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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 105年度上更(一)字第27號 上　訴　人 即　被　告　邱世忠 選任辯護人　袁健峰律師 　　　　　　黃冠瑋律師 　　　　　　蕭仰歸律師 上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院101 年 度訴字第627 號，中華民國103年3月31日所為之第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第21177號），提 起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 邱世忠犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，處有期徒刑伍年 陸月，褫奪公權叁年。 事 實 一、邱世忠綽號「砲忠」，係臺北市政府警察局中正第二分局（ 下稱中正二分局）偵查隊偵查佐，於民國99年11月 9日時兼 任代理小隊長，係依法令服務於臺北市政府所屬之中正二分 局，為具有法定職務權限之公務員。緣臺灣臺北地方法院檢 察署（下稱臺北地檢署）檢察官指揮中正二分局擴大偵辦林 柏州等人涉嫌違反組織犯罪防制條例案件（業經檢察官以99 年度偵字第25502、27850號為不起訴處分確定，下稱林柏州 組織案），於99年11月 9日兵分多路進行搜索，其中由協辦 之中正二分局偵查隊小隊長林進文在林柏州之女林冠銀位於 臺北市○○區○○路○○○巷○○號5樓之9 住處內執行搜索時， 扣得林冠銀所有之土地開發資料、匯款單據、借據、支票及 以銀行白色紙束帶所捆成之現金四捆共新臺幣（下同）40萬 元（均為仟元紙鈔，每捆10萬元，下稱扣案現金）等物品； 林進文將其所扣得含扣案現金在內之扣押物帶回中正二分局 偵查隊清點後，先交由與邱世忠同一小隊之偵查佐許國英核 對與扣押物品目錄表相符後，許國英再轉交予邱世忠收受保 管，由邱世忠處理後續將林柏州組織案移送臺北地檢署檢察 官偵查之業務。詎邱世忠明知連同扣案現金在內之所有證物 須隨案移送臺北地檢署辦理贓證物入贓物庫之例行相關程序 ，不得擅自挪用，且因檢察官特別囑付林柏州組織案涉及甚 廣，近日會有調查員前去分局調取相關證物，暫時不需立即 將扣案證物送交地檢署贓物庫，認有機可乘，於99年11月30 日下午 1時17分許，與曾向其提供辦案線索（俗稱「線民」 ）、綽號「小日本」之張兆漢通話中，因張兆漢向其商借款 項，其明知上開扣案現金乃其保管之扣押物，竟意圖為自己 不法之所有，基於侵占職務上持有非公用私有財物之犯意， 於99年11月30日下午1時17分至99年12月2日中午12時33分間 之某時，在中正二分局偵查隊辦公室，將其職務上所持有之 非公用私有財物即扣案現金中之20萬元，易持有為不法所有 ，挪作私用而侵占入己，借予張兆漢，邱世忠並再三表示「 下月初要移送，不能拖欠，十日後須歸還30萬元」等語，惟 張兆漢因資力不足僅陸續給付20萬元。邱世忠迄於99年11月 22日始將其保管之林柏州組織案扣押物存入中正二分局證物 室，於100年4月28日依臺北地檢署檢察官發函指示，通知林 冠銀至中正二分局取回扣案現金及部分證物，並於同年8月1 日始將林柏州組織案未先發還之其他扣案證物送入臺北地檢 署贓物庫。因張兆漢另案違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣板橋地方法院檢察署（現為臺灣新北地方法院檢察署）檢 察官指揮臺北市政府警察局萬華分局實施通訊監察，於監聽 過程中得知張兆漢疑為購毒而向邱世忠借款，始查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局函送臺北地檢署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序之證據能力部分 一、證人張兆漢、周怡菁於警詢時所為之陳述，為被告以外之人 於審判外所為之陳述，既經上訴人即被告邱世忠及其選任辯 護人否認其等上開陳述之證據能力，依刑事訴訟法第159 條 第1 項規定，自無證據能力，但得作為彈劾其他證言證明力 之依據。 二、按被告犯罪後對人透露犯罪行為之語，不失為審判外之自白 ，苟與事實相符，非不得採為證據（最高法院著有30年上字 第1552號判例可參）。次按被告在審判外之自白，原不以有 其陳述之筆錄或書面為唯一之證明方法，被告犯罪後對人透 露犯罪行為之語，亦不失為審判外之自白，從而被告以外之 人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中，轉述其聽 聞自被告向其自白犯罪經過所為之陳述，或於偵、審中為此 轉述者，本質上即與被告在審判外之自白無殊，至其證據能 力有無之判準，除原始陳述者即被告之陳述應先受刑事訴訟 法第156條第1項自白法則之規範外，鑒於該被告以外之人所 轉述者為屬不利於被告之傳聞供述，故在類型上，此之供述 必以經被告之言詞或書面予以肯認者，始得為證據，若被告 未有肯認該陳述，則須有可信之特別情況，或已經給予被告 充分詰問之適當機會，以確保該陳述之真實性，方具證據之 適格（最高法院 102年度台上字第5052號判決意旨參照）。 