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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 105年度上易字第86號 上　訴　人 即　被　告　陳心瑩 選任辯護人　余政勳律師 　　　　　　范家綺律師 上　訴　人 即　被　告　Idle Martin James（中文譯名金藹德，居留證上 選任辯護人　莊佳樺律師 上　訴　人 即　被　告　張文和 上列上訴人等因被告等妨害秘密等案件，不服臺灣臺北地方法院 104年度易字第257號，中華民國104年11月19日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第13260、22619 、23946、23947號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於丙○○、甲○ ○○○ ○○ 部分均撤銷。 丙○○、甲○ ○○○ ○○ 均無罪。 其他上訴駁回。 乙○○緩刑貳年。 事 實 一、乙○○因懷疑其妻丙○○有通姦行為（乙○○、丙○○已於 民國103年8月6日經法院和解離婚，並於103年9月11日登記 ），遂委託張柏榕所屬之國華徵信進行調查，嗣該徵信業者 於103年2月13日凌晨0時許，查知丙○○在甲○ ○○○ ○ ○ 臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號3樓住處，即通知 乙○○到場，俟於同日凌晨1時許，甲○ ○○○ ○○ 返回 上開住處後，張柏榕、劉人榜及真實姓名年籍不詳之成年男 子竟共同基於意圖營利妨害秘密之犯意聯絡（張柏榕、劉人 榜所犯圖利供給設備便利他人竊錄犯行，業經原審各判處有 期徒刑4月確定），該3人並與乙○○共同基於無故侵入住宅 之犯意聯絡，乙○○則基於竊錄他人非公開活動及身體隱私 部位之妨害秘密犯意，未經甲○ ○○○ ○○ 同意，於同 日凌晨1時10分許，先以不詳方法共同侵入甲○ ○○○ ○ ○ 前揭住處，並由劉人榜於門外負責把風，乙○○、張柏榕 及前揭真實姓名年籍不詳之成年男子則一同進入甲○ ○○ ○ ○○ 臥室內，由該真實姓名年籍不詳之成年男子開燈， 繼而由該男子自行強行拉下覆蓋於丙○○身上之被子（乙○ ○、劉人榜、張柏榕所涉此部分強制罪嫌，則經檢察官另為 不起訴處分確定），由張柏榕手持攝影機，攝錄丙○○與甲 ○ ○○○ ○○ 在床上裸體之非公開活動及身體隱私部位 ，丙○○、甲○ ○○○ ○○ 見狀大驚，即出聲制止並要 求乙○○等人離去，丙○○為阻止張柏榕攝影，張柏榕則為 保護攝影機，2人互有傷害之行為，張柏榕因而頭部受傷流 血【丙○○被訴傷害部分，業經臺灣臺北地方法院（下稱臺 北地院）以103年度易字第1202號判決公訴不受理確定；張 柏榕被訴傷害部分則經原審另為不受理判決確定】，劉人榜 聽聞張柏榕頭部受傷，旋即進入屋內將受傷之張柏榕帶離現 場。嗣員警到場處理後，將乙○○、丙○○及甲○ ○○○ ○○ 均帶回派出所製作筆錄。嗣經甲○ ○○○ ○○ 調閱 大樓監視器，方查悉上情。 二、案經丙○○、甲○ ○○○ ○○ 告訴及臺北市政府警察局 大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署） 檢察官偵查起訴。 理 由 壹、上訴駁回部分【上訴人即被告（下稱被告）乙○○部分】 一、證據能力 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決 認定被告乙○○犯罪事實所援引之被告以外之人之供述證據 、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，被告乙○○於本院準備程序、審理中稱對證據能力之意見 均同原審所述等語（見本院卷第108頁反面至第109頁反面、 第132頁），而其於原審並未爭執此等證據之證據能力，另 檢察官於本院準備程序、審理中亦未爭執此等證據之證據能 力，本院審酌此等供述證據作成時、非供述證據取得時之外 部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低 之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院 於審判程序中逐一提示予檢察官、被告乙○○表示意見，以 之為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定及第 158條之4反面解釋，自均有證據能力。 二、認定被告乙○○犯罪事實所憑之證據及理由 上開事實，業據被告乙○○於本院審理中坦承不諱，復經告 訴人即被告丙○○、甲○ ○○○ ○○ 於原審審理時證述 明確，並有證人即原審共同被告張柏榕、劉人榜之證述在卷 可按，且有大樓監視器翻拍照片在卷可參，是被告乙○○於 本院審理中之自白當與事實相符，堪以採信。