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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 105年度上易字第79號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　徐宇宏 選任辯護人　陳聰能律師 上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣 臺北地方法院104年度易字第767號，中華民國104年12月8日第一 審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第39 97號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告徐宇宏明知未依電子遊戲場業管理條例 規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，依法 不得經營電子遊戲場業，仍基於非法經營電子遊戲場業及在 公眾得出入場所賭博財物之犯意，於民國104年1月21日前某 日，在臺北市○○區○○街○○號1樓，經營無市招之選物販 賣機商店，並於其中擺設選物販賣電子遊戲機1台，供不特 定人前來把玩，賭玩方式為，投入新臺幣（下同）10元後， 可利用機器搖桿操控機臺櫥窗內之機器手臂（設有強爪功能 ），夾取未標明價格並雜放在機臺櫥窗內如起訴書附表所示 之5項不等值商品，賭客如夾中商品，並夾放至取物口處， 則該商品歸賭客所有，若未夾中，投入之硬幣即由機臺沒入 ，並歸徐宇宏所有，以此方式與不特定人賭博財物及經營電 子遊戲場業。嗣於104年1月21日下午3時50分，為警上址查 獲，並當場查扣上開電子遊戲機1臺（含主機板1片、機器內 硬幣130元及如起訴書附表所示之5項商品），始悉上情。因 認被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應論以 同條例第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子 遊戲場業罪嫌，及刑法第266條第1項之賭博罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實 所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷 疑存在時，本諸無罪推定原則，縱被告否認犯罪事實所持辯 解不能成立，亦應為被告無罪之諭知，最高法院40年台上字 第86號、76年台上字第4986號判例意旨、92年度台上字第 2570號判決意旨可資參照。 三、訊據被告就其於104年1月21日前某日起，即在臺北市○○區 ○○街○○號1樓經營選物販賣機商店，該商店並為公眾得出 入之場所，且未依電子遊戲場業管理條例領有營業級別證固 均不諱言，惟堅詞否認涉有何違反電子遊戲場業管理條例、 賭博之罪嫌，辯稱：扣案機台非屬電子遊戲機，係由飛絡力 電子有限公司（下稱飛絡力公司）前向經濟部申請評鑑，經 該部電子遊戲機評鑑委員會91年10月9日第82次會議評鑑為 非屬電子遊戲機之「選物販賣機Ⅱ代」，於投入190個10元 硬幣後，會出現強爪功能以保證取物，故不具有射倖性。該 等功能未經任何修改或變更，而與經濟部評鑑通過之遊戲說 明內容完全相符。被告雖於警詢中提及該機台內商品之價格 自388元至1500元不等，然已經統一以1900元出售，該等商 品並無因此有不同之售價等語。 四、公訴意旨認被告涉有上開違反電子遊戲場業管理條例等犯行 ，無非以遭查扣之上開機臺，係於消費者投入10元後，雖可 操作搖桿利用機器手臂抓取價值0元至1900元不等之商品， 然經警現場檢視，上開機臺放置各類商品可供夾取，惟該等 商品之市價從388元至1500元不等，與保證取物之價格不等 值，且被告除於機臺上方張貼「售價1900x2」等文字外，並 無「保證取物」或相類之文字表示，或是投幣超過1900元時 ，可向店內負責人聯絡指定拿取機台內之商品等文字表示， 揆諸上開說明，該機臺顯與「選物販賣機」之性質不符。