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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1180號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　高振惟 選任辯護人　鄭庭壽律師 上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院10 4年度訴緝字第9號，中華民國105年3月30日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵緝字第537號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 高振惟犯罪所得新臺幣拾萬玖仟柒佰陸拾元沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額。 事 實 一、高振惟於民國101年4月間，與鄧乃仁（綽號小郭、Mark，已 於101年7月8日歿，所涉偽造文書等案件，業經臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）共同基於意圖為自 己不法所有之詐欺犯意，議定以假藉承辦旅遊業務之方式， 向不知情消費者詐取旅遊款項後，為期能以旅行社名義向消 費者接洽而遂渠等犯行，高振惟即與宏承旅行社有限公司（ 址設臺北市○○區○○路○○○號3樓，下稱宏承公司）約定以 每月新臺幣（下同）5,000元之代價靠行於該公司，意即由 高振惟每月支付宏承公司5,000元，宏承公司則同意高振維 以該公司之名義向外招攬旅遊業務，並授權其代表公司與客 戶簽訂旅遊契約，相關旅遊款項由客戶支付予宏承公司，宏 承公司扣除刷卡手續費後，即將款項全數轉匯予高振惟於永 豐商業銀行龍江分行所設帳號00000000000000號帳戶內，由 其自行負責處理後續出團事宜。隨後，高振惟、鄧乃仁明知 渠等並無履約真意，仍向陳哲文佯稱其等所經營之宏承公司 可辦理於101年6月6日前往東京5日遊之旅遊出團事宜云云， 招攬陳哲文及其親友參加該等赴日旅遊行程，致陳哲文陷於 錯誤而應允偕同親友參加前開旅遊行程，並於101年4月19日 ，與高振惟、鄧乃仁相約在陳哲文位於新北市○○區○○○ 路之住處（址詳卷）簽約，待高振惟、鄧乃仁取出渠等事先 備妥，已印有宏承公司及其負責人「陳湘澄」名義之「國外 （個別）旅遊定型化契約書」（下稱系爭契約書）供陳哲文 簽署後，陳哲文並於101年5月15日信用卡刷卡之方式，支付 連同其及親友共8人之旅費22萬4,000元。宏承公司收到前開 款項後，並於同年月17日，依前述合作模式，扣除約2%之信 用卡刷卡手續費後，轉匯餘款即21萬9,550元至高振惟前開 帳戶（扣除轉帳手續費30元後，實際入帳金額為21萬9,520 元），高振惟、鄧乃仁詐得前開款項後，即以領現或手機轉 帳之方式，將該筆款項共同花用殆盡（原判決漏載高振惟不 法所得計為109,760元，應予補充）。嗣陳哲文於101年6月6 日前1至2日，再與高振維、鄧乃仁聯繫確認出團事宜，高振 惟則佯裝提供旅遊團之司機電話供陳哲文聯絡，惟經陳哲文 撥打該電話後，因對方表示不知有陳哲文出團之事，陳哲文 及同團旅客鐘愉茵再致電宏承公司詢問，始因宏承旅行社告 知並無其所指出團事宜，而悉受騙。 二、案經宏承公司訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、程序部分： 一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件引用之供述及 非供述證據，上訴人即檢察官、上訴人即被告高振惟（下稱 被告）及其辯護人於本院準備程序及審判程序中均表示同意 或不爭執證據能力（見本院卷第86至88頁），且迄於本院言 詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並 無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不 當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。 二、至被告及其辯護人爭執陳毓穎、陳哲文未經具結之供述之證 據能力部分，本院並未據以作為認定被告之證據，就此部分 之證據能力，認無論述必要，附此說明。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠被告以5,000元之代價靠行於宏承公司，約定由宏承公司同 意被告以該公司之名義向外招攬旅遊業務，並授權其代表公 司與客戶簽訂旅遊契約，相關旅遊款項由客戶支付予宏承公 司，宏承公司扣除刷卡手續費後，再將款項全數轉匯予被告 前開永豐商業銀行帳戶內，由被告負責處理後續出團事宜； 及陳哲文於101年5月15日以信用卡刷卡方式支付旅費22萬 4,000元予宏承公司後，宏承公司即於同年月17日將扣除約 2%之信用卡刷卡手續費後之餘款即21萬9,550元匯至被告前 開帳戶，扣除轉帳手續費30元後，實際入帳金額為21萬9,52 0元等情，業據證人即宏承公司經理陳毓穎於偵查中具結證 稱：本件宏承公司收取22萬4,000元，轉交被告21萬9,550元 ，差額是銀行的刷卡手續費；被告來我們公司應徵業務，他 說他自己手邊有客人，他跟客人簽的契約書他要自己準備， 他只要繳交硬體設備的使用費每個月5,000元，他在我們旅 行社裡面有個位置，他對外可以用我們旅行社的名義去跟客 戶洽談，團費的部分，如果他跟客人是現金往來，我們就不 會知道，若是刷卡的話，錢就會進到我們公司，扣掉刷卡手 續費後，我們會將錢交給被告。