本件張兆漢於偵查及原審之證詞，係就其向被告借款及聽聞 被告告知有30萬元之公款可以出借等親身所經歷、聽聞之事 實而為陳述之第三人，係以其親身見聞之實際經驗為基礎之 證述，而關於聽聞被告所述之內容部分，性質上則屬被告於 審判外所為不利於己之陳述，又非不當方法所取得，且與事 實相符（詳後述）；而被告於偵訊及本院審理時亦多次供承 ：「（問：你借張兆漢錢時，有無跟他說這是公款？）我有 這樣子講」（見他字卷第109 頁）、「（問：依據通訊監察 紀錄所示，99年11月30日，你與張兆漢對話．．．〈按：內 容詳下列之通訊監察譯文〉，30萬你月初要移送，這是何意 ？）我當初佯稱這是我的公費」、「我跟張兆漢講這是公款 一定要還給我」（見本院卷㈠第140 頁反面）等語，即被告 已於偵、審中肯認自己在表示有30萬可借，而交付20萬元給 張兆漢時，確曾告知張兆漢這筆借款是公款乙情，則依上開 判例及判決意旨，張兆漢於偵、審中相關之證述，業經被告 肯認，並於原審給予被告及其辯護人詰問張兆漢之機會，自 有可信之特別情況，而得做為證據。 三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、被告及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就 前揭張兆漢、周怡菁警詢之證述外，對本件卷內被告以外之 人於審判外之陳述，均表示不爭執（見本院卷㈠第24頁）， 經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵 ，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。 四、再按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲 請核發通訊監察書所取得之錄音內容，為實施刑事訴訟程序 之公務員依法定程序取得之證據。又於本案依法定程序執行 通訊監察中偶然獲得之另案證據，其並非實施刑事訴訟程序 之公務員因違背法定程序所取得之證據。此種情形，應否容 許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。基於與 「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案通訊監 察亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪 ，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記 載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲 得之資料作為另案之證據使用（最高法院 101年度台上字第 1383號判決意旨參照）。本案相關之通訊監察，係因證人張 兆漢所涉另案違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方 法院（現為臺灣新北地方法院）就張兆漢所使用之門號0000 000000號行動電話所核發之99年度聲監字第1261號通訊監察 書，於執行機關即臺北市政府警察局萬華分局執行通訊監察 過程中，偶然發現被告邱世忠所涉本件貪污犯行，已據本院 調閱臺灣板橋地方法院99年聲監字第871號、100聲監字第30 1 號等相關卷宗核閱無誤，並有相關通訊監察書、情資資料 等附卷可稽（見本院不得閱覽卷），依上開說明，本案相關 之通訊監察內容，基於「另案扣押」相同之法理及善意例外 原則，且被告本件所涉貪污犯行，亦屬修正前通訊保障及監 察法第5 條第1項第1款規定得受監察之犯罪，自應容許為證 據使用而具證據能力。至於通訊保障及監察法雖於103年1月 29日修正公布關於另案監聽之相關規定，惟本案之通訊監察 係依據法官於103年6月29日通訊保障及監察法修正條文施行 前依法核發之通訊監察書實施之通訊監察所取得，自不因修 法後之規定影響本案關於通訊監察譯文之證據能力。 五、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由： 訊據被告固坦承中正二分局偵查隊在林柏州組織案中查扣40 萬元現金後，由其負責保管含現金在內之所有扣押物，其亦 曾於查扣40萬元現金後，借款20萬元予張兆漢，雙方並約定 張兆漢需在十日後返還30萬元，張兆漢最後僅返還20萬元， 及林冠銀向檢察官聲請後，於100年4月28日親自到中正二分 局領回扣案現金等事實，惟矢口否認有何侵占職務上持有之 非公用私有財物犯行，辯稱：我確實沒有使用扣案的40萬元 ，借款給張兆漢的錢是我向大舅子周世迪借的，當時我在電 話中會跟張兆漢說這筆錢是公款，是怕他不還錢，才會說錢 是公款，張兆漢在做骨董生意，他說要去大陸買玉，利潤很 好、可以賺一倍，我說你既然有賺錢要分利潤給我，所以才 會有借20萬、還30萬之說法，後來張兆漢從大陸回來並沒有 如預期賺到那麼多錢，所以他只有還我本金20萬元，且借20 萬元拿30萬元，多的10萬元是利潤而不是利息云云。