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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 105年度上更(一)字第22號 上　訴　人 即　被　告　梁鈺蓉（原名梁玉雪） 選任辯護人　郭運廣律師 　　　　　　石宜琳律師 上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方 法院99年度訴字第7號，中華民國101年4月26日第一審判決（起 訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第13918號），提 起上訴，經判決後，由最高法院第1次發回更審，本院判決如下 ： 主 文 原判決關於公務員利用職務之機會詐取財物罪刑部分撤銷。 梁鈺蓉犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑柒 年陸月，褫奪公權伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、緣梁鈺蓉（原名梁玉雪）於民國95年3月1日，就任臺北縣石 門鄉長（現已改制為新北市石門區，下均沿用舊制稱臺北縣 石門鄉），綜理鄉政，指揮監督所屬課、室單位（民政課、 建設課、環保課、觀光課、財農課、行政室、人事室、主計 室及鄉立托兒所）等各項行政業務及職員，並管理該鄉自治 事務及主管鄉內各項勞務採購發包、督導與承包廠商簽訂合 約、款項請領等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之人員。梁鈺蓉就任石門鄉長後，為 發展該鄉觀光藝文活動，辦理「2007年臺北縣石門國際風箏 節」活動（下稱本案活動），自95年10月30日以「2007年風 箏文化節」計畫書所列總經費新臺幣（下同）370萬元（其 中編列行政雜支18萬元）函請臺北縣政府（文化局）補助活 動經費200萬元時起，迄97年6月30日付訖本案活動經費尾款 180萬元予得標廠商社團法人中華民國風箏推廣協會（下稱 風箏協會）為止，就本案活動關於：①計畫內容、②經費申 請、③採限制性招標公開評選方式、④指派工作小組（成員 為王中生、游文泉、潘莉娟、李月華、江寬彬）、⑤指定評 選委員（觀光課長劉明博、秘書朱英濱、代理建設課長花家 郎，以及外聘委員臺北市政府文化局主任秘書陳冠甫、政治 大學助理教授高光德）、⑥活動經費數額（360萬元內含石 門鄉公所行政雜支費10萬元，且明列於招標建議書中）、⑦ 募款項目不列入招標建議書中、⑧中文限制性招標勞務類採 購案（含公告、資格評選、公開評選、合約等內容）⑨支付 價款等事項，均具有指揮監督權，並依其法定職務權限負責 批核相關公文及決定重要事項，且代表石門鄉公所與得標廠 商締約。詎竟基於對本案活動職務上行為要求、收受賄賂之 犯意，先後於96年5月間及同年8月1日，在前臺北縣長周錫 瑋宴請大陸地區山東省濰坊市賓客席間、風箏協會常務監事 許主冠以臺北縣社區營造中心名義舉辦之臺北縣鄉鎮市首長 觀摩活動中，一再向許主冠邀約風箏協會參加投標，並表示 本案活動另有「行政費」30萬元，復於96年9月11日前數日 ，親自撥打電話予許主冠之妻即風箏協會理事長吳盈慧，以 風箏協會先前主辦石門鄉國際風箏節活動頗獲佳評，節目活 動內容規劃良好，若參加本次投標必能獲選得標等情詞，力 勸吳盈慧參加本案活動投標，進而以本案活動期間，亟需30 萬元款項供交際酬酢及贈禮公關之用為由，要求吳盈慧於本 案活動採購招標之結標（96年9月11日上午10時30分）前交 付該筆款項。吳盈慧、許主冠（2人業經檢察官不起訴處分 確定）本熱愛風箏活動，亦認為風箏協會多次主辦臺北縣石 門國際風箏節活動，具有豐富經驗，能繕具翔實計畫書及妥 適規劃設計節目，若參與本案活動採購案之投標，必能獲選 得標，因而決定以風箏協會參與投標，又認倘依梁鈺蓉要求 交付上開30萬元款項，可避免日後梁鈺蓉就本案活動為締約 、批核、決定等職務上行為時作不必要之刁難，風箏協會於 得標後亦可順利舉辦本案活動及請領款項，許主冠與吳盈慧 即共同基於對職務上行為交付賄賂之犯意，由許主冠於96年 9月10日15時許（起訴書誤載為同日上午），委請風箏協會 兼緯羅國際行銷公關顧問股份有限公司（由許主冠與吳盈慧 共同經營，下稱緯羅公司）之行政秘書方慧玉，自緯羅公司 設於臺北富邦商業銀行（下稱臺北富邦銀行）中崙分行0000 00000000號帳戶中領取30萬元，放入紙袋中交予吳盈慧，迨 翌日（即結標當日），吳盈慧委請友人林惠婷於當日上午7 時許（起訴書誤載為同年月10日上午10時許，業經公訴人於 原審100年11月3日審理時當庭更正），駕車自臺北市○○○ 路○段○○○號3樓之4之風箏協會辦公室，搭載其前往石門鄉公 所，俟抵達該公所後，林惠婷留在車上等待，吳盈慧自行下 車進入石門鄉公所，於上午8時58分許遞交風箏協會投標文 件，旋於上午9至10時許（起訴書誤載為11時許）至該公所2 樓鄉長辦公室，將內有上開30萬元現金之牛皮紙袋交付梁鈺 蓉，梁鈺蓉乃對於其職務上之行為收受該賄賂。嗣於同年月 13日（起訴書誤載為11日）上午9時30分許，本案活動招標 案經公開評選後，由風箏協會獲選得標，梁鈺蓉即於同日代 表石門鄉公所與風箏協會代理人許主冠簽訂本案活動採購合 約，風箏協會並於同年10月20、21日承辦本案活動。