我們只是單純讓他掛名，至 於能否成團、行程規劃，住宿飛機等都要由被告來處理等語 明確（見102年度偵緝字第537號卷【下稱偵緝字第537號卷 】第40頁反面、41頁），並有陳哲文刷卡支付22萬4,000元 予宏承公司之信用卡持有人授權書影本、宏承公司轉匯21萬 9,550元至被告前開永豐商業銀行帳戶之台新銀行101年5月 17日交易明細資料、永豐商業銀行龍江分行101年7月3日永 豐銀龍江分行（101）字第00017號函附被告前開帳戶之基本 資料及交易明細查詢一覽表在卷可參（見101年度他字第734 1號卷【下稱他字卷】第7頁、101年度偵字第17303號卷【下 稱偵字卷】第11至16、46頁），復經被告於偵查及原審中自 陳：是綽號小郭、Mark即原名郭紘亦之鄧乃仁（按被告於偵 查中原誤稱「鄧乃文」，惟其所指原名「郭紘亦」者，應為 「鄧乃仁」，爰逕予更正之，下同）叫伊靠行，伊跟宏承公 司租一個辦公桌，就可以自行接旅行團，用他們公司的名義 開發票，旅行團客戶若參加伊等的團，團費會刷卡進宏承旅 行社，宏承旅行社會扣除手續費後將款項匯到伊的帳戶，鄧 乃仁再去處理；系爭21萬9,550元，其中伊等用手機轉了10 多萬出去，部分款項是提領現金後在臺北松江路上的咖啡店 交付給鄧乃仁等語不諱（見偵緝字第537號卷第20頁反面至 21頁、原審訴字卷第75頁反面至76頁），從而上揭事實，首 堪認定。 ㈡被告確與鄧乃仁共同招攬陳哲文及其親友共8人參加以宏承 公司名義所舉辦之赴日旅遊行程，雙方並於101年4月19日相 約在陳哲文之住處，由被告及鄧乃仁共同向陳哲文說明出團 事宜並當場簽約，惟陳哲文如前述於同年5月15日以信用卡 刷卡方式支付團費22萬4,000元予宏承公司，且經宏承公司 轉交扣除手續費之餘款予被告後，被告與鄧乃仁並未如期出 團一節，亦據證人陳哲文於偵查及原審中證稱：伊原本預計 101年6月6日至日本旅行，當時團員含伊一共8人，跟旅行社 接洽的主要是伊跟伊弟弟，簽合約的人是伊，伊是跟宏承旅 行社的業務接洽，主要被告跟另一人。被告算是透過伊弟弟 的女朋友的朋友介紹的，跟伊接觸的另一人自稱Mark、小郭 ，他說宏承旅行社是他跟被告合夥開的。伊是撥打被告及 Mark的手機與他們聯絡，2人的電話都有打。當時是刷伊信 用卡去付團費，一共付22萬4,000元。他們當時都沒有講不 能出團的事，是伊等到出發前天開始問，伊問被告，Mark（ 筆錄誤載為「MATR」）那時已經很難聯絡到，被告就給了伊 另外一個人的手機，他說那個人是負責接機出團的司機，出 發前1、2天，伊打給那位司機，對方說不知道伊等是哪一團 ，叫伊去聯絡旅行社承辦人員，伊打電話到旅行社，那邊才 說沒有這件事情。本件簽約是在伊三重住處，簽約時被告及 Mark這兩個人，契約書也是他們準備的，簽約日就是契約上 記載的日期，簽約時宏承公司的印章也已經蓋好，簽約當天 有把伊的卡號給他們，讓他們去刷卡，當天他們伊跟伊解說 出發日及班機時間，詳細內容說事後再傳給伊等，被告有親 自向伊講解出團事宜等語甚詳（見偵字卷第60至62頁、原審 訴緝字卷第9頁），復有陳哲文與宏承公司簽訂之系爭契約 書影本、記載「Mark」、「TEL：00-0000-0000」、「宏承 旅遊」等字樣之名片影本在卷可佐（見他字卷第12至13頁） 。觀諸證人陳哲文前開於偵查及原審中所證，就被告如何經 由陳哲文親友引介，而與鄧乃仁共同向陳哲文招攬辦理系爭 日本旅遊團，且親至陳哲文住處辦理說明會及與陳哲文簽訂 契約，事後又為於電話中敷衍陳哲文而提供所謂所謂負責接 機出團司機之電話並避不見面等相關細節，均指證歷歷，前 後又無何明顯瑕疵可指；況證人陳哲文因本案旅遊糾紛所受 損失，復已向中華民國旅行業品質保證協會申訴，並與宏承 公司和解而取得相關賠償，此有交通部觀光局101年7月26日 旅遊糾紛調處紀錄表、和解費用4萬2,000元之匯款單、臺北 市政府觀光傳播局101年8月10日北市觀產字第10130727900 號函附卷足憑（見偵字卷第48至50頁），亦難認其有何設詞 構陷被告之動機，是其所證自足可採憑。又前開名片上所載 電話「00-0000-0000」乃鄧乃仁以其弟鄧乃文之名義申辦， 並有中華電信股份有限公司台北營運處市○○路業務租用／ 異動申請書（市內電話）影本1紙存卷可查（見他字卷第14 頁），從而綜上各情，足認被告確與鄧乃仁共同向陳哲文招 攬赴日旅遊行程。 ㈢又陳哲文以刷卡支付之團費，經宏承公司扣除手續費後將相 關款項轉匯至被告帳戶，並經被告及鄧乃仁以轉帳及提領之 方式取用等節，業如前述；而本案赴日旅遊團確未成行乙節 ，除經證人陳哲文前揭證述明確，復為被告所不爭執，足認 被告及鄧乃仁確無將陳哲文所支付之款項用以安排赴日行程 甚明。