惟本院 依下列證據，認定被告確有為侵占職務上持有之非公用私有 財物之犯行： （一）中正二分局偵查隊確實在執行林柏州組織案之搜索勤務時 ，查扣現金40萬元後交由被告保管，被告與線民張兆漢間 往來密切─ １．經查，中正二分局偵查隊於99年11月 9日依臺北地檢署檢 察官指揮偵辦林柏州組織案，在林冠銀位於臺北市○○區 ○○路○○○巷○○號5樓之9 住處扣得林冠銀甫自銀行提領、 以10萬元為一綑由紙束帶綑覆之現金40萬元等證物，其中 現金40萬元係搜索結束後，由林進文帶回至中正二分局清 點，將其交給許國英，囑其再轉交同小隊之代理小隊長即 被告乙情，除據被告自始坦承在卷外，並經證人林冠銀、 證人即當日執行搜索林冠銀住處勤務之中正二分局偵查隊 小隊長林進文、證人即中正二分局偵查佐許國英等人分別 於警詢、偵訊、原審及本院審理時證述在卷（林冠銀部分 ，見臺北地檢署 101年度他字第8582號偵查卷【下稱他字 卷】第89頁正反面、第103頁至第104頁，原審卷第131 頁 至第133 頁反面，本院上訴審卷第80頁至第84頁，本院卷 ㈡第3頁反面至第4頁；林進文部分，見他字卷第32頁至第 33頁、第34頁正反面，第106頁至第107頁、第111 頁，原 審卷第134頁至第137頁反面，本院卷㈠第107頁至第108頁 反面；許國英部分，見他字卷第35頁至第37頁、第158 頁 至第159頁，原審卷第138頁至第141 頁），復有臺北地檢 署99年3月10日北檢玲騰字第17361號指揮書、中正二分局 刑事案件移送書（稿）、中正二分局扣押物品清單、中正 二分局搜索扣押筆錄、中正二分局扣押物品目錄表、臺灣 臺北地方法院99聲搜字第1662號搜索票等附卷可稽（見他 字卷第 5頁至第16頁）。是林柏州組織案所查扣之現金40 萬元在發還林冠銀前，係由被告負責保管之事實，首堪認 定。 ２．又被告於警詢、偵訊及原審時多次陳稱：張兆漢是我的線 民，也是我的朋友，他一陣子就會到分局偵查隊來找我， 我需要線索就會找他，他提供過多次毒品及竊盜案的線索 等語（見他字卷第41頁、第108頁，101年度偵字第00000 號卷【下稱偵字卷】第7頁，原審卷第195頁）；張兆漢亦 於偵訊時表示自己確實有提供辦案線索給被告等語（見他 字卷第105頁、第110頁）。而證人即與被告同為中正二分 局偵查隊之林進文於警詢、偵訊時亦證稱：我本身不認識 張兆漢，但我知道他常來辦公室找邱世忠碰面等語（見他 字卷第33頁、第107 頁），可認被告斯時確實與張兆漢過 從甚密。 （二）張兆漢於被告保管扣案現金後，原向被告借款35萬元，被 告應允出借20萬元，並提出必須於十日後還款30萬元、不 能拖欠之要求，張兆漢最後僅給付20萬元，且被告出借之 20萬元確為前述扣案現金40萬元中之20萬元─ １．次查，綽號「小日本」之張兆漢，因涉嫌違反毒品危害防 制條例案件，經聲請法院准許後對其使用之門號00000000 00號行動電話進行通訊監察，得知其與被告使用之門號00 00000000號行動電話間，於99年11月30日有下列對話： （99年11月30日下午1時17分） 「Ｂ（即被告）：喂。 Ａ（即證人張兆漢）：你在辦公室？ Ｂ：對。 Ａ：我跟你講臨時變掛。 Ｂ：你講。 Ａ：錢可不可給老闆用？ Ｂ：他划不來。 Ａ：對。 Ｂ：他錢什麼時候給？ Ａ：他要借35。 Ｂ：我那有35。 Ａ：嗯。 Ｂ：錢什麼時候還？ Ａ：10天啊。 Ｂ：反正我【30】而已，多的你要負責。 Ａ：你那邊有多少？ Ｂ：30，我【月初就要移送】。 Ａ：你是幾號要用？ Ｂ：10號。 Ａ：我如果拿30呢？ Ｂ：你票要怎開，20就開30，那30要怎開呢，票會過嗎 ？ Ａ：一定會過。 Ｂ：30票要開多少？ Ａ：20就開30，那30就開45。 Ａ：對。 Ｂ：45含本。 Ａ：我知道，我弄的好，也有你。 Ｂ：你要控制好。 Ａ：我知道。 Ｂ：【不能拖到】喔。 Ａ：我知道。」（見他字卷第132-1頁）。 被告與張兆漢均不否認上開通訊監察譯文係其等間之對話 ，由上開通話內容清楚可知：是張兆漢於99年11月30日主 動向被告開口借錢，原本要借35萬元，被告表示自己哪有 35萬元可以借人，但被告於同一通電話中隨即改口詢問張 兆漢借款後多久可還錢？表示手邊有30萬元可以出借，但 要付利息，且必須開票，並強調因月初要「移送」，張兆 漢不能拖欠等語，有上開通訊監察譯文在卷可稽（見他字 卷第132-1 頁）。被告於雙方對話當時，從「我哪有35萬 元可借」回絕張兆漢，突然轉變為表示其有30萬元可以出 借，但詢問張兆漢多久可以還款等語，佐以上開林柏州組 織案之扣案現金係在被告個人保管中尚未存放至中正二分 局證物室，可見被告所稱之「移送」顯與其表示可以出借 之30萬元有關。 ２．