本案事證明確 ，被告乙○○犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪 (一)按刑法第315條之1第2款規定：「有下列行為之一者，處3年 以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：…二、無故以錄音 、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談 話或身體隱私部位者」，旨在保障個人不欲人知之隱私資訊 ，不受他人以錄音或錄影等設備取得。至於行為人實施侵害 行為時其行為縱為被害人所知悉，只要被害人未予同意，仍 無解於罪行之成立。行為人於上開主客觀條件存在之際，使 用設備錄取他人隱私資訊，無論行為之際其行為是否為被害 人知悉，所侵害者均為受法律所保護之隱私權利，且被害人 無端被揭露隱私秘密之痛苦更無分軒輊。因此，行為人錄取 被害人影像之際，縱被害人知悉行為人正在進行侵害行為， 仍屬構成妨害秘密罪名（本院暨所屬法院103年度法律座談 會刑事類提案第10號參照），準此，被告乙○○以前開如事 實欄所載之方式對被告丙○○、甲○ ○○○ ○○ 為前開 妨害秘密犯行，及證人張柏榕、劉人榜及真實姓名年籍不詳 之成年男子以前開如事實欄所載之方式對被告丙○○、甲○ ○○○ ○○ 為前開意圖妨害秘密犯行，縱該2人知悉被告 乙○○等人正在進行侵害行為，被告乙○○所為仍該當於刑 法第315條之1第2款之罪（證人張柏榕、劉人榜及真實姓名 年籍不詳之成年男子則成立刑法第315條之2第1項之罪）。 核被告乙○○所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入住宅 罪及第315條之1第2款之妨害秘密罪。 (二)被告乙○○與證人張柏榕、劉人榜及真實姓名年籍不詳之成 年男子就上開侵入住宅犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依 刑法第28條之規定，論以共同正犯。 (三)被告乙○○以1行為同時犯妨害被告丙○○與甲○ ○○○ ○○ 之秘密及侵入住宅罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定從一重依妨害秘密罪處斷。 四、原判決關於被告乙○○部分應予維持及駁回上訴之理由 原審審理後，以被告乙○○犯罪事證明確，適用刑法第28條 、第306條第1項、第315條之1第2款、第55條、第41條第1項 前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項（贅載前段，爰予 刪除）等規定，並審酌被告乙○○雖為蒐集證據，然其與證 人張柏榕、劉人榜侵入住宅、以錄影設備竊錄被告丙○○及 甲○ ○○○ ○○ 之非公開活動及身體隱私部位，亦侵害 被告丙○○及甲○ ○○○ ○○ 之個人私生活秘密安全法 益甚鉅，所為實值非議，兼衡其經濟狀況及智識程度等一切 情況，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1, 000元折算1日之易科罰金折算標準。經核原審此部分之認事 用法，並無違誤，量刑亦無不當，應予維持。是被告乙○○ 稱原審量刑過重而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 五、緩刑之宣告 被告乙○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其為求蒐集被告丙○○通 姦之證據致罹刑章，然被告乙○○於本院審理中已與被告丙 ○○、甲○ ○○○ ○○ 達成調解而同意彼此間不再追究 本案行為，有臺北地院105年度他調字第12號調解筆錄在卷 可按，且被告乙○○、丙○○今復已離婚，此除據被告乙○ ○、丙○○自承在卷外，並有個人戶籍資料查詢結果表附卷 可查，本院認被告乙○○經此偵、審教訓後當知警惕，無再 犯之虞，因認被告乙○○所受刑之宣告以暫不執行為適當， 爰依刑法第74條第1項第1款併予宣告緩刑2年，以勵自新。 貳、撤銷改判部分（上訴人即被告丙○○、甲○ ○○○ ○○ 部分） 一、公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○原係夫妻，被告甲○ ○○○ ○○ 明知被告丙○○為有配偶之人。