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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第725號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　戴進發 上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度 易字第841號，中華民國105年3月8日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺北地方法院檢察署103年度偵緝字第1195 號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 戴進發共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑玖月。 事 實 一、戴進發有下列前科及徒刑執行之情形： ㈠於民國100年 間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更 名為臺灣新北地方法院）以100年度簡字第3311 號判處有期 徒刑5月（下稱①罪）確定。 ㈡於100年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以100年度審 易字第830號判處有期徒刑7月（下稱②罪）確定。 ㈢於100年間，因竊盜案件，經原審法院以100年度簡字第2001 號判處有期徒刑3月（下稱③罪）確定。 ㈣於100年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以100年度簡 字第4824號判處有期徒刑3月（下稱④罪）確定。 ㈤前述①至④罪，經臺灣士林地方法院以100年度聲字第 2128 號裁定應執行有期徒刑1年3月確定。 ㈥於100年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以100年度易 字第2629號判處有期徒刑7月（下稱⑤罪）確定。 ㈦於100年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以100年度易 字第2699號判處有期徒刑5月（下稱⑥罪）確定。 ㈧前述⑤、⑥罪，經臺灣板橋地方法院以100年度聲字第 5350 號裁定應執行有期徒刑10月確定。並與前述㈥所處有期徒刑 1年3月接續執行，而於102年2月6 日因有期徒刑假釋出監， 於102年（原判決誤為103年）8月4日假釋保護管束期滿未經 撤銷視為執行完畢。 二、戴進發猶不知悔改，竟昧於私利，於102 年間，與真實姓名 年籍不詳，自稱朱姓、葉姓之成年男子2 人，共同基於意圖 為自己不法所有之犯意聯絡，推由戴進發擔任金山國際企業 有限公司（下稱金山公司）負責人，先於102年11月14 日將 已停業之金山公司申請復業，並向黃國珍租用高雄市○○區 ○○路○○○巷○○號廠房2年，進而於同年12月12日金山公司申 請遷入上址，並假以經營五金批發為主業，隨即向設址臺南 市○○區○○路○○巷○ 號之阡富五金股份有限公司（下稱阡 富公司）購買五金材料。為取得阡富公司信任，前開自稱朱 姓、葉姓之成年男子分別於102年12月、103年1 月間先假意 購買價值新臺幣（下同）1萬0,058元、4萬7,754元五金材料 、機具，由阡富公司送往高雄市岡山區廠房，並按期付款， 迨阡富公司誤信金山公司為正當經營生意後，前開朱姓、葉 姓之成年男子再以接獲訂單臺南官田工地缺料為由，接續於 103年2、3月間訂購47萬6,690元、42萬0,121元、1,050元之 五金材料、機具（下稱系爭貨品），並交付發票人為金山公 司，面額47萬6,690元、42萬0,121元之支票藉以取信於阡富 公司，阡富公司不疑有他，而將系爭貨品送達上址廠房。嗣 阡富公司將系爭貨品送達後，前開朱姓、葉姓之成年男子等 人隨即轉運他處變賣套現，並於103年3月底即自上址搬遷一 空，經阡富公司提示上開支票遭退票，始知受騙。 三、案經阡富公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、程序方面： 一、上訴人即被告戴進發（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由 不到庭，爰不待其陳述逕行判決。 二、證據能力之說明： 被告對本判決下列引用之被告以外之人之審判外陳述於原審 及本院準備程序時均未爭執（原審卷第148頁反面、第149頁 、本院卷第38頁）。以下就本判決引用之證據說明如下： ㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1 、2項亦定有明文。 ㈡被告對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述之證據能力於原審審理及本院準備程序時均不爭執， 原審於審理及本院於準備程序時皆提示上開審判外陳述之內 容並告以要旨，且經檢察官到庭表示意見，被告亦未於言詞 辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首 開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意 。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並 無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵， 且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。 ㈢本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之 資料。 貳、實體方面： 一、認定犯罪事實所憑證據及理由： ㈠前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序時自白不諱 （原審卷第146頁反面、本院卷第38頁、第39 頁反面），核 與證人即阡富公司負責人蔡家瑞、證人黃國珍、證人即租賃 廠房仲介蔡咖玲於偵查中之證述相符（103年度他字第 3938 號偵查卷〈下稱第3938號他卷〉第62頁、偵查卷第103 頁、 第104頁），並有阡富公司與金山公司102年12月18日同意書 1紙、請款單、統一發票、票號CD0000000支票影本、臺灣票 據交換所退票理由單、出貨單（第3938號他卷第4頁至第 12 頁、第43頁、第44頁、第46頁、第50頁反面至第55頁）、票 據信用資訊連結作業查詢明細表、廠房租賃契約書、金山公 司變更登記申請書在卷可稽（第3938號他卷第60頁、偵查卷 第70頁至第72頁、第76頁）。足見被告前揭任意性之自白， 核與事實相符，堪以採信。 ㈡按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事 實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之部 分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本件 被告係經1 名真實姓名不詳之人介紹始認識前開自稱朱姓、 葉姓成年男子2人，該2人平日即居住於旅館，且該2 人以支 付被告30萬元報酬為代價，要被告擔任金山公司之負責人， 惟事後雖未支付被告30萬元之報酬，然每周被告有收受2,00 0元生活費及過年期間亦有收受1萬5,000 元，期間長達有半 年之久，共計收受約6 萬元等情，業據被告於本院備程序時 自承在卷（本院卷第39頁）；雖被告自稱未取得阡富公司變 賣系爭貨品利益，然被告既明知前開自稱朱姓、葉姓之成年 男子，並未實際經營金山公司，僅係利用金山公司具有廠房 及負責人等正當經營假象之詐術，詐騙阡富公司陷於錯誤交 付系爭貨品，仍昧於私利於分擔實際行為，出面承租廠房並 擔任金山公司負責人，自應就本件全部所發生之結果，共同 負責。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。 二、論罪理由： ㈠新舊法比較： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第339條業於 103 年6月18日修正公布，於同年月20 日生效施行。修正前刑法 第339 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術 使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之 利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」，修 正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所 有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財 產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯 罰之。」及同法第339條之4條規定：「犯第339 條詐欺罪而 有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10 0 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二 、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網 路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂 犯罰之。」是經比較新舊法結果，自以修正前行為時之規定 對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行 為時即修正前刑法第339條第1項之規定。 ㈡被告與前開年籍姓名均不詳之成年自稱朱姓、葉姓男子間有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈢被告等人係基於一詐欺之整體犯意，於103年2、3 月間密切 接近之時間，以手法相同之模式向阡富公司實施詐欺之行為 ，而侵害同一之法益，其等犯罪時間、行為均具密接性與連 貫性，且侵害法益同一，顯係出於反覆持續詐欺之單一決意 為之，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上難以強行分開，實無從予以強行割裂評價，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，應論以接續犯之一罪。 ㈣累犯，加重其刑： 被告有前述事實欄一所載之前科及徒刑執行之情形，有本院 被告前案紀錄表在卷可徵。其於有期徒刑執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。 三、撤銷改判理由： ㈠撤銷之理由： 原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告 之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應 包括犯人犯罪後，是否確實悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害 人之損害抑係虛偽先與被害人和解，以達法院輕判之目的， 而事後卻未依和解條件履行甚而避不見面。查：被告固與告 訴人阡富公司於原審審理時（即105年2月2日）以89萬7,861 元達成調解，並約定自105年2月29日前給付20萬元，餘款69 萬7,861元，自105年4月起，分70期，每月為1期，按月於每 月10日前給付，第1期至第69期每期給付1萬元、第70期給付 7, 861元等情，有原審法院調解筆錄1紙在卷可憑（原審卷 第15 4頁）。然被告於原審宣判時（即105年3月8日），上 開約定105年2月29日先給付20萬元之期限早已屆滿，惟被告 並未依上開調解條件履行，且被告於原審審理後迄今亦未依 上開調解件履行且避不見面，業據告訴人陳明在卷（本院卷 第51頁）。足見被告與告訴人達成調解並非出於真心悔悟而 力謀恢復原狀或賠償被害人之損害。原審並未審酌被告上開 與告訴人調解之真意而為科刑，顯有未合。檢察官上訴執以 指摘，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。另被告以 原審量刑過重指摘原判決不當，而提起本件上訴，並無理由 ，應予駁回。 ㈡自為判決科刑之理由： 爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告素行非佳，前於10 3年8月4 日假釋期滿，仍不思以正途賺取財物，並無經營金 山公司之真意，竟貪圖小利而擔任金山公司負責人並出面承 租廠房，以利共犯騙取阡富公司系爭產品變賣，嚴重破壞社 會交易秩序，惟念其終知坦承犯行，態度尚可，及雖與告訴 人達成調解，但卻未依調解條件履行，且避不見面等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑。 參、適用之法律： 一、刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第 299 條第1項前段。 二、刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項。 三、修正前刑法第339條第1項。 四、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。 本案經檢察官劉異海到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 6 月 28 日 刑事第九庭審判長法 官 鄭水銓 法 官 陳明偉 法 官 潘長生 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 彭威翔 中 華 民 國 105 年 6 月 29 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 修正前刑法第三百三十九條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰 金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。