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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第744號 上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　傅素雯 選任辯護人　林君鴻律師 上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣新竹地方法院104年度易 字第378號，中華民國105年1月28日第一審判決（聲請簡易判決 處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第4474號、第 6198號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、吳李麗玉與傅素雯之住處均位在新竹市○區○○路3段335巷 之巷內，於民國104 年3月15日下午4時57分許，吳李麗玉及 其子吳肆賢等信眾舉辦迎神、進香及繞境等宗教活動，並進 入新竹市○區○○路3段335巷之巷內持續為之，吳李麗玉遂 與傅素雯發生言語爭執，詎吳李麗玉在上開巷道路口，以徒 手掌摑傅素雯臉頰之方式，侮辱傅素雯（吳李麗玉所犯強暴 侮辱罪，業經原審判處拘役10日確定）。吳肆賢見狀立即上 前阻止，站立於吳李麗玉及傅素雯中間，面對吳李麗玉，背 對傅素雯，並作出要求吳李麗玉停止離開之手勢等方式，隔 開吳李麗玉及傅素雯，旁人亦上前將吳李麗玉勸離，吳肆賢 遂持續背對著傅素雯朝己身之右方離開，然傅素雯竟基於傷 害之犯意，手持伸縮清潔棒朝吳肆賢背後敲打其頭頸部位1 下，致吳肆賢受有後頭皮及頸部挫傷之傷害。 二、案經吳肆賢訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法 院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由 一、證據能力：本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外 之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴 人即被告及辯護人於本院審判期日中表示無意見而不予爭執 ，迄至本院言詞辯論終結前未再聲明異議（見本院卷第28至 31頁反面）。經審酌上開證據資料作成時之情況，認為適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定意旨，均有證據能力。至非 供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背 法定程序或經偽造、變造所取得等須證據排除之情事所取得 ，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察 官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，亦具證據能力。 二、訊據被告傅素雯固坦承有於上開時地手持伸縮清潔棒自告訴 人吳肆賢背後敲打告訴人頭頸部位1下之行為，惟矢口否認 有何傷害犯行，辯稱：伊當時先被打，伊怕再度遭傷害，所 以自我防衛而揮舞手中清潔伸縮棒，不小心打到告訴人，不 是故意的云云。辯護人辯護意旨則以：被告因甫遭吳李麗玉 掌摑，應存有現實不法之侵害，且吳李麗玉及信眾人數眾多 ，無法期待侵害停止，被告無法判斷攻擊者而出於防衛意思 為上開舉動，應為正當防衛；若認無現實不法之侵害，則因 被告當時驚魂未定，難以精準判斷情況，應有誤想正當防衛 之試用，而論以過失傷害；又倘認無誤想正當防衛之適用， 則請考量本案係被告長期受到其等舉辦迎神賽會造成生活上 之干擾，因此其等之糾紛由來已久，請從輕量刑。經查： ㈠被告傅素雯於事實欄一所載之時地，手持伸縮清潔棒自告訴 人背後敲打其頭頸部位1 下，致告訴人受有後頭皮及頸部挫 傷之事實，已據證人即告訴人吳肆賢於警詢及偵訊時指證歷 歷（見偵字卷第7 頁、第23至25頁），核與證人即現場目擊 者李素蘭於警詢及偵訊時證述情節相符（見偵字卷第8 頁至 第9 頁、第37頁），並有國軍新竹地區醫院診斷證明書1紙、 現場監視器錄影翻拍畫面2紙、現場監視器錄影光碟2片、原 審勘驗筆錄1 份暨擷取照片13張等附卷可稽（見偵字卷第11 頁至第12頁、光碟片存放袋內、告證1 袋內，原審卷第20頁 至第22頁、第27頁至第33頁），且為被告所不爭執，復參酌 前揭診斷證明書記載告訴人受有後頭皮及頸部挫傷之事實， 亦與上揭告訴人、證人等證述被告拿伸縮清潔棒自告訴人背 後敲打其後頭頸部位等內容相互吻合，足徵被告有為前揭傷 害行為並造成告訴人受傷之事實，應堪認定。 ㈡又被告傅素雯及其辯護人雖以前詞置辯，然查： ⒈按所謂正當防衛，必須對於現在不法之侵害始得為之，侵 害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一 方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊， 始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從 分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（見 最高法院30年上字第1040號判例要旨）。又所謂「現在不 法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益 之侵害已迫在眉睫。