詎被告丙○○ 、甲○ ○○○ ○○ 竟分別基於通姦及相姦之犯意，於103 年2月13日凌晨1時許，在被告甲○ ○○○ ○○ 臺北市○ ○區○○○路○段○○○巷○弄○號3樓之住處臥房內發生性行為 ，因認被告丙○○涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌，被告甲 0 000 000則涉犯同條後段之相姦罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有 何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參 考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎； 認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此 亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例 可資參照。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的 ，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認 ，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前 ，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年度台上字第1531 號判決意旨參照）。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定， 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知， 亦經最高法院著有92年台上字第128號判例可資參照。 三、公訴意旨認被告丙○○涉犯刑法第239條前段通姦犯行、被 告甲○ ○○○ ○○ 涉犯刑法第239條後段相姦犯行，無非 以告訴人即被告乙○○之供述、證人張柏榕、劉人榜之供述 、錄影蒐證光碟及翻拍畫面照片等為主要依據。被告丙○○ 對於前揭時間在被告甲○ ○○○ ○○ 臺北市○○區○○ ○路○段○○○巷○弄○號3樓住處臥房內裸體之事實坦承不諱， 被告甲○ ○○○ ○○ 對於知悉被告丙○○為有配偶之人 ，且於前揭時間在前述住處臥房內裸體之事實亦供認不諱， 然被告丙○○、甲○ ○○○ ○○ 分別堅決否認有何通姦 、相姦犯行，被告丙○○辯稱：當天並未和被告甲○ ○○ ○ ○○ 發生性行為，故沒有犯罪等語，被告丙○○之辯護 人為被告丙○○辯護稱：卷內之錄影蒐證光碟、翻拍畫面照 片等證據並無證據能力，不應採為本案判決依據，且被告乙 ○○之證述不實等語；被告甲○ ○○○ ○○ 則辯稱：當 天沒有和被告丙○○為性行為，沒有犯罪等語，被告甲○ ○○○ ○○ 之辯護人為被告辯護稱：被告乙○○之證述不 實，被告乙○○所提出之錄影蒐證光碟、翻拍畫面照片等證 據不應有證據能力等語。 四、本院之判斷 (一)於103年2月13日凌晨，被告乙○○與證人張柏榕、劉人榜一 同前往被告甲○ ○○○ ○○ 前揭住處抓姦，由真實姓名 年籍不詳之成年男子開燈，並拉下被告丙○○身上之被子而 由證人張柏榕拍攝被告丙○○及甲○ ○○○ ○○ 於寢室 內之非公開活動及身體隱私部位之事實，業經被告乙○○、 張柏榕於原審審理時以證人身分證述明確，參酌被告丙○○ 自承有遭證人張柏榕拍攝渠與被告甲○ ○○○ ○○ 寢室 內之非公開活動及身體隱私部分等情無訛，是此部分事實， 堪以認定，先予說明。 (二)卷附之錄影蒐證光碟、翻拍畫面照片及原審所為之勘驗筆錄 均無證據能力，不得採為認定被告丙○○、甲○ ○○○ ○ ○ 犯罪之證據 1.按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值， 或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查 機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的， 在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來 自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行 政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關 之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家 機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民 之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於 私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或 