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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1637號 上　訴　人 即　被　告　林尚頡（原名林隆陽） 選任辯護人　陳建州　律師 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10 4年度訴字第311號，中華民國105年5月10日第一審判決（起訴案 號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第11117號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 林尚頡共同製造第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案如附表 編號13、14、15、18、19、20、24、27、28、29、30、31、32、 33、34、38、47、48、49、50、51、52、53、54、55所示之物均 沒收。 事 實 一、林尚頡（原名林隆陽，綽號「龍哥」）與周俊亨（綽號「呆 哥」，經臺灣士林地方法院以製造第三級毒品罪判處有期徒 刑5年確定）、陳韋志（經本院以販賣第三級毒品罪，判處 有期徒刑2年確定）、楊昌延（經本院以販賣第三級毒品罪 ，判處有期徒刑2年2月確定）、鄭有盛（綽號「鐵絲」，經 臺灣士林地方法院以販賣第三級毒品罪，判處有期徒刑4年 確定）、吳天賜（另案通緝中）均明知4-甲基甲基卡西酮（ 即4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC，俗稱喵喵 ）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（即3,4-methylenedioxyme thcathinone、Methylone、bk-MDMA）均為毒品危害防制條 例所列管之第三級毒品，不得非法製造，竟基於製造第三級 毒品之犯意聯絡，以陳韋志、鄭有盛所有內含如附表編號47 至54、55所示行動電話用戶識別卡之行動電話門號作為聯絡 工具，先由鄭有盛於民國102年8月20日向不知情之康金蓮， 承租位於新北市○○區○○○00號之12之鐵皮屋，作為其等 製造第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡 西酮之場所，並提供其位在新北市○○區○○路0段000巷00 號住處對面之車庫，供作製毒之毒品半成品、化學原料與製 毒器具存放地點，周俊亨則主導製造上開第三級毒品之數量 與時程，並自大陸地區進口製造第三級毒品所需毒品半成品 、原料、化學試劑、反應裝置及烘乾設備等器具，陳韋志、 楊昌延負責出面領取自大陸地區進口之上開物品並將之存放 在上開處所內，並依周俊亨指示採購製毒所需酒精、丙酮等 化學試劑，再由周俊亨在上址鐵皮屋內指揮林尚頡、楊昌延 、吳天賜等人，利用附表編號13、14、15、24、27至34、38 所示物品，將自大陸地區進口含有製造第三級毒品所需毒品 半成品、加上甲胺、二氯甲烷等溶劑攪拌放置12小時後，混 合加熱至泥狀，在室溫或冰箱內冷卻，後再加入在臺灣採購 之丙酮沖洗靜待其結晶而接續製成含有第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮成分之液體及粉末（均未扣案，惟依鄭有盛、陳韋 志、楊昌延等人販賣之重量計算已逾7公斤以上）與含第三 級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之粉末、液體，並由 陳韋志透過周俊亨所有如附表編號18至20所示監視器材，隨 時留意上開場所四周狀況。其等製造完成之上開含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成分、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之 粉末，則由周俊亨將7公斤含有上開第三級毒品成分之粉末 交由與周俊亨、陳韋志、楊昌延另有共同販賣之犯意聯絡之 鄭有盛兜售，鄭有盛乃於103年1月20日下午某時，在新北市 ○里區○○路某處，以新臺幣（下同）175萬元價格，將上 開該7公斤之第三級毒品販賣與真實姓名年籍不詳綽號「阿 賢」之成年男子，陳韋志、楊昌延則另私自留存上開製造完 成其中部分以及後續另行製造完成後留存部分，先後於103 年5月下旬某日時、103年6月9日下午12時30分許共同販賣1 公斤、0.5公斤與連東發（無證據證明林尚頡就販賣部分與 周俊亨、陳韋志、楊昌延及鄭有盛間有何犯意聯絡、行為分 擔），迄103年2月間某日，林尚頡因與周俊亨發生爭執，乃 與吳天賜一同退出上開製毒集團。