本案活 動完成後，梁鈺蓉復於同年10月29日核定召開工作檢討會， 並於同年10月31日核示准予支付第1期款項180萬元予風箏協 會，石門鄉公所遂於96年11月初，將第1期款項180萬元撥付 予風箏協會，許主冠並依上開採購合約支付行政費10萬元予 該公所，另上開工作檢討會於同年11月6日召開後，梁鈺蓉 再於97年1月14日核示准予支付第2期尾款180萬元予風箏協 會，惟因臺北縣石門鄉民代表會（下稱石門鄉代會）決議暫 緩付款，遲至97年6月30日始撥付予風箏協會。 二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 一、審判範圍： 原審判決後，僅上訴人即被告梁鈺蓉（下稱被告）就原判決 關於公務員利用職務機會詐取財物部分提起上訴，另關於使 公務員登載不實文部分（經原審諭知無罪），未據上訴，業 已確定。是本院審理範圍，乃被告被訴利用職務上機會詐取 財物部分，合先敘明。 二、證據能力： ㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定 其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時， 檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。且法院僅在被告主 張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形， 為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被 告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務 運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼 顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。至於同法 第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時， 如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」 ，始發生「被告得親自詰問」情形，又同條第2項前段雖規 定「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場 」，惟其但書復規定「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由 陳述者，不在此限」，故依現行法，並未強行規定檢察官必 須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中 應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵 查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審 判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得作為 本案判斷之依據。查本判決以下所引用證人林姿青、劉明博 、潘莉娟、朱英濱、方慧玉於偵查中經檢察官命具結後所為 之陳述，尚無違法取供或非出於供述者真意等顯不可信之情 形，且經本院審酌亦無不適當之情形，依上開說明，均具證 據能力。被告暨辯護人雖主張上開證人於偵查中結證之陳述 無證據能力，然所憑理由僅係未經被告對質詰問，並未主張 或釋明有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下 所為」之顯不可信情況（見本院更一審卷第206頁），自非 可採。至上開證人於原審時以證人身分到庭應訊，賦予被告 及其辯護人對質、詰問之機會，乃屬人證之調查證據程序問 題，與證據能力之有無，應分別以觀，附此敘明。 ㈡刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認事人對於傳聞證 據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據 可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當 ，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之 同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底 之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知 其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下列所引用 之供述證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中 同意有證據能力（見本院更一審卷第206頁），迄本院言詞 辯論終結前均未再聲明異議（見本院更一審卷第224至231頁 ），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法 取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據 應屬適當，爰認均有證據能力。 ㈢本判決所引用之非供述證據，均與犯罪事實具有自然關聯性 ，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等 證據排除之情事，復經本院依法調查，檢察官、被告及辯護 人亦不爭執證據能力，應認均有證據能力。