再 經函請經濟部商業司說明上開機臺是否屬於電子遊戲機，經 濟部表示上開機臺經比對其部內電子遊戲機名錄查詢系統， 查有「冠興娃娃機」遊戲機具（申請人：冠興企業有限公司 ），前經本部電子遊戲機評鑑委員會91年7月25日第79次會 議評鑑為益智類電子遊戲機，又據臺北市政府警察局中山分 局104年1月21日臨檢紀錄表檢查情形所載：「據負責人徐宇 宏表示，該NO.11機臺，係以每次投入新臺幣10元，即可操 作機器手臂，憑技術、運氣或熟練程度夾取商品，若投入金 額超過1900元，則可夾取機臺內商品至夾取到不特定商品為 止」等詞，並有在場之被告簽名為憑，是被告自承上開機臺 係取決於顧客之本身之技術及運氣而取得價值不同之商品， 足徵該機臺之操作模式有「以小博大」及「以偶然事實成就 與否決定財物得喪變更」之射倖性，而具有賭博性質等為據 。 五、惟經查： （一）本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或 其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作 之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂 機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內 。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置， 其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前 項分類標準，由中央主管機關定之，電子遊戲場業管理條 例第4條定有明文。查：本案查獲員警即臺北市政府警察 局中山分局民權一派出所警員江晟維於原審審理中到庭證 稱，伊係接獲同事通報疑似有賭博行為而到場，到現場發 現無店招，亦無營利事業登記，現場有夾娃娃機14台、 ETOUCH遊戲機2台、投籃機1台、兌幣機1台，伊僅針對扣 案機台為檢查，因該機台內之商品單價過高，超過2000元 。又伊對該機台進行測試之方法為，投入190個10元硬幣 ，開始把玩，看機台是否有強爪模式，在把玩過程中有抓 到物品，螢幕次數顯示從190開始逐次減少，抓到物品後 並未歸零，伊抓到歸零為止，共抓到2支手錶；又本案機 台之強爪模式與伊認定不同，伊認知為爪子強度變強，但 數字不會變動，一旦抓到物件就會立刻歸零，本案機台認 定須申請電子遊戲場級別證，係因機台內商品單價高於 2000元等情，業據證人江晟維證述在卷（見原審卷二第22 至23頁），是證人江晟維認定本案機台為電子遊戲機之依 據，為機台內之商品單價高於2000元一節，應堪認定。惟 扣案機台內之如起訴書附表所示商品共5項，經被告於警 詢供述其單價分別為388元至1500元不等（見偵卷第8頁） ，並無高於2000元之情形。證人江晟維雖證稱其中1項物 品即手機之單價過高，惟亦同時證以上網所查之價格皆係 大陸地區之價格，有賣1800元也有賣2000元，於當時並未 截圖附卷等語（見原審卷二第23頁反面），是該手機之價 格是否果高於2000元，實乏客觀證據可資憑信。 （二）公訴意旨雖認本機台為冠興企業有限公司（下稱冠興公司 ）所生產之冠興娃娃機，因此為經濟部電子遊戲評鑑委員 會91年7月25日第79次會議所評鑑為益智類電子遊戲機， 並有經濟部104年4月20日經商字第00000000000號函（偵 卷第65、66頁）為據。然檢察官於影卷送經濟部判斷本案 查獲之機台是否屬於電子遊戲機（偵卷第52頁）後，經濟 部係以比對電子遊戲機名錄查詢系統之方式，僅查有冠興 娃娃機所申請之「冠興娃娃機（GUNG SHING）」經評鑑為 電子遊戲機予以函覆，至本案機台依何方式判斷是否屬於 「冠興娃娃機（GUNG SHING）」一節，則全未說明（偵卷 第65至67頁）。是本案機台是否屬冠興公司生產之「冠興 娃娃機（GUNG SHING）」，非無疑問。 （三）而冠興公司負責人蕭興仁於原審審理中結證稱本案機台為 冠興公司所製作，但係從飛絡力公司授權給中華民國台灣 區電子遊戲機協會選物販賣機分會（下稱選物販賣機分會 ），再由選物販賣機分會授權給冠興公司製造。與冠興公 司之前89年間申請之電子遊戲機相較，經選物販賣機分會 授權之機台，在主機板上貼有公會之軟貼，該軟貼為公會 為方便管理所發，在售出時貼在主機板上，如欲更改功能 ，該軟貼會被撕毀，本案之扣案機台，因軟貼未被撕毀， 應屬於選物販賣機而非電子遊戲機等語（見原審卷二第25 至26頁）。再經原審調取本案扣案機台之主機板供證人蕭 興仁、證人即飛絡力公司總經理楊奕強、選物販賣機分會 秘書長賴玉明當庭辨識後，三位證人均稱該主機板上之軟 貼為選物販賣機分會所製發，且未經破壞，足認功能並未 變更，而屬選物販賣機分會所認可之選物販賣機等情，均 互相符合（見原審卷二第27至29頁）。