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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1799號 　　上　訴　人 　　即　被　告　蔡開宇 　　　　　　　　王宇正 　　上二人共同　周文哲　律師 　　選任辯護人　駱忠誠　律師 　　上　訴　人 　　即　被　告　李訓成 　　選任辯護人　林辰彥　律師 　　　　　　　　陳又寧　律師 　　　　　　　　羅秉成　律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院102 年度訴字第14號，中華民國105年6月3日第一審判決（起訴案號 ：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第5008號、100年度偵字 第11650號、101年度偵字第3859號、101年度偵字第4435號）， 本院判決如下： 主 文 原判決關於蔡開宇、王宇正、李訓成部分，均撤銷。 蔡開宇共同公務員假借職務上之權力，故意犯詐欺取財未遂罪， 處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權參年。 王宇正共同公務員假借職務上之權力，故意犯詐欺取財罪，處有 期徒刑肆年陸月，褫奪公權伍年。 李訓成共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參年；又共同犯詐欺 取財罪，處有期徒刑參年陸月；應執行有期徒刑伍年貳月。 事 實 一、蔡開宇係新竹縣關西鎮公所建設課技士、王宇正係新竹縣關 西鎮公所建設課技佐，其等均負責轄區工程招標及工程驗收 等業務，為依據法令從事公務之人員。李訓成係昱盛營造股 份有限公司（下稱昱盛公司）之經理（目前升任為副總經理 ），專門從事道路瀝清鋪面改善工程，並負責工程之現場工 地指揮。廖進財（業經原審判處有期徒刑8月、緩刑2年確定 ）為路盛實業股份有限公司（下稱路盛公司）之員工，受李 訓成之指揮，進行工程試體鑽心取樣，並負責載運試體。范 毓雯（業經原審判處應執行有期徒刑1年10月、緩刑5年確定 ）為天宇工程顧問有限公司（下稱天宇公司，於民國100年3 月4日公司名稱更改為「維昕工程顧問有限公司」），聘僱 之員工，擔任以下二項工程監造及協助驗收程序之人。 二、緣新竹縣關西鎮公所於99年間辦理「南山里等15里義民節道 路鋪面改善工程」（下稱南山里等15里工程）及「關西鎮轄 內全鎮柏油等後續六階工程」（下稱六階工程）採購，而分 別由王宇正（原主辦為邱昌清嗣後離職）及蔡開宇負責主辦 。兩項工程均由天宇公司負責設計監造，並由昱盛公司分別 以新臺幣（下同）1,140萬元及1,075萬元（按後經變更預算 追加為1,126萬6,000元）得標。昱盛公司李訓成明知上揭二 項工程關於道路之刨除及鋪設，應附合契約設計規範，詎李 訓成竟意圖為昱盛公司不法之所有，明知應施作5公分厚度 之瀝青混凝土，且壓實度不得低於95％；惟依其所準備之機 具不可能做到符合上開規範規定之壓實度，竟於得標簽約後 ，在該二項工程部分路段偷工減料，僅施作鋪設2至4公分不 等之瀝青，不足合約規定之5公分厚度，壓實度亦未達95％ 之標準，以此方式，減省工程成本，獲取不法之利益。嗣李 訓成於工程完工後進入驗收階段時，為避免前開偷工減料被 發現，無法順利取得工程款，而分別為下列犯行。 三、南山里等15里工程驗收部分： ㈠蔡開宇具備工程相關學識，工程實務經驗亦豐富，對於南山 里等15里工程契約規定，必須施做壓實度試驗知之甚詳，且 明知壓實度鑽心試體必須由主驗人參與並指定鑽心位置，再 由主驗人在試體上簽名；並知悉依新竹縣關西鎮公所一直以 來的慣例，關於道路工程舖設之瀝青混凝土厚度及壓實度均 應在驗收時一併檢驗，且為同一試體，以防止弊端。 ㈡新竹縣關西鎮公所南山里等15里工程係由王宇正負責主辦， 而由蔡開宇負責驗收擔任主驗人員；負責設計監造之天宇公 司由范毓雯擔任協驗人員，惟范毓雯未到場協驗，而由不知 情之范振楷前往，廠商代表為李訓成；其等於100年1月13、 14及17日進行驗收，就該工程各路段長度、寬度予以測量； 另於同年1月17日進行現場鑽心取樣，蔡開宇及李訓成2人對 於取樣試體究為直徑5公分或10公分雖不確定，而李訓成採 取直徑5公分之試體，蔡開宇於測量厚度後，疏於注意未依 關西鎮公所慣例，在試體上簽名及註記編號後送實驗室檢驗 壓實度，而隨意將試體交予李訓成丟棄。嗣蔡開宇發覺該項 工程需具備「壓實度檢驗報告」方得辦理竣工結算程序，遂 通知李訓成應補提此項檢驗報告；蔡開宇明知未在前開鑽心 試體上簽名，且已丟棄，若要送驗試體檢驗瀝青混凝土之壓 實度，必須再會同廠商及監造三方至工程現場，重新指定鑽 心位置並採取試體，經其簽名後再送實驗室檢驗壓實度，方 符合關西鎮公所之要求；蔡開宇竟為掩飾昱盛公司前開南山 里等15里工程偷工減料之情事，與李訓成共同基於意圖為昱 盛公司不法所有之犯意聯絡，假借職務上之權力，未再要求 三方會同前往工程現場採取試體送驗，而由李訓成自行處理 試體送驗程序。 ㈢前開驗收程序，范毓雯並未到場協驗，而由不知情之范振楷 前往，於驗收後，由蔡開宇製作驗收紀錄時；蔡開宇明知范 毓雯未實際參與協驗，竟於事後通知范毓雯至新竹縣關西鎮 公所，蔡開宇及范毓雯2人即共同基於公務員故意登載不實 之犯意聯絡，由范毓雯在屬公文書之驗收紀錄之「協驗人員 」欄內簽名，以掩飾范毓雯未到場協驗之事實。另於100年4 月1日就前次驗收不合格處進行複驗時，亦由蔡開宇擔任主 驗，本應由范毓雯擔任協驗人員，惟范毓雯未到場協驗，仍 由不知情之范振楷前往，廠商代表亦為李訓成，蔡開宇為掩 飾范毓雯未到場協驗之事實，於製作驗收記錄時，再通知范 毓雯前往新竹縣關西鎮公所，二人再共同基於公務員故意登 載不實之犯意聯絡，由范毓雯在屬公文書之第二次複驗驗收 紀錄之「協驗人員」欄內簽名，並將上開記載不實之驗收紀 錄及其後取得不實之壓實度試驗報告登載於職務上所掌之「 南山里等15里工程」竣工結算書之公文書內，足以生損害於 工程驗收及工程款核撥之正確性。 四、六階工程驗收部分： ㈠王宇正具備工程相關學識，任職關西鎮公所多年，工程實務 經驗豐富，對於六階工程契約內容中規定必須做壓實度試驗 知之甚詳，且明知壓實度鑽心試體必須由主驗人參與並指定 鑽心位置，再由主驗人在試體上簽名；並知悉依新竹縣關西 鎮公所一直以來的慣例，關於道路工程舖設之瀝青混凝土厚 度及壓實度均應在驗收時一併檢驗，且為同一試體，以防止 弊端。 ㈡新竹縣關西鎮公所六階工程係由蔡開宇負責主辦，而由王宇 正負責驗收程序擔任主驗人員；負責設計監造之天宇公司由 范毓雯擔任協驗人員，惟范毓雯未到場協驗，而由不知情之 范振楷前往，廠商代表亦為李訓成；王宇正排定於100年1月 25、26日辦理各路段長度、寬度測量之驗收，另排定1月28 日進行現場鑽心取樣。詎王宇正及李訓成2人對於取樣試體 究為直徑5公分或10公分雖不確定，惟李訓成為掩飾昱盛公 司前開六階工程偷工減料之情事，與李訓成共同基於意圖昱 盛公司不法所有之犯意聯絡，於鑽心期日前某日，王宇正在 新竹縣關西鎮公所內，將該工程擬驗收鑽心之樁號、里程位 置等資料，事先提供予李訓成，以便李訓成於驗收前可以前 往現場進行鑽心及調包試體。路盛公司員工廖進財對於取樣 試體究為直徑5公分或10公分亦不確定，惟與李訓成共同基 於意圖為昱盛公司不法所有之犯意聯絡，於100年1月26日（ 按起訴書誤載為27日）由廖進財預先準備厚度及直徑均為5 公分之試體，再依王宇正先前告知之驗收鑽勘樁號，前往六 階工程驗收時各個鑽心位置，由李訓成指示廖進財現場鑽心 後，將其中厚度不合格之試體取出，再置入預先準備之厚度 合格鑽心試體，而著手實施詐術之行為。 ㈢王宇正於同年1月28日前往驗收並檢驗鑽心試體厚度時，明 知其事先已將鑽心樁號提供予李訓成，可以預見李訓成已將 厚度不合格之鑽心試體更換為厚度合格之試體，而假借職務 上之權力，對於鑽心試體於檢驗時已未連接在地面上，未提 出任何質疑，僅形式上測量厚度後，未依關西鎮公所前開慣 例，將所取之鑽心試體送請檢驗壓實度，竟將鑽心試體放回 原鑽孔之洞內，而由李訓成自行處理試體送驗程序。 ㈣前開驗收程序，范毓雯並未到場協驗，而由不知情之范振楷 前往，於驗收後，由王宇正製作驗收紀錄時，王宇正明知范 毓雯並未實際參與協驗工作，竟於事後通知范毓雯至新竹縣 關西鎮公所，王宇正及范毓雯2人即共同基於公務員故意登 載不實之犯意聯絡，由范毓雯在屬公文書之驗收紀錄之「協 驗人員」欄內簽名，以掩飾范毓雯未到場協驗之事實，並將 上開記載不實之驗收紀錄及其後所取得不實之壓實度試驗報 告登載於職務上所掌之「六階工程」竣工結算書之公文書內 ，足以生損害於工程驗收及工程款核撥之正確性。 五、李訓成明知二項工程分別於100年1月17日及同年月28日所採 檢之瀝青混凝土試體厚度及壓實度大都不符合規定；遂隨機 在路盛公司品管室挑選未作任何記號之合格試體後，於100 年2月11日由李訓成及不知情之范振楷，將前開合格試體各 為47顆及31顆送至儒鴻公司中壢實驗室進行檢驗；再將前揭 二次驗收當時各「鑽心取樣之位置」、「量測之厚度」等相 關資料抄寫在二張紙本上，送至儒鴻中壢實驗室。負責本件 試驗及製作壓實度試驗報告之儒鴻公司中壢實驗室經理郭萬 生（於102年5月19日死亡，原審諭知公訴不受理確定），明 知上開送驗試體未有任何簽名或註記編號，不但未符合送驗 之程序，且根本無法對照上開二份手抄資料而製作試驗報告 ，竟與李訓成共同基於業務登載不實之犯意聯絡，由郭萬生 依手抄紙本上所載鑽心取樣位置及厚度數據在正負誤差0.1 公分範圍內，用以製作不實之試驗報告二份（報告日期： 100年3月15日、報告編號：0000000號、0000000號），並將 該不實之試驗報告交付不知情之范毓雯，由范毓雯以該不實 試驗報告據以辦理驗收、工程竣工結算計價，足以生損害於 工程款核撥之正確性。 六、蔡開宇、王宇正於審核天宇公司范毓雯匯整之竣工結算資料 時，明知送驗之鑽心試體並非二人在現場所鑽取，且該工程 驗收紀錄、壓實度試驗報告記載均有不實，仍認定為驗收合 格，並將相關資料檢送主計室及鎮長核章，致主計室課員黃 雅妮及代理鎮長之吳祥光均因而陷於錯誤，認卷附驗收紀錄 內容及壓實度試驗報告均為真實，准予核撥款項；惟南山里 等15里工程部分因鎮公所尚未函請新竹縣政府辦理經費請領 撥款作業，即為檢察官查獲，而尚未據以核付予昱盛公司； 六階工程部分則已據以辦理核撥工程款事宜，因而撥付工程 款1,126萬6,000元予昱盛公司。 七、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、程序部分（證據能力）： 一、本件除被告蔡開宇及王宇正辯護人認為被告李訓成於偵查及 調查中的供述、證人劉家程偵詢筆錄、證人陳郁瑢偵詢筆錄 、證人蕭鴻斌偵詢筆錄、證人彭素圓警偵詢筆錄、證人陳光 彩檢察事務官詢問筆錄、證人李顯昌檢察事務官詢問筆錄等 ，未經具結，屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據 ，無證據能力外，其餘被告及辯護人均不爭執本件相關證據 之證據能力。 二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；當事人、代理人、辯護人或輔佐人應就調查證據之範圍 、次序及方法提出意見；當事人、代理人、辯護人或輔佐人 得聲請調查證據；法院為發見真實，得依職權調查證據，但 於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應 依職權調查之；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作 為判斷之依據，刑事訴訟法第 161 條第 1 項、第 161 條 之 2 第 1 項、第 163 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 2項分別定有明文。查本件關於調查證據之範圍，上開辯護 人認為無證據能力之供述證據部分，除被告李訓成外，檢察 官均未列入起訴書所載之證據清單，於本院準備程序或審理 程序時，就此部分亦未聲請法院調查，本院經審查亦無刑事 訴訟法第163條第2項之情形，而無依職權調查之必要，則上 開證據依刑事訴訟法第155條第2項之規定，即不得作為本件 有罪判決判斷之依據。 三、次按，本判決所引用其餘證據資料（包含供述證據、文書證 據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又經 本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情 形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑 事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告蔡開宇坦承係南山里等15里工程主驗人員，驗收時 沒做壓實度採樣；惟矢口否認共同詐欺取財及偽造文書之犯 行，辯稱：壓實度在施工工作中做的，不認識李訓成，驗收 時范毓雯她說有事不到場；我們本職學能不好，整個程序做 的不好，沒犯意云云。訊據被告王宇正坦承係六階工程主驗 人員；惟矢口否認共同詐欺取財及偽造文書之犯行，辯稱： 壓實度在施工中做的，由監造單位負責；整個程序做的不好 ，是行政疏失云云；被告李訓成於本院準備及審理時為認罪 表示，並稱：不合格的部分我們重做，用兩年時間修補，希 望量刑從輕，有緩刑機會等語。⑴辯護人為被告蔡開宇辯稱 ：被告蔡開宇與同案被告李訓成並不認識，也沒金錢往來， 更沒收受利益，所以被告蔡開宇沒動機與理由與李訓成有犯 意聯絡；被告蔡開宇在驗收時就鑽心試體厚度有實際丈量， 並登載於驗收報告，同時有拍照留存；驗收時沒規定一定要 檢驗壓實度，壓實度檢驗在施工時由監造單位會同廠商取樣 送實驗室；本件驗收蔡開宇發現沒做壓實度檢驗，通知監造 單位檢附壓實度檢驗資料；後來壓實度檢驗由監造單位公司 的范政凱協同李訓成去取樣，送到實驗室，取樣過程蔡開宇 不知道，被告蔡開宇沒詐欺犯意，僅單純不知道范振楷、李 訓成所送檢體有問題；被告蔡開宇僅於驗收時認定廠商驗收 合格，並未持驗收紀錄向關西鎮公所辦理請領工程款亦即本 案縱有不實亦應認尚未著手；關於協驗人員簽名部分，范振 楷與范毓雯都屬於天宇公司人員，均可代表天宇公司共同協 驗；范振楷係范毓雯指派前往協驗之人，即屬范毓雯之代理 人，其驗收行為已經范毓雯承認，自得由范毓雯於驗收紀錄 上簽名，以示負責，縱事後發現工程瑕疵，亦不致使工程瑕 疵無法究責，而無「足生損害於公眾或他人」之結果，與刑 法第213條之構成要件不符；本件蔡開宇有行政疏失，但未 構成犯罪等語。⑵辯護人為被告王宇正辯稱：被告王宇正與 同案被告李訓成並不認識，沒金錢往來，更沒收受利益，所 以被告王宇正沒動機與理由與李訓成有犯意聯絡；王宇正驗 收時鑽心試體厚度，有實際丈量，並且登載在驗收報告上， 更有拍照，附在卷內：驗收時沒規定一定要檢驗壓實度，壓 實度檢驗在施工時由監造單位會同廠商取樣送實驗室；壓實 度檢驗由監造單位公司的范政凱協同李訓成去取樣，送到實 驗室，取樣過程王宇正不知道；試體被調包，他是不知情的 ；這種情形下驗收紀錄的登載，並無登載不實，這是基於信 賴專業結果；關於協驗人員簽名部分，范振楷與范毓雯都屬 於天宇公司人員，均可代表天宇公司共同協驗；范振楷係范 毓雯指派前往協驗之人，即屬范毓雯之代理人，其驗收行為 已經范毓雯承認，自得由范毓雯於驗收紀錄上簽名，以示負 責，縱事後發現工程瑕疵，亦不致使工程瑕疵無法究責，而 無「足生損害於公眾或他人」之結果，與刑法第213條之構 成要件不符等語。⑶辯護人為被告李訓成辯稱：這兩個工程 開標時間先後差兩週，施工也好，完工也好，驗收也好，都 是同時進行，在犯罪性質應是接續的行為，原審用兩罪來判 ，適用法律有違誤；被告始終自白犯罪，犯後態度良好，向 公司爭取到394萬多元去做補正工作，也驗收合格，關西鎮 公所回函部分可以證明被告有補正完成，希望比照共同被告 廖進財、范毓雯給予被告緩刑的機會等語。 本院查： ㈠本件南山里等15里工程及六階工程於驗收完成後，關西鎮公 所就六階工程部分已撥付工程款1.126萬6,000元予昱盛公司 ；南山里等15里工程則尚未支付工程款。