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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1297號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　國榮窯業股份有限公司 代　表　人　王榮春 代　理　人　王清平 上　訴　人 即　被　告　王耀輝 共　　　同 選任辯護人　薛欽峰律師 上列上訴人等因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣新北地方 法院104年度訴字第196號，中華民國105年3月21日第一審判決（ 起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第2287 號、第 32018號、第33038號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於國榮窯業股份有限公司、王耀輝部分均撤銷。 國榮窯業股份有限公司因其從業人員執行業務犯山坡地保育利用 條例第三十五條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪， 科罰金新臺幣拾萬元；犯罪所得新台幣壹佰伍拾壹萬參仟伍佰玖 拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 王耀輝共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持 規定致水土流失罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元 ，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折 算壹日。 事 實 一、王耀輝為國榮窯業股份有限公司（址設新北市林口區《改制 前：臺北縣○○鄉○○○路○○○ 號，下稱國榮公司，現代表 人：王榮春）之股東，並實際負責國榮公司之營運業務（其 後於103 年1 月22日擔任國榮公司之登記負責人，於104 年 4 月7 日變更為王榮春），為國榮公司之從業人員，黃明聖 （共同犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定 致水土流失部分，經原審判決處有期徒刑6 月，併科罰金新 台幣《下同》15萬元罰金，有期徒刑如易科罰金，罰金如易 服勞役，均以1 千元折算1 日確定）則為志峻企業股份有限 公司（址設臺北市○○區○○路0 段00巷0 號4 樓，下稱志 峻公司，因其受僱人執行業務犯水土保持法第33條第3 項前 段之違反水土保持規定致水土流失部分，經原審判決科罰金 10萬元確定）之受僱人兼實際負責人，國榮公司原在新北市 鶯歌區（改制前：臺北縣○○鎮○○○路○○號之製磚工廠從 事紅磚製造批發業務，自88年間起，王耀輝將國榮公司所有 之上開製磚工廠、所屬房舍及一切土地（土地部分包含新北 市○○區○○段○○○○○段000 0000 0000 地號土地， 使用分區均為山坡地保育區）以每月20萬元出租予志峻公司 （其中5 萬元為王耀輝以個人名義收取）經營製磚業務，王 耀輝於志峻公司承租上開工廠及土地期間，仍代理國榮公司 至現場視察而為監督、管理。林枝隆（共同犯水土保持法第 33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失部分，經原 審判決處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確 定）則自91年起受僱於志峻公司，受黃明聖指揮在上開向國 榮公司承租之土地駕駛挖土機、堆土機等機具，負責堆運志 峻公司製磚所需之原料土方。 二、詎王耀輝及黃明聖、林枝隆均明知上開地號之土地3 筆經公 告為山坡地，且王耀輝及黃明聖分別為上開山坡地之使用人 及經營人，均屬水土保持法第4 條所規定之水土保持義務人 ，如於山坡地堆積土石，應先擬具水土保持計畫，送請主管 機關核定後始得為之，竟未先行擬具水土保持計畫，即基於 共同犯意之聯絡，由王耀輝於98年間以國榮公司名義與東鉅 營造工程有限公司（下稱東鉅公司）洽談收受東鉅公司所負 責「臺北都會區捷運系統計畫新莊線CK570J段標工程」之剩 餘土方事宜，並約定由國榮公司提供上開山坡地，供東鉅公 司堆置上開工程之剩餘土石，東鉅公司則支付每立方公尺17 元予國榮公司，由王耀輝收受東鉅公司開立之支票或現金共 計151 萬3594元，並自98年10月起至102 年12月止，收受東 鉅公司運入並堆置在上開山坡地之土石共計15萬800 立方公 尺，林枝隆再依照黃明聖之指示，駕駛挖土機、堆土機等機 具，將堆置在上開山坡地之土石載運至製磚工廠供志峻公司 執行製磚業務使用，而因上開山坡地長期堆置大量土石，致 生水土流失之結果。嗣因新北市政府於102 年12月26日進行 聯合稽查，經警於同日至上開製磚工廠執行搜索，當場扣得 電腦主機1 臺、監視器螢幕（含主機）2 組、棄土土尾收執 聯1 張、紅磚出貨單105 張、記事本1 本、員工資料1 本、 三聯式發票2 本及紅磚出貨報表1 件，始悉上情。 三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告及臺灣新北地方法 院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、本件審理範圍： 本件檢察官原起訴上訴人即國榮公司、王耀輝及被告志峻公 司、黃明聖、林枝隆等人違反水土保持法等案件，經原審分 別判刑在案。被告國榮公司、王耀輝部分，就原判決有罪部 分均不服提起上訴；檢察官僅對原判決關於被告國榮公司被 訴應依水土保持法第34條規定科以罰金、被告王耀輝被訴違 反水土保持法第33條第3 項前段之致生水土流失犯行，而不 另為無罪諭知部分提起上訴，上訴書雖未對原判決論罪科刑 部分提起上訴，惟檢察官認原判決上開不另為無罪諭知部分 ，與論罪科刑部分有事實上之一罪關係，縱未對原判決論罪 科刑部分提起上訴，然對於判決之一部上訴，其有關係之部 分，視為亦已上訴，故本件檢察官及被告國榮公司、王耀輝 之上訴部分，視為就被告國榮公司、王耀輝部分全部上訴， 均屬本院審理之範圍。至被告志峻公司、黃明聖、林枝隆均 未上訴，檢察官亦未對其等提起上訴，是原判決關於志峻公 司、黃明聖、林枝隆部分，均已確定，非屬本院審理範圍。 二、證據能力之說明 ㈠被告2 人之辯護人主張新北市政府警察局刑事警察大隊偵八 隊103 年3 月7 日之職務報告書無證據能力，因本院並未採 為認定被告有罪之證據，自無庸論述其陳述是否有證據能力 ，先予敘明。 ㈡新北市政府102 年12月26日市轄非法砂石場聯合稽查會勘紀 錄（見偵一卷第171 頁），具有證據能力： 按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院 ，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據 之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、 信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行 政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢 查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯 有不可信之情況外，其真實之保障極高，准其有證據能力。 