嗣因周俊亨與陳韋志、楊 昌延、鄭有盛等人又另起行起意於上開鐵皮屋為製造第三級 毒品犯行，經檢察官對陳韋志、楊昌延實施通訊監察後，為 警於103年7月6日持臺灣士林地方法院法官所核發之搜索票 在上開鐵皮屋內查獲如附表編號1至46所示之物，並於新北 市○○區○○路○號之1陳韋志住處扣得附表編號47至54、鄭 有盛之車牌號碼0000-00號自用小客車上扣得如附表編號55 所示，供彼等用以聯絡製造第三級毒品所用之物。 二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。 理 由 一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相 符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。再被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、159條之5分別定有 明文。本判決下列所引用被告之自白，並無出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦 非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而 為，且與事實相符，應認有證據能力。另證人於偵查中之陳 述，係以證人身分受訊陳述，並經告以具結義務及偽證處罰 ，命證人朗讀結文後，由其具結擔保供述之真實性，且無受 其他不當外力干擾之情形，即無顯然不可信之情況，自有證 據能力；其他被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 及辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證 據資料製作、取得時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，以之作為證據核屬適當。其他非供述證據部分， 亦無公務員違背法定程序所取得，且與本案犯罪事實具有關 聯性，均認有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由 ㈠訊據被告林尚頡除辯稱係自102年10月起參與上揭共同製造 第三級毒品犯行，此前並不知情，亦未參與之外，就其餘分 工、製造第三級毒品事實，均於本院審判程序中供認在卷（ 見本院卷第73、74、115頁）。 ㈡經查： ⒈周俊亨、陳韋志、楊昌延、鄭有盛等人共同基於製造第三 級毒品之犯意聯絡，利用陳韋志、鄭有盛所有內含附表編 號47至54、55所示行動電話用戶識別卡之行動電話門號作 為聯絡工具，先由鄭有盛於102年8月20日向不知情之康金 蓮，承租位於新北市○○區○○○00號之12之鐵皮屋，作 為其等製造第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙 氧甲基卡西酮之場所，並提供其位在新北市○○區○○路 0段000巷00號住處對面之車庫，供作製毒之毒品半成品、 化學原料與製毒器具存放地點，周俊亨則在鐵皮屋現場主 導製造上開第三級毒品之數量與時程，並自大陸地區進口 製造第三級毒品所需毒品半成品、原料、化學試劑、反應 裝置及烘乾設備等器具，陳韋志、楊昌延則負責出面領取 自大陸地區進口之上開物品並將之存放在上開處所內，並 依周俊亨之指示採購製毒所需酒精、丙酮等化學試劑，再 由周俊亨在上址工廠內指揮其等將自大陸地區進口含有製 造第三級毒品所需毒品半成品、加上甲胺、二氯甲烷等溶 劑攪拌放置12小時後，將混合物加熱至泥狀，在室溫或冰 箱內冷卻，後再加入在臺灣採購之丙酮沖洗靜待其結晶， 並放置在竹篩或玻璃結晶盤等器具上乾燥而接續製成含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之液體及粉末、含有第 三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之粉末或液體， 並由陳韋志透過周俊亨所有如附表編號18至20所示監視器 材，隨時留意上開場所四周狀況。其等所製造完成之上開 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基 卡西酮成分之粉末，嗣由周俊亨將其中7公斤之4-甲基甲 基卡西酮粉末交由鄭有盛兜售，鄭有盛於103年1月20日下 午某時，在新北市○里區○○路某處，以175萬元價格， 將上開該7公斤第三級毒品4-甲基甲基卡西酮販賣與真實 姓名年籍不詳綽號「阿賢」之成年男子，另陳韋志、楊昌 延尚私自留存上開製造完成其中部分及後續另行製造完成 之部分第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，先後於103年5月下 旬某日時、103年6月9日下午12時30分許共同販賣1公斤、 0.5公斤與連東發等情，業據證人即同案被告陳韋志、楊 昌延、鄭有盛於另案被訴製造第三級毒品之偵查中及臺灣 士林地方法院（以下稱原審法院）103年度訴字第225號案 