來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上 具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接 之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並 無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴 或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方 式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如 將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成 法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累 ，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私 人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「 不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證 據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不 法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認 私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私 人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（ 性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性 ，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式 取證，例外地應排除該證據之證據能力，有最高法院97年度 台上字第734號、98年度台上字第578號判決意旨可資參照。 是依此等判決意旨，非一概就私人不法取證均認為有證據能 力，而係在一定條件之下，仍有可能排除該項證據之證據能 力。 2.再無證據能力之證據，不得作為判斷之依據，為刑事訴訟法 第155條第2項所明文規定，此所謂「無證據能力之證據」， 並不以刑事訴訟法有明文規定者為限，蓋如違法取得證據所 衍生、陷害教唆、乃至出於強暴、脅迫、利誘、詐欺等不法 手段取得之證人證詞，雖刑事訴訟法未明定為無證據能力， 但法院亦不得採擇而引為裁判基礎。另刑事訴訟法對私人取 證除聲請證據保全外，固無相關程序規定，且刑事訴訟法第 158條之4雖規定「因違背法定程序取得之證據，其有無證據 能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，惟 該規定亦僅規範「實施刑事訴訟程序之公務員」，而不及於 私人，然如前述，私人所不法取得之證據，原則上雖無證據 排除原則之適用，惟於特定情形下，仍得例外地應排除該證 據之證據能力，是私人不法取證而得之證據於法院審理中仍 應視個案審酌是否有證據能力，以兼顧基本人權之保障與實 體真實之發現。準此，本院擬以該私人不法取證而得之證據 （包括衍生證據），是否為法律上所規範之違法行為、有否 侵入個人私領域侵害隱私權而違反憲法對個人基本權利之保 護、是否以強暴、脅迫等暴力方式而取得，兼酌被侵害之法 益與所欲保護法益間之衡平，在程序正義、實體真實發現及 基本人權之保障間，衡酌決定本案卷附之錄影蒐證光碟、翻 拍畫面照片及原審所為之勘驗筆錄是否有證據能力，以下分 敘之： (1)該錄影蒐證光碟，為被告乙○○等人以前開如事實欄所 載之方式攝錄而得，且被告乙○○業經本院認定涉犯侵 入住宅罪及刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪如上，此 證據顯屬私人不法取得之證據，為立法者所肯認之犯罪 行為無誤。 (2)按維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政 秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟 基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整， 並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之 自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法 第22條所保障（司法院大法官釋字第603號解釋、釋字第 585號解釋理由書參照）。