查該會勘紀錄係新北市政府相關單位人員於102 年12月26日 至上開山坡地現場會勘後所製作之現場會勘紀錄，屬公務員 於職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，自得為證據，被告國榮公司之辯護人空言爭執該文 書證據之證據能力，自無足採。 ㈢本院認定事實所引用之其餘下列證據資料（包含供述證據、 文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 。又檢察官、被告國榮窯公司、王耀輝及其等辯護人於原審 準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對本院所提示 之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等 證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未 聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事 訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據 及文書證據均有證據能力。 貳、實體部分 一、事實之認定 訊據上訴人即被告國榮公司之代理人王清平、上訴人即被告 王耀輝均矢口否認有何違反水土保持法、山坡地保育利用條 例之犯行，被告國榮公司之代理人王清平辯稱：「國榮公司 自民國80幾年間即出租上開土地予志峻公司生產紅磚，不知 經公告為山坡地，亦不知上開土地是否設有水土保持設施， 國榮公司曾提醒要做環境保護，負責收取租金，東鉅公司承 租上開土地傾倒台北市捷運局之土石方係經核准，屬合法傾 倒，洵無違反水土保持法、山坡地保育利用條例之犯行。」 云云，被告王耀輝則辯稱：「伊負責代表國榮公司向承租上 開土地之生產紅磚之志峻公司收取租金，另以國榮公司名義 與東鉅公司簽約同意東鉅公司傾倒捷運土方在國榮公司的土 地上並收取每立方公尺之土方以17元計算之租金，至於做好 水土保持是承租人志峻公司及東鉅公司的事，伊不負責現場 監督及管理，亦不知上開土地上是否設置水土保持設施，伊 只是國榮公司股東，係領取志峻公司薪資，並未支領國榮公 司薪資，伊不並未實際負責國榮公司之營運業務，並非國榮 公司之從業人員，洵無違反水土保持法、山坡地保育利用條 例之犯行。」云云；其等之辯護人則辯護稱：「依臺北市都 會區捷運系統新莊線CK570J區段標工程賸餘土石方處理計畫 書（核定1 版，下稱土石方處理計畫書）、臺北捷運新莊線 CK570F區段標工程營建工程剩餘土石方處理場場區水土保持 現況檢討報告（下稱水土保持現況檢討報告）、臺北市政府 捷運工程局東區工程處96年8 月14日北市00000000000 00000 號函示及營建剩餘土石方處理方案規定，國榮公司為 符合水土保持規範之土石暫置場區，無再申請水土保持計畫 之必要；林枝隆係志峻公司之受僱人，且上開製磚工廠及山 坡地均出租予志峻公司管理使用，均與國榮公司無涉；王耀 輝雖係國榮公司之股東，並曾任負責人，惟其至現場係為志 峻公司服務，並非受僱於國榮公司，亦非執行國榮公司之業 務，其所領取之每月3 萬5000元亦為志峻公司所支付，而非 國榮公司之受僱人，自無處罰國榮公司之餘地；又上開土地 上設有水土保持設施，並早於92年間已做水土保持計畫，本 件並無證據證明現場已生水土流失之實害結果，故不足以認 定國榮公司、王耀輝有何違反水土保持法、山坡地保育利用 條例之犯行。」等語。經查： ㈠上開被告國榮公司所有之第434 、435 、437 號山坡地堆置 土石致生水土流失乙節，復據證人黃明聖、林枝隆、志峻公 司代表人黃國峰於原審審理時供述在卷（見原審卷第114 頁 ），核與證人即國榮公司廠長沈崑山、證人即志峻公司員工 羅玉玲、證人即志峻公司會計鄭黃柔芬、證人即國榮公司代 表人王榮春、證人即東鉅公司工地主任鄭錦富分別於警詢及 偵查時；證人即東鉅公司員工陳宏益、證人即東鉅公司代表 人陳冠甫於偵查時；以及證人即現場會勘人員梁宥崧於原審 證述內容大致相符，並有現場會勘照片12張、空照圖13張、 新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品 目錄表各1 件、扣案物暨現場蒐證照片共24張、製磚工廠租 賃契約書1 件、新北市政府102 年12月26日市轄非法砂石場 聯合稽查會勘紀錄暨所附照片、新北市政府102 年12月16日 、102 年12月26日辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、 公共工程剩土石方運送處理證明文件（即俗稱之土單）1 張 、工程申報內容查詢報表1 件、東鉅公司開立予被告王耀輝 之支票40張、收款回條2 張、請款單1 張、臺北市政府捷運 工程局北區工程處102 年12月23日北市00000000000000 0 號函、103 年1 月10日北市北七字第00000000000 號函及 所附資料（內含80-1、434 、435 地號土地之土地登記謄本 ，登記使用分區：山坡地保育區，使用地類目：窯業用地） 、80-1、434 、435 、437 地號土地所有權狀4 張、新北市 樹林地政事務所105 年1 月26日新北樹地資字第0000000000 號函暨所附437 地號土地之土地登記謄本等附卷可稽，此部 分足信為真實。 ㈡按公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理 與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱 之水土保持義務人；又水土保持義務人於山坡地或森林區內 從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定 ，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估 審查結果一併送核：四、…堆積土石…，水土保持法第4 條 、第12條第1 項第4 款分別定有明文。次按山坡地保育利用 條例第35條第3 項前段及水土保持法第32條第1 項、第33條 第3 項之罪，均以致生水土流失或毀損水土保持處理與維護 設施等實害為要件。從而於山坡地未依水土保持計畫實施處 理及維護，即擅自堆積土石者，因土石之覆蓋，該山坡地原 有植生及自然生態景觀勢遭破壞，其涵養水源之功能將受影 響，故山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「致生水土 流失」，應非僅指致生山坡地本身之土、石流失為限，尚包 括「所堆積之土、石流失」在內，始能達到山坡地保育、利 用之立法目的（最高法院93年度台上字第3380號判決、本院 92年度上易字第3665號判決意旨參照）。 ㈢被告國榮公司為符合水土保持規範3之土石暫置場區，具有 水土保持之義務，應事先擬具水土保持計畫並於主管機關核 定後實施之義務： 1.