參諸被告確有參與相關旅遊業務之招攬及簽約過程， 已詳敘如前，顯非僅擔任提供名義之人頭而已，則被告對於 其與鄧乃仁所共同招攬之旅遊團究竟有無進一步安排機票、 住宿等細節，自無不知之理。況被告亦自陳：鄧乃仁原來姓 郭，他這個案件有好幾筆，都是請人家當人頭靠行，也被好 幾家告；因鄧乃仁說他信用破產，要借伊的名字靠行等語（ 見原審訴緝字第9號卷第49、122頁正反面），可見其對於鄧 乃仁早已涉有多起旅遊詐欺案件，在旅遊業界已毫無信用可 言之情甚為了解。衡以常人基於此等認知，當會避免出借自 身名義及帳戶於該等信用不佳或有財產犯罪嫌疑之人使用， 以免無端招致民刑事糾紛之風險，縱本於情誼而同意出借， 亦應審慎追蹤相關業務處理情形及金錢流向，斷無任令他人 隨意使用自身名義或帳戶之可能。惟被告知悉及此，卻仍同 意以其名義靠行於宏承公司，而與鄧乃仁共同以宏承公司名 義對外承辦旅遊業務，並提供自己之帳戶收取客戶支付之所 有團費交予鄧乃仁自由使用，未向鄧乃仁確認相關業務處理 進度，亦未過問款項使用情形，自與情理相違。 ㈣稽以前開各情，足以證明被告係自始即與鄧乃仁共同基於假 藉辦理旅遊業務而詐財之犯意聯絡，使陳哲文陷於錯誤而交 付團費，其二人有意圖為自己不法所有之犯意聯絡，且分擔 犯罪行為，事後再對陳哲文設詞敷衍、拖延，以免犯行曝露 等情，實甚灼然。 ㈤綜上所述，本案事證明確，被告與鄧乃仁前揭共同詐欺犯行 洵堪認定，應予依法論科。 二、被告之辯解不足採信之理由： ㈠被告及其辯護人辯稱：鄧乃仁從事旅遊行業，因信用破產向 被告借用名義靠行宏承公司，實際出團安排食宿及住來機票 行程等均由鄧乃仁處理，被告雖陪鄧乃仁至陳哲文家，但於 他處和陳哲文之弟陳哲銘聊天，簽約及說明均僅由鄧乃仁出 面負責，關於宏承公司匯入被告銀行帳戶款項，被告係依鄧 乃仁指示，以手機轉帳方式匯予鄧乃仁指定帳戶，其餘領現 於松江路上咖啡店交給鄧乃仁，被告只是人頭，並未詐欺陳 哲文云云。 ㈡惟查：被告以其名義靠行於宏承公司，且與鄧乃仁共同向陳 哲文招攬赴日旅遊行程，並提供其帳戶收取客戶款項，顯非 單純出名之人頭，而與鄧乃仁有詐欺之犯意聯絡及行為分擔 ，業據本院認定如前，被告及其辯護人徒執前詞，否認犯行 顯係卸責之詞，並非可採。 ㈢至被告及其辯護人聲請傳訊陳哲銘證明本件招攬出團相關事 宜均由鄧乃仁負責，被告並未參與說明會，團費亦已交由鄧 乃仁；證人許嘉俊證明被告將所收取之團費交予鄧乃仁；證 人林麗紅證明被告係鄧乃仁之人頭。然被告係與鄧乃仁共同 靠行宏承公司，以招攬旅遊業務之人，而非僅受鄧乃仁委託 出名之人頭，業經本院認定如前，本院雖曾依被告及其辯護 人聲請傳喚證人陳哲銘，惟陳哲銘二次具狀表示不克到庭， 而經本院再次斟酌該證人之待證事實，認與證人陳哲文於原 審中證述者相同，屬同一事實，乃無再加傳喚之必要，至證 人許嘉俊部分在於證明被告就所詐取之團費交付鄧乃仁，亦 無從推翻本院前開之認定，又證人林麗紅部分，被告及其辯 護人復未提供本院得傳訊林麗紅到庭之地址，本院復審酌被 告上開詐欺犯行已臻明瞭，因認無再傳訊調查之必要，併此 敘明。 三、論罪： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本案被告行為後，刑法第339條第1項 業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年0月00日生效 施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正 後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下 有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」修正後刑法 第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科 或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役 或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後 刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條 第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正 前刑法第339條第1項之規定。 ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。被 告與鄧乃仁就前開詐欺犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。被告前因搶奪、竊盜等案件，經臺灣桃園地方法 院96年度訴字第573號判決處有期徒刑4月，10月，各減為有 期徒刑2月、5月，應執行有期徒刑6月確定，並於98年8月3 日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參 ，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑 。 