被告及辯護人等 雖主張扣案之緯羅公司臺北富邦銀行中崙分行帳戶存摺影本 ，係本案最初聲請搜索時所檢附之證據資料之一，其上另以 手寫之「鄉長」2字，可能係本案檢舉人提出檢舉前刻意書 寫者，且無原本可供比對，又非例行性或特特文書，故無證 據能力云云（見本院更一審卷第114頁、第227頁）；惟扣案 之上開存摺影本2紙，係法務部調查局人員於97年9月2日， 持原審法院核發之搜索票，赴風箏協會位於臺北市○○○路 ○段○○○號3樓之4，執行搜索時當場查扣者，有臺灣士林地方 法院檢察署97年度警搜字第1204號卷附搜索扣押筆錄、扣案 物品目錄表在卷可稽（見該卷第46至49頁），本案最初聲請 搜索時所檢附者，應係扣案存摺影本之影本（見同卷第23頁 ）。且扣案存摺影本係風箏協會為向石門鄉公所催款整理歸 檔之用，始影印留存，嗣存摺原本遺失，致不能提出以供參 等情，業據證人吳盈慧於原審時結證明確（見原審卷㈠第69 頁），而該存摺影本有關96年9月10日提領現金30萬元欄位 處手寫註記之「鄉長」2字，係風箏協會兼緯羅公司行政秘 書方慧玉依其向來記載帳目習慣所為，復據證人方慧玉於偵 查中及原審時證述在卷（見他字第1999號卷㈡第183頁、原 審卷㈠第149頁、第151頁、第161頁），核與證人許主冠、 吳盈慧於偵查中及原審時一致證稱：方慧玉為辦公室之會計 ，習慣上會在提款欄位後方記載用途，此乃其記帳習慣等語 相符（見他字第1999號卷㈡第67頁、第89頁，原審卷㈠第56 頁、第82頁），再細繹該存摺影本內容，除上開手寫「鄉長 」之註記外，另於96年4月27日、5月9日、5月29日、5月31 日、6月4日、7月17日、8月10日、9月3日、9月7日、9月13 日、10月31日、11月9日等多筆提款、轉支款項欄位處，均 有類同手寫註記（見他字卷㈡第80頁），甚至扣案之緯羅公 司另一臺北富邦銀行中崙分行000000000000號帳戶存摺上多 筆提款、轉支款項等欄位處，亦有此情形（見他字卷㈡第83 頁），自難認有何經偽造或變造之情事。綜上，扣案之上開 存摺影本及其衍生附卷之影本，既非違背法定程序所取得者 ，又無偽造或變造之情事，應具有證據能力，被告及辯護人 此部分所指，尚不足取。 貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠被告於95年3月1日就任石門鄉長，綜理鄉政，指揮監督所屬 課、室單位（民政課、建設課、環保課、觀光課、財農課、 行政室、人事室、主計室及鄉立托兒所）等各項行政業務， 並管理該鄉自治事務及主管鄉內各項勞務採購發包、督導與 承包廠商簽訂合約、款項請領等業務等節，業據被告自承在 卷（見他字卷㈡92頁、本院更一審卷第230至231頁），並有 新北市石門區公所105年9月29日新北石人字第1052242933號 函暨所附考試院92年3月11日考授銓法四字第0922228170號 函、臺北石門鄉公所92年1月2日北石人字第0910009943號令 、同公所組織自治條例、同公所組織自治條例編制表、鄉長 履歷資料各1份在卷足憑（見本院更一審卷第190至196頁） ，堪認被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之人員。 ㈡被告就任石門鄉長後，石門鄉公所於95年10月30日依據「96 年度臺北縣政府輔導鄉鎮市公所辦理地方文化節計畫」（北 縣石觀字第0950009060號函）檢附「2007年風箏文化節」計 畫書所列總經費370萬元（其中編列行政雜支18萬元）函請 臺北縣政府（文化局）補助活動經費200萬元，再於96年5月 29日函請臺北縣政府（民政局）增加補助經費100萬元，又 先後函請石門鄉代會同意墊付款項，經該會於96年1月30日 、96年7月30日分別以北縣石代字第0960000055號、0000000 000及0000000000號函覆同意先行墊付200萬、60萬元、100 萬元，復於96年8月30日以北縣石觀字第0960007259號函檢 附辦理本案活動之領款收據、執行進度表及自籌款100萬元 （其中臺灣電力股份有限公司第一核能發電廠補助經費60萬 元，交通部觀光局北海岸及觀音山國家風景區管理處配合辦 理40萬元之活動）之證明文件，申請撥付該經費300萬元， 臺北縣政府遂於96年9月4日以北府財管字第0960582650號函 全額一次撥付上開補助經費300萬元，另石門鄉公所觀光課 承辦人林姿青於96年8月8日就本案活動上簽，被告於同年月 8日核示，本案活動採限制性招標公開評選方式、成立工作 小組（成員為王中生、游文泉、潘莉娟、李月華、江寬彬） 、指定評選委員（觀光課長劉明博、秘書朱英濱、代理建設 課長花家郎、外聘委員臺北市政府文化局主任秘書陳冠甫、 政治大學助理教授高光德），林姿青又於96年8月22日簽擬 本案活動經費360萬元須含石門鄉公所之行政雜支費10萬元 ，並列入招標建議書中，募款項目則不列入招標建議書中等 項，均經被告於同日親閱批示核定，石門鄉公所行政室遂於 96年8月29日公告本案活動之中文限制性招標勞務類採購案 ，其主要內容為：採購預算金額360萬元（委託專業服務招 標公開徵求服務建議書中載明內含石門鄉公所行政雜支費約 10萬元），投標期限自96年8月30日起至同年9月11日上午10 時30分止，資格審核為同年9月11日，評選時間為同年9月13 日上午9時30分等項。