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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1238號 上　訴　人 即　被　告　葛憶君 選任辯護人　黃德賢律師 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度 訴字第56號，中華民國105年3月2日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第24636號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。葛憶君緩刑貳年。 事 實 一、葛憶君與吳麗巡原為妯娌關係（嗣葛女於民國98年10月27日 ，與吳麗巡配偶陶振新之兄長陶振元離婚）。緣中影股份有 限公司（址設臺北市○○區○○路○○號5樓，嗣於98年間更 名為冠瑒建設股份有限公司，下稱冠瑒公司）於98年間，為 進行臺北市○○區○○段○○段0000000000000地號土 地之都市更新建案，遂對當地住戶提出條件，如為冠瑒公司 與住戶完成協調簽立相關合作契約，冠瑒公司則同意給付媒 介者每件（戶）新臺幣（下同）20萬元，作為成功締約之報 酬，詎葛憶君竟基於意圖為自己不法所有之詐欺及行使偽造 私文書犯意，未經吳麗巡之同意或授權，先於98年6月4日前 某日，利用某不知情之成年刻印業者，偽造吳麗巡之印章1 枚後，復在附表一所示之私文書上，持上開印章偽造「吳麗 巡」之印文，並偽造「吳麗巡」之署名（偽造印文及署名之 數量及位置詳附表一所示），用以表達吳麗巡同意提供其位 於臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號4樓建物暨基地供冠瑒公 司合作改建房屋之意，再於98年6月4日前往冠瑒公司位在臺 北市○○區○○路0段00號13樓辦公處所，向冠瑒公司經理 莊琪緯謊稱：其業已獲得吳麗巡同意參與合建房屋，吳麗巡 亦同意自己代領簽約訂金云云，並出具如附表一所示之私文 書予莊琪緯而行使之，致使莊琪緯陷於錯誤，誤以為吳麗巡 已經同意參加合建並授權葛憶君代領訂金，乃當場交付葛憶 君如附表所示之支票共2紙，用以支付葛憶君處理本件媒介 之報酬，以及請葛憶君轉交吳麗巡之訂金，足以生損害於吳 麗巡之社會交易憑信及冠瑒公司之財產，而葛憶君取得如附 表二所示2張支票後，遂於98年6月5日持該2張支票向不知情 之王進義調借現金28萬元，隨後王進義即於同年月11日、18 日，持上開2支票向銀行兌現取得各該票款。嗣於100年3月 間，因冠瑒公司接獲吳麗巡存證信函表示，未曾同意或授權 簽署如附表一所示文書後，冠瑒公司始知受騙上當。 二、案經冠瑒公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、證據能力之說明：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。證人吳麗巡 、莊琪緯、陳明玉、王進義、王進湟、陶振元於偵查中證述 均係經檢察官以證人身分傳訊並依法具結後作證，且查無檢 察官就上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦 無證據證明各該證人於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐 欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自 由陳述等顯不可信之情況，依上揭說明，應具有證據能力。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5規定甚明。除上揭偵查中之證述之外，本判決所引用 被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人迄於言詞辯論 終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠陳述作成時之情況， 核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實 所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明 ，自得依同法第159條之5規定作為證據，而就供述證據部分 ，證人王進義、王進湟、陳明玉、莊琪緯業經原審法院傳喚 證人給予被告、辯護人對質詰問之機會，其餘證人業經被告 、辯護人於本院聲明不予傳喚，捨棄就該等證人之交互詰問 之權利（見本院卷第79頁反面），調查證據業已完足，均得 援引作為本案之證據。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告葛憶君（下稱被告）對上揭事實均坦承不 諱，核與證人吳麗巡於偵查中證述（見他字卷第30頁）情節 及證人陶振元於偵查中證稱：被告於領取支票時就知道吳麗 巡之相關契約書是偽造的等語（見他字卷第170頁）均相符 ，被告偽造附表一所示之文書上之簽名與吳麗巡到庭簽名及 其提供之簽名文件之筆跡不同，亦有內政部警政署刑事警察 局105年1月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（見 原審卷第127頁），而被告於98年6月4日至冠瑒公司交付如 附表一所示之「吳麗巡」名義之文書予冠瑒公司經理莊琪緯 ，莊琪緯因而交付如附表二所示之支票2張予被告之事實， 復據證人莊琪緯於偵審中結證屬實（見他字卷第42至44頁、 原審卷第120頁至第123頁），並有扣案如附表一所示之文書 正本（見外放資料帶內）、附表二所示之支票影本及被告簽 收領具可查（見他字卷第17頁至第18頁）。