上開土石方處理計畫書所載之附錄一即行政院環境保護署97 年8 月7 日環署綜字第0000000000B 號函，僅說明「臺北市 都會區大眾捷運系統新莊線、蘆洲支線因應對策及環境影響 差異分析報告（定稿本）」原規劃被告國榮公司為餘土處理 地點，然因相關因素欲新增其他土資場等情，而上開臺北市 政府捷運工程局東區工程處96年8 月14日北市0000000 000000000 號函文中所載新北市政府之意見⑵為『本案工程 剩餘土石方運至國榮窯業股份有限公司收容處理，依內政部 「營建剩餘土石方處理方案」第參、二、㈥：「公共工程主 辦（管）機關應負責自行規劃設置、審查核准、啟用經營收 容處理場所，或要求承包廠商覓妥經直轄市、縣（市）政府 核准之收容處理場所…」之規定，已授權工程主辦機關自行 規劃設置、審查核准、啟用經營土資場，準此，上開之收容 處理場所非屬本府核准啟用之土資場，該收容處理場所收受 剩餘土石方若經貴局核備同意為該區段標工程專屬剩餘土石 方（可利用資源）處理場所，貴局則需經營管理上開收容處 理場所收受剩餘土石事宜，其所收受工程餘土之數量及流向 應由貴處自行查核管制，至於營建棄填土資訊系統網路申報 資料，亦應由貴處查核勾稽。』，均未提及被告王耀輝及黃 明聖、林枝隆前曾提出水土保持計畫（見偵二卷第120 、12 1 頁；原審卷第43、44頁）。 2.另上開土石方處理計畫書所載附錄二即臺北市政府捷運工程 局北區工程處93年3 月8 日北市000000000000000 號函 ，雖有『「國榮窯業股份有限公司」之窯業場，因位處山坡 地，本工程廠商依營建署87.11.03台（87）內營字第877319 5 號函規定提出水土保持措施檢討，本案各項水土保持設施 ，如滯洪沉砂池、RC護堤及排水溝等（如附件相片），業經 臺北市土木技師工會現場勘查鑑定，經檢查其排水容量及穩 定性均符合技術規範要求，未來於剩餘土石方運送期間，應 持續做好管理維護及淤砂清理工作』等結論（見偵二卷第12 5 頁），上開水土保持現況檢討報告結論記載「根據以上分 析及現場勘查鑑定，本暫置場區現況完成之水土保持設施， 包括滯洪沉砂池兩座，廠區周圍0.85m 高之R .C護堤、場區 四周之排水溝等。將來依土石堆置計畫進行，並持續作好管 理、水土保持設施維護及淤砂清理之工作，經檢核其排水量 及穩定性均符合技術規範要求」（見偵二卷第62頁），然上 開水土保持現況檢討報告係工程廠商依營建署函文之規定所 提出，且係用以檢討被告國榮公司上開山坡地之水土保持現 況，而與水土保持法或山坡地保育利用條例所規定之「水土 保持計畫」尚有差異。 3.況上開水土保持現況檢討報告之完成日為92年12月31日，距 被告王耀輝與黃明聖、林枝隆其後自98年10月起經營、使用 上開山坡地時，相隔已有5 年餘之久，依照本案卷內之前開 現場會勘照片及現場蒐證照片所示，並未見上開水土保持現 況檢討報告結論所載之「滯洪沉砂池」、「0.85m 高之R .C 護堤」、「場區四周之排水溝」等水土保持措施（見偵二卷 第82至84頁照片所示），參酌黃明聖於警詢時供稱：「堆置 土石方處原本有覆蓋遮雨棚跟污泥沉澱池，遮雨棚被颱風吹 走了，沉澱池遭土石覆蓋。」等語（見偵一卷第96頁），足 證被告王耀輝與黃明聖、林枝隆於本件案發期間並未確實持 續設置、維護原有水土保持措施，而被告國榮公司迄今未能 提出於上開土地於98年10月之後，仍有依法設置水土保持措 施，或原已現存的水土保持措施是否完善，自難僅以距本案 發生已相隔5 年餘之久之前開92年間水土保持現況檢討報告 ，即遽認被告王耀輝及黃明聖、林枝隆業已提出其等依水土 保持法或山坡地保育利用條例規定所應提出之水土保持計畫 並於核定後實施，被告國榮公司、王耀輝以上開土地92年已 有水土保持計畫，而主張數年後之98年10月起至102 年12月 間之案發時間內，上開土地設有法定水土保持設施云云，顯 無憑據，不足採信。 4.又經本院向行政院農業委員會函詢結果，該會回覆略以：「 …三、水土保持法92年12月17日總統華總一義字第00000000 000 號令修正公布第12條第1 項略以：『水土保持義務人於 山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫， 送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應 檢附環境影響評估審查結果一併送核：…四、開發建築用地 …、『堆積土石』、處理廢棄物或其他開挖整地。」。四、 另當時水土保持計畫審核及監督要點（該要點於93年8 月31 日水土保持計畫審核監都辦法公布同日廢止）第66點規定， 訂有水土保持計畫之格式。」等語，有行政院農委會105 年 8 月23日農授水保字第0000000000號函暨其附件在卷可稽（ 見本院卷第134 至174 頁），可見水土保持義務人提出之水 土保持計畫，應依當時水土保持計畫審核及監都要點第66點 規定之水土保持計畫格式，送請主管機關核定，然上開水土 保持現況檢討報告僅係工程廠商依營建署函文之規定所提出 ，且係用以檢討被告國榮公司上開山坡地之水土保持現況， 實難認本案水土保持義務人即王耀輝及黃明聖、林枝隆有擬 具水土保持計畫並送請主管機關核定。 5.按「營建剩餘土石方處理方案」肆、一、㈨雖規定「公共工 程產生剩餘土石方可作為生產原料者，經工程主辦（管）機 關審查同意，得運往目的事業處理場所。為審查前項目的事 業處理場所，工程主辦（管）機關得自行訂定所需申請書件 ，並會同當地之直轄市、縣（市）政府及有關機關辦理，得 不受本方案肆、一、㈢與㈧規定之限制。」，然觀諸該規定 之文意，應係指若公共工程產生剩餘土石方可作為生產之原 料，工程主辦（管）機關審查目的事業處理場所，可自行訂 定所需申請書件，僅得不受該方案肆、一、㈢所規定就申請 設置收容處理場所應檢附文件及相關審查程序之限制，並未 進一步明定得以免除水土保持義務人應事先擬具水土保持計 畫並於核定後實施之義務，而該方案肆、一、㈧規定部分， 則與本案無涉，是辯護人所為此部分主張，自非可採，不足 為被告國榮公司有利之認定。 6.至被告國榮公司如將工程剩餘土石方作為生產原料之製磚廠 ，而堆置之工程土方，是需另行向主管機關聲請水土保持計 畫，方得再予審查必要乙節，經本院向內政部營建署函詢結 果略以：「『營建剩餘土石方處理方案』肆、一、㈨規定可 知，本件國榮公司如屬可將工程剩餘土石方作為生產原料之 製磚廠，是否仍需堆置此工程土方，另行向主管機關聲請水 土保持計畫，方得再予審查之必要乙節。查依前揭方案貳、 適用範圍規定前揭方案所指收容處理場所，包括土石方資源 堆置處理場、目的事業處理場所（係指經直轄市、縣《市》 政府或公共工程主辦《管》機關審查同意，可收容處理營建 剩餘土石方為原料之既有磚瓦窯場、輕質骨材場、土石採取 場、砂石堆置場、儲運、土石碎解洗選場、預拌混凝土場、 水泥場及其他回收再利用處理場所。）及其他經政府經關依 法核准之場所等3 類場所，另前揭方案肆、一、㈨後段亦規 定，為審查前項目的事業處理場所，工程主辦（管）機關得 自行訂定所需申請書件，並會同當地之直轄市、縣（市）政 府有關機關辦理，又臺北市政府前揭『臺北市營建剩餘資源 管理辦法』第10條亦針對第9 條第1 款之『就工程規模自行 規劃設置處理場』及第2 款『要求持承包商自行設置處理場 』規定，『於臺北市設立者，由工程主辦機關依規定審查核 准後啟用；於臺北市轄區外設立者，應遵守當地直轄市、縣 （市）政府相關規定。