又張兆漢於檢察官偵訊時具結證稱：我於99年11月間去大 陸前，有打電話跟邱世忠借20萬元，他叫我一定要還錢， 他說這是公款，邱世忠有要求利息，10天內要還30萬元， 我陸陸續續有還，到去大陸前還差2、3萬元，我託朋友拿 給他，我只有把本金還給邱世忠，利息後來沒有付，因為 時間緊迫，周轉不過來，邱世忠有催我，但我不理他，他 有問我利息是否還得出，我說我儘量，他說他有把我還給 他的錢部分拿去買電腦，所以利息一定要還他，我是到邱 世忠分局的辦公室向他拿20萬元，是用公文牛皮紙袋裝二 捆以銀行白色束帶捆好之現金各10萬元，他有跟我說要儘 快還他等語（見他字卷第105頁至第106頁）；其於原審審 理時亦證稱：99年11月間我向邱世忠借20萬元，他有跟我 說錢是公款，要我儘快還，當初邱世忠有講要利息10萬元 ，但我付不出利息，我於警詢中稱邱世忠先跟我透露他有 扣押一筆贓款，我才開口向他借錢的陳述是實在的，我之 前就有先問邱世忠有沒有錢借我，後來他才跟我講有一筆 公款可以借我，我找邱世忠拿20萬元時，他是用一個牛皮 紙的公文封裝，在他的辦公室裡面拿給我，這筆20萬元是 兩綑用束帶捆住的鈔票，我在99年12月30日前把錢還清等 語（見原審卷第127頁至第129頁），其前後證述與前揭通 訊監察譯文互核相符。被告於偵訊、原審及本院審理時亦 坦承：我有借給張兆漢20萬元，有跟他說這是公款等語（ 見他字卷第109頁，原審卷第195頁，本院上訴審卷第 142 頁反面，本院卷㈠第140頁反面，本院卷㈡第9頁正反面） 。足見被告確曾於中正二分局偵查隊員在林冠銀住處查得 扣案現金後，於99年11月30日下午 1時17分通話後至99年 12月2日中午12時33分前（見下述３部分之通訊監察譯文 ）之某時，在其辦公室內，出借扣案現金中之20萬元予張 兆漢，並向張兆漢表明這20萬元是公款，一定要在十天後 歸還，不能耽誤之事實，亦可認定。 ３．證人張兆漢與被告為上開通話後，另與其友人有下列通話 ： ⑴99年12月2日中午12時33分─ 「… Ａ（張兆漢）：…，錢你不用擔心。 Ｂ（某男子）：你有拿到嗎？ Ａ：就是跟炮忠（指被告）拿。 Ｂ：跟他拿還這麼貴。 Ａ：他知道我要幹嘛，你拿划不來，【我跟他借20萬 10天，平均每天1萬利息】。 Ｂ：喔…」（見他字卷第136頁）。 是由此可證，張兆漢最遲於此時已向被告借得20萬元，從 而，本院認定被告交付20萬元予張兆漢之時間係99年11月 30日下午1時17分後至同年12月2日中午12時33分前之某時 ，地點則是中正二分局偵查隊辦公室。 ⑵99年12月30日晚間9時49分─ 「Ｂ（林欣誼）：喂？ Ａ（張兆漢）：喂，欣誼哦。 Ｂ：怎樣？ Ａ：我跟你講一件不太好的事情。 Ｂ：什麼事？ Ａ：我剛才不是去【回帳】嗎？ Ｂ：嗯。 Ａ：其實我跟眼鏡拿這次要回人家13萬。 Ｂ：嗯。 Ａ：我本來是想說回這個錢，是【回當初我們跟人家 借的母金】啦。 Ｂ：嗯。 Ａ：這樣就好，剩下10萬我再跟他就對了。 Ｂ：嗯。 Ａ：唉..結果拖不住。 Ｂ：那要怎辦？ Ａ：唉。 Ｂ：你是什麼意思？ Ａ：我是不是應該還人家（按：指被告）30萬？30萬 我們現已還人家20萬。 Ｂ：嗯。 Ａ：20是我們當初借的本金嘛。 Ｂ：嗯。 Ａ：那本來我想說20，剩下10萬是他賺的嘛，我再慢 慢跟他講就好。 Ｂ：嗯。 Ａ：結果不是我想的那麼簡單。 Ｂ：他不要喔？ Ａ：他不是不要，其實他是要，他那個是【公款】妳 知道嘛，他本來有【40萬的公款】。 Ｂ：嗯。 Ａ：他已經用掉10萬塊了。…，就是我要去補的這10 萬塊，妳知道嗎？ Ｂ：嗯。 Ａ：妳懂意思嗎？ Ｂ：那他現在是怎樣？ Ａ：沒有辦法，他現在還是要我們把這10萬塊補齊。 Ｂ：我們還要再去籌這10萬塊喔？ Ａ：妳不要這麼大聲好不好。 Ｂ：是今天晚上要籌到嗎？ Ａ：沒有，是5天，到5號以前。 Ｂ：我想辦法，我幫忙想要不能怎樣？ Ａ：唉。 Ｂ：沒關係沒關係。 Ａ：啊？ Ｂ：一定會有辦法。 Ａ：我不想讓妳老公知道，讓他知道一定在那邊跳的 。 Ｂ：我們先處理，真的沒辦法再跟他講。 Ａ：沒關係，我先想個辦法，我這個朋友他絕對沒有 惡意，他很相信我，他覺得我有這個把握，所以 他先去花10萬塊，妳懂意思嗎？ …… Ｂ：你們當初怎會去借這個錢呢？你沒有賺到對不對 ？ Ａ：妳去問妳老公，都是他在操盤的。 Ｂ：他也沒有賺到對不對？ Ａ：他那有賺到。 Ｂ：對啊。 Ａ：沒賺到還借這種錢。……」等語（見他字卷第14 0 頁正反面）。 上開通話內容亦核與張兆漢前揭於偵審中所證及本院調閱 前揭相關通訊監察譯文卷宗之內容相符。可認張兆漢在99 年12月30日與林欣誼通話時，已還被告20萬元，但因付不 出先前允諾支付之利息而不知如何是好。且被告於警詢、 偵查、原審及本院審理時均坦承的確有向張兆漢表示可以 借30萬元、這筆錢是公款、要求其不能拖欠等，已如上述 ，可見被告若未曾向張兆漢透露其手中保管有40萬元之扣 案公款，張兆漢豈能在與友人林欣誼的通話中直接告知林 欣誼：是公款、本來有40萬的公款等語？衡情，張兆漢對 自己已因涉嫌販毒致所使用的行動電話被檢警進行通訊監 察乙情並不知悉，且與被告認識多年，甚至在電話中提到 付不出利息時還向林欣誼講被告的好話，則足徵被告應確 實有挪用其保管扣案現金中之20萬元並借給張兆漢，並於 借款時要求張兆漢須給付30萬元無誤。 ４．