開借款之用，均與本案無關，被告 此節辯解，顯與事實不合，不足憑採。 6.被告雖請求傳喚江昶賢、王斌憲、陳正雄、丁維琍到庭作證 ，證明證人吳瓊玲、陳中銘曾多次參與青田公司有關寶清街 都更案之內部工作會議，對寶清街都更案之進度知之甚詳云 云，惟辯護人於本院準備程序中已稱：「（問：本件起訴書 及原審判決書所稱被告向吳瓊玲、李志龍、王豐祥等人要求 投資都更案時，上開4位證人江昶賢、王斌憲、陳正雄、丁 維琍是否有在場？）都不在場」等語（見本院卷第85頁反面 ），則此等證人與本案間顯已欠缺關聯性，況證人吳瓊玲、 陳中銘縱曾參與寶清街都更案之內部工作會議，亦無法解免 被告係以詐欺手段向原莊公司招攬投資之責，此等證人均顯 無調查之必要甚明。 (三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、法律適用 (一)新舊法比較 按被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布， 並自103年6月20日起生效施行，修正前刑法第339條第1項規 定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本 人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科1千元以下罰金」，修正後刑法第339條第1項則規定： 「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第 三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後刑法第339條第1項 規定並未有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適 用行為時法。 (二)核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。被 告自98年11月23日前某時起，數次施用詐術遊說原莊公司投 資而使原莊公司陸續匯款予青田公司，時間緊接，行為無從 分割，就原莊公司被害部分而言，屬接續犯而應包括論以1 罪。 四、不另為無罪諭知部分 (一)公訴意旨另以：被告邀約原莊公司投資入股青田公司，致原 莊公司代表人吳瓊玲不疑有他，遂與被告簽立「股份信託契 約書」，陸續出資共計250萬元作為青田公司增資股款，並 約定於青田公司辦理增資「股東名冊變更時，一併辦理過戶 事宜」，被告並開立預付款收據為憑。惟原莊公司交付上述 款項後，被告於101年3月28日辦理股東增資時，未依約使原 莊公司成為青田公司股東，因認被告就此部分涉犯刑法第33 9條第1項詐欺取財罪嫌云云。 (二)按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人 不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所 謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若 其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構 成該罪，最高法院著有46年台上字第260號判例要旨可參。 又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一 般社會經驗上可能之原因甚多，苟無足以證明其債之關係發 生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟 法第154條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定 債務人自始有詐欺取財或詐欺得利之犯意。 (三)被告對於曾與原莊公司簽立股份信託契約書，且青田公司於 101年3月28日辦理增資時並未將原莊公司列為股東等情坦認 在卷，惟堅決否認涉犯此部分詐欺取財犯行，辯稱：為何沒 去辦理登記，是因為原莊公司這筆錢一下說要投資青田公司 ，一下又說要投入寶清街都更案，到底多少錢要投資青田公 司或寶清街都更案，都講不清楚，所以才沒有登記等語。 (四)經查：觀諸原莊公司所取得之預付款收據上業已載明「99年 2月9日代轉預付臺北市○○街都市更新案顧問費新臺幣100 萬元整」等內容（見他字卷第23頁），而原莊公司前確有實 際匯款至青田公司帳戶之金錢流向，業如前述，青田公司於 101年3月28日辦理增資時，將青田公司前開匯款登記為青田 公司股東增資款，並無困難，且於青田公司101年3月28日辦 理增資時，青田公司擔任實施者之寶清街都更案業已因未遵 期於100年8月31日前擬具都市更新事業計畫報核而失效，有 臺北市政府100年3月8日府都新字第10030292000號函在卷（ 見寶清都更登記卷第17頁正反面）可參，青田公司於斯時復 無其他獲利之營利項目，登記原莊公司為青田公司之增資股 東，亦難認影響青田公司其他股東及被告之盈餘分配，若非 被告確有前開認知，又何以捨前開登記無困難且無礙盈餘分 配之將原莊公司登記為青田公司股東之行為不為，是被告前 開所辯，並非毫無根據。再青田公司於101年3月28日辦理增 資時雖未將原莊公司列入出資股東，然並無其他證據顯示被 告於本案招攬原莊公司進行相關投資時即有故意不依約將原 莊公司列為青田公司股東之意，揆之前開說明，難認被告於 行為時就前開部分即有詐欺取財之犯意，此部分既不能證明 被告犯罪，原應為被告無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分 與本院前揭論罪科刑部分有1罪關係，就此部分爰不另為無 罪之諭知。 