處理場之設置若社及水土保持及環境 影響評估者，應依相關法令辦理』。爰前揭國榮公司如屬可 將工程剩餘土石方作為生產之製磚廠（申請為目的事業處理 場所），倘涉及水土保持者，應依水土保持法相關規定辦理 。」等語，有內政部營建署105 年8 月25日營署綜字第0000 000000號函在卷可稽（見本院卷第176 至202 頁），是本件 被告國榮公司上開3 筆地號，為山坡地，依水土保持法應擬 具水土保持計畫書送請主管機關核定後始得為之，業如前述 ，另將工程剩餘土堆置於上開3 筆地號上，揆諸前開說明， 因涉及水土保持，被告王耀輝、國榮公司應依水土保持法再 予提出水土保持計畫送請主管機關核定後始得使用。 ㈣被告王耀輝為實際處理國榮公司業務之從業人員，且確為實 際使用上開山坡地之人： 1.被告王耀輝於警詢、偵查時供稱：「伊是國榮公司的股東， 王榮春是國榮公司的負責人，因為他年紀大了，所以事情都 交給伊處理，國榮公司登記負責人是王榮春，但伊是實際負 責人，伊於88年間代表國榮公司將國榮公司的廠房跟製磚設 備租給黃明聖，應該有同意黃明聖使用後方山坡地，租賃契 約上國榮公司大小章是伊蓋的，伊每天會去工廠，王榮春要 伊去工廠看一看，東鉅公司跟國榮公司約定，有土就會送過 來，東鉅公司提供的土是做磚用的，收來的土會先放在廠區 後面的山坡地，土是志峻公司在用的，林枝隆負責把東鉅公 司送來的土攪拌，再送到堆置場，林枝隆都是在山上推土， 國榮公司向東鉅公司收取的棄土費用是伊負責的，支票是鄭 錦富交給伊，東鉅公司載運土方寄來後，會派人收土單，收 完會交給伊，本件因為農業局好像有來開單，有要申請水土 保持計畫，但好像還沒出來，國榮公司既然租給志峻公司（ 即上開製磚工廠及山坡地），應該是志峻公司要去申請水土 保持計畫，伊代表國榮公司與志峻公司簽約，每月租金20萬 元，其中15萬是志峻公司開支票給國榮公司，其中5 萬元是 志峻公司開支票給伊，黃明聖每月會付3 萬5000元委託伊處 理開會等事宜。」等語（見偵一卷第52頁背面、55頁背面、 58、295 至297 頁），其後於原審坦承：「伊有把土地出租 給黃明聖，東鉅公司載土來的時候，伊有時候會在現場，東 鉅公司的人會拿土方單來，伊會拿土方單。」等語（見原審 卷第82頁背面），且證人王榮春於警詢及偵查中亦證稱：「 伊雖然是國榮公司的掛名負責人，但該公司相關事務都是王 耀輝負責，國榮公司與志峻公司的製磚工廠租賃契約書是王 耀輝簽訂的，伊有把國榮公司的印章及伊的私章交給王耀輝 去處理國榮公司相關事務，國榮公司實際營運都是王耀輝在 處理，國榮公司有無出租廠區、土地，以及有無外來土石堆 置於廠區後方，伊都不清楚。」等語（見偵一卷第145 、14 6 、238 頁背面），復參酌證人羅玉玲於偵查證稱：「王耀 輝是國榮公司的股東，國榮公司推派他每天來巡視磚廠現場 狀況，因為國榮公司董事長是王榮春，王榮春年紀大了，行 動不便，所以推由王耀輝來巡視，志峻公司跟國榮公司租（ 亦即製磚工廠及山坡地）之後，都是王耀輝來巡視。」等語 （見偵一卷第67頁），以及證人鄭黃柔芬於警詢及偵查中證 稱：「志峻公司是向國榮公司承租工廠，王耀輝是代表國榮 公司來監督管理，有事王耀輝再回去跟王榮春報告。」等語 （見偵一卷第139 頁背面、140 、68頁背面、69頁背面）， 可知被告王耀輝於本件案發時確為被告國榮公司處理相關業 務，並曾代表被告國榮公司與志峻公司簽立製磚工廠租賃契 約書（見偵一卷第160 至165 頁），將被告國榮公司所有之 製磚工廠及80-1、434 、435 、437 地號之山坡地出租予志 峻公司供製磚業務使用，租賃期間並持續至上開製磚工廠及 山坡地巡視，而有代理被告國榮公司為監督、管理上開山坡 地之行為，確為國榮公司之從業人員甚明。 2.再證人鄭錦富於警詢時陳稱：「伊是東鉅公司新莊機場線工 地主任，從98年開始承辦東鉅公司所承包的捷運新莊機廠土 方工程，因為工區有部分土質是適合製磚，因此有跟國榮窯 業接洽，然後依據國榮公司的書面資料撰寫計畫書後向捷運 局提出申請，經核准後東鉅公司就依據相關管理辦法辦理土 方運送，伊承辦開始就一直依慣例與國榮公司合作，據伊所 知大概是92年左右，東鉅公司已故董事長陳添財有跟國榮公 司負責人王榮春接洽合作事宜，當時僅口頭談成合作案並未 簽訂契約，後來98年伊就延續這個合作關係，繼續與國榮公 司經理王耀輝接洽合作事宜，東鉅公司負責提供土源及運送 土方，國榮公司負責收土方，至於國榮公司收土方後的後續 處置，東鉅公司就不清楚，東鉅公司每臺砂石車是運送12立 方米，每立方米支付國榮公司17元，東鉅公司每臺運送土方 的砂石車都會攜帶公共工程剩餘土石方運送處理證明文件（ 四聯單），到國榮公司後司機會先將四聯單交給王耀輝在該 表內合法收容處理場所欄核章後，由他彙整完畢，東鉅公司 再將其中三聯收回，王耀輝那邊還會留存一聯。」等語（見 偵一卷第229 頁背面、230 頁），其後於偵查則證稱：「國 榮公司用印完後，3 天內伊會去跟王耀輝領回剩餘3 聯單， 聯單取回很重要，都是伊親自去拿，有時伊去王耀輝林口住 處拿，有時去國榮拿，國榮公司大部分是2 個月結1 次，東 鉅公司大概都是2 個月月中左右付錢，伊先做計價資料送交 東鉅公司批准後開票，由伊交給王耀輝，王耀輝都會簽收。 」等語（見偵一卷第240 頁），證人陳宏益於偵查中證稱： 「 伊是東鉅公司員工，是現場工程師，管制土尾方的車輛進 出，注意車輛有無逾時或沒有來倒，國榮公司是其中一個土 尾方，進土時要跟王耀輝聯繫，土單是王耀輝或他指派的人 收走，東鉅公司所載送的土是堆置在國榮公司的後方」等語 （見偵一卷第240 頁）及證人陳冠甫於偵查中證稱：「伊是 東鉅公司負責人，承攬新莊機場工程土方載送業務，國榮公 司是捷運局指定的土方收容廠之一，東鉅公司跟國榮公司的 王耀輝拿土資廠操作許可證、登記資料、空污等資料，做棄 土計畫書，做完後交給大陸工程，以大陸工程名義送捷運局 審查，黃明聖負責生產磚窯，土方部分伊都是跟王耀輝談， 東鉅公司要支付棄土費用，伊都支付支票給王耀輝，土單共 4 聯，捷運局、東鉅公司、大陸工程公司、國榮公司各1 聯 ，伊去過國榮公司，看到的是王耀輝派的人收土單，東鉅公 司與國榮公司沒有簽書面契約。」等語（見偵一卷第239 頁 正反面）。 3.依以上證人鄭錦富、陳宏益、陳冠甫之證述內容可知，被告 王耀輝不僅代理被告國榮公司與東鉅公司洽談收受東鉅公司 自98年10月起因公共工程所生之剩餘土方，且土單為被告王 耀輝或其指定之人收取，東鉅公司為給付被告國榮公司棄土 費用所開立之支票，亦為被告王耀輝收受，則被告王耀輝既 代理被告國榮公司收受東鉅公司運入之剩餘土方，並同意東 鉅公司將土方堆置在被告國榮公司所有之上開山坡地，另審 酌被告王耀輝仍有持續至被告國榮公司所有出租予志峻公司 之上開製磚工廠及山坡地為監督、管理行為一節，業如前述 ，足證被告王耀輝先前曾代理被告國榮公司將被告國榮公司 所有之製磚工廠及上開山坡地出租予志峻公司供製磚業務使 用，然其後仍由被告王耀輝代理被告國榮公司提供上開山坡 地供東鉅公司運入堆置土石，並持續代理被告國榮公司至上 開山坡地巡視，同時又收取東鉅公司堆置土石之土單及棄土 費用，足認被告王耀輝不僅為實際處理國榮公司業務之從業 人員，且確為實際使用上開山坡地之人，依法應負有水土保 持法所規定之水土保持義務。