四、上訴駁回之理由： ㈠原審同上認定，適用前開規定，並以行為人之責任基礎，審 酌被告利用所靠行宏承公司之名義招攬旅遊業務，使被害人 陳哲文誤信其確有辦理相關業務之能力而支付旅遊團費，所 為誠屬不該，併考量被告於偵審階段均飾詞否認，將相關罪 責均推諉於已歿之鄧乃仁，未見絲毫悔意，且宏承公司賠償 被害人陳哲文所受損失後向被告求償，雖與被告調解成立， 然被告迄均未依調解條件履行，此為被告所是認，犯後態度 不佳。且被害人本案損失22萬4,000元，數額非微。兼衡被 告自陳最高學歷為高中肄業，現於菲律賓工作，月薪為27,1 00元披索（即PHP，菲律賓認通用貨幣），須扶養母親等智 識程度及生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段尚屬平和 等一切情狀，量處有期徒刑8月，另說明宏承公司確有授權 被告以公司名義與客戶簽約，且陳毓穎之指訴多有歧異，尚 難認被告有行使偽造私文書罪嫌，就此部分不另為無罪諭知 （詳後述）等旨，經核認事用法尚無違誤之處，量刑亦稱妥 適，應予維持。 ㈡被告上訴意旨徒執前詞，指摘原判決不當，依上所述，仍為 無理由。檢察官上訴意旨以被告矢口否認犯行，且未賠償告 訴人所受之損失，犯後態度不佳，顯無悔過之意，原審量刑 過輕云云。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁 量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致 明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。經查修正前刑 法第339條第1項之詐欺罪之法定本刑為「5年以下有期徒刑 ，拘役或科或併科1千元以下罰金」，而被告復符合前述刑 之加重條件，原審審酌一切情狀後，量處有期徒刑如8月， 尚無明顯失出失入情形。縱與檢察官主觀上之期待有所落差 ，仍難認有量刑瑕疵。從而檢察官徒執前詞提起上訴，亦無 理由。 ㈢綜上，被告及檢察官就此部分提起上訴，均為無理由，應予 駁回。 五、沒收 ㈠按被告行為後，刑法經總統於104年12月30日修正公布，並 於105年7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理 由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收 為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性， 而非刑罰（從刑）。除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒 收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。從而， 修正第2條第2項為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，增列沒收 之規定；刪除第34條關於從刑之種類；增訂第五章之一「沒 收」，而修正第38條，規定「（第1項）違禁物，不問屬於 犯罪行為人與否，沒收之。」「（第2項）供犯罪所用、犯 罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之 。但有特別規定者，依其規定。」「（第3項）前項之物屬 於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當 理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定 。」「（第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。」；另增訂第38條之1「（ 第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別 規定者，依其規定。」「（第2項）犯罪行為人以外之自然 人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者， 亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為 而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實 行違法行為，他人因而取得。」「（第3項）前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 」「（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」「（第5項） 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 」又為因應上開刑法修正，刑法施行法亦經總統於105年6月 22日修正公布，並於同年7月1日施行，刑法施行法第10條之 3第2項增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追 徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵傎之 區分及後法優於前法之原則。