嗣檢察官因偵辦此 案，而於100年5月11日、同年月25日及同年月26日會同新竹 縣關西鎮公所被告蔡開宇、建設課課長張耀昌及昱盛公司廖 雲開等人，前往上開工程之驗收地點履勘現場，並進行瀝青 混凝土路面鑽心取樣，再將取得之試體送臺灣世曦工程顧問 股份有限公司進行試體厚度及壓實度試驗，其試驗結果：「 南山里等15里工程」取樣54處，僅有5處厚度及壓實度均合 格，其餘49處有厚度不足或壓實度未達標準之情形；「六階 工程」取樣33處，其中僅有3處厚度及壓實度均合格，其餘 30處有厚度不足或壓實度未達標準之情形，此為被告蔡開宇 、王宇正及李訓成等人所不爭執之事實，復有台灣世曦工程 顧問股份有限公司材料試驗部台北試驗室瀝青混合料壓實試 體容積比重（密度）及壓實度試驗報告、瀝青混合料壓實試 體高度試驗報告在卷可稽（南山里等15里部分參見偵查卷九 第28頁至第42頁，偵查卷四第1頁至第9頁；另參照起訴書附 表一；六階工程部分參見偵查卷九第1頁至第9頁，另參照起 訴書附表二）；顯見上開二項工程，在施作過程中，顯有偷 工減料之情事甚明。 ㈡本件南山里等15里工程於前開驗收期日後，因被告蔡開宇發 現缺少瀝青混凝土壓實度試驗報告，未符合契約規定，無法 為竣工結算，而委請補提試驗報告；惟被告李訓成連同六階 工程部分，隨機在路盛公司品管室挑選未作任何記號之合格 試體各為47顆及31顆，於100年2月11日送至儒鴻公司中壢實 驗室進行檢驗；儒鴻公司中壢實驗室經理郭萬生與李訓成共 同基於業務登載不實之犯意聯絡，由郭萬生依李訓成提供之 手抄紙本上所載鑽心取樣位置及厚度數據在正負誤差0.1 公 分範圍內，用以製作不實之試驗報告二份，並將該不實之試 驗報告交付不知情之范毓雯，由范毓雯以該不實試驗報告據 以辦理驗收、工程竣工結算計價，並分別送請被告蔡開宇、 王宇正簽核，以完成竣工結算程序，業據被告李訓成於原審 及本院審理時坦承不諱，核與證人即路盛公司擔任品管主任 鄧國敦及儒鴻實驗室的瀝青部門（AC）部門經理郭萬生於偵 查中證述情節，大致相符。另該工程初次驗收及其後複驗現 場，並非由共同被告范毓雯親自參與驗收程序，被告蔡開宇 為主驗人，明知此事實，猶聯絡共同被告范毓雯至關西鎮公 所，在該工程第一次及第二次驗收記錄「協驗人員」欄內簽 名等事實，亦據被告蔡開宇及共同范毓雯於偵查、原審審理 中（偵二卷187頁192頁196頁、偵四卷230頁271頁、100年他 1306號卷41頁50、原審卷五第58頁240頁及反面、241頁）中 坦認在卷。又六階工程部分，被告李訓成於驗收程序前，根 據被告王宇正所提供之樁號位置，事先前往六階工程各個驗 收位點鑽心，並與共同被告廖進財共同將其中厚度不合格之 試體取出，並調包置入預先準備之厚度合格鑽心試體，均據 被告李訓成於原審及本院審理時，共同被告廖進財於原審審 理時坦承不諱（偵十卷4頁偵四卷54頁176頁偵十卷16頁17頁 偵四卷53頁原審卷五62頁64頁103頁103頁反面104頁237頁 241）。另檢察官於100年5月11日確實在路盛公司查獲諸多 無任何標記之直徑10公分及5公分之鑽心試體，此有該日履 勘現場筆錄3份及照片12張在卷可資佐證（偵四10頁至12頁 、22頁至28頁）；復以，該工程驗收時共同被告范毓雯並未 實際到現場參與驗收程序，但事後仍由共同被告范毓雯在驗 收紀錄公文書之「協驗人員」欄簽名，此部分客觀事實亦經 被告王宇正及共同被告范毓雯在原審審理中坦承不諱（原審 卷五第58頁、第59頁），核與證人范振楷證述情節相符（偵 二239頁）。是上開事實，均堪認定。 被告蔡開宇、王宇正及渠等辯護人以前詞置辯，則本件本院 應審究者為：⒈被告蔡開宇、王宇正2人是否具備工程相關 學識及經驗？⒉被告蔡開宇、王宇正2人對於南山里等15里 工程及六階工程，是否知悉工程契約均規定必須做瀝青混凝 土壓實度試驗？⒊被告蔡開宇、王宇正2人是否知悉道路瀝 青舖設工程驗收，必須鑽心檢驗厚度及壓實度，壓實度鑽心 試體必須由業主參與並指定鑽心位置，且鑽心試體上必需由 主驗人在試體上簽名？⒋被告蔡開宇、王宇正2人是否知悉 依新竹縣關西鎮公所的慣例，關於道路工程舖設之厚度及壓 實度均在驗收時檢驗，且為同一試體？⒌被告蔡開宇、王宇 正2人是否知悉驗收階段鑽心採取試體時，應會同三方（按 廠商、監造及業主即公所）取樣，並於取樣後，在送驗試體 上簽名，以示負責？⒍被告蔡開宇於驗收時縱疏未要求就瀝 青混凝土做壓實度試驗，於事後要求另行提出壓實度試驗報 告，未與廠商及監造三方會同至現場，重新指定鑽心位置並 採取試體簽名送驗，是否與常情有違？⒎結算書中之壓實度 試驗報告有明顯缺失，被告蔡開宇、王宇正2人是否能諉稱 不知？⒏南山里等15里工程完工後驗收時，李訓成為避免昱 盛公司偷工減料被發現，無法順利取得工程款，是否與被告 蔡開宇具有犯意聯絡及行為分擔？⒐六階工程完工後驗收時 ，李訓成為避免昱盛公司偷工減料被發現，無法順利取得工 程款，是否與被告王宇正具有犯意聯絡及行為分擔？⒑南山 里等15里工程及六階工程驗收時，被告范毓雯均未到場，卻 在驗收紀錄上簽名，被告蔡開宇及王宇正2人是否應負行使 公務員登載不實罪？茲析述如次： ⒈被告蔡開宇、王宇正2人是否具備工程相關學識及經驗？ ⑴被告蔡開宇自承：中原大學土木系畢業（偵二卷65頁），當 過長榮重工工程師、大穎企業社工程師，緯創資通工程師； 之前，在大穎參與焚化爐施工、在長榮重工時有畫過高雄科 博館的鋼構製造圖；98年參加地方特考（土木工程職系）及 格；99年3月31日分發到新竹縣關西鎮公所建設課技士，負 責工程會勘及驗收（偵查卷二第2項、第3頁）；另被告蔡開 宇係任職新竹縣關西鎮公所建設課擔任技士，負責工程招標 、工程驗收等業務，此有新竹縣關西鎮公所104年2月11日關 鎮0000000000000號函所附建設課業務分配表及該所人事 令影本可稽（原審卷二第265頁至第267頁），應堪採信，顯 見被告蔡開宇係工程專業人員。而被告蔡開宇就南山里等15 里工程擔任驗收人，於100年1月13日、14日及17日進行驗收 ；惟其自99年3月31日任職新竹縣關西鎮公所建設課起，該 年度（即99年）擔任工程承辦人承辦之「小型工程」共59件 ，另擔任「驗收人」有32件，其中與道路工程有關者共9件 ；又99年至100年間擔任「承辦人」承辦之「大型工程」有 三件（含本件六階工程），另擔任驗收人有二件（含本件南 山里等15里工程）（原審卷六第231頁至第233頁、第240頁 至第241頁），此有新竹縣關西鎮公所105年3月30日關鎮0 000000000000號函在卷可稽（原審卷六第230頁）。綜上 ，被告蔡開宇於擔任本件驗收人員之前，既已有在上述諸多 工程中擔任承辦人及驗收人之豐富經驗，自不得對於工程相 關專業知識均諉稱不知。 ⑵被告王宇正係義守大學土木系、淡江大學土木研究所畢業（ 偵查卷第110頁），自95年7月13日正式任職關西鎮公所建設 課擔任技佐工作，亦負責工程招標、工程驗收等業務，此有 該公所104年2月11日關鎮0000000000000號函所附建設課 業務分配表及該所人事令影本可稽（原審卷二第265頁、第 266頁、第269頁）。另被告王宇正於原審審理時自承：辦理 這件工程之前曾辦理驗收工作多件等語（原審卷五第65頁） ；又其於偵訊時亦自承：在關西鎮公所曾辦理過5、6百件工 程，一年約100件；我有上過政府採購法課程，發包的承辦 人員都要通過政府採購法的初級檢驗，也有參加過政府辦理 的初級品質管理班，品管班有教授工程發包、監工、驗收等 相關訓練；有政府採購法、品質管理的證照，我是95年考上 土木工程技佐，領有技佐合格公務人員資格，也通過相關的 訓練（偵查卷二第88頁）；從95年到現在，一年承辦至少10 0件工程，一年承辦道路工程約50件，一年驗收大約70、80 件，一年驗收道路工程約30、40件等語（偵查卷二第110頁 ），顯見被告王宇正不但對於相關工程具有專業知識，且因 已任職建設課多年，主辦及驗收工程無數，應相當熟悉政府 採購法、工程品質管理等程序，對於工程驗收程序必當充分 瞭解無訛。 ⒉被告蔡開宇、王宇正2人對於南山里等15里工程及六階工程 ，是否知悉工程契約均規定必須做瀝青混凝土壓實度試驗？ ⑴被告蔡開宇係擔任南山里等15里工程之驗收人，另擔任六階 工程之承辦人；被告王宇正則係擔任南山里等15里工程之承 辦人（原承辦人為邱昌清），並擔任六階工程之驗收人，此 為上開被告2人均自承之事實。證人即關西鎮公所建設課課 長張耀昌證稱：我們跟廠商簽訂的所有契約都是依照之前公 所制式的契約來制定（原審卷五164頁反面），核與被告王 宇正陳稱：我看過六階合約，合約書有一定的格式，我覺得 那是固定格式的、制式的等語（偵四卷257頁259）相符，應 堪採信。是本件兩項道路工程相關之合約，顯然均屬於制式 之相類似合約甚明；而被告蔡開宇、王宇正2人既互為二項 工程之承辦人與驗收人，前此又有多次工程承辦及驗收之經 驗，則被告2人對於前述二項工程之契約內容自均應有相當 的瞭解，首堪認定。 ⑵依南山里等15里工程合約第11條「工程品管」（二）之規定 ：廠商自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可 提供之樣品，先送工程司審查同意，如需辦理檢（試）驗之 項目，應會同工程司或其代表人取樣，並會同送往檢（試） 驗單位檢（試）驗合格後始得進場...。前開需辦理檢（試 ）驗之項目為：詳「契約單價分析表」。其中屬...瀝青混 凝土之下列檢驗項目者，應由符合CNS17025（ISO/IEC17025 ）規定之實驗室辦理，並出具印有依標準法授權之實驗室認 證機構之認可標誌之檢驗報告：...2.瀝青混凝土：瀝青舖 面混合料壓實試體之厚度或高度試驗。另依該「契約單價分 析表」壹9（原契約所附單價分析表第5頁）所載，工作項目 ：材料試驗費，包含「瀝青混凝土鑽厚度檢驗，數量：42個 ，單價：159.66」、「瀝青壓實度試驗，數量：42個，單價 399.16」、「瀝青含油量試驗，數量：21，單價798.32」， 此明顯有編列壓實度之試驗費用及其應檢驗之數量。又依該 契約所附施工規範，第五章瀝青混凝土舖面，3.3檢驗項目 中，亦有3.3.1「壓實度」及3.3.3「舖築厚度」（路面完成 後，每1000㎡應鑽取一件樣品）之明確規範。而六階工程合 約第11條與前開合約內容完全相同；上該合約「單價分析表 」壹22（單價分析表第22頁）亦載有，工作項目：材料試驗 費，包含「瀝青混凝土鑽厚度檢驗，數量：31個，單價： 191.12」、「瀝青壓實度試驗，數量：31個，單價477.78」 、「瀝青含油量試驗，數量：16組，單價955.56」；又該合 約所附施工規範與前開合約內容亦完全相同。據此，則本件 二項道路工程關於舖設之瀝青所應檢驗之項目，自應包含「 瀝青混凝土鑽厚度檢驗」、「瀝青壓實度試驗」、「瀝青含 油量試驗」等三項甚明。 ⑶南山里等15里工程監造計畫書，關於材料品質標準，明訂有 「AC壓實度」（按即瀝青混凝土壓實度）之抽查頻率為每 1000㎡抽驗一點，其管理標準為≧室內試驗密度之95%（偵 查卷七第10頁）；而監造計畫書第五章關於材料及施工檢驗 程序5.1.1各項應管制之材料與設備項中明定，瀝青混凝土 鑽厚度檢驗42個，「瀝青壓實度試驗42個」；5.1.3材料與 設備抽驗方式，關於瀝青混凝土檢驗項目及標準中則載明： 含油量及篩分析、瀝青鑽心取樣、瀝青鑽心「壓密度試驗」 ，其檢驗方法採取委外試驗；另在表5-1材料設備管制總表 ，關於瀝青混凝土之試驗項目及標準中亦載有「壓實度95% 以上」，試驗頻率則為每1000㎡一次（每次五處）的明文（ 偵查卷七第21頁至第22頁、第25頁）。該工程監造計畫書中 反覆多次提及瀝青凝土之試驗中包含壓實度及其試驗規範甚 明。而六階工程之監造計畫書所載內容經核與上開內容，除 瀝青混凝土鑽厚度檢驗「31個」，瀝青壓實度試驗「31個」 外，幾乎完全一致（偵查卷六第327頁、第347頁、）。參酌 前開合約內容亦大致相同，顯然無論工程合約書或監造計畫 書均屬於制式之內容，而被告蔡開宇、王宇正既互為二項工 程之承辦人與驗收人，對於工程結算時必需具備符合合約內 容之「瀝清壓實度試驗報告」自不能諉稱不知。 ⑷證人即關西鎮公所建設課課長張耀昌於原審證稱：鎮公所所 辦理的有關道路舖設工程都會做壓實度試驗，應該是沒有例 外不做的，一定都要做壓實度的試驗（原審卷五164頁反面 ）；我擔任課長大概約有5、6年時間，有關道路鋪設的部分 ，這兩件工程是我承辦最大的兩件（原審卷五165頁）；依 照我之前在關西鎮公所承辦案件的經驗，所有的道路柏油工 程都會做壓實度的測驗；依工程慣例就是說指派你當主驗人 員，你就是自己要去瞭解它的圖說、要做什麼東西以及施工 規範，主驗人員都要自己去研讀，要自己去瞭解這些內容（ 原審卷五163頁）；南山里等15里工程契約書的材料試驗費 裡面就有說明壓實度的試驗要做的部分等語（原審卷五163 頁反面），顯見壓實度試驗是所有道路舖設工程均必需檢驗 之項目，何況上開二項工程又是關西鎮公所所承辦最大的二 件工程，當然更必需檢驗壓實度無訛。 ⑸被告蔡開宇於偵查時，經檢察事務官提示工程合約，亦清楚 知悉合約書內材料試驗費工作項目單價分析表，要做瀝青混 凝土鑽厚度檢驗42個、瀝青壓實度試驗42個（參見偵查卷二 第3頁），顯見被告蔡開宇應有知悉。被告蔡開宇雖辯稱有 看過工程合約書，但沒有仔細看過等語（參見原審卷五第57 頁）；惟原審法官訊問被告蔡開宇有關契約規定道路加封瀝 青混凝土之厚度為5公分，但檢驗厚度為何以4點5公分為標 準時，被告蔡開宇答稱：合約書裡面記載容許百分之10之誤 差，所以以4點5公分為標準；經原審再訊問其為何知道此部 分時，則答稱：我有看合約等語（參見原審卷五第59頁）； 而依該契約所附施工規範，第五章瀝青混凝土舖面，3.3檢 驗項目中，有關3.3.3「舖築厚度」之規定，對於路面厚度 之許可差，確實規定「厚度檢測結果，任何一點之厚度不得 少於設計厚度10%以上，其全數之平均不得少於設計厚度以 上」（參見契約所附施工規範第17頁）；況被告蔡開宇亦曾 於偵查中自承：南山里等15里工程約於100年1月13日驗收， ...依照昱盛公司於合約書內的材料試驗費工作項目的單價 分析表，需做瀝青混凝土鑽厚度檢驗42個、瀝青壓實度試驗 42個...等語（偵查卷二第3頁）。顯見被告蔡開宇對於合約 相關規定知之甚詳，前開所辯顯不足採信。 ⑹被告王宇正於偵查中自承：六階工程施工期間所進行的檢驗 項目依結算書、合約書上都有記載，一翻就會知道檢驗項目 有含油量、抗壓、厚度等（偵二卷88、89頁）；若我去檢驗 ，都會帶契約書到現場，我從擔任技佐到現在若是負責驗收 部分都只依據契約書上的去驗收（偵二卷93頁）；如果設計 上有「壓實度」，就要做壓實度的實驗，本件應該有做壓實 度的實驗；合約內容，若有編壓實度實驗應該就有做，這件 工程這麼大應該有（偵二卷112頁）；我在關西鎮公所任職 的期間內，這次驗收算最大的工程，我以往大概都是驗10點 以下的，要看工程大小決定，這次31點；是我驗最多的一次 ；我之前有辦理過一次驗收工程，當場鑽，量完厚度5公分 ，試體我給廠商去送驗，有一些會有壓實度的實驗（偵四卷 62頁）；我知道六階要檢驗壓實度這些項目（偵四卷255頁 、原審卷五66頁）；六階工程我驗收責任為，除尺寸還有實 驗，該送實驗室就要送，例：壓實度、含油量、抗拉、抗壓 試驗等（就如六階工程合約書單價分析表「預算」），其他 看路面長寬度（偵四卷260頁）；六階工程驗收，我都自己 看卷宗內資料，我只會看合約書（偵四卷261頁）；關於辦 理道路路面舖設工程...設計公司也會參考我的意見，像是 瀝青混凝土有含油量試驗、壓實度、厚度，都有數據，像厚 度有5公分的要求等語綦詳（偵查卷二第88頁）。又被告王 宇正於偵訊時經詢問關於是否瞭解壓實度，答稱：壓實度是 百分之95等語明確（偵二卷89頁）。顯見被告王宇正對於合 約相關規定知之甚詳。 ⒊被告蔡開宇、王宇正2人是否知悉道路瀝青舖設工程驗收， 必須鑽心檢驗厚度及壓實度，壓實度鑽心試體必須由業主參 與並指定鑽心位置，且鑽心試體上必需由主驗人在試體上簽 名？ ⑴依行政院公共工程委員會頒布之施工綱要規範第02742章5. 1.2材料設備檢驗程序中載明：工地使用之每一項材料送達 工地時，承商品管人員應...檢查合格後再通知監造單位及 「主辦機關派員」檢驗；在材料檢驗步驟中亦有通知監造單 位及「主辦機關」會同檢驗，會同監造單位及主辦機關按圖 說、規範規定頻率隨機取樣，並於「樣品上簽名及送試驗室 檢驗」；5.1.3材料與設備抽驗方式，關於瀝青混凝土檢驗 項目及標準中則載明：含油量及篩分析、實驗室夯實試驗、 瀝青鑽心取樣、瀝青鑽心壓密度試驗，其檢驗方法採取委外 試驗（偵查卷六第347頁至第348頁）。另依南山里等十五里 工程監造計畫書第五章關於材料及施工檢驗程序5.1.2材料 設備檢驗程序中亦載明：工地使用之每一項材料送達工地時 ，承商品管人員應...檢查合格後再通知監造單位及「主辦 機關派員」檢驗；在材料檢驗步驟中亦有：通知監造單位及 「主辦機關會同檢驗」，會同監造單位及「主辦機關」按圖 說、規範規定頻率隨機取樣，並於「樣品上簽名」及送試驗 室檢驗（偵查卷七第22頁），核與被告蔡開宇主辦之六階工 程之監造計畫書內所載幾乎完全一致，（偵查卷六第347頁 至第348頁），系爭兩項工程監造計畫書，顯然均屬於制式 之書面，已如前所述，被告蔡開宇、王宇正任職建設課，經 常經辦相關工程事務，均不能諉稱不知。