被告取得附表二 所示之支票2張後，於98年6月5日持以向王進義調借現金28 萬元，隨後王進義即於同年月11日、18日，持上開2支票向 銀行兌現而取得各該票款等情，亦據證人王進義於偵審中結 證明確（見他字卷第151至154、171至174頁、原審卷第143 頁背面至第145頁），核與證人即王進義之前妻陳明玉於偵 審中（見他字卷第110至113頁、原審卷第139頁至第141頁） 及證人即王進義之兄王進湟於偵審中證稱情節均相符（見他 字卷第172至174頁、原審卷第145頁背面至第146頁），並有 王進義於98年6月5日領現28萬元之台北富邦銀行帳戶資料（ 見他字卷第141頁），以及王進義分別於98年6月11日、18日 將上開2支票兌現之華泰商業銀行103年5月28日函暨所附支 票兌現資料在卷可佐（見他字卷第130頁至第132頁背面）， 另有被告簽收支票之領據及王進義提領現金之銀行帳戶資料 等客觀文書證據在卷可佐（見原審卷第17頁、第141頁）， 事證明確，堪認被告之任意性自白，核與事實相符，犯行堪 認，應依法論科。 二、論罪科刑按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條規 定業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正 前刑法第339條法定刑原為「5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科1千元以下罰金」，依刑法施行法第1條之1第2項前段規 定，刑法分則編所定罰金就其原定數額提高為30倍，亦即， 處3萬元以下罰金，修正後刑法第339條法定刑為「5年以下 有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較新舊 法之結果，應以修正前之舊法規定有利於被告，依刑法第2 條第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條之規定，是核 被告所為，係犯第216條、第210條行使偽造私文書罪及修正 前刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告偽造「吳麗巡」之印 章、印文、署名，均為偽造私文書之部分行為，偽造私文書 之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告利用不知情之成年刻印業者偽刻「吳麗巡」之印章1枚， 為間接正犯。被告於附表一所示之文書上偽造「吳麗巡」之 印文及署名數枚之各行為皆係於密切接近之時、地先後實施 ，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 應為接續犯之一行為予以評價。又被告行使偽造私文書與詐 欺取財二罪之間，係以一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55 條之規定，從一重以行使偽造私文書罪處斷。 三、不另為無罪之諭知部分： （一）本件公訴意旨略以：冠瑒公司於98年間，為進行臺北市○ ○區○○段○○段0000000000000地號土地之都市更 新建案，遂委託當地住戶即被告葛憶君協調處理上開土地 住戶與冠瑒公司進行房屋合作興建案，冠瑒公司並允諾葛 憶君，如為冠瑒公司與住戶完成協調簽立相關合作契約， 冠瑒公司則同意給付完成者每件20萬元，作為成功締約之 報酬。豈料，葛憶君明知既已受冠瑒公司委任，代為處理 前述房屋合作興建事務，竟未獲得吳麗巡之同意或授權， 而意圖為自己不法所有與損害冠瑒公司之利益，基於背信 之犯意於98年間之不詳時日，以偽刻吳麗巡之印章蓋用於 合作興建房屋契約書、拆除同意書、共同遵守程序同意書 、合約契約內容分配同意書、代刻印章授權書等文件資料 上，藉以偽造吳麗巡同意提供土地與冠瑒公司合作興建房 屋等意思表示；再於98年6月4日某時許，前往冠瑒公司位 在臺北市○○區○○路0段00號13樓辦公處所，向冠瑒公 司經理莊琪緯謊稱：業已獲得吳麗巡同意參與合建房屋， 吳麗巡亦同意自己代領簽約訂金云云，並出示前述偽造之 文件資料，讓莊琪緯瀏覽後收執而據以行使，而為違背其 任務之行為，並因而取得葛憶君如附表所示之支票共2紙 ，致生損害於冠瑒公司之財產利益，因指被告涉犯刑法第 342條第1項之背信等罪嫌。 （二）按刑法第342條之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自 己或第三人不法之利益或損害本人之利益而為違背其任務 之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為其構成要件 ，亦即背信罪之主體須為他人處理事務者，此其為他人處 理事務，本其對他人（即本人）之內部關係，負有基於一 定之注意而處理事務之法的任務，因之，倘其為他人處理 事務係基於對向關係而非對內關係，即無成立背信罪之餘 地。本件公訴人所指被告違背任務之行為無非認被告「受 冠瑒公司委任處理都更案件之協調」然竟「偽造吳麗巡同 意都更之文件而向冠瑒公司詐欺財物」認前揭詐欺、偽造 文書之作為，係違背受委託與都更住戶協調之之受託任務 。