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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1335號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　錢承鴻 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣 新北地方法院105年度審訴字第3號，中華民國105年2月26日第一 審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第208 51號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、錢承鴻先後為下列事實： ㈠錢承鴻係址設新北市○○區○○路○○○巷○○○弄○○○號「貫均 貿易有限公司」（下稱貫均公司）之負責人，其明知貫均公 司於民國104 年6月2日，向上煬有限公司（下稱上煬公司） 所購買、由日本桃寶食品株式會社（下稱桃寶社）生產之進 口食品「桃寶鰹魚風味露」12罐，賞味期限「西元2015年12 月3 日」即將屆至，竟基於行使偽造私文書及意圖為自己不 法所有之犯意，先自行委託不知情之廠商章揚企業有限公司 （下稱章揚公司）印製載有「商品名稱：鰹つゆ」、「使用 方法」、「原料名稱」、「內容量」、「賞味期限」、「保 存方法」、「販賣者：有限会社ニツショウ企畫」等內容表 示桃寶社所製造產品性質及使用期限之標籤私文書，嗣於10 4年7月13日中午某時許，在貫均公司上址辦公室內，復自行 在上開標籤紙文書之「賞味期限欄 」打印日期「2016.04. 27 B」，以此方式完成偽造桃寶社記載上開產品賞味期限為 「西元2016年4月27 日」之不實內容私文書，並換貼於前揭 「桃寶鰹魚風味露」罐身，再向太平洋崇光百貨股份有限公 司中壢分公司（下稱太平洋百貨公司）兜售而行使，使太平 洋百貨公司業務人員陷於錯誤，允為訂購，足生損害於桃寶 社及太平洋百貨公司，所幸在錢承鴻於104年7月24日依約出 貨以前，警方即於104年7月22日14時20分許，持搜索票前往 貫均公司執行搜索而查獲，致錢承鴻未能向太平洋百貨公司 詐得款項。 ㈡錢承鴻明知未經許可，不得持有子彈，竟仍於99年間某日， 在新北市○○區○○路河堤邊，以每顆子彈約新臺幣500 元 之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購得如附表編號 3 至5 所示之具有殺傷力子彈8 顆後，即自斯時起至104 年 7 月22日14時20分許止，將上開子彈放置於貫均公司上址辦 公室內，而無故持有之。 ㈢嗣於104 年7 月22日14時20分許，經警持搜索票前往貫均公 司執行搜索，當場扣得錢承鴻所有、如附表編號1 、3 至5 所示之物，始循線查悉上情。 二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、證據能力事項： 一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於偵 查、原審審理時所為不利於己陳述之部分（見104 年度偵字 第20851號偵查卷第51頁至第53頁、原審卷第31 頁反面至第 32頁），並無出於強暴、脅迫或其他不正之方法，且與事實 相符（見原審卷31頁反面），依上開規定，應認均有證據能 力。 二、次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若 當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自 可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之 立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或 當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚 非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而 已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高 法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。