況據被告范毓雯供 稱：試體驗收要做封緘拍照、簽名這些程序，但是都是由主 驗人員及公所的人去做等語（偵二192頁196），亦可供佐證 。 ⑵無任何工程背景之證人范振楷於偵查中證稱：我是光復高中 餐飲科肄業，新典公司是我第一份工作；我沒有監造過（偵 二卷第240頁241頁）；在新典公司上班的工作內容就是打雜 或是測量，上開兩工程驗收當天我姊姊（即被告范毓雯）很 忙，所以要我去（偵二卷255頁）；我知道主驗人員會在鑽 心出來的試體上面簽名，我們做這一行都知道驗收要這樣做 ，但是上開兩個工程在驗收的時候主驗人員都沒有做這個動 作，我不知道為何他們不這樣做等語（偵二卷256頁、260頁 ）。 ⑶證人即關西鎮公所政風室主任葉冠伸於原審證稱：按照以前 我送實驗室的情形，試體我們當場抽完之後，在試體上簽名 ，然後我們陪同廠商跟承辦人員送到實驗室去（原審卷五15 0頁）；如果是契約有寫要提出試驗的情形，驗收當時試體 採出來之後，第一個動作我們會量厚度，完畢之後我們在試 體上面簽名，等簽完名之後，等所有的點全部結束之後，廠 商、承辦人員跟所謂的會議單位包括政風或主會計都會到實 驗室去把試體交給實驗室的廠商；原則上主驗者會簽名，如 果簽名沒有要求我們政風單位或主會計會簽，有時候我會簽 ，還有設計單位派一個出席人員要簽，然後廠商也會簽。除 了簽名之外，我們直接用樁號當作試體的號碼，所以在試體 上面都會用立可白寫等語（原審卷五151頁反面）。 ⑷證人即路盛實業股份有限公司品管部門擔任品管工作之蔡貴 財於偵查中證稱：我在路盛公司服務一年多，幾乎每天都在 鑽心，其目的是配合業主驗收（偵二卷355頁）；協助驗收 的過程，業務經理告知主任後，主任再派遣我們到現場會同 鑽心取樣的工作，現場會有驗收官、承包商、監造還有我們 業務經理及我，驗收開始後我聽驗收官的指示到指定地點鑽 洞，鑽起來後我的業務經理就會來拿走鑽起來的試體放置車 斗上，等試體乾燥後由主驗官及監造人員在試體上共同簽名 後他們再送去實驗，我則進行填補鑽洞的工作；試體鑽起後 ，會在試體上編號以供辨識等語（偵二卷349頁）。 ⑸證人即系爭工程工地主任廖雲開於偵查中證稱：一般道路路 面鋪設工程之施工規範，工程從施作開始至驗收，所需之檢 驗項目看合約，一般含油量及篩分析（即AC的顆粒大小）及 鑽心（做壓實度分析），主辦單位或監造到現場採樣送有TA F認證實驗室分析（偵二卷275頁）；一般驗收就是由主辦單 位指定鑽心位置，鑽起來的試體由主辦單位當場量厚度，試 體可能由主辦單位或監造或我們保管，由主辦單位與驗收人 員作法，看是否整個驗收完成或當天就將試體送實驗室（偵 二卷277頁）；一般工程驗收之標準作業流程為，現場鑽心 厚度、施工道路範圍以計算AC料量及壓實度（偵二卷277頁 ）；南山里等15里工程預算明細表中，「材料試驗費47，89 9元」是用以支付合約上所載需試驗項目之全部項目，如單 價分析表上所載「瀝青混泥土鑽厚度檢驗」、「瀝青壓實度 試驗」、「瀝青含油量試驗」；（偵二卷279頁）六階施工 期間所進行的檢驗項目，我記得AC部分與15里工程同等語（ 偵二卷281頁）。 ⑹證人即路盛公司擔任品管主任鄧國敦於偵查中證稱：瀝青柏 油道路工程鋪面品質檢驗項目有，含油量、篩分析、厚度、 壓實度、平整度、黏滯度（偵二卷309頁）；鑽心試驗是在 工程驗收階段實施（偵二卷322頁）；在驗收的時候，鑽心 採樣點是由驗收官即業主決定（偵二卷310頁）；鑽心試體 都會編號，實驗室報告上僅有編號不一定會有取樣位置，但 是在驗收記錄上會載明取樣位置及鑽心試體編號，係為簽署 工程編號區分取樣位置等語（偵二卷311頁）。證人儒鴻實 業有限公司的副理范揚寶於偵查中證述：道路工程檢驗項目 ，混合料到現場要鋪平、滾壓；滾壓完了就是量路面的平坦 度，之後就是鑽心，即可檢驗壓實度和厚度等語（偵二卷41 2頁）。 ⑺被告李訓成於原審供稱：壓實度的部分就要做編號，由驗收 官及承辦人，就是主驗官及監造的人負責等語（原審卷五第 93頁反面）。被告范毓雯於偵查中稱：辦理柏油瀝青鋪設工 程監造，舖設當時我會做針入度測試，可以了解鋪設厚度， 驗收時要陪同業主鑽厚度，試體直接量厚度，試體要編號、 封簽、簽名，由公所的人簽名，廠商不用簽名，編號是公所 驗收的人編的，試體由廠商及我送去實驗室做壓實度、含油 量檢測，業主也可前往，我有跟廠商一起送去實驗室過等語 （偵二卷179頁）；鑽心採樣之檢體，公所主驗官在試體上 簽名、編號及日期之後用袋子封起來，業主、廠商、監造都 會拍照，因為要避嫌，怕被掉包等語（偵二卷181頁）；一 般取樣後當天送去實驗室，但報告是隔一兩周後方出來等語 （偵二卷182頁）。證人即關西鎮公所建設課課長張耀昌於 原審證稱：做壓實度檢驗時，沒有規定要在試體上簽名再送 到實驗室，但一般的話會三方認證，所以廠商、監造及業主 都會簽名（原審卷五162頁反面）；驗收時一併做壓實度的 檢驗，這是驗收人員的基本認知，所以有的時候不會講這麼 多等語（原審卷五160頁反面）。 ⑻被告蔡開宇於99年9月16日下午2時許，就「南山里等15里工 程」開工前協調會會議紀錄中擔任紀錄，同公所建設課邱昌 清擔任主持人（按即原主辦人），另被告李訓成及案外人廖 雲開亦代表昱盛營造公司、被告范毓雯及案外人劉清陽則代 表天宇公司同時與會。依該會議紀錄所載「1.請速安排檢驗 停留點，取樣時須通知本所。2.有關試驗部分（2）取樣時 須會同三方（按廠商、監造及業主即公所）取樣，取樣後樣 品須作防弊措施。⒊實驗時請通知本所。」至為明確（偵查 卷七第73頁）。復於同日下午就其所主辦之「六階工程」會 議中同時擔任主席及紀錄，在場並有被告李訓成及案外人廖 雲開代表昱盛營造公司與會，依該會議紀錄所載內容核與前 開會議紀錄內容完全相同，此有新竹縣關西鎮公所99年9月 20日關鎮建字第0000000000號函所附會議紀錄一份可稽（偵 查卷二第81頁、偵查卷六第281頁）。參以，證人即昱盛公 司工地主任曾參與上開會議之廖雲開檢察官偵查中證稱：99 年6月16日下午關西鎮轄內全鎮柏油等後續六階工程會議我 有出席，上開會議紀錄載明試驗部分實驗室需符合TAF之實 驗室，就我所知就是要認證瀝青的含油量及壓實度。上開會 議第二點記載，取樣時需會同三方取樣，取樣後樣品需做防 弊措施，取樣是指在工程施工之前含油量的取樣，及工程完 成後壓實度的鑽心試體取樣；「防弊措施」是看主辦的公所 是要簽名或是由他們去送實驗室，也可以由監造公司去將試 體送實驗室等語（偵二284、285頁）。顯見被告蔡開宇對於 工程施作及驗收相關防弊程序應知之甚詳，亦明知若施工完 成後就壓實度的鑽心試體取樣，未三方會同取樣，並於送驗 鑽心試體上簽名，以示負責，極易產生弊端，不然又何需於 上開兩次會議中，一再強調任何試驗取樣時必須會同三方。 況被告蔡開宇亦曾自承：驗收道路工程之作業程序為，試體 如果要送驗，我必須要在試體上面簽名，之後將試體交給承 包商，由承包商跟監造商一同送實驗室（偵二卷66頁）；照 理應該試體一鑽取出來之後要由公所驗收的承辦人在試體上 簽名，可是我這個工程都沒有照這個程序作，因為一開始我 不知道有這個程序，所以沒有簽名標記，後來的工程我就開 始有簽名了等語（偵二卷7頁），益徵被告蔡開宇對於上開 程序應甚為明瞭。 ⑼據被告王宇正於偵查中自承：鑽心抗壓實驗檢驗，指定擋土 牆或路面某一點的位置由廠商準備機具鑽一個小的圓柱體, 我會先在試體上簽名,取出試體之後，施工廠商應立刻帶到 實驗室送驗等語（偵二卷89頁、偵四卷260頁）；另於偵訊 時經詢問六階工程之施工規範(包含施工方法、步驟、條件 及壓實度、平整度及厚度等檢驗要求)為何？亦答稱：這些 在合約上面都有載明，我記得的是有厚度檢驗要求5公分、 含油量、「壓實度」，方法、步驟如同我之前所述混凝土方 法、步驟，詳細數據還是要看契約書載明等語明確（偵二卷 92頁），顯見被告王宇正對於壓實度鑽心試體送驗流程亦知 之甚詳。 ⑽綜上，足以佐證被告蔡開宇、王宇正2人知悉道路瀝青舖設 工程驗收，必須鑽心檢驗厚度及壓實度，壓實度鑽心試體必 須由業主參與並指定鑽心位置，且鑽心試體上必需由主驗人 在試體上簽名，以防止弊端。 ⒋被告蔡開宇、王宇正2人是否知悉依新竹縣關西鎮公所的慣 例，關於道路工程舖設之厚度及壓實度均在驗收時檢驗，且 為同一試體？ ⑴證人即關西鎮公所建設課課長張耀昌證稱：之前做過營造廠 ，今大營造的工程從91年做到94年，97年3月三等特考分發 關西政公所做技士，到98年2月升課長（偵二437頁）；政府 採購法有上過採購班的課，工程發包、監工、驗收，都是在 品管課程上過的；有採購證照、品管證照主要是這兩項（偵 二438頁）；關西鎮公所在類似鋪面的工程，驗收時一定都 會一併做壓實度的檢驗；一般厚度的檢測會包含壓實度的部 分（原審卷五160頁反面）；一般在我們材料試驗裡面就有 規定你要鑽幾孔做厚度跟壓實度的試驗，一般都是驗收的時 候才做；施工部分就由廠商要自主管理，因為我們是針對最 後的結果去做壓實度跟厚度，所以我們一般都是最後才做決 定；一般施工規範沒有規定要施工中還是施工後，但是以公 所的角色，我們是以驗收後來確認，因為施工中我們沒辦法 確定到底完成度是多少，一定是完成之後，我們才能要求他 確實的壓實，所以一般都是施工後才做；就是完成之後去驗 收，驗收那時候做壓實度試驗（原審卷五162頁及反面）； 壓實度的試驗要做42個，我們最後的檢測都是在驗收的過程 來做；我有一些判斷是依照施工經驗來判斷，沒有說施工中 或施工後，但是以壓實度來看一般都是施工後；契約是沒有 明確規範說是施工中還是驗收的時候才做，契約不會寫這個 東西（原審卷五163頁反面164頁）；所有鎮公所的工程都是 由建設課來負責承辦；關西鎮公所的工程慣例一直以來就是 在驗收的時候要做壓實度的試驗；一般方便的話就是鑽厚度 試體順便做壓實度，有些是厚度做一個，壓實度做一個，比 較多都是重複同一顆，就是同一個試體做厚度兼壓實度等語 （原審卷五164頁及反面），甚為詳盡。 ⑵據證人即關西鎮公所政風室主任葉冠伸於原審證稱：若契約 裡面提到要做壓實度測驗，我們驗收時就會將試體送實驗室 做試驗（原審卷五151頁）；當時假如有做鑽心試體的動作 ，就是代表一定要送實驗室（原審卷五153頁）；雖然我不 知道要不要驗壓實度的試驗，可是當時因為有鑽試體，所以 我認為這一件會送實驗室；我們大部分做檢驗就是壓實度跟 厚度這兩種；因為當初去送的時候壓實度跟厚度是在一起的 ，所以我就沒有多問說壓實度要送，那時候現場是量厚度， 然後壓實度的報告就會回來（原審卷五153頁）；就鑽試體 的這個動作，我的認知是要送實驗室，如果要送實驗室，就 不會扔掉；我在本件之前有驗過道路的鋪設工程，在本件之 前我應該有參與過十幾件以上，在這十幾件的工程內，凡是 有在現場鑽試體的，全部都要送實驗室再做檢驗等語（原審 卷五153頁反面）。 ⑶證人即路盛公司擔任品管主任鄧國敦於偵查中證稱：瀝青柏 油道路工程鋪面品質檢驗項目有，含油量、篩分析、厚度、 壓實度、平整度、黏滯度（偵二卷309頁）；鑽心試驗是在 工程驗收階段實施（偵二卷322頁）；在驗收的時候，鑽心 採樣點是由驗收官即業主決定等語（偵二卷310頁）。 ⑷被告范毓雯於偵查中供稱：壓實度檢測，是鑽厚度的試體送 實驗室檢測等語（偵二180頁），即應以檢驗厚度之同一試 體送請檢驗壓實度。 ⑸依南山里等15里工程監造計畫書第五章關於材料及施工檢驗 程序5.1.1各項應管制之材料與設備項中明定，瀝青混凝土 鑽厚度檢驗「42個」，瀝青壓實度試驗「42個」（偵查卷七 第21頁）；六階工程之監造計畫書所載則為瀝青混凝土鑽厚 度檢驗「31個」，瀝青壓實度試驗「31個」（偵查卷六347 頁、），則瀝青混凝土鑽厚度及瀝青壓實度其應檢驗之數量 既然均相同，則關西鎮公所為節省驗收時間，一直以來之慣 例即於驗收時以同一試體檢驗前開兩項試驗，尚與一般常情 無違。 ⑹就上開兩項工程之驗收紀錄所載「樁位或地點」之所有位置 ，均與儒鴻公司中壢實驗室所出具之「瀝青混合料壓實試體 高（厚）度暨容積比重（密度）試驗報告」中所記載之「試 體編號（取樣位置）」均相同（按除南山里等15里工程上開 試驗報編號47未載明位置外；即無與驗收紀錄中所載M10+01 00之相對應位置），亦核與上開證人前開所證相符，即以形 式上觀察，兩者應屬同一試體無訛。 ⑺被告蔡開宇自承：驗收的程序我有請教王鈞平、課長及邱美 鈺等語（偵二卷78頁），核與證人即關西鎮公所建設課同事 邱美鈺證稱：蔡開宇到關西鎮公所任職後，他有時會問驗收 上的問題，但沒跟他說驗收要驗哪些項目，因為合約上有規 定他自己會；驗收道路工程時我應該是跟他講合約上要驗什 麼就驗什麼（偵二卷451頁）；蔡開宇有帶南山等15里道路 工程資料向我請教驗收的事情，我叫他要照合約上的比例抽 驗試體，依合約上規定做檢驗等語相符（偵二卷452頁）， 則被告蔡開既有請教證人邱美鈺及課長張耀昌，當應知悉鎮 公所向來之慣例作法。而被告王宇正任職關西鎮公所建設課 多年，經辦多件工程，已如前所述，復據其供稱：壓實度的 標準數據是百分之95，我沒有在做平整度的檢驗，瀝青混凝 土厚度是5公分，混凝土厚度是15公分，上開檢驗，施工階 段由監造公司負責，驗收階段檢驗由主驗人員負責等語綦詳 （偵二卷第89頁），顯對於公所建設課一直以來的慣例更應 知之甚詳。 ⑻綜上，被告蔡開宇、王宇正2人知悉依新竹縣關西鎮公所的 慣例，關於道路工程舖設之厚度及壓實度均在驗收時檢驗， 且為同一試體，堪以認定。 ⒌被告蔡開宇、王宇正2人是否知悉驗收階段鑽心採取試體時 ，應會同三方（按廠商、監造及業主即公所）取樣，並於取 樣後，在送驗試體上簽名，以示負責？ ⑴依行政院公共工程委員會訂頒之公共工程施工綱要規範第02 742章瀝青混凝土鋪面壓實度規定，瀝青混凝土應滾壓至設 計圖說所規定之壓實度，如無明確規定時，應依美國瀝青學 會AISS-1第3.17節1992年版之規定，用馬歇爾夯壓方法每天 在室內做6個試體之夯壓試驗求均其平均密度，然後做5處工 地密度試驗求其平均值，該平均值應達到室內平均密度之96 %以上，且任一工地密度不得低於室內平均密度之94%。故按 綱要規範內容，除另有規定外，係於施工中辦理壓實度試驗 （包括室內及工地）。又室內平均密度應在施工期間於室內 製作試體求取，工地密度則未限制鑽心取樣時機，故於「施 工中或驗收階段」皆可，惟如於驗收階段鑽心取樣求取工地 密度後，始發現履約過程中未辦理室內平均密度試驗，將欠 缺比對值，無法計算壓實度（原審卷六第223頁），此有行 政院公共工程委員會105年3月10日工程管字第00000000000 號函在卷可稽（原審卷六96頁）。瀝青壓實度試驗原應於施 工中辦理，惟本件（即上開二項道路舖設工程）於工程施工 中既未辦理，而係在驗收後方才辦理，則因未辦理室內平均 密度試驗，欠缺比對值，根本無法於驗收後計算壓實度，故 本件工程結算書中所附之密度試驗報告（即壓實度），其壓 密度引用基準為2009年6月30日台灣世曦台北實驗室報告， 與本批瀝青混凝土收件時間2011年2月11日相差一年半以上 ，本即難認為符合施工綱要規範之要求，此亦有該會105年4 月13日工程管字第00000000000號函在卷可稽（原審卷七第3 頁）。查本件二項工程並未於施工中先用馬歇爾夯壓方法， 每天在室內做6個試體之夯壓試驗以求均其平均密度，並於 施工完成後做5處工地密度試驗求其平均值，以檢驗該平均 值是否已達到室內平均密度之96%以上（即所謂壓實度檢驗 ），縱嗣後於驗收時再為鑽心試體送驗，亦已無法符合上開 施工規範甚明。而縱被告二人並不知悉上開壓實度試驗之檢 驗方式，惟在驗收階段鑽心採取試體時，亦應嚴格遵守採樣 程序，即會同三方（按廠商、監造及業主即公所）取樣，並 於取樣後，在送驗試體上簽名，以示負責，否則極易產生弊 端，捨此不為，顯難辭其咎。 ⑵99年9月16日下午2時許，在鎮公所就「南山里等15里工程」 及「六階工程」所召開的會議中，其會議紀錄明確記載「1. 請速安排檢驗停留點，取樣時須通知本所。2.有關試驗部分 （2）取樣時須會同三方（按廠商、監造及業主即公所）取 樣，取樣後樣品須作防弊措施。（3）實驗時請通知本所。 」，故就南山里等15里工程之瀝青混合料瀝青含量試驗報告 ，當時任職關西鎮公所建設課並擔任承辦人員之邱昌清確曾 分別於2010/10/1、2010/10/2、2010/10/3、2010/10 /4， 在工程施工中參與三方會同取樣送驗（參見竣工結算書內試 驗報告），而任職同課室之邱昌清對於上開試驗既曾多次親 自代表公所會同取樣，顯見關西鎮公所建設課對於各種檢驗 之防弊措施，確有三方會驗取樣之認識甚明。嗣案外人邱昌 清因離職而改由被告王宇正繼續承辦，被告蔡開宇則負責驗 收，此為被告蔡開宇所自承（偵查卷二第3頁），被告蔡開 宇復為六階工程之承辦人，並直接參與上開二次會議，對於 上開會議之結論均應知之甚詳。 ⒍被告蔡開宇於驗收時縱疏未要求就瀝青混凝土做壓實度試驗 ，於事後要求另行提出壓實度試驗報告，未與廠商及監造三 方會同至現場，重新指定鑽心位置並採取試體簽名送驗，是 否與常情有違？ ⑴被告蔡開宇於原審準備程序時陳稱：我後來翻契約，發現報 結算要有壓實度報告，但我忘記是請顧問公司或被告李訓成 提出等語（原審卷五第59頁）；被告蔡開宇於驗收時既因疏 失未做壓實度試驗，於事後發覺有此疏失而補要求做壓實度 試驗等事實，尚堪認定。 ⑵被告蔡開宇明知驗收時所採取之試體僅做為當場檢驗厚度使 用，另其當時已將現場直徑5公分的試體交給被告李訓成， 被告李訓成將該試體以廢棄物丟棄等情，亦據上開被告二人 自承在卷（原審卷五第58頁偵二卷66頁）；另據被告蔡開宇 自承：因為我沒有在試體上簽名編號，所以100年1月間採樣 鑽孔的試體是不可能送驗的等語（偵四卷229頁），核與范 振楷（偵二256頁、260頁）、蔡貴財（偵二351頁）證稱： 主驗人員未在試體上面簽名相符。依此，則於驗收時所鑽取 的試體既未簽名且已丟棄，即已無試體可再供做壓實度試驗 甚明。又證人李訓成證稱：整個鑽心取樣就每個孔鑽孔的過 程，蔡開宇及范振楷都有全程參與（原審卷五第96頁），被 告蔡開宇於鑽心取樣的過程中，既全程參與，惟該試體上既 未有編號或簽名，即不可能以此試體送驗，被告蔡開宇對此 部分應知之甚詳。再者，被告蔡開宇既明知當初驗收所採取 的試體不可能送驗，縱然於先前初驗時，因一時疏忽而未要 求做壓實度試驗，惟其後既已因翻看契約後而有必須再補做 該試驗之認知，則對於其後如何檢驗壓實度相關之試驗及其 程序，自不能置身事外；意即被告蔡開宇既然明知尚有瀝青 混凝土壓實度報告並未檢驗，而通知被告李訓成補提壓實度 試驗報告，依鎮公所先前之慣例，壓實度試驗既應於驗收時 由主驗人指定鑽心位置，則壓實度之試體即應再由業主（即 由被告蔡開宇代表公所）、監造及廠商三方會同至現場鑽心 採樣，並由擔任主驗人員即被告蔡開宇指定鑽心位置，所鑽 取之試體予以編號，並由現場驗收人員共同或主驗人簽名， 以防止弊端發生；被告蔡開宇捨此不為，顯與擔任驗收主驗 人之職責明顯有所違背。嗣復對該壓實度試驗報告之試體究 何來？又焉會不產生任何懷疑？此明顯與常情不符合。另被 告蔡開宇之不作為，導致該工程監督機制完全無法發揮任何 效果，所有防弊措施形同虛設，故最後確實導致工程品質發 生嚴重疵瑕，實難卸責。 ⑶辯護人雖辯稱：驗收時沒規定一定要檢驗壓實度，壓實度檢 驗在施工時由監造單位會同廠商取樣送實驗室；被告蔡開宇 僅負責驗收完成工程，未注意施工時取樣是否依此方式進行 云云。惟依前開行政院公共工程委員會訂頒之公共工程施工 綱要規範第02742章瀝青混凝土鋪面壓實度規定，瀝青混凝 土之壓實度並未限制鑽心取樣時機，於「施工中或驗收階段 」皆可以，有前開函示在卷可稽，故壓實度之檢驗並不限於 施工中為之。而被告蔡開宇擔任六階工程主辦，於施工中亦 未曾三方會同檢驗其他應檢驗之項目，相較案外人即南山里 等15里工程原主辦人邱昌清，曾多次三方會同檢驗亦明顯怠 忽職守已如前所述，嗣於驗收南山里等15里工程時當應更小 心謹慎。按雖有關試體之採樣送驗，除契約另有規定外，原 則上由代表業主（即機關）之監造單位或工程司會同廠商辦 理即可，至於是否由業主指定鑽心位置，通常係由業主（即 機關）指定，惟應避免發生依廠商建議之區域鑽心取樣之情 事（原審卷六第224頁、第225頁）此有行政院公共工程委員 會105年3月10日工程管字第00000000000號函在卷可稽（原 審卷六96頁），惟此乃指施工階段中而言，若已進入竣工驗 收階段，當應依關西鎮公所慣例，由三方會同驗收採樣甚明 ，辯護人所辯尚不足採信。 ⒎結算書中之壓實度試驗報告有明顯缺失，被告蔡開宇、王宇 正2人是否能諉稱不知？ ⑴依南山里等15里工程，被告蔡開宇為主驗人之驗收紀錄─鑽 孔1（2）所載「樁位或地點」之所有位置，均與儒鴻公司中 壢實驗室所出具之「瀝青混合料壓實試體高（厚）度暨容積 比重（密度）試驗報告」中所記載之「試體編號（取樣位置 ）」均相同（按除最後編號47未載明外）；惟其所記載之「 試體平均直徑」則均為10公分，此部分明顯與初次驗收鑽孔 之試體為5公分不同；又就該試驗報告所載「試體高（厚） 度」，亦均與驗收記錄中所載「驗收尺寸（厚度）」明顯不 相同；另上開最後編號47部分亦明顯未記載取樣位置。雖被 告蔡開宇辯稱：沒有看試驗報告的內容，只看取樣人及取樣 時間等語（原審卷五第62頁），惟該試驗報告中，「取樣日 期」記載為「N/A」，被告蔡開宇既有看取樣時間，對此部 分焉會沒有任何疑義？而試驗報告中「取樣人員」僅記載天 宇公司范振楷及昱盛公司李訓成，並未會同被告蔡開宇同往 取樣，不但與前開所述正常程序有別，且取樣日期及取樣人 員亦明顯與初次驗收之情形不相符合。而試驗報告中之「收 件日期」既記載：「2011/2/11」，亦顯然是在初次驗收（ 即100年1月17日）鑽心採樣之後，被告蔡開宇既未再次會同 施工廠商昱盛營造及監造公司天宇公司到工程現場採樣，焉 會出現不同規格之試體送請檢驗？此部分一望即知的明顯錯 誤，被告蔡開宇又焉能諉稱不知？被告蔡開宇對於送驗試體 並非初次驗收當天所鑽取的試體，應知之甚詳，所辯沒有看 該試驗報告裡面的內容，亦無法採信。再者，被告蔡開宇於 偵查時經提示附於竣工結算書內之壓實試體高（厚）暨容積 比重（密度）試驗報告，亦可以清楚陳稱：經我檢視依照試 驗報告上的編號，應該是我於100年1月13日至16日去採樣的 鑽心編號是相符的，但是送驗的試體是否為我當時驗收時的 鑽心採樣試體我就不清楚了等語（偵查卷二第6頁），足見 壓實度試驗報告之內容顯而易見其錯誤。 ⑵被告王宇正自承：工程結算書裡會有實驗室報告，我有看到 實驗室報告，要由驗收人審核實驗室報告的數據是否與契約 相符，我有審核含油量或是混凝土的氯指數，應該也有壓實 度報告等語（偵二卷112頁）；而審酌六階工程之瀝青混合 料壓實試體高（厚）度暨容積比重（密度）試驗報告（即壓 實度報告）中，所記載之明顯錯誤均與上開南山里等15里工 程之壓實度報告相同（按除編號47部分）；被告王宇正經辦 工程無數，經驗極為豐富；且自承：我們審核結算通常要一 個月時間等語（偵二卷第91），應有充裕時間實質審查相關 資料，對此顯而易見之錯誤又焉能諉稱不知？辯護人雖辯稱 ：被告收到結算書的時候就已經有壓實度報告，所以他只有 審核壓實度報告有到達95％，他沒仔細追究壓實度的鑽心要 10公分，他沒看直徑10公分，也有看它是不是符合所謂採的 樁點云云。惟該試驗報告內容係虛偽不實既為被告所能預見 ，已如前所述，前開所辯斷難採信。 ⑶況依證人即關西鎮公所政風室主任葉冠伸證稱：我在付款時 ，會在結算資料裡面重新審查一遍有無符合契約的合約要求 ，因為壓實度試體的高度會影響到付款條件的成就與否（原 審卷五150頁）；一般都按照程序，監造單位先進行初步審 核，就認為他們的壓實度有超過我們合約規定的壓實度，之 後會送我們這邊，承辦人會再審核一次，沒問題的話我們會 對過，壓實度都超出，我們才會付款等語（原審卷五161頁 反面）；結算書有無符合相關規定，承辦人員及主驗人員依 規定需要去審核等語（原審卷五154頁反面），足見詳細審 核結算書內之所有資料是相關人員之責任甚明，意即審核結 算書之所有單位均應做實質審查，否則所有監督機制即形同 虛設，被告蔡開宇及王宇正負責本件最後驗收，攸關工程品 質之良寙，當然更責無旁貸。 ⒏南山里等15里工程完工後驗收時，李訓成為避免昱盛公司偷 工減料被發現，無法順利取得工程款，是否與被告蔡開宇具 有犯意聯絡及行為分擔？ ⑴被告李訓成意圖為昱盛公司不法之所有，施作南山里等15里 工程，偷工減料等情，業據被告李訓成於本院準備及審理坦 承不諱。 ⑵依100年2月16日上午9點47分之通聯紀錄內容，「被告蔡開 宇：對對，還有另外一件事情，我只是傳達，那個春節的酒 錢，好像您...。被告李訓成：我知道...收據好像在你們那 邊，我過去的時候，我會那個付給你們。」；而據被告李訓 成供承：我知道公所有舉辦尾牙...，所以我有向公所表示 我願意贊助水酒，不過我要求要拿到收據，共支付約7,900 或8,100元；收據是向蔡技士或秘書拿；我確實是到公所拿 收據並交錢（偵四卷187頁）；在驗六階工程的時候剛好快 到農曆年，他們有在公所內辦尾牙的聚餐，公所的秘書要請 我們去參加，所以我就向秘書提議聚餐的水酒由昱盛公司來 負擔，之後是蔡開宇打電話給我要我去公所拿水酒的收據， 我是把現金交給秘書吳祥光，再找蔡開宇拿水酒的收據（偵 四卷211頁）等語；被告蔡開宇亦供稱：印象是公所主秘吳 祥光請我轉達的等語（偵四卷232頁251），互核一致，應堪 採信。