顯見被告國榮公司、王耀輝所 辯：「王耀輝僅負責向承租人志峻公司、東鉅公司收取租金 ，不負責現場監督及管理，亦不知上開土地上是否設置水土 保持設施，並非國榮公司之從業人員。」云云，均與事實不 符，殊無足採。 ㈤又上開山坡地確因長期堆置土石，致生水土流失之結果一節 ，業據證人梁宥崧於原審審理時證稱：「伊是水土保持服務 團的人，專長是水土保持技師，89年專技高考及格，本件查 獲時伊有到現場會勘，是新北市政府農業局請伊過去，伊在 102 年12月26日會勘紀錄記載伊認定現場已經致生水土流失 ，因為現場有開挖及堆置土方的情況，排水紊亂有土石沖刷 的情況，所以認定有致生水土流失的情形，當天有下雨，土 石泥濘，如果下雨天就有土石崩落的情形，就符合致生水土 流失的要件。」等語（見原審卷第106 、107 頁），且新北 市政府102 年12月26日辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀 錄中亦記載「基地現場裸露，已致生水土流失。」等語（見 偵一卷第186 頁），再參以前開現場會勘照片及現場蒐證照 片所示，上開山坡地確有土石泥濘、崩落、表土裸露，地面 亦有凹陷及積水之情形，足證上開山坡地確實因長期堆置土 石，致生水土流失之結果。 ㈥被告王耀輝與黃明聖對於上開山坡地既負有水土保持義務， 為水土保持義務人，如欲在上開山坡地堆置土石，依法均應 先擬具水土保持計畫並送請主管機關核定。然被告王耀輝於 原審審理時供稱：「伊自己的部分，當初有擬具水土保持計 畫，是公文被省政府弄掉了。」等語（見原審卷第36頁）， 黃明聖於原審審理時供稱：「國榮公司有去農業局聲請水土 保持計畫書，可是農業局以沒有原始土地登記資料，不能聲 請為由拒絕，所以伊又向省政府聲請原始登記的資料，可是 省政府說因為火災資料燒掉了。」等語（見原審卷第36頁背 面），林枝隆於警詢時亦供稱：「志峻公司沒有申請水土保 持計畫，黃明聖也沒有指示伊要做水土保持措施。」等語（ 見偵一卷第24頁），肂被告王耀輝於偵查中供稱：「國榮公 司租給志峻公司，當然是志峻公司要去申請水土保持計畫。 」等語（見偵一卷第296 頁），黃明聖於原審審理時亦供稱 ：「水土保持計畫應該要國榮公司去聲請，伊沒有資料要怎 麼聲請。」等語（見原審卷第36頁背面）。參以黃明聖所提 出之臺北縣政府90年1 月29日90北府建工字第000000000 號 函，該函文主旨記載「貴公司申請抄錄設廠資料乙案，因年 代已久本府無是項資料，且因九二一地震經濟部中部辦公室 檔案室塌毀無法調得相關檔卷，尚請見諒。」等語，是被告 國榮公司係向新北市政府申請抄錄設廠資料，而非本件應提 出之水土保持計畫，由此可知本件案發時，被告王耀輝，甚 或黃明聖、林枝隆均未擬具水土保持計畫送請主管機關核定 ，被告王耀輝既對於上開山坡地負有水土保持義務，為水土 保持義務人，如欲在上開山坡地堆置土石，依法均應先擬具 水土保持計畫並送請主管機關核定，自無諉為不知之理，其 所辯就此節不知情云云，亦不可採。 ㈦綜上所述，被告國榮公司、王耀輝所辯，均屬事後卸責之詞 ，皆不足採。本件事證明確，被告王耀輝為被告國榮公司實 際處理業務之從業人員，並代理被告國榮公司將上開山坡地 出租予志峻公司經營製磚業務，被告王耀輝對上開山坡地有 實際經營之行為，屬水土保持法第4 條所定之水土保持義務 人，竟未先擬具水土保持計畫，被告王耀輝即自98年10月起 至102 年12月止，以國榮公司名義提供上開山坡地堆置東鉅 公司運入之土方，再無償提供予黃明聖所任職之志峻公司作 為製磚使用，並由林枝隆依黃明聖之指示，駕駛挖土機、堆 土機等機具載運堆置土方供志峻公司執行製磚業務使用，致 使上開山坡地生水土流失之結果，被告國榮公司因其實際處 理業務之從業人員即被告王耀輝執行被告國榮公司之業務而 犯山坡地保育利用條例第35條第3 項前段之罪，因而違反同 條例第35條之1 規定（詳後述）之犯行，均堪認定，皆應予 依法論科。 二、論罪之說明 ㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條 例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河 川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工 作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人 稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩 塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水 土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性 水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持 發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實 施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例 中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於 第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、 利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之 處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定 ，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或 直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需 要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平 均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之 公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱 之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依 本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就 立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持 法係山坡地保育利用條例之特別法，被告王耀輝本件犯行雖 同時成立水土保持法第33條第3 項前段及山坡地保育條例第 35條第3 項前段之罪，然因其所為合於上揭二法律之犯罪構 成要件，自應優先適用水土保持法。是核被告王耀輝所為， 係犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水 土流失罪。 ㈡被告王耀輝為上開山坡地之水土保持義務人，與黃明聖、林 枝隆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告王耀輝自 98年10月起至102 年12月止，持續於上開山坡地堆積土石之 行為，係基於同一犯意下之接續行為，應論以接續犯。 ㈢又按水土保持法第34條規定：「因執行業務犯第32條或第33 條第3 項之罪者，除依各該項處罰其行為人外，對於僱用該 行為人之法人或自然人亦科以各該條之罰金。」，是法人僱 用行為人執行業務行為，因違反水土保持法第33條第3 項之 規定，除科處行為人違反水土保持法之刑責外，對於「僱用 」該行為人之法人，始應另科以罰金刑。本件被告王耀輝雖 係犯水土保持法第33條第3 項前段之罪，然被告王耀輝僅為 被告國榮公司實際處理業務之從業人員，業如前述，依卷內 事證尚無從認定亦係「受僱」於被告國榮公司之受僱人，基 於「罪刑法定」原則，被告國榮公司即不能以水土保持法第 34條科以罰金。惟水土保持法第33條既係山坡地保育利用條 例第35條之特別規定，被告王耀輝雖因特別法優於普通法之 法則，而應論以水土保持法第33條第3 項前段之罪責，然其 行為之本質，亦觸犯山坡地保育利用條例第35條第1 項第1 款、第3 項之罪，而應依山坡地保育利用條例第35條之1 規 定「法人之負責人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他 從業人員，因執行業務犯第34條或第35條第3 項之罪者，除 依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各 該條之罰金。」，對被告國榮公司科以山坡地保育利用條例 第35條第3 項前段之罰金。 三、撤銷改判理由及科刑審酌事項 ㈠原審以被告國榮公司、王耀輝之犯罪事證明確，據以論罪科 刑，固非無見。惟查：1.被告等行為後，刑法沒收之規定已 於105 年6 月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3 規定 ，並自105 年7 月1 日施行。其中，刑法第2 條第2 項規定 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」 ，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法 ，無比較新舊法之問題。原判決未及適用修正後刑法第38條 之1 第1 、第2 項第2 款、第3 項規定，就被告國榮公司因 其從業人員即被告王耀輝執行業務犯違反水土保持規定致水 土流失罪，而以被告國榮公司名義收受東鉅公司開立之支票 或現金共151 萬3594元之犯罪所得宣告沒收（詳後述），於 法自有不合；2.按量刑輕重，固屬為裁判之法院得依職權自 由裁量之事項，然量刑應以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且應受 比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其 判決即非適法，所稱比例原則，指行使此項職權判斷時，須 符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾 越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非 指齊頭之平等，應從實質上加以客觀判斷，最高法院99年度 台上字第4568號判決參照；本件被告王耀輝與已判決確定之 黃明聖於本件均係水土保持義務人，其所犯罪質、參與程度 差異不大，惟原判決就被告王耀輝、黃明聖科以之罰金部分 分別為30萬元、15萬元，二者相較，原審量處被告王耀輝罰 金部分30萬元，尚嫌過重，亦有未洽。被告國榮公司、王耀 輝上訴雖仍否認犯行，為無理由，惟原判決既有上開瑕疵， 自應有本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告國榮公司之從業人員即被告王耀輝為圖私利，未 依水土保持法之規定，先行擬具水土保持計畫送請主管機關 核定，違法在山坡地堆積土石，致生水土流失之結果，影響 山坡地之自然生態、水源涵養及國土保育，對水土保持之所 生危害非輕，兼衡被告王耀輝於本件犯罪過程中之分工角色 、犯罪情節造成之損害，暨其等之犯罪動機、目的係貪利圖 便、手段、被告王耀輝已65歲，其專科畢業之智識程度、家 境小康之生活狀況，及犯罪後被告國榮公司、王耀輝均否認 犯行之態度等一切情狀，對被告王耀輝量處如主文第3 項所 示之刑，對被告國榮公司因被告王耀輝為其實際從業之人員 ，而依山坡地保育利用條例第35條第3 項前段規定，量科如 主文第2 項所示之罰金，並各就有期徒刑、罰金部分，均諭 知易科罰金、易服勞役之折算標準。 ㈢沒收 1.被告等行為後，刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日經修 正公布，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日 施行。其中，刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有 關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題 ，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1 規定以為 被告沒收之依據。 2.刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1 規 定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他 人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相 當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人 因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，其 立法理由並說明：…二、㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所 得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項 第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收 ，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得 保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第 73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒 收之。…四、參酌反貪腐公約第31條第1 項a 款及巴勒摩公 約、維也納公約均要求徹底剝奪不法利得，如犯罪所得之物 、財產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在時 ，應追徵其替代價額，…爰增訂第三項，以利實務運用，並 符公平正義。 3.