又法院於何 種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如 該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺 適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為 前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳 聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記 載之方式及其外觀審查，認為適當即可（最高法院97年度台 上字第563 號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引用之 被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依 法定程序調查，檢察官及被告於原審言詞辯論終結前均未聲 明異議（見原審第28頁反面至第31頁、本院卷第101 頁至第 106 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當 ，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證 據能力。 三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。 貳、實體事項： 一、事實認定： ㈠被告之自白： 上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審院審理時均自 白不諱（見104年度偵字第20851號偵查卷第10頁至第16頁、 第51頁至第53頁、原審卷第31頁反面至第32頁）。 ㈡其他證據之補強： 1.按刑法第210 條偽造私文書罪，以無製作權人，冒用他人名 義，制作內容不實之文書，換言之，指非出於私文書上所示 的作成名義人之文書，使他人認為此內容不實之文書，是與 作成名義人具有同一性之文書。經查，本件被告並非上開產 品之製造商，竟自行委託不知情之廠商章揚公司印製載有「 商品名稱：鰹つゆ」、「使用方法」、「原料名稱」、「內 容量」、「賞味期限」、「保存方法」、「販賣者：有限会 社ニツショウ企畫」等內容表示桃寶社所製造產品性質及使 用期限之標籤私文書，並於上開時、地，自行打印賞味日期 ，而完成偽造上開私文書，被告既未經製造公司之同意授權 ，即自行或指示不知情之廠商完成偽造前揭標籤私文書，自 屬無製作權而冒名製作不實有效日期之文書。 2.又本案復有貫均公司之公司資料查詢1 紙、查獲現場及扣案 物品照片共31張、新北市政府衛生局104年7月28日新北衛食 字第0000000000號函、新北市政府衛生局104年7月22日現場 稽查工作日誌表、上煬公司104年6月2 日銷貨單、太平洋百 貨公司單品進貨單、新北市政府衛生局抽驗物品報告單、食 品藥物管理署區管理中心104年7月22日現場稽查工作紀錄表 、貫均公司客戶交易明細分析、章揚公司之應收帳款明細表 、送貨單、上煬公司銷貨資料明細表、客戶銷貨明細表、進 口報單、衛生福利部食品藥物管理署食品及相關產品輸入許 可通知、內政部警政署刑事警察局104年9月30日刑鑑字第00 00000000號鑑定書各1份等在卷可憑（見104年度他字第2909 號偵查卷第113頁，104年度偵字第20851 號偵查卷第34頁至 第36頁、第58頁至第60頁、第63頁至第68頁、第86頁，第96 頁至第102頁、第123頁、第129頁至第199頁、第205頁至第2 06頁、第208頁至第214頁、第295頁至第304頁、第315 頁至 第334頁、第342頁至第346頁）。 ㈢此外，復有如附表編號2至5所示之物扣案可證，綜上各情相 互酌參，足認被告上開任意性自白應與事實相符，洵值採信 。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑： 核被告所為，就犯罪事實欄㈠部分，係犯刑法第216 條、第 210 條之行使偽造私文書罪，以及同法第339 條第3 項、第 1 項之詐欺取財未遂罪；就犯罪事實欄㈡部分，則係犯槍砲 彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。就 犯罪事實欄㈠部分，被告偽造私文書之低度行為為行使之高 度行為所吸收，不另論罪；又此部分被告係以一行為同時觸 犯行使偽造私文書及詐欺取財未遂等2 罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定，從較重之行使偽造私文書罪1 罪 處斷。被告利用不知情之章揚公司印製上開標籤私文書，為 間接正犯。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應 分論併罰。 三、原審亦同此認定，並以行為人之責任為基礎，依槍砲彈藥刀 械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第216條、第21 0條、第339條第3項、第1項、第55條、第41條第1 項前段、 第8項、第42條第3項前段、第51條第5 款、修正前刑法第38 條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1 等規定，審酌 被告為一己私利，擅自偽造食品賞味期限之標籤後換貼兜售 ，有害民生食安，又無端持有子彈，對社會治安構成潛在危 害，實有不該，所幸其竄改期限之商品並未流入市面，又始 終坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡被告之素行、智識程 度、犯罪之動機、目的、手段，以及持有之子彈數量非微等 一切情狀，就被告所犯行使偽造私文書部分，處有期徒刑陸 