五、證人李志龍、王豐祥、余仁彬與被告間應係投資之民事關係 ，與被告所涉本案詐欺取財犯行無關之說明： (一)證人李志龍於原審證稱：我於98年、99年間自臺塑退休後， 在三重開翔輝置地公司，有接工程，做一些零件買賣，對於 都更完全不熟，我有投資寶清街都更案（後經原審告知投資 青田公司當股東及投資寶清街都更案之差異後更正稱前所稱 投資寶清街都更案即為投資青田公司當股東之意），當初是 被告到我三重辦公室來跟幾個朋友聊要用都更案，那時我與 被告只是認識，被告與上開幾個朋友聊了要用都更案聊了很 久，一開始由翔輝置地公司之另一股東高則威自己去辦將翔 輝置地公司弄成青田公司之股東，當時翔輝置地公司有無實 際出錢投資，我沒有管，以高則威名義登記之青田公司股份 均與我無關，之後於98年、99年我匯款之前，被告才說有1 個都更案，大約有7、8成之人同意都更，有取得進行都更之 同意書，亦即取得這些同意書後，就可以拆房子，建新房子 ，要找我投資，後來再見面、開會幾次，我即以自己名義陸 續匯錢大約300萬元給青田公司，但沒有將我登記為青田公 司之股東，我將錢匯給青田公司後，找被告常常不在，我沒 有拿到任何憑證，我也有要求看8成同意書，但錢陸陸續續 匯給被告後，被告一直拖，沒有拿8成同意書給我看等語（ 見原審審理卷二第118至121頁），固證稱被告有在該證人三 重辦公室聊寶清街都更案，被告並說有7、8成之人同意都更 ，已取得進行都更同意書等事實，然證人李志龍經原審法官 向渠解釋，投資青田公司的意思是要當青田公司的股東，投 資都更案的意思是僅就該案出資而非擔任青田公司的股東後 ，證人李志龍已證稱：當然是要投資青田公司當股東，因為 青田公司有執行這些都更案，我剛剛說投資都更案的意思都 是要投資青田公司當股東等語（見原審審理卷二第119頁反 面）；參諸被告於本院供稱：證人李志龍是股東，是隱名股 東等情（見本院卷第153頁反面），足見證人李志龍應係衡 量利弊後，方投資青田公司擔任該公司股東，並非因受被告 詐欺而投資寶清街都更案，實無疑義。 (二)證人王豐祥於原審證稱：於98年年底，李志龍、被告、青田 公司股東及原莊公司人員陳中銘、吳瓊玲在吃飯，我坐在另 一桌，經過李志龍介紹才第一次認識被告，當時我還不知道 原莊公司有無投資青田公司。後來不到1個月左右，李志龍 、被告及原來青田公司股東聚餐即邀我參加，被告跟我說青 田公司之營業性質，被告說如果我要投資，要讓百分之5股 份給我，所以要我匯款50萬元，被告還跟我提到青田公司是 作臺北市之都更案，且提到寶清街都更案住戶同意比例很高 ，應該已經達到7、8成，也有講到1個同意書的數字，已經 接近7、8成，但有無講到8成同意書，我不記得了，但已經 很接近，另此時計畫概要早已經有了，被告提到之7、8成同 意書，就是指住戶同意青田公司執行都市更新之同意書，此 次被告邀我投資時，陳中銘、吳瓊玲也在場，我才進一步了 解大家之背景，此時被告、吳瓊玲都已經是青田公司之股東 ，所以經我徵求配偶陳豔青同意由陳豔青投資青田公司之1, 000萬元資本額百分之5，亦即50萬元，我與配偶即匯款至青 田公司帳戶。之後於100年初時，被告打電話告知要增資到3 ,000萬元，如果要維持百分之5之持股比例需要再匯入100萬 元，此次被告有告知給青田公司去執行都更之同意書有8成 以上，被告並曾出示部分住戶同意書給我看，但我不記得看 到之同意書內容為何，我太太即於100年2月25日再匯款100 萬元至青田公司合作金庫新生分行帳戶等語（見原審審理卷 二第220頁反面至第224頁），雖亦證稱被告有提到7、8成同 意書，且有說寶清街都更案已達到7、8成同意門檻等事實， 但該證人亦證稱係被告提到青田公司做臺北市的一些都更案 ，而且有提到寶清街都更案，還有說寶清街都更案那時候住 戶同意比例很高，所以伊才投資青田公司等語（見原審審理 卷二第221頁），足見被告係向證人王豐祥介紹青田公司之 業務性質，寶清街都更案僅係其中1案而已。參之被告於本 院審理中供稱：王豐祥的太太陳豔青一直是股東沒有問題， 也是按照約定，一直保持是5%等語（見本院卷第153頁）； 徵諸青田公司101年3月21日會計師資本額查核簽證報告書（ 見青田公司登記卷二第12頁），其上亦確實有陳豔青出資15 0萬元之記載，益見證人王豐祥應係欲投資青田公司擔任股 東，而非僅因寶清街都更案，且受被告詐欺方投資該都更案 甚明。 (三)證人余仁彬於原審證稱：我經李志龍介紹認識被告，因被告 都更專業度不錯、人品也不錯，被告之都更專業知識都在水 準之上，我本身做建築設計，基本上都更之相關知識都是諮 詢被告，我就投資青田公司及寶清街都更案，我與李志龍在 青田公司成立時就已投資，後來李志龍才鼓勵吳瓊玲、陳中 銘投資，王豐祥是在後期才進來投資。我投資青田公司時， 先加入股份50萬元，後來因為李志龍公司原有之持股要抽出 來要填補，故又追加股份50萬元進青田公司，我是在雪茄館 交付這筆50萬現金，但被告處沒有紀錄，所以事後我與被告 就該部分發生爭執，我當時係以妹婿王世明之名義登記董事 ，但並未登記青田公司股份；針對寶清街都更案部分，有成 立中鉅公司，我有放一些錢在中鉅公司，但此部分有無退款 我忘記了；另被告經營青田公司前期需要些開辦費，我以朋 友立場投資被告個人，我總計投資金額共3百多萬元等語（ 見原審審理卷二第第267至274頁），並未證述被告有以本案 不實內容遊說伊進行投資。參諸青田公司之變更登記表（見 青田公司登記卷一第1至7頁），青田公司本為有限公司，係 於98年4月6日成立，資本額原為500萬元，董事為被告，被 告持股為500萬元；於98年9月18日，青田公司資本額始增加 為1,000萬元，董事為被告，被告持股為600萬元，另有翔輝 置地科技股份有限公司、高則威各持股200萬元；迄98年11 月4日，方變更組織為股份有限公司，董事長為被告（持股 為600萬元），董事為王世明（並未持股）、翔輝置地科技 股份有限公司（持股200萬元，法人代表為高則軒），監察 人亦為翔輝置地科技股份有限公司（法人代表為李志龍）； 參以證人李志龍提出渠個人投資青田公司之匯款資料（見原 審審理卷二第182頁），證人李志龍個人投資之匯款時間係 於99年5月3日起至同年9月2日止，可知證人余仁彬投資青田 公司之時間與本案有所區隔，早於原莊公司為本案投資之前 ，是證人余仁彬投資青田公司顯與本案無關。 (四)綜上，證人李志龍、王豐祥、余仁彬並非因寶清街都更案受 被告詐欺始為投資，其等與被告間應係投資青田公司之民事 關係，與被告所犯本案詐欺取財犯行無關。 