再，共同犯罪行為人之組織分 工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其 分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶 沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其其他犯罪參 與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則 相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數 為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（最高法 院104年第13次及第14次刑庭會議決議㈠參照）。參此法理 ，共同犯罪所用或因犯罪所得之物，於一部或全部不能沒收 時之追徵，亦應為相同之處理，合此說明。又為建構上開刑 法修正所應恪遵之正當程序，刑事訴訟法亦經總統於105年6 月22日修正公布，自105年7月1日施行，依修正後刑事訴訟 法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者， 其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者， 其效力不及於本案判決。」，益知上開刑法修正後沒收雖係 附隨於被告違法行為存在之法律效果，惟具有獨立性，是本 案判決與沒收判決應屬可分。 ㈡經查：被告上開永豐商業銀行龍江分行帳號00000000000000 號帳戶於101年5月17日實際入帳21萬9,520元，為被告與鄧 乃仁實際取得之犯罪所得，因無證據證明被告確實分得款項 數額為何，應認係被告與鄧乃仁共同取得而均分，因認被告 實際犯罪利得為10萬9,760元。而宏承公司雖已退還陳哲文 22萬4,000元並賠償4萬2,000元（見101年度偵字第17303號 卷第47、48頁），惟此屬宏承公司與陳哲文間之契約關係， 並非被告犯罪所得之合法發還，又沒收具有獨立性而無罪刑 不可分之適用，從而檢察官及被告上訴雖為無理由，而經本 院駁回，然就被告之犯罪所得部分，仍應依裁判時即現行刑 法第38條之1第1項之規定，諭知沒收，併依同條第3項之規 定諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 乙、無罪及不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以： ㈠被告除假藉宏承公司名義招攬陳哲文參加前述赴日旅遊行程 ，以訛詐陳哲文支付之旅費外，並與鄧乃仁共同基於行使偽 造私文書之犯意，於101年4月19日前某不詳時間，偽造印有 宏承公司及其負責人「陳湘澄」名義及蓋有表彰宏承公司之 印文3枚於系爭契約書上，且持該等偽造之旅遊契約向陳哲 文行使，致陳哲文誤信其等確有權代表宏承公司，而與其等 簽約並交付前開旅費。因認被告併涉有刑法第216條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌。 ㈡被告與鄧乃仁復另基於共同意圖為自己不法所有之詐欺犯意 聯絡，共同向宏承公司之承辦人員陳毓穎佯稱：客戶陳哲文 因故決定取消旅程，並要求全額退費，其等願意自行吸收退 款相關手續費，請宏承公司先將款項退付給被告，再由被告 轉交給陳哲文云云，致使宏承公司不疑有他陷於錯誤，於10 1年5月17日，將扣除銀行信用卡手續費後之款項即21萬9,55 0元，轉帳至被告前開永豐商業銀行帳戶內。因認被告併涉 有修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。 二、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人即宏承公司特別 助理童智群、陳毓穎之證述、證人即告訴代理人陰正邦律師 、林士祺律師之陳述為其主要論據。 三、訊據被告堅決否認有行使偽造私文書及詐欺犯行，辯稱：伊 是靠行於宏承公司，得以宏承公司名義與客戶簽約，並無偽 造系爭契約書。宏承公司收到前開陳哲文之款項就會匯款給 伊，伊沒有向宏承公司說過客人要退款這句話等語。 四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述 ，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不 得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第 816號、76年台上字第4986號判例參照）。 五、又按無罪之判決書所使用之證據不以具有證據能力者為限， 即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用 ，故就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論 敘說明（最高法院104年度台上字第660號判決參照），先予 敘明。 