本件被告王耀輝係為被告國榮公司實際處理業務之從業人員 ，其以國榮公司名義與東鉅公司洽談「臺北都會區捷運系統 計畫新莊線CK570J段標工程」之剩餘土方事宜等犯行，由東 鉅公司支付每立方公尺17元予國榮公司，依東鉅公司提出之 工程申報內容查詢表影本及用以支付被告國榮公司款項之支 票、收款回條、請款單影本（見103 年度偵字第2287號卷第 247 至292 頁）所示，共計151 萬3594元（雖被告國榮公司 自98年10月起至102 年12月止，收受東鉅公司運入並堆置在 上開山坡地之土石為15萬800 立方公尺，如以東鉅公司支付 每立方公尺17元予國榮公司計算為256 萬3600元，即17（元 ）150800（立方公尺）＝256 萬3600（元），惟依卷附即 103 年度偵字第2287號卷第247 至292 頁之東鉅公司工程申 報內容查詢表影本及東鉅公司用以支付被告國榮公司堆置土 方款項之支票、收款回條、請款單影本所示，僅計151 萬35 94元，其餘書面證據並未扣案，故為被告之利益計，宜採嚴 格解釋，依現存證據可資證明被告王耀輝代表被告國榮公司 向東鉅公司收取之款項以151 萬3594元計算），為被告國榮 公司因其從業人員即被告王耀輝之違法行為而取得，且查無 證據證明有現行刑法第38條之2 第2 項「宣告前二條之沒收 或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值 低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌 減之。」之情形，故依同法第38條之1 第2 項第3 款規定， 被告國榮公司因此所取得之金錢應依法沒收，且因此犯罪所 得並未扣案，爰依現行刑法第38條之1 第3 項規定，一併宣 告如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4.至扣案如事實欄二所載之物，均非被告王耀輝、黃明聖、林 枝隆用以在山坡地非法堆積土石所用之物，自無庸宣告沒收 。林枝隆用以在山坡地堆積土石之挖土機、堆土機等機具， 因水土保持法第33條，並未如同法第32條第5 項明定：「犯 本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具 沒收之」，且未據扣案，並無證據證明尚屬存在，為免將來 執行困擾，爰不併予宣告沒收。 四、不另為無罪之諭知部分 ㈠公訴意旨另以：被告王耀輝與黃明聖、林枝隆均明知在上開 山坡地開挖整地等行為前，應先擬具水土保持計畫，送請主 管機關核可後，始得為之，惟其等為執行被告國榮公司及志 峻公司業務，竟共同基於未擬具水土保持計畫送請主管機關 核定，即在山坡地「開挖整地」之犯意，由林枝隆自91年間 起，受黃明聖指揮，在上開山坡地駕駛挖土機、堆土機等機 具，從事「開挖整地」之工作，開挖採取之土方供作志峻公 司製磚之原料土使用，因認被告王耀輝此部分「開挖整地」 之行為涉犯違反水土保持法第33條第3 項前段之罪，被告國 榮公司亦應依水土保持法第34條規定，科以該條之罰金。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。而事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟上 證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常 一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程 度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定；又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上 字第128 號判例意旨參照）。 ㈢檢察官認被告王耀輝涉有「開挖整地」而違反水土保持法第 33條第3 項前段之罪嫌，被告國榮公司亦應依水土保持法第 34條規定，科以該條之罰金，係以：被告王耀輝於警詢時及 偵查中之供述及證述；黃明聖於警詢時及偵查中之供述；林 枝隆於偵查中之供述及證述；證人王榮春於偵查中之證述； 證人即志峻公司代表人黃國峰於偵查中之證述；證人沈崑山 、羅玉玲、鄭黃柔芬於警詢時及偵查中之證述，並有製磚工 廠租賃契約書、新北市政府市轄非法砂石場聯合稽查會勘紀 錄、辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、現勘相片、90 年至101 年空照圖、蒐證照片、扣案之紅磚出貨單105 張、 出貨報表1 份、三聯式發票2 本、記事本1 本、現場及扣案 物照片等證據為論據。訊據上訴人即被告王耀輝堅決否認有 何在上開山坡地開挖整地之犯行，並辯稱：「伊否認開挖等 語；被告黃明聖辯稱：伊於88、89年間向國榮公司承租廠區 時，峭壁就已經是現在看到的樣子，不是伊挖的，林枝隆是 挖捷運局載運的土製作磚頭，不是使用山坡地的土。」等語 。經查： 1.證人林枝隆於原審審理時證稱：「伊在志峻公司挖土、堆土 ，因為志峻公司是製磚的，需要那些土去製磚，都是捷運工 程載來的土，山坡地的土沒有，因為下雨土石崩塌，要清水 溝，不然雨水會阻塞，整理時有時候難免挖到山壁，在接受 捷運工程剩餘土方堆置之前，是用外面買來的地下土做的， 伊到志峻公司上班時，廠區後方的山坡地那邊就有路了，黃 明聖指示伊將該道路鋪設成砂石車可行走的通道，就是把志 峻公司的廢棄磚塊鋪設在道路上，並沒有拓寬，另外該山坡 地那邊的平面原本就有，上面有草，伊就用怪手把草清掉。 」等語（見原審卷第102 頁背面至104 頁），參以證人梁宥 崧於原審亦證稱：「伊記得開挖的情況很明顯，因為邊坡有 明顯怪手整過的痕跡，邊坡的前面有堆置土石，有機械整理 的痕跡，堆置土石的地方沒有很平整，有凹陷的地方，但伊 不能確定是外來土方堆置，還是從現場挖出來的，現場只有 剛剛講的邊坡有開挖的痕跡。」等語（見原審卷第106 頁背 面、107 頁），足認上開山坡地除邊坡有清理痕跡外，其他 區域並無開挖之情形，堆置土石區則僅有機械整理之痕跡， 而依證人林枝隆之所述，其亦僅就原本之通道鋪設磚塊供車 輛行駛之用，並將山坡地平面上之雜草清除，並無大規模開 挖整地以採取土石供製磚原料之情形，是被告王耀輝供稱其 並無開挖山坡地之土石等語，尚非無稽，應堪採信。 2.證人沈崑山於偵查中證稱：「伊不知道有挖山坡地，伊在警 詢中所述是指載進來的土是堆在山坡地那裡，要用土石再去 堆的土那裡挖，伊不是指山坡地，且後面山坡地的土也不能 用來燒磚。」等語（見偵一卷第14頁背面、15、16頁），證 人羅玉玲於偵查中證稱：「開挖的部分伊不清楚，是林枝隆 負責開怪手，將東鉅公司運進來的堆置土攪拌烘乾做土，志 峻公司做磚原料來源是東鉅公司載進來的土，堆置場的黏土 如果不足，應該不敢挖後方山土。」等語（見偵一卷第67頁 背面、68頁），證人鄭黃柔芬於警詢時陳稱：「窯燒紅磚的 黏土來源都是東鉅公司運送過來，堆置場不足黏土，據伊所 知並沒有挖後方山土。」等語（見偵一卷第140 頁），以上 證人沈崑山、羅玉玲及鄭黃柔芬等3 人均一致指述上開山坡 地未有遭開挖之情事，且志峻公司製磚所使用之原料均為東 鉅公司運入堆置之土石，並未有使用上開山坡地上土石之情 形，自難僅以檢察官所舉上開證人沈崑山、羅玉玲及鄭黃柔 芬之證述，即逕認被告王耀輝及黃明聖、林枝隆有在上開山 坡地開挖土石供製磚使用之情。