前開錄影蒐證光碟，係由證人 張柏榕、劉人榜及真實姓名年籍不詳之成年男子、被告 乙○○於深夜凌晨非法侵入被告甲○ ○○○ ○○ 住宅 後，明知被告丙○○、甲○ ○○○ ○○ 並無配合拍攝 之義務，前開真實姓名年籍不詳之成年男子卻仍自行強 行拉下被告丙○○所覆蓋之被子，無視被告丙○○、甲 ○ ○○○ ○○ 當時為裸體之狀態，繼而由證人張柏榕 持攝影機所攝錄而得，業據本院認定如前，其等非但侵 入隱密而不對外公開之個人住宅私領域內，復已對被告 丙○○、甲○ ○○○ ○○ 之居住安全、身體自主及居 家隱私權有重大危害；況前開真實姓名年籍不詳之成年 男子強行拉下被告丙○○所覆蓋之被子，係故意對被告 丙○○使用非和平之方式為之，對於被告丙○○之個人 身體自由更屬重大侵害，該項證據雖非屬供述證據，然 若肯認該項非以和平方式取得之非供述證據有證據能力 ，無異間接鼓勵私人為求己身之特定蒐證目的而均得以 此種方式對人施加腕力不法取證而將人性尊嚴、基本人 權視之無物，嚴重危害人民受憲法保障之隱私權及居住 權利。 (3)被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均稱於本 案案發前有先報警、通知警察到場，但其未等警察到場 即進入被告甲○ ○○○ ○○ 住宅內等情，可知被告乙 ○○亦可等警察到場後，再為合法之蒐證行為，是縱通 姦、相姦罪之犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性， 蒐證上或有相當難度，然其對於國家之執法人員發動本 案偵查權，並非不可期待，卻不為此舉，反以前開方式 違法取證，亦有可議。 (4)再刑法第239條對於通姦者、相姦者處1年以下有期徒刑 之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護 婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要（司法院大法官 釋字第569號解釋參照），然被告乙○○、丙○○之婚姻 早有破綻，被告丙○○陳稱於98、99年間即發現被告乙 ○○在大陸地區有通姦行為等語在卷，並提出被告乙○ ○所書立之悔過書、賠償金支票影本為證；再被告丙○ ○、乙○○於100年間即有離婚訴訟繫屬法院，於102年7 月間起雙方更已分居，此觀被告乙○○、丙○○之供述 更明，復有臺北地院101年度婚字第227號、102年度婚字 第578號民事判決可參，是雙方婚姻早於本案發生之前數 年即難已維持、名存實亡，被告乙○○前往前開處所蒐 證，目的亦非出於維護其婚姻、家庭甚明，被告乙○○ 所為前開蒐證，客觀上亦無法保護其與被告丙○○間之 婚姻、家庭，保護法益之目的性相對較低。 (5)綜此，本院衡酌上開各情，認縱通、相姦罪於實務上採 證較為不易，惟依比例原則客觀權衡判斷後，仍不宜允 許以情節較重之違法取得、嚴重侵害他人私領域、甚至 以非和平之方式取得之證據即前開蒐證光碟，執為認定 被告丙○○、甲○ ○○○ ○○ 犯通姦罪、相姦罪與否 之證據，應予排除該項證據之證據能力。至衍生而得之 上開錄影光碟翻拍畫面照片及原審所為之勘驗內容亦均 無證據能力，不得執為被告丙○○、甲○ ○○○ ○○ 本案犯罪與否之判斷依據。 (三)被告乙○○之證述與證人張柏榕之證述情節未盡相符，且無 其他補強證據證明證人乙○○之證述屬實，不足認定被告丙 ○○、甲○ ○○○ ○○ 有為公訴意旨所指之通姦、相姦 犯行 1.刑法第239條「通姦」，係指由於男女雙方合意，而為姦淫 ，而姦淫係指男女交媾行為。查被告乙○○自警詢、偵查及 原審審理中固均指稱：其因聽到屋子裡有做愛的聲音，張柏 榕及另一不知名男子就推門進入屋內，其再尾隨進入屋內， 張柏榕手持攝影機入內攝影，丙○○、甲○ ○○○ ○○ 沒穿衣服且全裸互抱，正在做性行為，丙○○在上面，之後 丙○○與甲○ ○○○ ○○ 可能驚嚇到，就掉到左邊床下 ，床上有水的痕跡，其認為這是女孩子分泌物的痕跡云云， 然此已與證人張柏榕於偵查中所稱：我只知道他們脫光光， 但是否當時正在做性行為，現在記得不是很清楚，當天在進 入前沒有印象有聽到任何聲音，且當天掀開被子後，他們2 人滾到床下等語、及該證人於原審審理時所證：我沒有看見 丙○○與甲○ ○○○ ○○ 正在從事性器接合的性交行為 ，我進入房間時丙○○是躺著，看到我們之後才有翻滾的動 作，我沒有印象丙○○有跨坐在甲○ ○○○ ○○ 身上， 當天沒有聽到屋內有男女交談或做愛的聲音，乙○○在房內 沒有特別跟現場的人指稱床上有做愛的體液，我沒有看見乙 ○○所謂做愛的體液等情，均不相符合。