嗣風箏協會經獲選得標後，被告於同 日（即96年9月13日）代表石門鄉公所與該協會簽約，迨本 案活動完成後，被告於同年10月29日核定召開工作檢討會， 並於同年10月31日核示准予支付第1期款項予風箏協會，石 門鄉公所遂於同年11月初，將第1期款項180萬元撥付予風箏 協會，許主冠並依上開採購合約支付行政費10萬元予該公所 ，另上開工作檢討會於同年11月6日召開後，被告再於97年1 月14日核示准予支付第2期尾款180萬元予風箏協會，惟因石 門鄉代表會決議暫緩付款，遲至97年6月30日始撥付予風箏 協會等情，業據被告自承在卷（見度他字卷㈡第92至95頁） ，並經證人即石門鄉公所觀光課佐理員林姿青、同所觀光課 長劉明博、同所主計主任潘莉娟、同所秘書朱英濱分別於偵 查中、原審時證述無訛（見他字卷㈡第17至18頁、第34至36 頁、第48至50頁、第240至241頁，原審卷㈡第16至17頁、第 23至24頁，原審卷㈢第135頁），且有上開相關函文、簽、 便簽、本案活動採購案中文限制性招標公告資料、開標/議 價/決標/流標/廢標紀錄、評選委員名單、評選記錄、投標 單、工作檢討會議資料附卷可稽（見他字卷㈡第9至10頁、 第212至213，原審卷㈠第170至215頁、原審卷㈡第151至288 頁、原審卷㈢第41至121頁）。綜上，堪認被告依其法定職 務權限，對於辦理本案活動之相關事務，具有指揮監督之權 ，且為批核相關公文、決定重要事項及代表石門鄉公所簽約 等職務上行為。 ㈢被告於96年5月間，在前臺北縣長周錫瑋宴請大陸地區山東 省濰坊市賓客席間，力邀許主冠以風箏協會名義參加當年度 風箏節活動投標，並表示鄉公所預算很少，難免有其他開銷 需求，希望能幫忙「行政費」，復於同年8月1日，在風箏協 會以臺北縣社區營造中心名義舉辦之臺北縣鄉鎮市首長觀摩 活動中，向許主冠提及鄉公所預算不足，希望幫忙風箏節活 動及「行政費」事宜，並明確表示「行政費」為招標金額之 1成，經許主冠主告稱無法辦理後，即表示可以再討論，能 否給予30萬元「行政費」以供開銷應酬，但未詳細說明如何 計算等情，業據證人許主冠於偵查中及原審時證述明確（見 他字卷㈡第64至65頁、原審卷㈠第76至79頁），核與被告於 調詢時供承：伊確有參加上開餐會及活動，2場合中均有向 許主冠、吳盈慧提及本案活動事宜，並向許主冠表示可參加 投標等語相符（見他字卷㈡第96至97頁），亦與證人吳盈慧 於原審時證稱：被告於上開2次場合，均有提及辦理風箏節 活動事宜等語相符（見原審卷㈠第54頁），並有臺北縣行政 化社區主題觀摩活動名冊附卷可稽（見原審卷㈡第56至59頁 ）。又被告於本案活動開標前數日，致電吳盈慧表示「行政 費」為30萬元，本案活動期間需要做許多公關，希望能於結 標前交付被告，此筆款項係被告另外所提出者，吳盈慧於交 付前，尚有先以電話與被告約妥時間，被告並表示開標前要 拿到此筆款項等情，業據證人吳盈慧於偵查、原審及本院審 理時證述明確（見他字卷㈡第88頁，原審卷㈠第56頁、第60 頁、第65頁，本院更一審卷第121頁、第124頁背面）。再許 主冠囑付方慧玉於96年9月10日15時許，自緯羅公司之臺北 富邦銀行中崙分行000000000000號帳戶領取30萬元款項，方 慧玉領出後置於紙袋內交予吳盈慧，並依平日記帳習慣按照 許主冠所述用途，在該帳戶存摺內頁該筆提領紀錄欄位旁註 記「鄉長」2字，扣案緯羅公司存摺影本上之註記，除最後1 頁之「保證金」3字係吳盈慧書寫外，均係方慧玉於各次支 領後立即書寫者等情，業據證人許主冠、吳盈慧、方慧玉分 別於偵查中、原審時證述綦詳（見他字卷㈡第65頁、第67頁 、第88至89頁，原審卷㈠第55至56頁、第82頁、第148至151 頁、第156至158頁、第161至163頁），並有該帳戶之對帳單 、存摺影本、存款取款憑條附卷可稽（見他字卷㈡第80頁、 第110頁、第175頁，原審卷㈡第135頁、第138頁、第140至 141頁、第290至291頁）。另吳盈慧於96年9月11日上午，委 請友人林惠婷駕車自風箏協會址設臺北市○○○路○段○○○號 3樓之4辦公室，搭載其前往石門鄉鄉公所，俟抵達後，吳盈 慧獨自下車進入該公所，林惠婷留在車上等候，吳盈慧先於 同日上午8時58分許遞交風箏協會投標文件，旋至該公所2樓 鄉長辦公室，將內有上開30萬元現金之牛皮紙袋交付予被告 ，被告收受後即放入其辦公室邊桌抽屜內，吳盈慧於該處短 暫停留後，即搭乘林惠婷車輛返回風箏協會辦公室等情，業 據證人吳盈慧於偵查及原審審理時證述明確（見他字卷㈡第 88至89頁、原審卷㈠第58至59頁），核與證人林惠婷於偵查 及原審時證稱：伊只有1次駕駛汽車搭載吳盈慧前往石門鄉 公所投標，吳盈慧當時攜帶隨身包包及牛皮紙袋，迨抵達石 門鄉公所後，伊在車上等候，吳盈慧自行進入該公所，經短 暫時間後，吳盈慧僅持隨身包包上車，伊即搭載吳盈慧直返 風箏協會辦公室等語相符（見他字卷㈡第140至141頁、原審 卷㈠第111至114頁），並與卷附風箏協會投標本案活動之外 標封影本右上角註明「9/11 8：58」（見原審卷㈡第224頁 ）暨扣案被告辦公室桌曆於96年9月11日頁面記載「吳理事 長9:30-10:00」（扣押物編號：壹-1，札記1冊）相符，更 與被告於偵查中供稱：吳盈慧曾於上開投標日前後至伊辦公 室等語（見他字卷㈡第116頁）、原審時供稱：上開扣案桌 曆記載之「吳理事長」指吳盈慧等語（見原審卷㈢第182頁 背面）、本院審理迭次直承：伊有收受上開30萬元等語（見 本院更一審卷第119頁背面、第132頁背面、第224頁），悉 屬相符。綜上，被告確有因辦理本案活動，向許主冠、吳盈 慧2人要求及收受上開30萬元現金之情事，殆無疑問。