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；並就被告所犯 未經許可，持有子彈部分，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺 幣叁萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新 臺幣壹仟元折算壹日，並就所宣告之有期徒刑部分定其應執 行刑，諭知易科罰金之折算標準，復就扣案如附表編號1 所 示之物，乃被告所有之偽造私文書，業據被告於警詢、偵查 中供述在卷，爰依修正前刑法第38條第1項第2款之規定併予 宣告沒收；附表編號4、5 所示之子彈共4顆，皆為違禁物， 均應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於 扣案如附表編號2 所示之「桃寶鰹魚風味露」11罐，乃貫均 公司向上煬公司所買得，被告換貼之偽造賞味期限標籤，復 因附合而成為主物即「桃寶鰹魚風味露」之一部，即均屬貫 均公司所有，無從併予宣告沒收。又附表編號3至5所示、業 經鑑定試射擊發之子彈共4 顆，因已不具備子彈之功能，另 同時扣案如附表編號6所示之彈型物1顆，經鑑定結果不具殺 傷力，即皆非違禁物，故均不併予宣告沒收等節，經核原審 認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。 四、對檢察官上訴意旨不採之理由： ㈠檢察官上訴意旨固指稱據證人即檢舉人於偵查中之證述內容 ，被告之犯罪時間，除原審認定之時間外，被告銷售之產品 ，無論是於102年8月30日，在高雄市新光三越百貨公司販售 之「日清芝麻油」、「味之素胡麻油」，或於103年9月18日 ，在臺北市天母大葉高島屋百貨公司Jason's 超市販售之「 乾燥昆布」，更於103 年11月11日，在高雄市漢神百貨公司 販售之「日本製粉帆船級高筋小麥粉」等產品，均遭民眾檢 舉有偽造或變造有效日期情事。被告上開犯行與原審認定犯 罪日期之犯行，有接續犯之關係，原審應為審究卻未就此部 分為判決云云。惟查： 1.按行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行 數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理者，始屬接續犯。故行為人所實施之數個行 為，係本於一個意思決定而來，即使客觀上有數個之行為， 惟行為人自始即係本於一個犯罪之意思而為，則可認定行為 人具有意思決定之單一性。反面言之，如行為人同時具備數 個犯罪意思時，即非屬於單一之意思決定。行為人所實行之 數個行為，在時間、空間緊密相連之情形下接續而為，各該 數行為並無間斷，可被評價為係一個行為之持續。所謂時間 之密切關連性者，必須行為人所實行之數個行為，依一般社 會概念之評價，相互連結、緊密而持續進行；所謂空間緊密 ，則指行為人所實行之數個行為，限於在同一地點、場所之 狀態下，苟依社會通念判斷，數個行為顯然已迭脫於不同地 點、場所者，即不具有空間之密切關連性。因此，行為人數 個行為必須具備「時間之密切關連性」及「空間之密切關連 性」之特徵，始可稱為具有行為之密切關連性。若行為人之 行為所侵害之法益有數個，必須就各該侵害數個法益之事實 加以評價，否則無法彰顯犯罪行為之內涵者，稱為「評價上 數罪」。評價上數罪之重心在於必須對侵害「數法益」之行 為進行完全之評價始可，與評價上一罪僅侵害一個法益之情 形並不相同，就評價上數罪而言，由於行為人之行為係侵害 數法益，故必須藉由充分評價各該侵害數法益之行為，始得 認為已對法益盡其必要及充分之保護。因此，如客觀上有先 後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評 價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之 罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。 2.經查，證人Ａ1於警詢時證稱：其於102年8月30 日有向高雄 市衛生局檢舉該公司竄改「日清芝麻油」、「味之素胡麻油 」等商品有效日期；於102年10 月再向衛福部舉發竄改商品 日期；103年9月18日向臺北市政府衛生局舉發該公司在通路 商天母大葉高島屋、Jason 超市販售「乾燥昆布」產品竄改 日期及包裝；103年11月11 日向高雄市政府衛生局舉發該公 司通路商漢神百貨販售「日本製粉帆船級高筋小麥粉」有竄 改有效日期等語（見104年度他字第2909號偵查卷第110頁反 面），其係證述舉發之日期，尚無法證明被告確與本案有於 同時、同地或密切接近之時地實行上揭偽造私文書行為。是 以依一般社會健全觀念，上揭犯行彼此在時間上顯可區隔， 而分別具有可資個別獨立評價之情形，亦難認上開犯行與本 案之犯行，有接續犯之關係。 ㈡檢察官上訴意旨另以：被告購入而持有具有殺傷力之子彈8 顆，原審僅判處有期徒刑6 月，亦有未當。