又張兆漢係於99年12月14日出境，於同年月20日返台，有 張兆漢之內政部警政署國人入出境資料一紙在卷可考（見 他字卷第90頁），並非如其於原審審理時所稱「99年12月 30日我從大陸回來」（見原審卷第127 頁反面），即張兆 漢事實上僅出境七天，故其所為關於返台日期部分之陳述 ，或係記憶不清，或係有所隱瞞，然其與被告在99年12月 30日間有下列通話： ⑴99年12月30日晚上8時58分─ 「Ａ（張兆漢）：等一下過去。 Ｂ（被告）：好。」 基地台位置在臺北市○○區○○路○段00巷000號9樓（ 見他字卷第140頁）； ⑵99年12月30日下午9時28分─ 「Ｂ（被告）喂。 Ａ（張兆漢）：喂，下來吧。 Ｂ：好。」 基地台位置在臺北市○○區○○路○○號12樓屋頂（見他 字卷第140頁）。 即在99年12月30日晚間，張兆漢與被告聯絡後，曾至中正 二分局外找被告見面，由上開通訊監察譯文及基地台位置 得以證明，張兆漢與被告見面後，隨即於同日晚上 9時49 分撥打林欣誼之行動電話與其有上開通話，亦有前揭通訊 監察譯文在卷可憑，堪認張兆漢至遲於99年12月30日晚上 9 時28分與被告見面後，已償還其向被告借得之20萬元。 至於證人張兆漢在電話中開口向被告借款的時間係99年11 月30日下午 1時17分開始通話後，被告並於該通電話中應 允借款，但被告究竟有無挪用扣案現金中之另10萬元用於 購買電腦等花用，此部分因僅有張兆漢一人之證詞而無其 他佐證，尚無從為不利於被告之認定。 （三）被告借予張兆漢之20萬元確係林柏州組織案查扣之部分現 金─ １．被告及其選任辯護人雖辯稱：被告借給張兆漢的錢是向大 舅子周世迪所借云云。惟查，觀諸被告於警詢時先係供稱 ：張兆漢之前有跟我借過幾萬元，不到10萬元等語（見他 字卷第41頁），於員警提示上開通訊監察譯文後，被告仍 稱：我記得是10萬元等語（見他字卷第41頁反面），待員 警繼續詢問並提示其他證人證述後，被告始改稱：譯文裡 如果是說20萬元，那就是20萬元等語（見他字卷第41頁反 面）。衡以「幾萬元」、「10萬元」與「20萬元」數量差 距非小，金額亦非在少數，被告應無誤認之可能，可見被 告於警詢時有刻意隱匿其將借款20萬元予張兆漢之情。況 倘20萬元借款確實如被告所辯係其向證人周世迪所借得， 被告身為警務人員，對他人詢問此事時有何隱匿之必要？ 足見其上開辯解情虛。 ２．被告在張兆漢初開口借款時立即表示「我哪有35萬可借」 ，被告亦自承其當時月薪為 8萬元（見本院卷㈡第13頁反 面），其出借予張兆漢之20萬元為其月薪之三倍以上；而 證人即被告之舅子周世迪於偵訊及原審審理時復證稱：平 時邱世忠缺小錢時，會來跟我借錢，他之前說要買一把日 本鐵壺，也跟我借 1萬元，被告的錢平常都是我妹妹在管 ，被告是「妻管嚴」，除了零用錢之外沒有什麼多餘的錢 等語（見他字卷第102頁至第103頁，原審卷第39頁、第43 頁反面至第44頁）。衡情，購壺 1萬元即須向親戚調頭寸 ，平時手邊亦僅有零用錢之情形，再參以被告所辯其借予 張兆漢之20萬元是向周世迪所借，已足認被告並無可以一 次出借20萬元給張兆漢之資力，該筆20萬元與被告本身之 財產無關。 ３．被告雖主張其借給張兆漢的20萬元是向周世迪所借，周世 迪亦於警詢、偵訊及原審時證稱：被告有向我借22萬元云 云，惟細觀周世迪之證詞，其於警詢時先係證稱：最近一 次邱世忠跟我借錢，邱世忠進進出出，就幾萬元，最後一 次借錢大約是97、98年間，我跟他最近沒有超過10萬元以 上的借貸等語；經員警再詢問「印象中近二年邱世忠有無 一次來給你借過20萬？」，已提醒周世迪具體之金額後， 周世迪始改稱：「好像有一次他要來借，一開口是30多萬 ，我沒有借他滿額，是借他20萬的樣子」（見他字卷第49 頁）；其於偵訊時又稱：在警方訪談後，我有問我太太， 我太太說應該是在99年11月，有借給被告22萬元等語（見 他字卷第103 頁），可見周世迪之證述，有前後不一之瑕 疵，難以採信。況張兆漢於原審審理時亦證稱：我沒有聽 說邱世忠的20萬元是跟周世迪借的等語（見原審卷第130 頁反面），以被告與張兆漢認識十餘年之交情，若被告真 係向周世迪調20萬元借給張兆漢，被告亦應先詢問周世迪 是否願意出借、何時可拿到錢，方回覆張兆漢，而非如前 揭通訊監察譯文所示係被告在未與他人聯絡下即答應出借 30萬元，並言明利息、強調是公款等，被告所辯及周世迪 所述，顯均異於常情。 ４．又被告於警詢時供稱：20萬元借款係於99年12月間向周世 迪所商借等語（見他字卷第44頁反面），此亦與周世迪於 偵查中稱是在99年11月間借款給被告的時間不符。再者， 依周世迪於偵查中所證：其借款22萬元予邱世忠並無催促 其還款、沒有說還款期限、該22萬元對其來說並不急，其 公司本來就有資金周轉等語（見他字卷第49頁、第111 頁 ），苟周世迪並無催促被告還款、雙方亦無約定還款期限 、周世迪手頭資金亦非困窘，被告又何須催促張兆漢速速 還款，甚至還需佯稱系爭借款是公款、「我月初就要移送 」等語以促其還款？且周世迪並無法提出任何金流證明或 公司帳冊以佐證其說，僅表示我沒有在記帳，公司平常都 會放20、30萬元現金供廠商請領工程款、支付工錢等（見 原審卷第42頁反面），在在俱徵被告前揭所辯借款予張兆 漢之20萬元係向周世迪所借得云云，難以採信，周世迪上 開所言顯係迴護被告之詞，不足憑信。