至證 人吳盈慧、林惠婷就交付30萬元之日期，原先固證述為96年 9月10日，然嗣已據吳盈慧釐清交款日期亦同時為風箏協會 提出投標文件之日，而本案活動之投標期限至96年9月11日 上午10時30分止，有上開中文限制性招標勞務類採購案公告 在卷可查（見原審卷㈡第148頁），上開風箏協會投標外標 封及被告辦公室桌曆上註明之日期亦均為96年9月11日，相 較於吳盈慧、林惠婷先前依記憶所證時間點，應較為客觀可 信，是吳盈慧、林惠婷關於渠等約同到達石門鄉公所之確切 日期所證「96年9月10日」、「結標前一天」，應係記憶誤 差所致。又證人吳盈慧、方慧玉、林惠婷就包裝上開30萬款 項之牛皮紙袋所為描述，固略有差異（見原審卷㈠第58頁、 第67至68頁、第112至114頁、第151頁），然就30萬元款項 係以牛皮紙袋材質包裝，則均一致，其略微差異或係觀察角 度有別，或係所證見聞之間欠缺比較基礎，尚非可指為瑕疵 。又證人吳盈慧於偵查中及原審時證稱當日在被告辦公室適 遇風箏協會培訓義工陳明山等情（見他字卷㈡第88至89頁， 原審卷㈠第58至60頁、第67至68頁、第71頁），固與證人陳 明山證述僅有印象被告辦公室進出人多，但無法確認是否曾 遇見吳盈慧等語不符（見他字卷㈡第134至136頁、第142至 143頁），然其僅係對吳盈慧所述情節不復記憶，並非否定 吳盈慧所證內容，尚不得執此遽謂證人吳盈慧證述不實。又 林惠婷雖證述當日上午9、10點自風箏協會臺北市○○○路○ 段○○○號辦公室出發，至石門鄉公所時間為11點多等情，核 與風箏協會投標時間及被告辦公桌曆上所載約見吳盈慧之時 間不符，然就無特殊意義之時間點，本即容易淡忘，而林惠 婷就當日行程目的，僅認知係前往石門鄉公所遞送標單，對 於交付款項一事毫不知情，自不得以其所證時間點與實際情 形發生差異，即認其所證不實，況依風箏協會投標時間觀之 （96年9月11日上午8時58分），可推吳盈慧、林惠婷到達石 門鄉公所之時間應為96年9月11日上午8時58分之前，再利用 GOOGLE電子地圖將「石門鄉公所」與「風箏協會長安東路2 段178號辦公室址」兩地分別設為出發地與目的地檢索可能 路線及所需路程時間結果，亦約在1小時至1小時半之間（見 本院上訴審卷㈠第282至292頁），足認吳盈慧與林惠婷出發 時間為當日上午7時30分許，核與一般作息時間相當，並無 何等特別情況，益徵林惠婷未能正確記憶時間點，尚與常情 無違。另依卷存證據，固查無被告帳戶曾存入上開30萬元款 項之紀錄，亦無任何資金流向可循，然30萬元之金額本非至 鉅，尚非必存入金融帳戶不可，自不得以執此遽謂被告未曾 收受該等款項。 ㈣上開30萬元款項並未列入本案活動招標公告及採購契約中， 而係被告以交際酬酢及贈禮公關為由，要求許主冠、吳盈慧 另行交付之費用，並指定於本案活動招標之結標前交付被告 本人者，嗣吳盈慧交付後亦未請被告簽收等情，業據證人許 主冠、吳盈慧分別於偵查中、原審時及本院審理時證述無訛 （見他字卷㈡第65頁、第88頁，原審卷㈠第60頁、第97頁、 第98頁，本院更一審卷129頁背面）。又許主冠與吳盈慧交 付上開30萬元予被告之考量，係確保本案活動能順利進行， 並於舉辦過程中避免發生行政上困擾及減少變數，冀求風箏 協會得標成為本案活動承辦廠商後，石門鄉公所不會改變態 度予取予求等情，亦據證人許主冠於原審時及本院審理時證 述明確（見原審卷㈠第83頁、本院更一審卷第130頁）。另 本案活動完成後，經許主冠、吳盈慧多次交涉，被告均無法 提出任何單據作為風箏協會會計核銷之憑證等情，復據證人 許主冠於偵查中及原審時證述屬實（見他字卷㈡第66頁、第 67頁，原審卷㈠第86頁），核與原審勘驗檢察官依法對被告 使用之行動電話實施通訊監察結果顯示：「（97年7月3日11 時43分44秒）吳盈慧（以下簡稱吳）：喂。梁鈺蓉（以下簡 稱梁）：你好。吳：鄉長，盈慧啦。抱歉抱歉，你在開會喔 ？梁：沒關係。吳：不、不，跟你感謝啦，因為下來了，我 已經收到了。梁：喔、喔。吳：另外就是說，因為我有和會 計師聯絡啦，會計師的意思是說，『那個30的部分，你若有 單據，你就給我，他這樣來沖，他覺得這樣比較安全，也比 較合理一點啦』。梁：嗯、嗯。吳：這個是這件事，另外一 件事就是說，我現在在安排這個臺北縣政府文化局主秘，他 現在要拜訪各各鄉鎮市啦，他最主要就是要瞭解說每個鄉鎮 市長，他對我們在地的期待是什麼啦，看他這邊可以協助什 麼，他這個部分是幫縣長先來跑的啦，所以我就在想說，因 為他現在的時間，他只給我兩天的時間啦，他是喬7月17日 的下午，看你有沒有空安排他到你那邊去？梁：我目前17號 還不知道行程。吳：喔，你還不知道行程，好啊，好啊，他 現在安排的時間就是7月17號下午兩點。梁：我回去才可以 看。吳：好啊，你回去看一下行程，差不多1小時的時間， 這樣子。梁：好。吳：好，OK」等對話內容相符（見97年度 聲監字第172號影卷、他字卷㈠第174至187頁、原審卷㈢第1 57頁背面至158頁）。被告既已自承有收受上開30萬元，且 依其法定職務權限，對於辦理本案活動之相關事務，具有指 揮監督之權，並負責批核相關公文、決定重要事項及代表公 所簽約，詎一再邀請風箏協會之許主冠、吳盈慧投標本案活 動，進而要求許、吳2人於結標前另行交付招標公告及採購 契約中未列明之30萬元款項予其本人，又未就此筆大額款項 書立簽收單據，事後亦無法提供任何單據供許主冠、吳盈慧 作為風箏協會之會計核銷憑證，顯見被告當時純係對於其指 揮監督暨批核、決定本案活動相關事宜及簽訂採購合約之職 務上行為，向許主冠、吳盈慧要求賄賂，進而收受渠等所交 付之賄賂，而許主冠、吳盈慧亦係對於被告上開職務上行為 ，交付賄賂予被告本人，堪認上開30萬元款項與被告就本案 活動之職務上行為間，具有對價關係。 ㈤至證人許主冠、吳盈慧自調詢時起，歷經偵查、原審、前審 ，迄本院審理時止，雖一再陳稱渠等係因被告保證可另製單 據核銷上開30萬元，致誤認該筆款項係得標廠商應繳納予石 門鄉公所之行政費用，始陷於錯誤交付該筆款項予被告云云 ，然被告與許主冠、吳盈慧之間，關於交付上開30萬元之原 因、時機、場合、過程、結果等項，均與一般正常繳納行政 規費或給付契約款項之情況迴異，許主冠、吳盈慧身為風箏 協會及緯羅公司負責人，又具有長年舉辦風箏節活動之豐富 經驗，衡情實不可能誤認該筆款項係石門鄉公所得就本案活 動開立核銷單據之行政費用，再依證人許主冠於調詢時證稱 ：被告提及本案活動標案要收取標案金額360萬元的1成即36 萬元，作為「行政費」，伊當場表示金額太高，不願參加， 被告即表示辦理風箏節期間會常有縣府長官來視察，需要招 待餐宴、致贈禮品，作好關係，但「這些錢無法報銷」，所 以必須從得標廠商處拿1筆錢來支應，如認36萬元金額太高 ，願意只收30萬元等語（見他字卷㈡第55頁），偵查中證稱 ：被告告知伊10萬元行政費用係供支付加班費及鄉公所開銷 ，又表示需要很多交際應酬費用，須於風箏節活動送禮、請 客（見他字卷㈡第65頁），原審時證稱：被告要求伊於開標 前交付該款項，在時間點上，伊亦覺不安、很怪，且恐遭疑 係行賄，然被告打電話希望開標前一天把錢送到辦公室，伊 當時已與選手約妥時間，恐騎虎難下，雖有得標信心，但亦 有不安，希望交付30萬元減少得標變數，或避免得標後與鄉 公所配合產生問題，並認款項係供風箏節活動宴客、購買禮 物之用，且伊對風箏節活動亦有感情，因此始決意給付等語 （見原審卷㈠第76、81、82、83、96、97頁），暨證人吳盈 慧於偵查時證稱：伊在開標前幾天接到被告電話，被告表示 行政費用為30萬元，因為在活動期間需要做許多公關，當時 伊認為行政費用應該是在得標後才處理，怎麼會在招（開） 標前提及，且是否因公告上10萬元不足，尚需再追加30萬元 ，因石門鄉有很多派系，有反對舉辦風箏節活動者，伊能理 解被告需要金錢安撫很多人，故被告表示希望在結標前將此 筆費用交予其本人時，伊雖覺得不妥，但被告在溝通過程中 很熱情，想將石門產業拉起來，伊又認為風箏協會一定可獲 選得標，乃先將「行政費」交予被告，使被告方便處理事情 等語（見他字卷㈡第88頁），原審時證稱：伊知道本件標案 之招標公告預算金額360萬元，細項說明行政雜支費10萬元 ，且伊曾去電詢問承辦單位，確認行政費用意、用途及有無 單據，當時承辦人稱行政費用之數額固定為十萬元，投標時 提出之計畫書針對經費使用部分有先列出細項明細，但不可 能在計畫書內列出30萬元給被告，（行政費用10萬與鄉長向 你說的行政費用是否相同？）不同，被告說的不是行政費用 ，她是說需要有些費用，因為舉辦過程中有長官要來，或鄉 內要做打理等語（見原審卷㈠第55、57、65頁），並參諸上 開原審勘驗通訊監察結果：「吳盈慧（以下簡稱吳）：喂。 梁鈺蓉（以下簡稱梁）：你好。吳：鄉長，盈慧啦。抱歉抱 歉，你在開會喔？梁：沒關係。吳：不、不，跟你感謝啦， 因為下來了，我已經收到了。梁：喔、喔。吳：另外就是說 ，因為我有和會計師聯絡啦，會計師的意思是說，那個30的 部分，你若有單據，你就給我，他這樣來沖，他覺得這樣比 較安全，也比較合理一點啦。梁：嗯、嗯。……」，益見許 主冠、吳盈慧當時均明知上開30萬元款項與石門鄉公所辦理 本案活動之行政費用完全不同，被告亦不可能開立單據供風 箏協會報帳核銷，卻仍決意私下交付該筆款項予被告本人， 且未要求被告出具任何簽收單據為憑，自難認渠等有何誤認 該筆款項性質或陷於錯誤而交付該筆款項之情事。至渠等事 後要求被告提出單據之舉，依上開通訊監察譯文內容觀之， 僅係為處理風箏協會內部會計核銷事宜而已，尚不得執此反 推渠等事前有何誤認上開30萬元為本案活動行政費或被告有 保證可提出單據供風箏協會核銷之情事。是許主冠、吳盈慧 關於此部分之證述，尚無從援為認定本案犯罪事實之基礎， 附此敘明。 ㈥綜上所述，被告為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之人員，卻利用辦理本案活動之機會，基於 對其職務上行為收受賄賂之犯意，向風箏協會負責人許主冠 、吳盈慧要求30萬元賄賂，並收受該賄賂，許主冠、吳盈慧 亦基於對被告職務上行為交付賄賂之意思，依被告要求，於 上述時、地，交付該30萬元之賄賂予被告本人等節，應堪認 定。 二、對被告辯解不採之理由： ㈠被告於本院準備程序時，雖矢口否認有收受上開30萬元款項 ，辯護人亦據以辯謂許主冠、吳盈慧、林惠婷就此部分證述 情節有若干可疑齟齬之處，惟被告嗣於本院審理時業已坦承 有收受該筆款項（見本院更一審卷第119頁背面、第132頁背 面、第224頁），改辯稱：伊收受上開款項與自身職務無關 ，該筆款項係緯羅公司贊助伊個人之公關費，供作安撫地方 反對舉辦本案活動人士、招待長官及宴飲、贈禮之用云云。 ㈡辯護人為被告辯護稱： ①許主冠、吳盈慧歷次證述渠等交付上開30萬元款項予被告， 並無行賄意思，亦未賄求任何行為，被告對於風箏協會是 否獲選得標，並無任何法定職務權限，其結果係由評選委員 合議決定，更非被告所能左右，許主冠、吳盈慧既具有舉辦 風箏節活動之專業能力與豐富經驗，且深具信心可以獲選得 標，渠等交付上開30萬元款項自非得標之代價，兩者間並無 何等對價關係。 ②許主冠證稱其於得標當日在石門鄉公所秘書辦公室內，曾向 該公所主計及總務人員詢問行政費是否包括被告收受之上開 30萬元一事，倘許主冠、吳盈慧係基於行賄意思交付該筆款 項予被告，豈有可能公然向石門鄉公所人員提及此事！ ③一般行賄者不可能向收賄者要求單據，收賄者亦不可能出具 單據予行賄者，許主冠、吳盈慧既要求被告就上開30萬元出 具單據，足見渠2人確無行賄意思。 ④許主冠於本院審理中已證述其交付上開30萬元款項係為避免 日後發生行政干擾，本案活動尾款遭石門鄉代會決議延後6 個月撥付，即為行政干擾等情，且被告對於許主冠、吳盈慧 協助辦理本案活動，已心存感激，自不可能對渠等作何等行 政干擾。是許主冠、吳盈慧交付上開款項予被告確無行賄意 思。 ㈢惟查： ①被告當時係對於其指揮監督暨批核、決定本案活動相關事宜 及簽訂採購合約之職務上行為，向許主冠、吳盈慧要求交付 上開30萬元款項，進而收受許、吳2人交付之該筆款項等節 ，已如上述，其要求及收受該筆款項自與其職務上行為有關 ，許主冠、吳盈慧依其要求交付該筆款項，亦係針對被告就 本案活動之上開職務行為而為，此觀諸許主冠於原審及本院 審理時一再證稱：伊與吳盈慧交付上開30萬元予被告之考量 ，係確保本案活動能順利進行，並於舉辦過程中避免發生行 政上困擾及減少變數，冀求風箏協會得標成為本案活動承辦 廠商後，石門鄉公所不會改變態度予取予求等語自明（見原 審卷㈠第83頁、本院更一審卷第130頁），是上開30萬元款 項與被告就本案活動之職務上行為間，確具有對價關係；至 許主冠、吳盈慧一再證述渠等並無行賄意思，亦未賄求任何 行為云云，乃係憚於自陷行賄問題所致，並不足取；再依被 告事後完全無法提出任何單據供許主冠、吳盈慧核銷風箏協 會帳目觀之，其所謂公關費、安撫地方派系、招待長官及宴 飲、贈禮云云，純係一時搪塞許、吳之說詞，顯不足取。另 本案活動之採購係採限制性招標公開評選方式辦理，投標廠 商是否獲選得標，固由評選小組共同決定，惟辦理本案活動 ，非僅有得標與否一環，被告依其法定職務權限批核相關公 文、決定重要事項及代表石門鄉公所簽約等職務上行為，尤 占有重要地位，自不得僅以被告無法左右風箏協會是否得標 ，即認被告非對於職務上行為收受上開30萬元款項。 ②許主冠證雖稱其於得標當日在石門鄉公所秘書辦公室內，曾 向該公所主計及總務人員詢問行政費是否包括被告收受之上 開30萬元云云（見原審卷㈠第79頁），惟石門鄉公所秘書朱 英濱、主計主任潘莉娟、觀光課長劉明博等人於原審時均證 稱並未聽聞許主冠當時有提及該筆行政費30萬元之事項等語 （見原審卷㈠第145頁，原審卷㈡第23頁背面、第63頁）， 許主冠此部分所述是否屬實，顯非無疑，自難憑採。 ③一般行賄與收賄者之間，固不可能要求或出具簽收款項之單 據，然本案許主冠、吳盈慧係事後要求被告提出其支用上開 30萬元款項之單據，以供風箏協會報銷帳目，此與賄款簽收 單據之性質迥然有別，自無從憑此推論許、吳2人並無行賄 意思。 ④許主冠於本院審理中提及本案活動尾款遭石門鄉代會決議延 後6個月撥付一事，僅係列舉其所謂行政干擾之其中1項事由 而已（見本院更一審卷第131頁背面、第132頁），此觀諸其 接續證稱：「例如說會用很多行政的方式讓風箏節的舉辦過 程很辛苦，例如說他們挑一些小毛病，扣這個款、扣那個款 之類的，會造成很多困擾，就擔心這些事情」等語自明（見 本院更一審卷第132頁），足見許主冠、吳盈慧仍有顧慮來 自石門鄉公所之行政干擾，並有對被告行賄之動機，尚不得 僅以被告事後對渠2人心存感激，即謂雙方不可能有行賄及 收賄之情事。 ⑤被告暨辯護人於本院準備程序時，雖依循斯時被告否認收受 上開30萬元款項之辯解提出若干辯詞，然被告確有收受該筆 款項，已認定如上，且被告嗣於本院審理時亦迭次坦承有收 受該筆款項，上開辯詞所指，經本院論述如前，或尚與常情 無違，或僅係臆測質疑，或已失其所據，本院爰不再逐一細 論。 ㈣綜上，被告暨辯護人所辯各節，均屬事後卸責之詞，要無足 採。 三、被告聲請調查證據不予調查之理由： 被告暨辯護人於本院準備程序中雖具狀聲請履勘風箏協會○ ○○鄉○○○路線平日上班時段車程時間為何，以釐清吳盈 慧、林惠婷所證當日駕車前往石門鄉公所之情節可採（見本 院更一審卷第163頁）。然吳盈慧確有於96年9月11日上午搭 乘林惠婷駕駛車輛前往石門鄉公所投標及交付賄款予被告， 被告亦自承有收受該筆款項，業如上述，此部分事證已明， 本院爰不再調查此部分證據。 四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告暨辯護人所辯各節，均 不足採，被告犯行洵堪認定，應依法論科 五、論罪： 查被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之人員，其對於職務上之行為收受賄賂，核其所為， 係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員不違背職務收 受賄賂罪，其要求賄賂之前階段行為，應為收受賄賂之後階 段行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告所為涉犯同條 例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪名 ，然被告並未向許主冠、吳盈慧施用詐術，許、吳2人亦非 陷於錯誤而交付上開30萬元款項，已如上述，公訴意旨就此 容有誤會，惟被告向許主冠、吳盈慧要求及收受渠2人所交 付該筆款項之基本社會事實仍屬同一，本院爰在同一起訴事 實範圍內，變更起訴法條。被告暨辯護人雖謂公務員利用職 務上機會詐取財物與公務員對於職務上之行為收受賄賂兩罪 ，其「社會事實與自然事實」均非同一，檢察官於起訴書中 亦未記載被告不違背職務收受賄賂之基本事實，應認本案就 收受賄賂部分未據起訴，法院基於「不告不理原則」，應不 得變更起訴法條云云。