此外，並有經濟部 91年10月15日經商字第00000000000號函（見偵卷第57頁 ）、91年10月12日授權書2紙（見偵卷第58、59頁）、說 明書4張（見偵卷第60至63頁）附卷可參，足認本案機台 確係由飛絡力公司授權選物販賣機分會再轉授權冠興公司 製造生產之「選物販賣機Ⅱ代」，而非屬電子遊戲機，且 其功能未經變更，仍屬選物販賣機甚明。 （四）自查獲現場該機台之照片觀之，該機台上之使用操作過程 說明1已有「依商品標價投足金額，保證取物」字樣（見 偵卷第23頁下圖），而機台內亦貼有「售價1900X2」（見 偵卷第24頁下圖）字樣，核與前開證人江晟維所證測試時 投入1900元後夾取2件物品相符。又依飛絡力公司上開「 選物販賣機Ⅱ代」說明書所載，該機台係採取公開等額及 機率等額模式，亦即若設定公開標物為150元時，20秒內 再投幣1次，累積為+1，投入15次硬幣之後，已達公開標 物150元之金額，販賣機將連續輸入強爪，直到夾中為止 。而一開始主機板之緩衝區記憶為0，若玩家連續投入10 個硬幣，亦未夾中任何物品即放棄，此時緩衝區記憶為 +10，下一位玩家只須投入50元即可利用強爪抓中物品； 若玩家於連續投入13個硬幣後即夾中物品，此時緩衝區計 為-2。下一位玩家必須投入17個10元硬幣才會有強爪出現 （見偵卷第60、61頁）。證人江晟維於試玩之過程，並非 逐次投入10元硬幣把玩失敗後，下次再投入10元硬幣達 190次，而係以一次連續投入190個10元硬幣方式為之，業 如上述，自無從測試本案機台究於何條件下產生強爪模式 。再一次連續投入190個10元硬幣，與分次投入10元硬幣 把玩失敗後達190次產生強爪模式，玩家應都可把玩190次 ，並至少夾中1次物品，除非前一位玩家於190次前已經夾 中物品，使緩衝區之記憶為負數，方可能出現投入190次 以上卻無法產生強爪之情形。是因玩家之技術、運氣等因 素，確有可能於190次前夾中物品或因緩衝區之累積值為 正數而於190次前即產生強爪模式，或因前一位玩家於190 次前已經夾中物品，使緩衝區之記憶為負數，須花費190 次上方能保證取物，均有一定規則可循。對單一玩家而言 或有技術、運氣（緩衝值為正數、負數）之差別，但就該 機台因設定一定金額輸出強爪模式而保證取物之行為，經 評價為非屬電子遊戲機，自應認定不具射倖性。此與評鑑 為電子遊戲機之夾娃娃機，無緩衝區、強爪設計，僅以單 純之技術成分決定結果，顯然不同（見偵卷第67頁參照） 。經濟部94年12月26日經商字第00000000000號函說明二 認選物販賣機因係採對價取物之方式，尚無涉射倖性一節 ，亦同此旨（見原審卷一第28頁）。是公訴意旨認定上開 非屬電子遊戲機之本案機台具有射倖性，尚嫌無據。 六、綜上，本案扣案機台既非屬經濟部電子遊戲機評鑑委員會認 定之電子遊戲機，即無依電子遊戲場業管理條例申請營業證 照之適用，又扣案機台既屬選物販賣機，即不具射倖性，亦 與賭博罪之構成要件，尚屬有間。是檢察官所舉證據，客觀 上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告涉 有違反電子遊戲場業管理條例等犯行之程度，辯護意旨稱檢 察官所舉證據不足證明被告犯行等語，核屬有據。揆諸上開 法律規定以及判例見解，即應為有利被告之認定，依法應為 無罪之諭知。 七、原審以本案不能證明被告有罪，而為被告無罪之諭知，於法 核無違誤。檢察官上訴意旨，未再積極舉證，更無視原審依 法傳喚證人冠興公司負責人蕭興仁、飛絡力公司總經理楊奕 強、選物販賣機分會秘書長賴玉明等三人，當庭辨識後，均 認本案機台確係由飛絡力公司授權選物販賣機分會再轉授權 冠興公司製造生產之「選物販賣機Ⅱ代」，而非屬電子遊戲 機，且其功能未經變更，仍屬選物販賣機等事證，徒以原審 就本案機台未再函請主管機關經濟部確認系爭機台是否屬「 冠興娃娃機」抑或「選物販賣機Ⅱ代」屬選物販賣機而逕予 判決，而有未予調查之違誤云云，任意指摘原判決不當，求 予撤銷改判，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 2 月 26 日 刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明 法 官 崔玲琦 法 官 林銓正 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 于耀文 中 華 民 國 105 年 2 月 26 日