六、經查： ㈠證人陳毓穎於警詢、偵查中及原審時分別為下列證述內容： ⒈於警詢時證稱：被告於101年4月9日以宏公司名義與陳哲文 、鐘愉茵等8人簽定系爭契約書後，陳哲文、鐘愉茵等人復 於同1年5月15日以刷卡方式將22萬4,000元匯款予宏承公司 帳戶後，約於同年月17日，被告向伊稱：「陳哲文等人決定 取消行程，希望宏承公司將款項退至被告帳戶內，以便現金 轉交。」，故宏承公司將21萬9,550元匯至被告帳戶等語（ 見偵字卷第9至10頁）。 ⒉偵查中檢察事務官詢問時，先證稱：被告未領公司薪資，主 要是在外面帶團賺小費，被告在公司有辦公桌，伊等只有收 取一筆押金及要求連帶保證人，被告接洽業務約可拿到淨利 潤的9成，宏承公司只做代收轉付，由被告自己與客戶及飯 店接洽；本件宏承公司沒有在契約上用印，被告是打電話叫 伊將錢匯到該帳戶的等語（見101年度偵緝字第1709號卷【 下稱偵緝字第1709號卷】第19至20頁）。其後又證稱：因為 被告是靠行，所以被告要求自己對客人做聯繫，並安排客人 的行程，費用由被告自己負擔。本件收取22萬4,000元，轉 交被告21萬9,550元，差額是銀行的刷卡所需費用，當初小 郭（即鄧乃仁）打電話給伊要伊把錢轉交給被告，伊有做雙 方確認才把這筆錢交給被告。時間有點久了，鄧乃文（按應 為鄧乃仁之誤）先打電話給伊，說客人有問題，後來被告到 公司請伊轉付這筆錢給他們，被告也有說過客人要退款這句 話等語（見偵緝字第537號卷第21頁正反面）。 ⒊檢察官訊問時先證稱：被告所有跟客人簽約的約定書要繳回 公司，公司確認無誤後，再幫他用印，讓他去跟客人做交換 契約的動作。他跟客人簽的契約書他要自己準備，旅行社有 定型化契約，網路上就會有，他只要把細節寫進去就可以了 。被告只要繳交硬體的使用費每個月五千元，他在我們旅行 社裡面有個位置，對外可以用我們旅行社的名義去跟客戶洽 談，如果他跟客人是現金往來，我們就不會知道，若是刷卡 的話錢就會進到我們公司，扣掉刷卡手續費後，會將錢交給 被告。只是單純讓他掛名，其他事宜都由被告來處理。伊記 得是被告到辦公室當面講客戶不出團要退錢的事。伊不認識 小郭，是事情發生後，小郭打電話給伊，說他會幫忙處理； 當初這筆交易若被告沒有跟說客人不要出團，也是會把客人 這筆21萬9,550元團費匯至被告帳戶等語（見緝字第537號卷 第40至41頁反面）。嗣又證稱：被告接到的案子後，照理說 應該要先繳回旅行業的定型化契約，繳回兩份沒有公司大小 章的定型化契約，上面已經有客人的姓名、出發日期、繳交 金額及簽章，公司才會核發正式以公司名義出具的合約書。 被告是以宏承公司的名義簽約，但旅遊服務是跟其他旅行社 併團出發，併團出發要客人同意。併團時旅行契約要簽三方 合約，但是本案沒有找第三方，因為沒多久就要退款了，如 果不是併團狀況，就是由我們公司來規劃行程等語（見偵緝 字第537號卷第47至48頁）。 ⒋於原審時則證稱：被告是宏承公司的員工，被告用宏承旅行 社有限公司名義去招攬到業務，訂機票、聯絡是由被告自行 處理，費用由公司支付，因為公司有代收刷卡團費。被告在 招攬客戶之後，必須繳交客戶相關證件影本如護照、台胞證 、身分證影本給公司，被告會跟客戶先簽好旅遊契約，再送 到公司用印。是鄧乃仁先打電話給伊，被告也有來公司問錢 有無匯給他，大概的意思是說客人不能出團，但刷退的話， 錢下個月才能回到客戶的帳戶，所以要用現金退款，客戶願 意支付團費時刷卡手續費。通常訂金交付後就會用印，本案 確實有收到陳哲文刷卡的款項大約20幾萬元。但沒有簽約， 因為後來被告說要退回費用等語（見原審訴緝字第9號卷第 46至48頁反面）。 ⒌參酌證人陳毓穎其各次所證，就本案於宏承公司收到陳哲文 所付款項後，究竟是何人，以何方式，向其表示要退款予客 戶一事，先證稱係被告以電話告知等語；後改稱係小郭即鄧 乃仁先打電話告知，其又向被告確認，被告也表示說客戶要 退款等語；再又改稱：伊記得是被告到辦公室當面跟伊講客 戶不出團要退錢的事，我不認識小郭，是本案發生後，小郭 有打電話給伊說會幫忙處理等語；嗣再改稱是鄧乃仁先打電 話給伊，被告也有來公司問伊錢有無匯給他等語，前後數度 更異其詞，就本案其係何故將系爭21萬9,550元轉匯予被告 之重要情節證述反覆不一，則被告又或鄧乃仁究竟有無向其 表示客戶要退款之情事，自堪置疑。 ㈡況依證人童智群於警詢證稱：被告大約於101年4月至宏承公 司任職，於同年月9日假藉公司名義與陳哲文等8人簽訂系爭 契約書後，原訂定於同年6月6日出團然宏承公司於101年6月 5日收到該團團員鐘愉茵傳真之前開旅遊契約後，立刻與被 告聯絡，被告答覆如期出團，惟仍未出團，且事後均無與陳 哲文等8名團員處理相關事宜等語（見偵字卷第5至6頁）， 雖指稱被告係未經宏承公司同意以宏承公司名義與陳哲文訂 旅遊契約，然並無提及被告曾向宏承公司表示客戶陳哲文要 現金退款，故宏承公司將陳哲文支付之費用轉匯予被告等情 事，亦見與證人陳毓穎前揭所證有所齟齬。 ㈢被告固有向陳哲文施詐以詐取前開旅遊團費之情事，已如上 述，參諸證人陳毓穎於偵查中上開證稱：當初這筆交易若被 告沒有跟說客人不要出團，也是會把客人這筆21萬9,550元 團費匯至被告帳戶等語，可見依宏承公司與被告約定之合作 模式，無論被告有無表示客戶要退款，宏承公司均會將所收 取之團費扣除手續費後交由被告處理，則被告本即可依前開 合作模式取得其向陳哲文所訛詐之團費，又有何必要再多此 一舉向陳毓穎佯稱客戶要退款云云，是以證人陳毓穎此部分 所指，顯有矛盾。此外，倘被告確曾以客戶不出團、要退款 為由向宏承公司索取該筆款項，此等款項匯進及匯出公司帳 戶之緣由，衡諸常情，當應登載於宏承公司之會計紀錄內， 以使會計帳目與金流情形相符，則當陳哲文致電宏承公司詢 問前開赴日旅遊團出團事宜時，宏承公司為何未查明相關紀 錄後告知陳哲文該公司已因辦理退款而不出團之情事，反而 又如證人童智群前開所證，再向被告聯絡確認如期出團？稽 以此等情事並佐以證人陳毓穎前開所證：我們只是單純讓他 掛名，其他事宜都由被告來處理；訂機票、聯絡是由被告自 行處理等語，及證人陳哲文所證：伊後來有跟旅行社其他職 員聯絡到，他們對於本件出團事宜都不知情等語（見原審訴 緝字第9號卷第115頁），堪認宏承公司確如被告所述，曾同 意出借公司名義供被告接洽旅遊業務使用（即前述之靠行） ，並轉匯所有團費（扣除刷卡手續費）予被告自行處理，對 於前開陳哲文實際上出團與否之相關情事全無所悉，故於上 開接獲陳哲文投訴後再向被告確認出團與否。而宏承公司因 任令被告以公司名義接洽其私人辦理之旅遊業務，為免招致 負面評價，故指稱係因受騙而轉匯客戶之旅費予被告，其動 機亦非不可想像。從而被告辯稱：伊是靠行於宏承公司，故 宏承公司收到前開陳哲文之款項就會匯款給伊，伊並無說向 宏承公司說過客人要退款這句話等語，即非全然無據。 ㈣又參證人陳毓穎前開所證，雖一再指稱宏承公司並未於被告 與陳哲文簽立之旅遊契約上用印，亦未授權予被告用印云云 。然查，宏承公司確有授權被告以公司名義與客戶簽約乙節 ，觀之證人陳敏穎前揭證述：被告跟客人簽的契約書他要自 己準備，旅行社有定型化契約，網路上就會有，他只要把細 節寫進去就可以了；被告對外可以用我們旅行社的名義去跟 客戶洽談等語自明。則證人童智群於警詢指稱被告係「假藉 公司名義」與客戶簽約云云，不無誤會。又依宏承公司一般 簽約付款流程，通常係於訂金交付後即會簽約用印，此據證 人陳毓穎證述明確，且參以常情，旅遊契約之雙方當事人係 於簽立該契約後，始互負履行義務，換言之，本案亦應係客 戶陳哲文與宏承公司完成所有簽約手續後，陳哲文方有給付 全數旅費之義務。而本案宏承公司於101年5月15日係收得陳 哲文刷卡支付之全數團費即22萬4,000元，並非僅收得訂金 而已，衡以常情及證人陳毓穎前開所證交易流程，宏承公司 收受該筆款項時，自當認知被告已與客戶完成相關簽約流程 ，倘若宏承公司與被告間確有如證人陳毓穎所證之用印、交 換契約之約定，且未曾於陳哲文之該旅遊契約上用印，則收 到陳哲文之信用卡刷卡授權書時，何以未曾執此質疑被告， 反而直接據以辦理刷卡付款手續，此部分顯與事理有違。且 此部分經偵查中檢察事務官以「如果貴公司未授權被告簽約 ，為何可以收受客人刷卡？」質問證人陳毓穎，其竟又證稱 ：「因為我們是先收錢再做簽約動作」云云（見偵緝字第 1709號卷第20頁），顯與其前開所證及一般交易情形有悖， 自難認可採。再又依證人陳毓穎前開於偵查中所證「被告先 自網路取得旅遊定型化契約並填具個案細節後，與客人簽約 ，並將契約繳回公司確認無誤後再行用印，至於刷卡的錢進 到公司，扣掉刷卡手續費後，公司會將錢交給被告自行處理 」之宏承公司與被告合作模式，果若無訛，則被告與客戶間 ，無論接洽、簽約、付款乃至於之後出團籌備等事宜，既均 交予被告負責，宏承公司僅出名而已，則被告縱欲詐欺陳哲 文，亦僅須依前開模式與之簽約並攜回公司用印，再待公司 依約轉匯旅費即可，又何必先行偽造蓋有宏承公司印文之契 約與陳哲文簽約？是依證人陳毓穎所證，實難窺見被告有何 偽造文書之動機及必要。從而本案亦難排除系爭契約書上之 印文確係宏承公司所為或授權被告為之之可能。況且，證人 陳毓穎於偵查中另證稱：被告是以我們公司的名義簽約，但 旅遊服務是跟其他旅行社併團出發，併團出發要客人同意； 併團時旅行契約要簽三方合約，但是本案沒有找第三方，因 為沒多久就要退款了云云，所證之簽約流程愈形複雜，甚且 主張系爭陳哲文之旅遊團尚須與其他旅行社併團出發並簽三 方契約，係因陳哲文退款故無找第三方，然此等須覓同第三 方一併簽約之流程亦顯與前述「被告先自網路取得旅遊定型 化契約並填具個案細節後與客人簽約」乙節不符，益見證人 陳毓穎之證述多有歧異之處，要難徒憑其單一且瑕疵重重之 指述，遽為被告不利之認定。 ㈤至於告訴代理人陰正邦律師、林士祺律師均非本案與被告接 洽之人，其等於偵查中所為之陳述，無非係參考宏承公司相 關承辦人之敘述整理而成，此等傳聞既非親自見聞，自無從 資為不利被告之認定。至於卷附系爭契約書，僅可證明被告 與陳哲文簽約一事，尚無足佐證契約上用印之真實性，亦無 從據為被告有利或不利之認定，自不待言。 ㈥綜上，本案既難排除系爭契約書上之印文確係宏承公司所為 或授權被告為之之可能，亦不足認定被告或鄧乃仁確有向陳 毓穎佯稱陳哲文要求退款之情，依檢察官所提出之上開證據 方法，無從說服本院形成被告有公訴意旨所指行使偽造私文 書及詐欺宏承公司犯行之確切心證。