六、撤銷原判決改判之理由 (一)原判決應予撤銷改判 原審審理後，就上開有罪部分認被告犯罪事證明確，援引刑 法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、第55條，刑 法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定據以論罪科刑， 固非無見，惟查：(1)證人李志龍、王豐祥與被告間應係投 資之民事關係，與被告所為本案詐欺取財犯行無關，已如前 述，原判決認檢察官雖未就證人李志龍、王豐祥遭被告詐欺 取財部分提起公訴，惟前開漏未起訴部分核與本案起訴部分 有1罪關係，為起訴效力所及而併予審理，即有違誤；(2)按 刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之 量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之 被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民 之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀 ，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。是事 實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原 則，使輕重得宜，罰當其罪。又行為人犯後悔悟之程度，是 否力謀恢復原狀或與被害人（告訴人）達成和解，及其後是 否能確實履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害， 均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念 ，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被 害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力 求衡平。查青田公司於本院審理中業已與原莊公司達成和解 ，並給付和解金額完畢（詳後述），原審就此部分未及審酌 ，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同，亦有未洽。是被告猶 執陳詞，以其並未詐欺原莊公司云云為由提起上訴，雖無理 由，但原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院 予以撤銷改判。 (二)量刑 爰審酌被告具有處理都市更新案之專業知識，竟為招攬投資 而為不實之渲染，使告訴人陷於錯誤並進而投資250萬元， 惡性非輕，被告之素行、犯罪手段、目的、動機及對於告訴 人所生危害程度，且犯罪後雖否認犯行，然青田公司已於10 5年6月6日與告訴人以180萬元達成和解，並給付和解金完畢 ，告訴人亦具狀表明願原諒被告等情，有刑事陳報狀及所附 和解書在卷可參（見本院卷第54至56頁），及被告之生活狀 況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 (三)緩刑宣告 被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第30頁），青田公司復已 於105年6月6日與告訴人以180萬元達成和解，並給付和解金 完畢，告訴人亦具狀表明願原諒被告等情，有刑事陳報狀及 所附和解書在卷可考，均如前述，可徵其犯後已有部分悔意 ，因認被告經本案之偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，而 無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。 (四)不予沒收之說明 1.按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、1 05年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法 施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正 公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑 法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條 之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法 律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後 刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定 者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。 2.被告詐欺之犯罪所得250萬元款項，因青田公司已與告訴人 以180萬元達成和解，此雖非現行刑法第38條之1第5項規定 文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該 規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之 1第5項之立法理由），被告所經營之青田公司既已賠償給付 告訴人，告訴人此部分求償權應已獲得滿足，若再宣告沒收 ，將有過苛之虞；至差額70萬元部分，衡酌被告雖以前開方 式詐使告訴人投資，然寶清街都更案並非虛假，被告所經營 之青田公司確有為此都更案付出相當之金錢、勞力，此部分 若予宣告沒收，同亦屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定 ，均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段 、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段， 判決如主文。 本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 4 月 26 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂 法 官 朱瑞娟 法 官 黃紹紘 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 朱倩儀 中 華 民 國 106 年 4 月 26 日 附錄本案論罪科刑法條全文 修正前中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。