然法院之審判，固應以起訴之犯罪事 實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事 實，適用法律，而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因 事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非 謂全部事實均須一致，申言之，起訴書所指之罪名，對於審 判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之 程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定 事實，變更檢察官所認之罪名，予以適用刑罰，又貪污治罪 條例第5條第1項第3款之「職務上之行為收受賄賂」，係以 公務員就其職務上行為收受金錢或財物為其成立要件，同條 第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，則係公務員利用職 務上機會，假冒其具有該項職權，以積極作為致他人陷於錯 誤，或消極利用他人之錯誤而詐取財物，因該兩罪俱係具公 務員身分之人，以不法手段領得財物為其構成要件之主要事 實，其客觀構成要件之主要事實雷同，僅因行為人不法領得 之原因有所不同而已，且就被害人而言，其交付財物之目的 均屬相同，僅其就行為人有無職務上之權力認知有所不同而 已，自得變更起訴法條（最高法院105年度台上字第1815號 、103年度台上字第2948號、103年度台上字第722號刑事判 決意旨參照）。本案起訴書之犯罪事實欄內，既已載明被告 向許主冠、吳盈慧要求及收受渠2人所交付上開30萬元款項 之基本社會事實，應認兩者主要事實雷同，揆諸上開說明， 自得變更起訴法條逕予審判，被告暨辯護人此部分所指，尚 不足取。 六、撤銷改判之理由： ㈠原審對被告論罪科刑，固非無見，惟未究明被告並未向許主 冠、吳盈慧施用詐術，許、吳2人亦非陷於錯誤而交付上開 30萬元款項，即遽認被告成立貪污治罪條例第5條第1項第2 款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，尚有違誤，且刑法 第38條之1有關犯罪所得沒收之規定，業於104年12月30日修 正公布，並於105年7月1日起施行，依同法第2條第2項規定 ，應溯及適用新法，原判決未及適用該等相關規定，就被告 犯罪所得諭知沒收，亦有未洽。被告上訴以前詞否認犯罪， 固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應 由本院撤銷改判。 ㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告時任石門鄉長，非但未能 以地方首長身分為民表率，反利用辦理本案活動機會，對於 其職務上行為，向投標廠商要求賄賂，進而收受該賄賂，非 但破壞官箴，更損害全體公務員及政府機關廉潔之形象，所 為殊值非難，兼衡其素行、智識程度（高中畢業）、家庭經 濟狀況（小康）及犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第 17條、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權5年，以資懲儆 。 ㈢查被告行為後，刑法業經總統於104年12月30日修正公布， 並於105年7月1日施行，其中修正第2條第2項：「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38 條之1第1項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但 有特別規定者，依其規定」、同條第3項：「前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」 ，貪污治罪條例亦配合於105年6月22日修正公布，並於同年 7月1日起施行，將第10條第1項：「犯第四條至第六條之罪 者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被 害人」、第3項：「前二項財物之全部或一部無法追繳時， 應追徵其價額，或以其財產抵償之」等規定刪除，是關於犯 貪污治罪條例之罪之沒收，應回歸刑法規定處理。本案許主 冠、吳盈慧交付予被告之上開30萬元款項，為被告犯上揭公 務員不違背職務收受賄賂罪所得之財物，尚未扣案，且屬被 告所有，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第3款 、第17條，刑法第11條前段、第37條第2項、第38條之1第1項、 第3項，判決如主文。 本案經檢察官呂光華到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 12 月 15 日 刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓 法 官 胡宗淦 法 官 王屏夏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱鈺婷 中 華 民 國 105 年 12 月 15 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 貪污治罪條例第5條 有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千 萬元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。