是原審就被告被訴行使 偽造私文書罪部分，起訴意旨認與上揭經論罪科刑之部分， 具有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知；及就被告被訴 詐欺（宏承公司）罪部分，為無罪之諭知，經核認事用法尚 無違誤之處，應予維持。 七、上訴駁回之理由： ㈠檢察官關於此部分上訴意旨略以： ⒈被告與鄧乃仁既向陳哲文訛稱渠等為宏承公司負責人，自有 偽造文書之動機及必要。 ⒉陳毓穎於警詢、偵查及法院審理中就宏承公司何以將陳哲文 給付予宏承公司之團費轉匯與被告之緣故、被告對宏承公司 訛稱之理由、金錢之流向，及被告確實有向證人陳毓穎要求 將上開款項轉匯至被告帳戶內等重要情節，前後供述一致， 僅就當時係由被告或鄧乃仁先告知其要退款等枝節過程，略 有出入，惟本案距101年5月案發後歷經將近4年始調查完畢 ，證人就枝節內容之記憶，隨著時間經過而模糊，與常情並 不相違，且審酌童智群於警詢中未提及陳哲文要退款，乃因 斯時承辦員警並未就此問題詢問證人童智群，自難逕認陳毓 穎之證述有瑕疵，且與童智群之證詞互有齟齬，而為有利被 告事實之認定。 ⒊依陳毓穎於偵查及審理中證述，宏承公司與被告之合作關係 為：於客戶出團情況下：宏承公司收到客戶所給付之刷卡費 用，會扣除1成後，將款項9成轉匯被告，由被告處理相關出 團事宜；於客戶不出團情況下，宏承公司應將款項全額退回 給客戶。是以被告向宏承公司訛稱客戶不出團要求將款項轉 匯至被告帳戶內，確實可免宏承公司扣除1成團費之利益， 於本案中，其金額高達1萬7,920元（2萬4,000-4,480元=1萬 7,920），被告自有對宏承公司施用詐術之動機。且參酌陳 哲文於偵查中之證詞，及被告所申請之永豐商業銀行帳戶交 易明細可知，陳哲文刷卡給付金額與嗣宏承公司匯入被告帳 戶差額為4,480元，並未達陳哲文所給付團費之1成（團費之 1成應為22萬4,000×10%=2萬2,400），足證被告確實係對宏 承公司之員工陳毓穎佯稱陳哲文要退團，宏承公司始未扣除 1成利潤，僅將陳哲文匯入之款項於扣除刷卡費後，轉匯予 被告云云。 ㈡惟查： ⒈宏承公司確有授權被告以公司名義與客戶簽約，本案實難排 除系爭契約書上之印文確係宏承公司所為或授權被告為之之 可能，業如前述。觀諸系爭契約書確係以宏承公司及負責人 陳湘澄名義與陳哲文簽訂，並無偽以被告或鄧乃仁為宏承公 司負責人等情，自難認被告有何偽造文書之情。 ⒉證人陳毓穎針對何人，以何方式，對伊訛稱要退款予客戶乙 事，所述有前後不一之處，此涉及被告是否構成詐欺之犯罪 事實，難謂僅屬枝節過程。且陳毓穎此部分所述與童智群所 言綜合觀之，顯與常情相違，業據本院認定如前。檢察官徒 憑己意再事爭執，並非可採。 ⒊依證人陳毓穎於偵查、原審中證稱：被告可以拿到淨利潤的 9成，因為被告是靠行，費用由被告自己負擔，公司是單純 讓被告掛名，至於能否成團、行程規劃、住宿飛機都要由被 告處理，一般來說客戶刷的錢入公司的帳後大概是2天會把 錢匯款被告，這次交易無論被告有無說客戶要不要出團，本 來這21萬9,550元就是要匯給被告的，伊等是按件計算，最 後總結利潤後，公司收取單一案件利潤10%等語（見偵緝字 第1709號卷第19頁反面、偵緝字第537號卷第21、40頁反面 至41頁、原審訴緝字第9號卷第47頁），可知宏承公司係將 客戶匯入之團費先轉匯被告以處理相關出團事宜所需費用， 待出團結束後，始能計算淨利潤予以分配，核與卷附信用卡 持有人授權書（陳哲文101年5月15日刷卡支付22萬4,000元 予宏承公司）、台新銀行101年5月17日交易明細資料（宏承 公司轉匯21萬9,550元至被告前開永豐商業銀行帳戶）、永 豐商業銀行存摺往來明細查詢一覽表（實際入帳為21萬9, 520元）顯示陳毓穎確於宏承公司收到陳哲文刷卡給付之團 費後2天，即僅扣除刷卡手續費後先轉匯給被告等情相符（ 見他字卷第7頁、偵字卷第16、46頁），是檢察官徒憑己意 ，認於客戶出團情形下，宏承公司應先扣除團費之1成再轉 匯被告，逕自推論被告有詐欺宏承公司之動機云云，並非有 據。 ⒋綜上，檢察官徒執前揭上訴意旨指摘原判決此部分認定不當 ，自無可採，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 10 月 25 日 刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓 法 官 楊明佳 法 官 胡宗淦 以上正本證明與原本無異。 被告被訴行使偽造私文書（對陳哲文）罪部分，檢察官如不服本 判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上 訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按 他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。提起上訴之 理由，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 被告被訴詐欺（對宏承公司）罪部分，不得上訴。 書記官 徐仁豐 中 華 民 國 105 年 10 月 25 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 。