另證人即周世迪之 妻林采瑩於原審證稱周世迪有借予被告22萬元等情（見原 審卷第44反面至50頁），亦不足採為有利於被告之認定。 ５．再依被告於99年11月30日與張兆漢之通話中，被告已表明 其手邊有30萬元可資出借，且與「移送」有關，顯與周世 迪或林采瑩所稱之20萬元或22萬元無涉，益證被告出借之 20萬元是前述扣案現金中之20萬元無誤，被告所辯其與張 兆漢講「公款」是怕張兆漢不還錢云云，顯不足採。 （四）被告就所承辦之林柏州組織案，確實就扣押之所有證物， 有遲延存入中正二分局之證物室保管，甚至遲延移至臺北 地檢署贓物庫之情形─ １．林柏州組織案係於99年11月 9日由中正二分局偵查隊執行 搜索，被告於99年12月 7日擬稿製作移送書，中正二分局 於同日以北市警中正二分刑字第09931677700 號移送書， 以簡易移送方式（即未附證物）將全案移送臺北地檢署， 有前揭中正二分局刑事案件移送書（稿）一份在卷可憑（ 見他字卷第6頁至第9頁）。被告將全部扣押物於同年12月 22日入中正二分局證物室，有臺北市政府警察局刑事鑑識 中心刑案證物室證物管制登記簿一紙在卷可據（見他字卷 第79頁），而全案之扣押物（扣除已發還部分）直至 100 年8月1日始送交臺北地檢署贓物庫收件，保管字號分別為 100年度藍字第846、847、848號，有中正二分局扣押物品 清單三份暨其上所蓋印之臺灣臺北地方法院檢察署贓物庫 收件章附卷可佐（見他字卷第10頁至第12頁）。證人即中 正二分局偵查隊長呂世志於本院審理時證稱：林柏州組織 案是臺北市第一件都更流氓的案件，我在99年11月 9日早 上有主持勤前會議，分配各組的工作，當晚邱世忠跟我報 告因為時間已晚，主嫌比較晚抓到，還要繼續查證共犯、 釐清案情，贓證物無法立即移送，查扣到的現金40萬元要 寄放在槍械室，根據我們證物室管理規則，只要承辦人沒 有放到證物室，但有跟主管報告，就合乎規定，所以我有 允許他把錢放在槍械室，他說隔天要拿走，他只有跟我報 到那一次，之後他把錢拿去哪裡我不知道等語（見本院卷 ㈠第108頁反面至第110頁反面）。堪認在扣得40萬元後， 身為被告長官之呂世志僅在同日（即99年11月 9日）掌握 該筆扣案現金由被告暫放在槍械室之訊息，之後被告將扣 案現金如何處理乙情，呂世志完全不知情，亦未過問。 ２．中正二分局證物室係由該分局鑑識小隊同仁輪流負責管理 ，該證物室門口並設有監視錄影器將證物室進出情形錄影 ，惟本案扣案物入證物室當日（即99年12月22日）之監視 錄影畫面並未留存，有中正二分局地下一樓證物室攝影機 攝錄記載一份在卷可憑（見他字卷第81頁至第84頁）。被 告雖於本院審理時供稱：當日與我辦理林柏州組織案證物 入證物室的管理人是曾建章等語（見本院卷㈠第111 頁） ，然已為曾建章所否認，而上開臺北市政府警察局刑事鑑 識中心刑案證物室證物管制登記簿一紙上於本案證物入證 物室時，「管理人簽章欄」係蓋印廖桓楹之職章於上（見 他字卷第79頁），該日證物室應係由廖桓楹負責管理。雖 廖桓楹因當時已中風，於警詢時即對此部分不復記憶（見 他字卷第70頁至第72頁），經本院欲傳訊其說明時，其妻 亦表示廖桓楹目前已失智，無法到庭作證，有本院公務電 話紀錄一紙在卷（見本院卷㈠第218 頁），然證人即鑑識 小隊之小隊長鐘憲祥、隊員曾建章、陳信宏、徐子健等人 已分別證稱自己在99年12月22日並未幫廖桓楹處理入庫事 宜，且當時廖桓楹身體狀況尚可，有時還會自己開車去送 證物，99年12月22日林柏州組織案的入庫事宜應係廖桓楹 自己處理，亦據其等分別於警詢、偵訊、原審及本院審理 時分別證述在卷（鐘憲祥部分，見他字卷第77頁至第78頁 ；曾建章部分，見他字卷第68頁至第69頁，本院上訴審卷 第64頁反面至第68頁反面，本院卷㈠第222頁至第226頁反 面；陳信宏部分，見他字卷第73頁至第74頁；徐子健部分 ，見他字卷第75頁至第76頁）。故被告此部分之供述尚與 事實不符。惟對照被告於100年1月11日在曾建章陪同下至 證物室取出證物之監視錄影畫面翻拍照片（見他字卷第85 頁上下方，本院卷㈠第228頁至第230頁，此部分詳後述） ，應可認定對本案扣押物，被告係放入一個外印有「舒潔 」字樣之大紙箱，再以「一箱原封」（即上開管制登記簿 所載）之方式，於99年11月22日入中正二分局證物室保管 無誤。 （五）中正二分局之證物室係由該分局內鑑識小隊人員兼管，管 理並不嚴密，證物室僅係讓承辦人短暫存放扣押物─ １．中正二分局之證物室係由該分局內鑑識小隊人員兼管，已 據上開鐘憲祥、曾建章、陳信宏、徐子健等人證稱在卷。 而林柏州組織案之證物入中正二分局證物室後，被告除在 100年4月28日為了因應林冠銀發還扣押物之請求而由當日 管理者曾建章開門讓被告取出部分證物以發還外，100年1 月11日上午11時29分時，被告亦曾在曾建章開門後陪同下 ，取出林柏州組織案之扣押物即「舒潔」紙箱，迄同日中 午12時27分時將該箱扣押物再度送進證物室乙情，除據曾 建章於本院審理時當庭播放勘驗該段錄影內容後證述在卷 外（見本院卷㈠第222頁至第226頁反面），有上開證物室 攝影機攝錄記載、錄影監視畫面截圖（見他字卷第82頁、 第85頁）、勘驗筆錄（見本院卷㈠第221 頁反面）、勘驗 截取之錄影監視畫面（見本院卷㈠第228頁至第230頁）， 此客觀事實亦為被告所坦承（見本院卷㈠第 222頁），是 此部分之事實可以確定。 ２．曾建章於警詢及本院審理時證稱：我在管理證物室時，被 告要開證物箱時我只是在旁陪同，被告在100年1月11日、 100年4月28日二次從證物箱取出或放入物品時，我並沒有 細查，我只知他都有取出東西，只檢查最後大紙箱的封緘 有無完整，我沒有就紙箱的內容物逐一檢視清點，連被告 在入庫時紙箱裡面有沒有錢我也不知道，林冠銀來領回現 金時我只有看到她有拿一包東西，在現場時我並不知道是 錢，是本案事發後我才知道扣押物中有錢，如果我知道裡 面有現金或珠寶，我不會讓他放進證物室，會要他趕快移 至地檢署等語（見他字卷第68頁至第69頁，本院上訴審卷 第64頁反面至第68頁反面，本院卷㈠第222頁至第226頁反 面）。曾建章所述之情形與上開臺北市政府警察局刑事鑑 識中心刑案證物室證物管制登記簿「證物內容」所記載之 存「扣案證物一箱原封」相符，即該登記簿之記載並未如 搜索扣押筆錄所附之扣押物品清單係就各項目條列記載詳 細，此亦可由同日由林進文存「一箱原封」之記載可知（ 見他字卷第79頁反面）。可見中正二分局兼管證物室之鑑 識小隊成員，平日僅係為了分局內承辦人員因各種原因無 法立即將查獲之扣押證物送地檢署贓物庫，而於形式上統 一代為保管，但實際上即不會去仔細核對承辦人所放入之 證物內容。從而，被告究竟放入、取出何物，曾建章其實 並不清楚，其甚至不知道被告存入的證物箱內有放錢。況 於勘驗100年1月11日之上開監視錄影畫面及曾建章之證言 可知，曾建章開啟證物室大門由被告推出證物箱後，至曾 建章再次開啟證物室大門讓被告推入證物箱之期間，被告 係在曾建章的視線以外。 ３．曾建章雖證稱其只會在承辦人取出證物箱前或放入證物箱 後檢查大紙箱的封緘有無完整，然本院於勘驗100年1月11 日之監視錄影畫面時發現，被告將該紙箱推回證物室時， 紙箱上封緘的膠帶在箱子的兩處有晃動情形（標示於截圖 照片上），與領出時並不相同，有前揭勘驗筆錄及截取之 錄影監視畫面附卷可稽，可認中正二分局證物室對於證物 之取出、存入的管理並不嚴格，而被告並非第一天承辦刑 事案件，斯時復兼任偵查隊小隊長，處理轄區內之大小刑 案，存放扣押物至證物室並不是第一次，其對此自亦相當 明瞭。 ４．是以上均不足為有利於被告之證明。 （六）林冠銀至中正二分局領取扣案現金時，只在意現金數目， 其餘細節並不記得─ １．林冠銀提出聲請後，依臺北地檢署100年4月19日出具之北 檢治騰99偵25502字第26465號函同意發還部分扣押物，林 冠銀遂於100年4月28日至中正二分局向被告領回在99年11 月 9日被查扣之「錦州街資料」、現金40萬元、林柏州土 地商業銀行支票存摺等證物，有上開臺北地檢署及中正二 分局於100年4月28日出具之北市警中正二分刑字第100305 20600 號函暨檢附之由林冠銀簽署之中正二分局偵查隊領 據單一紙在卷可稽（見他字卷第17頁至第18頁）。林冠銀 並於警詢、偵訊、原審及本院審理時均證稱：我有於 100 年 4月28日在中正二分局向邱世忠領回當初被查扣的40萬 元現金，只是原本查扣是四綑剛從銀行領回的仟元鈔，邱 世忠交給我時是三綑仟元鈔和一疊散鈔，我有當場清點散 鈔金額沒錯，但我沒親自看到邱世忠從箱子把錢拿出來， 我到的時候，錢已經在辦公室準備好，邱世忠直接交給我 ，我就進行領回的程序等語（見他字卷第89頁正反面、第 103頁至第104頁，原審卷第131頁至第133頁反面，本院上 訴審卷第80頁至第84頁反面）。證人即林冠銀之男友李鴻 文亦於偵訊時證稱：我當天開車載林冠銀去中正二分局領 回40萬元，這筆錢原本是我陪林冠銀去土地銀行民權東路 分行領的，她上車後我問她怎麼去那麼久，她說有一綑錢 散開了，所以要算等語（見他字卷第147 頁）。衡情，林 冠銀是扣案現金之所有人，其該次前往中正二分局欲領回 被查扣之現金，自僅在乎數目對不對，對於鈔票係如何包 裝，不甚在意亦為人之常情。 ２．雖林冠銀於本院最後審理時突然改稱：邱世忠從抽屜拿一 個藍色的袋子給我，裡面裝有40萬元，袋子的封口是封起 來的，我把封條打開後再數錢，但我沒有去辨識封條上是 誰的封緘云云（見本院卷㈡第 4頁正反面），與其先前所 述完全不同；經當庭提示其於本院前審時之證述內容，其 答稱：「應該說剛剛問到錢在查扣時有無進到藍色的袋子 ，我印象中在拿的時候我回想到袋子，可能是有袋子，但 時間真的太久了」等語（見本院卷㈡第 5頁），惟本院於 該次訊問時，並未提及有【藍色】的袋子，係訊問「你以 前沒有講到袋子，邱世忠拿給你的是什麼袋子？」時，林 冠銀即答稱是警察來扣案的藍色的袋子（見本院卷㈡第 3 頁反面至第 4頁）。本院衡酌林冠銀先前多次接受訊問時 ，均未曾提及領回40萬元時係親自打開有封緘的袋子，於 原審及本院前審行交互詰問時，更係直接證稱：「我在一 樓裡面的辦公室等，被告邱世忠就拿40萬元給我，是直接 拿現金給我」（見原審卷第132 頁反面）、「（問：他拿 給你40萬元有無任何包裝？）