以槍砲彈藥刀械 管制條例第12條第4項，其法定刑為5年以下有期徒刑，併科 新台幣300萬元以下罰金，原審僅判處有期徒刑6月，實屬偏 低之刑度，令人難服，更難收懲戒之效，原審之量刑，不無 過輕之嫌云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得 為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎 ，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科 刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量 ，業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯 失出失入之情形，業如前述，檢察官上訴意旨猶指摘原判決 量刑過輕云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判 決關於刑之裁量有何違誤或不當。 ㈢末查，本件原審判決後，刑法第38 條第1項業已修正，並自 105年7月1 日施行，惟就本條項之規定以觀，僅作條文之移 動（將修正前刑法第38條第1項第1款之規定移列為修正後同 條第2 項），經比較後，並無有利、不利之情形，雖依刑法 第2條第2項規定，沒收應適用裁判時法，惟原判決適用修正 前之規定，因結果並無不同，對判決顯然不生影響，參照最 高法院95 年度第21次刑事庭會議決議文第2項：「如逕行適 用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋 庸撤銷改判」之意旨，是原判決仍應予維持（最高法院97年 度台上字第4282號判決亦同此意旨），附此敘明。 五、綜上，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。 檢察官上訴意旨仍執前詞，認原審認事用法違誤、量刑過輕 等節，係就原審依法認定事實、適用法律及科刑裁量權之行 使再事爭執，上訴核無理由，應予以駁回。 六、被告錢承鴻經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 8 月 23 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠 法 官 曾淑華 法 官 黃翰義 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君 中 華 民 國 105 年 8 月 23 日 附錄本案論罪科刑所引法條全文： 中華民國刑法第216條 行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不 實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新台幣500萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新台幣300萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。 第1 項至第3 項之未遂犯罰之。 附表 ┌──┬──────┬─────────────┬─────────────────┐ │編號│扣案物品名稱│數量 │原審判決之認定 │ ├──┼──────┼─────────────┼─────────────────┤ │1 │標籤 │13張（已打印賞味期限「2016│沒收 │ │ │ │.04.27 B」等字樣） │ │ ├──┼──────┼─────────────┼─────────────────┤ │2 │桃寶鰹魚風味│11罐 │非屬被告所有，故不併予宣告沒收。 │ │ │露 │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┼─────────────────┤ │3 │子彈 │1 顆（金屬彈殼組合直徑8.9 │業經試射擊發，不具子彈之功能，已非│ │ │ │mm金屬彈頭而成） │違禁物，爰不併予宣告沒收。 │ ├──┼──────┼─────────────┼─────────────────┤ │4 │子彈 │3 顆（金屬彈殼組合直徑8.9 │其中子彈2 顆應予沒收。其餘業經試射│ │ │ │±0.5mm金屬彈頭而成） │擊發之子彈1 顆，因已不具備子彈之功│ │ │ │ │能，即非違禁物，故不併予宣告沒收。│ ├──┼──────┼─────────────┼─────────────────┤ │5 │子彈 │4 顆（金屬彈殼組合直徑8.8 │其中子彈2 顆應予沒收。其餘業經試射│ │ │ │±0.5mm 金屬彈頭而成） │擊發之子彈2 顆，因已不具備子彈之功│ │ │ │ │能，即非違禁物，故不併予宣告沒收。│ ├──┼──────┼─────────────┼─────────────────┤ │6 │彈型物 │1 顆（似口徑9mm制式子彈） │經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，│ │ │ │ │認不具殺傷力，故不併予宣告沒收。 │ └──┴──────┴─────────────┴─────────────────┘