然查：本案被告向冠瑒公司領得30萬元，其中20萬元是 冠瑒公司給予之佣金，10萬元係冠瑒公司委託被告交付吳 麗巡之金錢，業經告訴人指訴明確，並有被告簽收之單據 足憑（見他字卷第48-8、48-9頁），而本案緣於冠瑒公司 為使前開都更案件順利推行，對外請求願意參與都更之住 戶介紹其他鄰居參與都更，並允以給付佣金，是以任何介 紹鄰居參與都更之住戶，均得向冠瑒公司領取佣金，業經 證人陳明玉於偵查中證稱：佣金是屬於私底下幫忙，基本 上假設有鄰居介紹的話，可以直接跟公司領錢，被告是自 己主動說要來幫忙的等語（見他字卷第111頁）屬實，亦 即不論何一住戶，只要使住戶簽署參與都更之文件，冠瑒 公司均允以給付佣金及代領簽約金，冠瑒公司並未處於監 督被告與其他住戶協調之事業主之地位，難認被告係受託 為冠瑒公司處理事務之人，且依前揭犯罪事實之認定結果 ，被告取得前揭30萬之金錢，實係基於被告對告訴人公司 之施用詐術行為，雖「不得偽造文書及不得施用詐術而取 得財物」係一般人應遵循之法規範，可能隱含於任何為事 業主處理事務之注意義務之意涵內，然揆諸前揭說明意旨 ，冠瑒公司既係本案施用詐術之對象，不可能是基於與冠 瑒公司受託之內部關係而為前揭詐欺犯行，是被告向告訴 人收取前揭金錢之作為，非在為告訴人處理任何事務甚明 ，揆諸前揭說明意旨，被告並未另基於背信之犯意而為違 背任務之行為，公訴人所提出之證據尚無足證明被告有何 背信之犯行，就此部分，應屬犯罪不能證明，然此部分公 訴人認與前揭論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係 ，應不另為無罪之諭知。 四、上訴駁回之理由：原審法院援引刑法第2條第1項前段、第21 6條、第210條、第55條、第219條、修正前刑法第339條第1 項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌 被告正值壯年，身心正常，竟為謀不法利益，偽造與其曾具 妯娌關係之吳麗巡之名義作成附表一所示之文書；以行使偽 造私文書之方式詐取財物，造成告訴人冠瑒公司財產上之損 失，以及被害人吳麗巡社會交易憑信之損害，所為實在非可 取，被告於偵查中及第一審不但未能賠償告訴人、被害人並 取得取得其等諒解，反而於偵查及第一審屢屢翻供，企圖矯 飾卸責，難認有確實之悔意，並兼衡其自承高中肄業之智識 程度、現在餐飲業工作，月收入約2萬4,000元，並有2名子 女需扶養之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，並依 刑法第219條規定將偽造之印章、印文或署押及偽造之「吳 麗巡」印章1枚均諭知沒收，另說明如附表一所示之文書及 附表一所示各文書上方開頭立書人欄位「吳麗巡」之簽名或 蓋章，未諭知沒收之理由，再就其被訴背信罪部分，認並無 證據足證告訴人冠瑒公司於案發前即有委任被告處理當地住 戶協商改建事宜，其處理前揭事務係屬「按件計酬」之性質 ，並非基於事前之委任關係，應不構成背信罪，就此部分說 明不另為無罪之諭知，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適 。被告上訴以其已於原審法院當庭表示願意認罪並已賠償告 訴人公司30萬元及遲延之利息10萬5千元，認原審判決量刑 未審酌於此，請求第二審法院從輕量刑。然按量刑屬事實審 得依職權裁量之事項，倘事實審法院已依被告之罪責依刑法 第57條所列之各款詳予審酌，縱再審酌其於第二審之認罪及 告訴人已獲補償，並表示願意原諒被告等節，該第一審所量 處之刑度仍屬妥適而無減輕之餘地，自仍應予維持而駁回被 告之上訴，本院認前揭量刑，縱審酌被告於第二審已經和解 並坦承犯行等情，亦無過重情事，是被告以量刑過重為由提 起上訴，核無理由，應予駁回。 五、末查被告素行良好，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院 被告前案紀錄表在卷可憑，審酌被告因一時失慮而罹法典， 雖未於偵查及第一審坦承犯行，然其於第二審業經坦承全部 犯行，且與告訴人達成和解並返還原詐欺之財物，告訴人亦 同意原諒被告，給予被告緩刑之機會，本院其經此刑之宣告 後，當知警惕而無再犯之虞，認前揭諭知之有期徒刑8月， 以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，以啟自新。 六、犯罪所得沒收部分之說明：按刑法第2條第2項、刑法第一編 第五之一章業經於104年12月17日修正，於同月31日公布， 並均自105年7月1日起施行，其中刑法第38條第1項經修正為 「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者 ，依其規定」，同條第3項修正為：「前二項之沒收，於全 部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額」，同 條第4項修正為「第一項及第二項之犯罪所得，包括違反行 為所得，其變得之物或財產上之利益及其孳息」；同條第5 項修正為「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒 收或追徵」，依修正後刑法第2條第2項之規定，沒收應依裁 判時法，而本案被告詐欺所得之支票2紙，面額共計30萬元 ，原應依前開修正後第38-1條第1項之規定諭知沒收，然該 等支票業經案外人王進義提示兌領完畢，案外人王進義之兌 領行為使被告對案外人王進義之借款債務（含利息之約定） 因清償而消滅，依前引修正後刑法第38-1條第4項之規定， 被告違法行為所得變得之不法利益為該借款本金及利息清償 之利益，換算該變得之不法利益應相當於借款之本金及利息 共計30萬元，而該不法利益產生之孳息為10萬5千元，業經 告訴代理人於本院準備程序時指訴明確（見本院卷第80頁） ，惟前揭不法利益經估算之本金及孳息業經被告當庭以現金 交付告訴人，有本院準備程序及審理筆錄在卷可憑（見本院 卷第80、116頁），該不法利益換算之金額及孳息既經發還 被害人，依刑法第38-1條第5項之規定，無庸再就此部分諭 知沒收、追徵，原審法院固未及審酌刑法修正後關於不法所 得部分之沒收與否問題，然前揭犯罪所得之沒收既於本院言 詞辯論終結前已經確定發還（含返還）被害人，依法已無庸 諭知，第一審判決未為不法所得之諭知即無違誤可言，自仍 應予維持，併此敘明。 