沒有印象」、「（問： 100 年 4月28日既然是要去領錢，但是你並沒有親自看到警員 從箱子把錢拿出來？）沒有」、「（問：你有無看到邱警 員從哪裡拿出40萬元？）我到的時候，錢已經在辦公室準 備好，我就進行領回的程序」（見本院上訴審卷第83頁正 反面），此重要事項怎會隨時間流逝而記憶愈來愈清楚？ 此點亦與常情有違，是林冠銀於本院本次審理時所為之上 開證言尚不足為有利於被告之認定。 ３．至次扣案現金之封緘問題，林進文雖於本院審理時證稱其 係以警局的塑膠證物袋包裝黏貼後，再於證物袋的外圍用 紅色標籤紙黏上並蓋上自己的職章於外，如果邱世忠打開 ，要再封起來時，要回來找我簽名蓋章，他應該不會用自 己的職章封起來等語（見本院卷㈠第107頁至第108頁反面 ）。惟依上開曾建章、林冠銀之證述已清楚可知，本案在 發現扣案現金予林冠銀時，根本沒人注意到有袋子，或袋 子上有何職章，曾建章亦沒有看到錢等情，是此僅為林進 文依據其工作上之一般經驗所為之陳述，無法據此認定因 被告未就扣案現金之封緘找過林進文簽名蓋章，故其未曾 動用證物袋內之20萬元。 （七）關於扣案現金在查扣時是四綑各10萬元以紙束帶綑覆，於 發還林冠銀時係三綑各10萬元加散鈔10萬元部分，究竟該 散鈔是否為被告挪用部分，因張兆漢已於偵訊時明確證稱 其借款時被告是交付二綑各10萬元之現金（見他字卷第10 6 頁），是以在發還林冠銀時，究竟為何會有散鈔出現， 是否如林進文所稱是橡皮筋斷裂等，因與本院認定被告之 上開侵占犯行無關，爰不再贅述。 （八）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應 予依法論科。 二、論罪： 核被告所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1項第3款之侵占職 務上持有非公用私有財物罪。又被告本件侵占職務上持有非 公用私有財物所得20萬元，雖已於100年4月28日由所有人林 冠銀領回，業如前述，但被告並未於犯罪後自首，亦未於偵 查中自白，無從依同法第 8條規定減輕或免除其刑，併此敘 明。 三、撤銷原判決之理由： 原審認被告犯侵占職務上持有非公用私有財物犯行予以論罪 科刑，固非無見，惟查：原審認定被告係於99年11月 9日至 同年月30日間某日為侵占犯行，其就犯罪時間與本院之認定 不同，尚有違誤 ，自應由本院予以撤銷改判。 四、科刑： 爰審酌被告身為公務人員，且係偵查犯罪之刑警，本應廉潔 自持，竟未恪盡職守，反為圖私利，而將保管之私有財物予 以侵占入己，影響國家公務員之形象，犯後又否認犯行，未 見悔意，暨斟酌被告之智識程度、品行、生活狀況等一切情 狀，仍量處有期徒刑五年六月，褫奪公權三年，以資警惕。 五、至於被告犯本件侵占職務上持有非公用私有財物之所得20萬 元，因已由被告補足，所有人林冠銀並已領回，業據林冠銀 證述在卷，並有上開中正二分局領據單一紙在卷可憑（見他 字卷第18頁反面），爰不再依貪污治罪條例第10條第1 項之 規定諭知追繳。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第3款、第17條，刑法第 11條、第37條第2 項，判決如主文。 本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 1 月 17 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生 法 官 張紹省 法 官 遲中慧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青 中 華 民 國 107 年 1 月 17 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 貪污治罪條例第 6條 Ⅰ 有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千 萬元以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他 對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規 定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利 益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法 規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其 他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之 規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益， 因而獲得利益者。 Ⅱ 前項第一款至第三款之未遂犯罰之。