件審理中供承不諱，並以證人身分具結後證述在卷（陳韋 志部分：見他字第3968號卷第30至48頁，偵字第7510號卷 一第384至391頁，偵字第8787號卷一第101至106頁，聲羈 字第134號卷第2至5頁，原審法院訴字第225號卷第5頁反 面、6、15、59頁反面、60、117頁反面、136頁【原審調 卷影印後另於右上角之頁數編碼】；楊昌延部分，見他字 第3968號卷第55至65頁，偵字第7510號卷二第60至65頁， 聲羈字第135號卷第2至4頁，原審法院訴字第225號卷第6 、15頁反面、16、59頁反面、60、117頁反面、136頁；鄭 有盛部分，見他字第3968號卷第66至72頁，偵字第8787號 卷一第75至80、111至118頁，原審法院訴字第225號卷第6 頁反面、第7、16、59頁反面、60、117頁反面、136頁） 。復於原審審理時，以證人身分具結後就上開陳述內容均 係基於自由意識所為之陳述且所述均屬實在而詳述在卷（ 見原審卷第85至87、88、94頁反面、97、98頁反面、99頁 、104、105頁反面至107頁），另有證人康金蓮、陳彥錦 （內政部警政署刑事警察局員警）證述在卷（見偵字第 8787號卷一第45至48頁、原審法院訴字第225號卷第96頁 反面至102頁），暨原審法院103年聲搜字第391號搜索票 、陳韋志自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表，楊昌延自願受搜索同意書 、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表，鼎泰物流有限公司102年12月10日、27日、31日收據3 紙、102年12月10日至103年3月3日間採購物品免用統一發 票收據15紙、估價單2紙、便條紙3紙、三久玻璃有限公司 出貨明細表1紙、臺灣電力公司102年9月9日收據1紙、原 審法院103年聲搜字第461號搜索票、鄭有盛自願受搜索同 意書、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、新北市○○區00000000號房屋租賃契約書1 份、內政部警政署刑事警察局103年7月6日刑案現場初步 勘察報告及所檢附之現場示意圖、現場照片176張、內政 部警政署刑事警察局103年7月10日刑紋字第1030060529號 鑑定書（現場扣案冰箱上採得指紋與該局檔存楊昌延指紋 卡之右中指指紋相符）、附表編號32所示之筆記本內頁影 本、原審法院103年聲監字第146號、103年聲監續字第245 號、103年聲監字第161號通訊監察書、原審法院103年7月 14日士院俊刑103和聲監可字第10號函及所檢附監聽譯文 、103年7月18日士院俊刑和更聲監可字第10號函、內政部 警政署刑事警察局103年12月31日刑偵三(2)字第10380203 47號函所檢附之通訊監察譯文、臺灣士林地方法院檢察署 103年7月11日士檢朝騰103聲監404字第6510號函及所檢附 監聽譯文、內政部警政署刑事警察局104年1月21日刑鑑字 第1040005524號函、104年10月16日刑鑑字第1040091296 號函等存卷可考（見偵字第7510號卷二第29至114、135至 143、156至162、181至275頁，偵字第7510號卷一第18至 38頁反面【原審調卷影印後另於右上角之頁數編碼】、他 字第2313號卷第14至15頁，偵字第8787號卷一第63至67頁 ，原審法院訴字第225號卷第18至51頁反面、62至88頁， 本院104年度上訴字第1959號卷第1頁），及扣案如附表編 號1至17所示之物暨其毒品鑑定結果可資佐證，有內政部 警政署刑事警察局103年9月23日刑鑑字第10300637596號 鑑定書、104年1月22日刑鑑字第1040007060號鑑定書可憑 （見偵字第7510號卷第172至180頁、原審法院訴字第225 號卷第89至93頁）。而前述同案被告中，除吳天賜經通緝 在案外，陳韋志、楊昌延、鄭有盛、周俊亨所涉上開製造 、販賣第三級毒品犯行，亦分別經本院104年度上訴字第 1959號（陳韋志、楊昌延）及原審法院103年度訴字第225 號（鄭有盛）、105年訴字第132號（周俊亨）判決：陳韋 志犯共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑2年；楊昌延犯 共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑2年2月；鄭有盛犯共 同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑4年；周俊亨犯共同製 造第三級毒品罪，處有期徒刑5年確定，有各該判決可參 。 ⒉被告雖辯稱自102年10月間始行參與本案製造犯行云云。 