本院審酌被告乙○ ○身為本案之告訴人，當日係認為自身之配偶權益遭受侵害 而欲前往抓姦，於原審及本院審理時復自承其當日情緒比較 激動等語，堪認其當日心情確已受影響，所為證言難免有誇 大、渲染之嫌或因自身認為被告丙○○有通姦行為之成見而 對其所見有所誤認，而證人張柏榕為當日持攝影機負責攝錄 影像之人，對於該日被告丙○○、甲○ ○○○ ○○ 所為 之行為非但全程目睹，且為求攝錄之完整，亦當全程跟隨被 告丙○○、甲○ ○○○ ○○ 之所在方向而為攝錄；況依 被告乙○○於警詢、原審審理中所陳，可知其係尾隨證人張 柏榕及另一不知名男子進入屋內，則於此情形下，對於當時 之發生情形，亦應以先進入之證人張柏榕較為清楚，是以該 2人之證言相較，當以證人張柏榕之證述較為客觀中立而可 採。矧證人乙○○所稱床上水的痕跡為女性分泌物一節，此 為其個人所為之推論，卷內無相關人證、書證或物證等證據 可佐證其推論屬實；再者，其所稱有聽到做愛的聲音及被告 丙○○、甲○ ○○○ ○○ 正在做性行為等節，除其1人之 證述外，卷內復無其他證人之證述或書證、物證等補強證據 可佐，是本院認依此等證據，難認當日被告丙○○與甲○ ○○○ ○○ 確已為姦淫行為，而為通姦、相姦之犯行。 2.另依證人劉人榜所為之供述、證述，亦不足以認定被告丙○ ○與甲○ ○○○ ○○ 有為姦淫行為，而已為通姦、相姦 之犯行。至被告丙○○之辯護人請求勘驗卷附之錄影光碟、 被告甲○ ○○○ ○○ 之辯護人請求再傳喚證人張柏榕等 節，因前開錄影蒐證光碟業經本院排除該項證據之證據能力 ，且證人張柏榕業經原審傳喚到庭作證，已無再行傳喚之必 要，是均不予調查，一併說明。 (四)綜上，本院認依卷內相關證據，不足認被告丙○○、甲○ ○○○ ○○ 已為通姦、相姦犯行，不能證明被告丙○○、甲 0 000 000犯有公訴意旨所稱之通姦、相姦罪。 六、撤銷原判決關於被告丙○○、甲○ ○○○ ○○ 部分並改 判無罪之理由 原審未依前述證據詳加推敲，遽以論處被告丙○○、甲○ ○○○ ○○ 分別犯通姦、相姦罪，自有未洽。被告丙○○ 、甲○ ○○○ ○○ 各以渠等於該日並未為通姦、相姦犯 行而否認犯罪，提起上訴，難認無理由，自應由本院將原判 決關於被告丙○○、甲○ ○○○ ○○ 部分撤銷，而為該2 人無罪判決之諭知。 參、臺北地檢署檢察官已撤回上訴之說明 按「上訴於判決前，得撤回之。案件經第三審法院發回原審 法院，或發交與原審法院同級之他法院者，亦同」，刑事訴 訟法第354條定有明文。查臺北地檢署檢察官先前固曾循告 訴人乙○○之請求而對被告丙○○、甲○ ○○○ ○○ 提 起上訴，然於本院辯論終結後（本院辯論終結日為105年4月 13日）宣判前已具狀撤回對被告丙○○、甲○ ○○○ ○○ 之上訴，有該署105年4月20日北檢玉育104蒞15011字第277 83號函（見本院卷第161至166頁）在卷可按，該署檢察官提 起上訴後復聲請撤回，乃係就其原先所為上訴部分表示不求 裁判之意思，是本院就此檢察官已撤回之上訴，自無庸再為 任何審究，惟因被告丙○○、、甲○ ○○○ ○○ 亦有對 此部分提起上訴，本院仍應裁判，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第301條第1項，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。 本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 5 月 4 日 刑事第十八庭 審判長法 官 梁宏哲 法 官 朱瑞娟 法 官 黃紹紘 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 朱倩儀 中 華 民 國 105 年 5 月 5 日 附錄本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第306條 無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年 以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。 無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。 中華民國刑法第315條之1 有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰 金： 一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、 談話或身體隱私部位者。 二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動 、言論、談話或身體隱私部位者。