至上開製磚工廠租賃契約書 、新北市政府市轄非法砂石場聯合稽查會勘紀錄、辦理違規 使用山坡地案件現場會勘紀錄、現勘相片、90年至101 年空 照圖、蒐證照片、扣案之紅磚出貨單、出貨報表、三聯式發 票、記事本、現場及扣案物照片等物，僅能證明被告國榮公 司將製磚工廠、所屬房舍及土地出租予志峻公司，以及上開 山坡地係因堆置土石致生水土流失等情，無以證明被告王耀 輝及黃明聖、林枝隆另有在上開山坡地開挖整地之犯行。 ㈣綜上所述，被告王耀輝及黃明聖、林枝隆未有於上開山坡地 開挖之情事，且僅能證明被告國榮公司將製磚工廠、房舍、 土地出租予志峻公司使用，及於上開山坡地堆置土石致生水 土流失情形。此外，復查無其他積極證據證明被告王耀輝及 黃明聖、林枝隆確有檢察官所指此部分開挖山坡地之犯行， 被告國榮公司與志峻公司就開挖山坡地部分自無從依水土保 持法第34條規定科以罰金，此部分本應為被告王耀輝、國榮 公司無罪之判決，惟因檢察官認被告王耀輝此部分與上開業 經本院論罪科刑部分，有事實上一罪關係，原判決就此部分 不另為無罪之諭知，並無不合。 ㈤檢察官就此部分上訴意旨略以：「1.依證人林枝隆於原審之 證稱可知，證人林枝隆確有挖掘山壁之開挖及破壞土地植被 之整地行為。證人梁宥崧於原審更證稱：伊記得開挖的情況 很明顯等語。按水土保持法要求水土保持義務人在山坡地開 挖整地前應擬具水土保持計畫之立法目的，當係就所有可能 破壞地表、地貌，影響水土保持之行為均涵蓋納入，以保育 水土資源，涵養水源，減免災害，當非如僅開挖邊坡即可不 受規範，亦非必將大規模開挖採取之土方供製磚之原料土使 用才屬該法所稱之開挖。2.證人沈崑山為國榮公司之廠長、 證人羅玉玲及黃柔芬均任職於志竣公司，其等所述不無避重 就輕，維護被告等人之可能，尚難逕採。而在接受捷運工程 剩餘土方前，究竟使用何種土方來源以製磚，被告等人均未 能清楚交代，復參以卷內其他相關書證，實難遽認被告等人 無開挖整地之行為，違反水土保持法第33條第3 項前段之罪 ，被告國榮公司亦應水土保持法第34條規定，科以各該條之 罰金。」等語，指摘原判決不當。惟查：原審已詳敘其證據 方法與待證事實之關係，及何以認定被告王耀輝並無檢察官 上開所指之犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐 一剖析，參互審酌，業如前述，仍無從獲得被告王耀輝此部 分有開挖整地之犯行之有罪心證。此部分既不能證明被告王 耀輝涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，對被告國榮公司亦 無庸科以罰金，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採 信，是認檢察官此部分之上訴亦無理由，惟檢察官認此部分 與前揭論罪科刑之違反水土保持規定致水土流失罪部分有事 實上一罪關係，原審認應不另為無罪之諭知，並無不合，自 無庸另為駁回此部分上訴之諭知，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，水土保持法第33條第3 項前段，山坡地保育 利用條利第35條第3 項、第35條之1 ，刑法2 條第2 項、第11條 前段、第28條、第38條之1 第1 項、第2 項第3 款、第3 項、第 41條第1 項前段、第42條第3 項，判決如主文。 本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 11 月 9 日 刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印 法 官 林惠霞 法 官 黃雅芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云 中 華 民 國 105 年 11 月 9 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 水土保持法第33條 有下列情形之一者，處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰： 一、違反第8 條第1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持 之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內改正 或實施仍不合水土保持技術規範者。 二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未 依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規 定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者 。 前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水 土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工， 得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需 費用，由經營人、使用人或所有人負擔。 第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護 設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以 下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併 科新臺幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。 山坡地保育利用條例第35條 有下列情形之一者，處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰︰ 一、依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核 定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。 二、違反第25 條第1 項規定，未在期限內改正者。 前項各款情形之一，經限期改正而不改正，或未依改正事項改正 者，得按次分別處罰，至改正為止；並得令其停工，沒入其設施 及所使用之機具，強制拆除並清除其工作物；所需費用，由經營 人、使用人或所有人負擔。 第1 項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護 設施或釀成災害者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台 幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期 徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。 山坡地保育利用條例第35條之1 法人之負責人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員 ，因執行業務犯第34條或第35條第3 項之罪者，除依各該條規定 處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。