惟核被告於偵查程序多次供承在八里鐵皮屋工作之期間為 102年8月起至103年2月間止（見偵字第1117號卷第24、25 頁），此與證人楊昌延證述被告是從102年8月起做到103 年1、2月，租了鐵皮屋後就開始製作毒品（見他字第3968 號卷第60、64、100頁、原審卷第87頁反面）、證人周俊 亨證述被告是從102年7、8月做到農曆年過年後（見原審 卷第184頁反面、187頁）等情相符。佐以證人鄭有盛係自 102年8月20日向證人康金蓮承租上開鐵皮屋供周俊亨等人 製造毒品所用，因認被告前於偵查中所為與證人楊昌延、 周俊亨相符之供述應為可採。至於證人楊昌延雖另證稱曾 經全部休息一段時間沒做，大概就是102年9、10月那段等 語（見原審卷第88頁），然其等既經共同謀議後由鄭有盛 於102年8月20日向康金蓮承租鐵皮屋，並即開始製作毒品 ，縱中間曾有休息，惟其後既已續行製造為並且完成成品 （被告因與周俊亨發生口角而離開之前已經完成第三級毒 品之成品，詳後述），自無礙其同一製造行為之時間認定 ，是認被告所參與該次第三級毒品之製造行為，即渠等謀 議至完成之時間為102年8月間至103年2月間無訛。被告嗣 於審判程序中翻異前詞改稱係於102年10月間始參與上開 行為等詞，尚難採信。 ⒊至於被告雖一度否認知情，辯稱係受鄭有盛邀約，前往製 作仿造面膜，現場由周俊亨指揮，被告並無製造毒品之認 識，嗣於發現製造過程有明顯臭味時，更曾向陳韋志提出 疑問云云。然此部分除經證人鄭有盛否認以製作面膜為由 找被告加入之外（見原審卷第107頁、他字第3968號卷第 101頁）。詰之證人陳韋志復證稱現場製造毒品過程中會 有很明顯的臭味，味道不好聞；原來接貨時，接貨單是寫 化妝品的原料，但送到工廠打開看根本不是接貨單上寫的 東西，在打開看的現場，被告與吳天賜、楊昌延、周俊亨 都有看到原料是什麼；第1批毒品製作完成時，有1大包白 色粉末，其他人也有看到，被告與吳天賜從未向其提出製 作面膜過程，因何產生臭味之疑問，且本案製作過程中， 更無任何誤認製作面膜之情形（見他字第3968號卷第97、 98頁）。另證人周俊亨亦證稱被告與陳韋志、楊昌延等人 在鐵皮屋內工作之內容一樣，被告從未質疑該等工作內容 等語（見原審卷第185、188頁）。遑論被告經原審訊問時 ，亦自承其與鄭有盛均無製造面膜、化妝品之專業知識（ 見原審卷第43頁），更難信其有何誤認受託製作面膜之理 。此外，證人陳韋志並指證其於製毒工廠記帳筆記本上記 載「龍哥」、「1/10、39021」、「電費39021」，及「8 、9、10、11、12」部分：「是『龍哥』（本案被告，以 下同）拿錢給我去繳納這些月份的電費錢」，記載「龍」 、「1/13、1萬」、「中300」、「晚540」、「早200」部 分：「『1萬』是『龍哥』先給我1萬元去付這個月早上、 中午、晚上的吃飯錢，是全部工廠的伙食費…裡面的帳目 有時是我自己怕忘記，自己先登記起來」等語（見原審卷 第98頁及反面），並有上開筆記本扣案可資佐證，足認被 告尚有經手相關人員伙食與費用之交付，並無遭受排除、 蒙蔽之狀況，是以被告具體參與之情形，顯無自外於其他 共犯，獨不知所參與者乃製造第三級毒品犯行之可能。被 告先前所辯誤認製作面膜一節，顯與事證有違，不足採信 。 ⒋經核證人楊昌延證述：現場鐵皮屋製毒工廠有完成2批毒 品，大家都稱呼該毒品為「喵喵」，外面的人也是這樣稱 呼；成品是白色粉末，由周俊亨以袋子裝一裝帶走，被告 只有在第1批時在場，沒有參與第2批，有聽過被告、周俊 亨、吳天賜在聊天時提及「喵喵」；我在現場是負責拿原 料給被告與吳天賜，他們會具體的說拿什麼東西給他們， 原料包括甲苯、丙酮、二氯甲烷、甲胺等，被告沒有說拿 多少重量，就是將塑膠桶裝的整桶直接搬過去；被告與吳 天賜負責按比例混合原料，周俊亨會在旁邊看，並且告訴 他們什麼原料要加多少，最後洗成品是周俊亨負責，我是 他們3人的助手，現場是由周俊亨指揮，他要我們做什麼 ，我們就做什麼；製造現場會有很濃的臭味，所以有準備 防毒面具；第2批只有周俊亨做，因為被告與吳天賜做出 來的東西不好，與老闆有摩擦，所以只剩周俊亨做等情（ 見他字第3968號卷第61、64、99至101頁、原審卷第87至 88、90至92、94至95頁）。證人陳韋志證稱：第1批毒品 製作完成時，有1大包白色粉末，其他人也有看到，做好 的成品是周俊亨拿去（見他字第3968號卷第97、98頁）。 證人周俊亨則證稱：其與被告、陳韋志、楊昌延在前開鐵 皮屋內一起製造毒品「喵喵」，被告與陳韋志、楊昌延之 工作內容相同，工作過程中如果有什麼問題會跟其討論， 他們會先告訴其，再由其去問老闆，原料沒有了會跟其說 ；鐵皮屋現場由其與鄭有盛指揮；有成功做出毒品，做出 來後放到鄭有盛租的倉庫，在他家附近社區1樓，被告做 了一陣子後就離開，大約在農曆過年後，被告離開前，鐵 皮屋內已經有完成毒品成品，也是交給鄭有盛等詞（見原 審卷第184頁反面至188頁）。