據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第74條第1項第1款，判決如 主文。 本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 8 月 4 日 刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿 法 官 林孟宜 法 官 陳如玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊 中 華 民 國 105 年 8 月 4 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第210條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 修正前中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表一： ┌──┬────────┬───────┬─────────┐ │編號│文書名稱 │欄位 │偽造之署名或印文 │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │一 │都市更新合建契約│第肆條：建築保│吳麗巡印文壹枚。 │ │ │書所附之合作興建│證金支付及退還│ │ │ │房屋契約書 │辦法---計保證 │ │ │ │ │金為新台幣肆拾│ │ │ │ │萬元正 │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │二 │都市更新合建契約│立契約書人甲方│吳麗巡署名壹枚及印│ │ │書所附之合作興建│欄 │文壹枚。 │ │ │房屋契約書 │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │三 │都市更新合建契約│簽約日期欄 │吳麗巡印文壹枚。 │ │ │書所附之合作興建│ │ │ │ │房屋契約書 │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │四 │都市更新合建契約│立書人欄 │吳麗巡署名壹枚及印│ │ │書所附之附件：三│ │文壹枚。 │ │ │拆除同意書 │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │五 │都市更新合建契約│簽約日期欄 │吳麗巡之印文壹枚。│ │ │書所附之附件：三│ │ │ │ │拆除同意書 │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │六 │都市更新合建契約│甲方（地主）欄│吳麗巡署名壹枚及印│ │ │書所附之附件：四│ │文壹枚。 │ │ │共同遵守程序同意│ │ │ │ │書 │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │七 │都市更新合建契約│簽約日期欄 │吳麗巡之印文壹枚。│ │ │書所附之附件：四│ │ │ │ │共同遵守程序同意│ │ │ │ │書 │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │八 │都市更新合建契約│立書人欄 │吳麗巡署名壹枚及印│ │ │書所附之附件：五│ │文壹枚。 │ │ │合約契約內容分配│ │ │ │ │同意書 │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │九 │都市更新合建契約│簽約日期欄 │吳麗巡之印文壹枚。│ │ │書所附之附件：五│ │ │ │ │合約契約內容分配│ │ │ │ │同意書 │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │十 │都市更新合建契約│授權人欄 │吳麗巡署名壹枚及印│ │ │書所附之附件：六│ │文壹枚。 │ │ │代刻印章授權書 │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │十一│都市更新合建契約│簽約日期欄 │吳麗巡之印文壹枚。│ │ │書所附之附件：六│ │ │ │ │代刻印章授權書 │ │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │十二│都市更新合建契約│跨頁騎縫處 │吳麗巡之印文拾參枚│ │ │書（整本範圍） │ │。 │ └──┴────────┴───────┴─────────┘ 附表二： ┌──┬──────┬─────┬──────┬──────┬─────┐ │編號│ 發票日 │支票號碼 │ 付款人 │金額（新臺幣│ 用途 │ │ │ │ │ │） │ │ ├──┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┤ │ 一 │98年6月11日 │AB0000000 │華泰商業銀行│10萬元 │應交付吳麗│ │ │ │ │內湖分行 │ │巡之簽約訂│ │ │ │ │ │ │金 │ ├──┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┤ │ 二 │98年6月18日 │AB0000000 │同上 │20萬元 │應交付被告│ │ │ │ │ │ │之處理報酬│ └──┴──────┴─────┴──────┴──────┴─────┘