從而，已過去或未來之侵害，不具有 「現在性」，無成立正當防衛之可能。查證人吳李麗玉固 於前揭時地先出手掌摑被告，惟告訴人見狀即上前阻止， 站立於吳李麗玉及被告中間，面對吳李麗玉，背對被告， 並作出要吳李麗玉停止離開之手勢等方式，旁人亦將吳李 麗玉勸離乙情，有原審勘驗筆錄1 份暨擷取照片13張等附 卷可稽（見原審易字卷第20頁至第22頁、第27頁至第33頁 ），是被告手持伸縮清潔棒朝告訴人背後敲打頭頸部位之 際，證人吳李麗玉所為上開侵害行為業已過去，且當時告 訴人僅係背對被告站立，並未實際對被告身體有何侵害之 行為，自無不法侵害或危難發生，則被告前開傷害犯行， 自不符正當防衛之要件，亦無從阻卻違法。是辯護人稱被 告所為乃係出於正當防衛云云，並無足取。 ⒉次按所謂誤想防衛（容許構成要件錯誤），是誤以為有侵 害出現而予以反擊，屬於容許構成要件錯誤的典型。易言 之，就是誤以為別人要攻擊自己或他人，實際上並不存在 現在不法的侵害，而採取防衛行為。但是否具有不法侵害 的事實，應以客觀的標準加以判斷，亦即現實未存有不法 侵害，但如就常人觀點觀察，認為已經具有不法侵害存在 時，方得成立正當防衛。查被告攻擊告訴人之前，告訴人 係站立於吳李麗玉及被告中間，面對吳李麗玉，背對被告 ，並作出要吳李麗玉停止離開之手勢，此時告訴人仍持續 背對著被告並朝己身之右方離開，被告突然以手持之伸縮 清潔棒朝告訴人背後敲打頭頸部位1 下，告訴人回頭看被 告一眼並轉身面向被告，旁人則上前支開被告，告訴人隨 即再轉身背對被告離去等情，有原審勘驗筆錄1 份暨擷取 照片13張等附卷可稽（見原審易字卷第20頁至第22頁、第 27頁至第33頁），可知被告行凶時告訴人係背對被告，正 朝右側移動離開之際，並無何主動攻擊之情狀，且依勘驗 筆錄及翻拍照片所示，告訴人僅手持濟公扇，雙手並未持 械，背對被告勸阻吳李麗玉離去，並轉身朝右側走開（見 原審卷第20頁、第28、30頁），以常情判斷，一般人應無 可能誤認告訴人將對被告發動具傷害性之攻擊行為，遑論 告訴人僅為前揭隔開勸離之動作外，自始至終均背對著被 告，並為行走離開之動作，根本無所謂不法侵害之發生， 甚者，被告於警詢中已自陳：因為告訴人之母親對我摑掌 4、5次，告訴人上前掩護他母親，不讓人發現，所以我順 勢揮下去打到他等語（見偵卷第6 頁），亦足證被告持伸 縮清潔棒攻擊告訴人頭、頸時，並非主觀上已認定有不法 之侵害存在，其他亦無具體事證足認告訴人當時有欲對被 告採取不利之危險舉動，則被告所為實與出於防衛意思者 所為尚屬有間，難認係誤想防衛而得阻卻故意。是被告及 其辯護人上開所辯，亦非可取。 ㈢綜上，被告前開所辯無非事後避就之詞，要無足採。本件事 證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。 四、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌 被告不循合法途徑解決紛爭，竟於無現在不法侵害之存在， 亦無可能誤認正遭或將遭現在不法侵害之情形下，手持伸縮 清潔棒憤而自告訴人背後敲打告訴人之頭頸部位1 下，致告 訴人受有前揭傷害，其漠視他人法益之心態，兼衡被告犯罪 之動機、目的、手段、智識程度，迄今仍未與告訴人達成和 解以獲取原諒及犯罪後之態度等一切情狀，量處拘役10日， 並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法，俱無違誤，量 刑亦甚允洽，應予維持。被告上訴仍執前詞否認犯罪，指摘 原判決不當，並無理由。另檢察官循告訴人之請求，上訴指 摘被告犯後始終否認犯行，且迄今未予告訴人達成和解，顯 見犯後態度不佳，原審判處拘役10日，量刑過輕云云。惟按 刑罰之量定，為法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑 法第57條各款所列情狀，於法定刑度內予以量定，且客觀上 並無明顯濫用刑罰裁量之情形者，自不容當事人任憑主觀意 見，指摘其違法、失當。查本件原審於量刑時，已審酌被告 未與告訴人吳肆賢達成和解以獲取原諒及犯罪後之態度等一 切情狀，業於判決理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯 係基於行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀， 而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無明顯失當或有違反 比例、平等及罪刑相當原則，難謂有何失之過輕可言。從而 ，本件檢察官及被告上訴，均無理由，應予駁回。至辯護人 雖以被告有誠意與告訴人和解，同意以10萬元賠償告訴人， 惟告訴人堅決不願意與被告和解，本案無法達成和解並非可 歸於被告之原因導致，請求對被告為緩刑宣告云云。惟參酌 被告迄今仍未與告訴人達成和解以獲取原諒及犯罪後之態度 ，本院認尚不宜對被告為緩刑之宣告，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 5 月 26 日 刑事第七庭審判長法 官 周政達 法 官 陳勇松 法 官 汪梅芬 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 廖純瑜 中 華 民 國 105 年 5 月 26 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第277條第1項 傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元 以下罰金。