佐以證人鄭有盛、陳韋志、 楊昌延於原審具結後確認屬實且係基於自己自由意識所為 陳述之內容，證人鄭有盛陳稱於102年8月以其名義承租上 開鐵皮屋、102年12月起至翌年3月間並提供住處對面之小 倉庫給周俊亨等人儲放製毒用化學原料，做好之毒品，由 周俊亨交其以1公斤25至28萬元價格出售，其只需將成本1 公斤20萬元拿給周俊亨，即可賺取中間差價；103年1月時 ，周俊亨叫其去新莊被告住處那裡跟周俊亨拿製毒工廠做 出來的成品，被告當時也在；其有拿到7公斤的第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮，並於103年1月20日下午在新北市○ ○區○○路○○○○○○○○○○○○○○號「阿賢」之成 年男子，交給周俊亨140萬元，其餘35萬元為其利潤（見 他字第3968號卷第69至70頁、偵字第8787號卷一第77至78 頁、原審法院訴字第225號卷第16頁、原審卷第108頁）； 證人陳韋志證稱：其與楊昌延在製造第1、2批毒品過程中 ，趁周俊亨不注意時私底下刮一些成品下來，慢慢收集， 前後賣過2次給連東發；102年8月20日至103年3月製造之 毒品係周俊亨交給鄭有盛去賣，其先後分得16萬元、15萬 元等語（見他字第3968號卷第41、45、46頁、原審法院訴 字第225號卷第15頁）；證人楊昌延證稱：周俊亨在3、4 月做完後還有一部分成品濕濕的沒有乾，所以等它乾了之 後將它留下來，又拿一些廢料出來洗丙酮，先後在103年5 月中旬某日、103年6月9日賣給連東發即「冬瓜」500公克 10幾萬元，之後又陸續做，約2個星期後又賣給連東發500 公克；102年8月20日至103年3月製造之毒品係周俊亨交給 鄭有盛去賣，先後分得16萬元、15萬元；103年5月中旬某 日、103年6月9日賣給連東發2次，都由陳韋志聯繫等語（ 見他字第3968號卷第59、60頁、原審法院訴字第225號卷 第15頁反面）。是依彼等指證，被告雖於103年2月間退出 該等製造行為，然在其參與期間，業以附表編號13、14、 15、24、27至34、38所示器具、設備，依周俊亨指示之混 合比例及方式，製造出彼等所稱「喵喵」之第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，且合計周 俊亨交付鄭有盛出售與綽號「阿賢」之7公斤4-甲基甲基 卡西酮及陳韋志、楊昌延私下刮取連同後續留存而出售予 連東發2次各1公斤、0.5公斤部分，合計其製造重量亦逾7 公斤以上，亦堪認定。 ⒌檢察官起訴書雖僅記載被告與周俊亨等人製造之第三級毒 品為4-甲基甲基卡西酮，惟附表編號13、14、15所示之器 具均亦分別檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成 分，有附表「鑑定結果及鑑定書卷存頁碼」欄所載鑑定結 果可憑，訊之同案被告陳韋志亦供稱上開器具、物品係製 造第三級毒品所用（見原審法院訴字第225號卷第55至57 頁），足認以前開原料及製程所製造者，乃具該等毒品成 分之第三級毒品，併予補充。 ㈢綜上所述，被告於102年8月間起至103年2月間某日期間，與 周俊亨、陳韋志、楊昌延、鄭有盛、吳天賜等人共同謀議製 造第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮，並於鄭有盛自102年8月20日起所承租上開鐵皮屋製造完 成而既遂，其等間有犯意聯絡及行為分擔無訛。又毒品危害 防制條例第4條所規範之製造行為，按其性質或結果，並非 當然含有販賣之行為，是被告所犯究係製造，或另有販賣犯 行，自應均有相關證據相佐始可認定，而本案雖有周俊亨將 製造完成之第三級毒品交付鄭有盛販賣，及陳韋志、楊昌延 私下留取而另行販賣部分，惟無證據證明被告就此販賣犯行 有何犯意聯絡及行為分擔，檢察官亦未起訴被告涉有該等販 賣犯行，附此說明。本件事證明確，被告製造第三級毒品犯 行已堪認定，應依法論科。 三、論罪及法律適用： ㈠法律修正部分： ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條 例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，同年月6 日起生效。依修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定： 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較修正前後之 規定，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑原 為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」 ，修正後則規定「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬 元以下罰金」，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必 要，是比較修正前、後法結果，修正後之毒品危害防制條 例第4條第3項之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第 1項前段之規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條 第3項之規定。 ⒉刑法及刑法施行法相關沒收規定部分，亦於104年12月30 日、105年6月22日修正公布，000年0月0日生效。依修正 後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償 之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法 律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於 刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。 至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有 特別規定，則依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則 ，亦應優先適用該特別法之規定。又毒品危害防制條例第 19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之」。上開規定於105年6月22日修 正公布、於同年0月0日生效，已修正為：「犯第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」 。亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第 13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，「不問是否 屬於犯罪行為人所有」，均應沒收之，則關於供犯毒品危 害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特 別規定，此部分自應優先適用。至於修正後之第19條第1 項規定雖刪除「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之」，此係考量刑法沒收章已無抵償之規定 ，並以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，故本 條亦配合刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式 ，回歸刑法沒收章之規定，即應適用修正後刑法第38條第 4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，惟須辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代 措施，性質上為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追 徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒 收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包 括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵 方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以 外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之；另宣 告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數 罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條 之2，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應 執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告。 ㈡按4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均屬毒品 危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非 法製造或持有純質淨重20公克以上，是核被告所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪；被 告製造完成之第三級毒品數量已逾7公斤以上，是其持有第 三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為製造之高度 行為所吸收，不另論罪。被告與周俊亨、陳韋志、楊昌延、 鄭有盛、吳天賜等人就上開製造第三級毒品犯行有犯意聯絡 、行為分擔，為共同正犯。 ㈢公訴意旨雖未敘及被告所犯製造第三級毒品3,4-亞甲基雙氧 甲基卡西酮之犯行，然此部分事實與業經起訴之部分，具有 想像競合犯之裁判上一罪關係，是為起訴效力所及，本院自 應併予審究，附此敘明。 四、撤銷改判之理由 ㈠原審審理後，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規 定均已修正施行；而在被告103年2月參與行為終了後，渠等 原先用以製造本案毒品所用之製毒半成品與化學原料亦於同 年3月用罄而告停止，此部分並據證人陳韋志證稱被告僅參 與「第1批」之製作；證人楊昌延證稱周俊亨於103年3月間 ，將先前留存未經乾燥之半成品，經乾燥洗滌結晶後，另行 販賣等情在卷，周俊亨並因102年8月20日至103年3月底間之 製造第三級毒品犯行，經原審法院以105年度訴字第132號判 處有期徒刑5年確定。另陳韋志、楊昌延則因自103年6月10 日間起，於同一地點另行製造第三級毒品後販賣，經本院以 104年上訴字第1959號判決確定在案。是以彼等在被告參與 製造期間所購置之半成品、化學原料與所製造之成品，顯於 103年3月前後業已消耗完畢。準此，嗣經警於103年7月6日 在新北市○○區○○○00號2樓及其1樓附屬鐵皮屋所扣得如 附表編號1至12、16、17所示，經檢出含有第三級毒品成分 之深褐色液體、褐色粉末、白色殘渣、褐色殘渣等第三級毒 品，雖屬違禁物，並足以佐證被告之前業已經由前開程序， 製作完成之第三級毒品情狀，然該部分毒品究屬陳韋志等人 後續依相同原料與製程製造所得；附表編號21、22、23、25 、26所示化學試劑及試劑鐵桶，則為陳韋志等人補行購置進 行後續製作所用之物；附表編號35、36、37、39、40、41、 42、43、44、45、46之物，均未經檢出毒品反應，亦無證據 足認與本案被告犯行有關，均難認屬被告犯本案之罪所用之 物；至於附表編號13至15所示竹篩、乾燥架及玻璃結晶盤則 為被告及共犯所有供本案犯罪所用之物，原判決疏未詳予審 認該等扣案物品與被告犯行之關聯，逕就前開扣案物品以違 禁物（附表編號1至17）及被告與共犯供本案犯罪所用之物 （附表編號21、22、23、25、26、35、36、37、39、40、41 、42、43、44、45、46）予以宣告沒收，亦有未合。另被告 在103年2月間已與周俊亨發生爭執而退出該製毒集團，未再 參與，是其犯行期間確較共犯周俊亨、陳韋志、楊昌延、鄭 有盛為短，且對周俊亨、陳韋志、楊昌延之販賣行為並不知 情，此外，亦無證據證明被告因參與前開犯行而有獲利，原 判決就此亦為相同之事實認定，惟仍以被告「不思依循正軌 賺取錢財…製造第三級毒品以供他人販賣」作為量刑依據， 且未及審酌被告於本院審判程序中，業已供承犯罪並表悔意 等情而為量刑，亦欠妥適。從而原審判決既有前開可議，部 分並為被告上訴意旨指摘所及，自應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告製造第三級毒品之行為，對於社會秩序及國民身 心健康危害甚巨，然其主要係依共犯周俊亨指示進行攪拌、 混合、冷卻、洗滌靜置及過篩、乾燥等勞動事項，尚非主導 策劃或具獨立製毒技術之人，且在經警查獲之前，業已終止 該等製造犯行，並兼衡被告素行及其犯罪之動機、目的、手 段、參與犯罪期間、分工情形及於本院審判程序中業已供認 犯罪，並表悔意，暨被告自述之家庭經濟狀況與智識程度等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈢扣案如附表13、14、15、18至20、24、27至34、38、47至55 應沒收物品欄所示之物，均為被告及其共犯用以犯本案製造 第三級毒品犯罪所用之物，此據被告及周俊育、陳韋志、楊 昌延、鄭有盛等供認在卷，互核相符，不問是否屬於犯罪行 為人所有，均應依修正後即現行之毒品危害防制條例第19條 第1項規定諭知沒收。另關於附表編號1至12、16、17、21、 22、23、25、26、35、36、37、39、40、41、42、43、44、 45、46所示之物，則無證據足認與本案被告犯行有關，故不 於本案中宣告沒收，均併敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，修正後毒 品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第 11條、第28條，刑法施行法第10條之3，判決如主文。 本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 9 月 27 日 刑事第九庭 審判長法 官 高玉舜 法 官 陳明偉 法 官 劉方慈 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 嚴昌榮 中 華 民 國 105 年 9 月 30 日