是以，關西鎮公所利用被告李訓成承作工程之際，為 求能夠順利通過驗收，避免被刁難，另被告李訓成亦為免前 開壓實度不可能符合規定之情事被發現，遂合意由被告李訓 成贊助鎮公所尾牙水酒費用，而被告蔡開宇嗣後於驗收程序 進行時，確對於該工程未善盡其責，當可認定。 ⑶被告蔡開宇既稱工程合約書有看過，但沒仔細看（原審卷五 57頁）；又稱壓實度沒去注意他（原審卷五59頁）；再稱檢 驗報告沒看裡面內容（原審卷五61頁）；復自承不知道試體 從何而來；及對壓實度不了解（原審卷五62頁）等；被告蔡 開宇身為工程驗收之主驗人，對於驗收相關之所有重要事項 完全諉稱：沒有注意、不知道或不了解，苟如其所言，則機 關驗收程序設立主驗人員之相關機制即同虛設。被告蔡開宇 既具備工程相關學識，經驗亦相當豐富，對於南山里等15里 工程契約內容規定必須做壓實度試驗知之甚詳，又知悉依新 竹縣關西鎮公所的慣例，關於道路工程舖設之厚度及壓實度 均應在驗收時檢驗，且為同一試體，亦明知壓實度鑽心試體 必須由業主參與並指定鑽心位置，且鑽心試體必需由主驗人 在試體上簽名，以防止產生弊端；而其於驗收時縱因一時疏 失，未要求就瀝青混凝土做壓實度試驗，惟既於事後發現疏 失，要求被告李訓成另提出壓實度檢驗報告，即應與廠商及 監造三方會同至現場，重新指定鑽心位置並採取試體送驗， 竟捨此不為，此由證人即被告李訓成證稱：蔡開宇沒要求做 壓實度報告時，曾跟其提議或要求再去重鑽；蔡開宇未再與 其討論做壓實度測試的細節等語自明（原審卷五104年12 月 24日審判筆錄第20頁）。再者，被告蔡開宇對於結算書中之 壓實度試驗報告內諸多明顯缺失及疑義，均未發覺，被告蔡 開宇就此部分犯行若曰非與被告李訓成間具有默示之犯意聯 絡，孰能置信。 ⑷辯護人為被告辯稱：被告蔡開宇僅於驗收時認定廠商驗收合 格，並未持驗收紀錄向關西鎮公所辦理請領工程款，亦未有 任何人持驗收紀錄向關西鎮公所請款，故本案縱有不實亦應 認尚未著手。另竣工結算書，係由廠商製作及監造單位審核 向關西鎮公所提出，非被告所為，且其僅就所完成施工項目 及數量為記載，公訴人亦未指出其有任何內容不實云云。查 南山里等15里工程雖迄今仍未函請縣府辦理經費請領撥款作 業，而尚未支付工程款予昱盛公司，此有新竹縣關西鎮公所 101年05月24日關鎮0000000000000號函在卷可稽（偵十 卷47頁）。惟本件被告李訓成與蔡開宇間對於以虛偽不實之 壓實度試驗報告報請竣工結算，確有默示之合意，已如前所 述，並因此致鎮公所其他所有相關人員陷於錯誤而批核無訛 ，僅因請領撥款時程延誤，遂尚未領取到該項工程款，本件 此部分確已開始著手，並因施用詐術，致鎮公所其他人員陷 於錯誤，甚為明確。辯護人為被告蔡開宇辯稱：被告蔡開宇 與同案被告李訓成並不認識，也沒金錢往來，更沒收受利益 ，所以被告蔡開宇沒動機與理由與李訓成有犯意聯絡，不足 採信。 ⒐六階工程完工後驗收時，李訓成為避免昱盛公司偷工減料被 發現，無法順利取得工程款，是否與被告王宇正具有犯意聯 絡及行為分擔？ ⑴被告王宇正自承：因鑽心耗時，先由廠商用機具到我指定樁 號去鑽，不要把圓柱體用斷並放在該處，怕會抽換；我去驗 收那天，再由廠商用起子將圓柱體撬出來，我再簽名，再由 實驗室作抗壓實驗等語（偵二卷94頁）；被告李訓成亦稱： 樁號可以洩漏，可事先知道並鑽好放在那邊，等驗收當天才 撬開拿起來等語（偵二卷133頁），顯見兩人對於試體若已 事先鑽心，但為避免廠商任意調換，並不能在鑽心時將試體 撬開（按即應維持連接在道路上之狀態）應有相同的認識。 再依證人范振楷於偵查中證稱：六階工程驗收鑽心取樣，當 天的鑽心試體都可直接拿起來，不需用工具翹起來；王宇正 到現場就先對書面看是不是這個點，接著就拿起鑽心試體量 厚度等語（偵二卷261頁）；並依被告李訓成自承，其事先 鑽取試體，量測試體厚度，並將不合格的試體調包等語；亦 核與共同被告廖進財供述：六階工程驗收，鑽出的試體有部 分調包為事先準備的合格試體，大約10來個，我拿起來給李 訓成，由李訓成量厚度，有時是他放入合格試體，有時是我 放；要放進的試體是李訓成先看過後，我才放進去；知道調 包試體的目的是在讓驗收厚度項目順利通過等情節相符（偵 十卷13頁）；再參酌100年1月26日下午被告李訓成與共同被 告廖進財，至新竹縣關西鎮○○里○○○號D8處鑽孔，惟鑽 孔檢體上緣乾燥，而鑽孔周佈滿泥濘水漬（按鑽孔時需加水 ，以避免鑽頭過熱）；又依卷附照片觀察，其表面紋路顯與 周遭道路不同（偵查卷三第14頁），顯見該檢體並非現場所 鑽取，而係經調包之試體甚明；依此，於被告王宇正到現場 驗收前，被告李訓成已事先將鑽心試體與地面分離，而未連 接在地面上。被告王宇正既明知事先告訴廠商鑽心位置，就 必須留意試體不能事先撬開而與地面分離，以避免廠商事先 抽換試體，於六階工程驗收之際，對於現場試體業已和地面 分離等情，竟毫無質疑；顯見被告王宇正驗收時，故意放水 事證已明。 ⑵被告王宇正於偵查中自承：本件驗收之後試體就放回洞中， 沒有人保管（偵二卷112頁）；對於偵訊時問：依規定是否 應將你驗收時拍照之試體送實驗室鑑定？則答：可能應該是 這樣做（偵二卷113頁），核與被告李訓成供稱：六階工程 驗收，現場大家看到那個地方已鑽好的試體放在洞內，都沒 表示任何意見等語（原審卷五第104頁反面）；六階工程驗 收當天我本人拍照、王宇正量厚度，范先生放回試體（偵二 卷126頁）；我們只測量厚度而沒取走試體，試體都留在現 場等語（偵二127頁、133頁偵四卷210頁），暨共同被告廖 進財稱：鑽心試體都留在現場等語（100年他1306號卷162頁 ），及證人范振楷證稱：六階工程驗收鑽心取樣，試體都留 現場沒取走（偵二261頁）；六階工程辦理驗收當天沒鑽試 體，去現場時試體已鑽好，我從路面拿出試體量厚度，我量 完就將試體放回所鑽洞內，王宇正在旁邊看，量完就往下一 樁；驗收鑽心採取之試體，驗收完當日沒取走等語（100年 他1306號卷57頁58頁69頁）均相符；復參酌100年1月28日上 午，被告王宇正與被告李訓成、案外人范振楷就六階工程編 號I、I1、I2、E、I3、I4、I5等為驗收後，均未將檢體取走 ，仍留在原地，此有台灣新竹地方法院檢察署99年肅他字第 15號查訪紀錄表及現場照片可稽（偵查卷三第15頁至第21頁 ）；暨檢察官嗣後於100年5月11日，到六階工程原驗收時各 鑽心位置現場履勘，發現原鑽心試體大部分仍然留在原處並 未取走（按僅有二處未發現原鑽心試體；另一處玉山里工程 編號G2鑽心位置10m未發現任何鑽心位置），此有履勘現場 筆錄30份在卷可稽（偵查卷八第151頁至第300頁），互核一 致，應堪置信。則被告王宇正既明知依公所慣例，應於驗收 時將試體送實驗室檢驗壓實度，竟又將試體留在驗收現場， 其復自承：我不知道廠商送驗試體怎麼來的等語（偵四卷63 頁）；故被告王宇正對於嗣後出現在竣工結算書內之壓實度 檢驗報告內容係虛偽不實亦當有所預見。 ⑶辯護人於原審雖辯稱：本件鑽心試體均為5公分，顯見被告 王宇正確不知悉壓實度實驗需要直徑十公分之鑽心試體，自 不會懷疑為何100年1月28日驗收當天為何是鑽直徑5公分之 試體；如果被告明知，則應指示廠商做10公分鑽心試體，而 不會留下僅鑽5公分之紀錄，成為不利於自己之證據；被告 王宇整對於彼等將原鑽取之直徑5公分鑽心試體替換成直徑 10公分之鑽心試體一事不知情云云。據證人即關西鎮公所課 長張顯昌證稱：之前都是鑽5公分的試體，當時不瞭解5公分 或10公分才可以送試驗，是事後發生我們才知道等語（原審 卷五165頁反面）；另一證人即關西鎮公所政風室主任葉冠 伸證稱：在我承辦這麼多件工程中，他們鑽的試體有10公分 的，也有5公分的；我沒有詢問他們兩者的差別，因為想說 只要東西鑽出來，實驗室的報告會給我，如果真的試體不合 格或數字不對，實驗室那邊會處理，我那時候沒有懷疑，我 當時的認知是5公分或10公分送實驗室都可以等語（原審卷 五154頁），顯見本件案發之前，關西鎮公所相關人員並不 明確知悉壓實度送驗試體之直徑必需為10公分。惟縱然如此 ，本件被告王宇正之所以應受非難，並不在於其是否明確知 悉壓實度送驗試體之直徑必需為10公分，而係在於其對於驗 收程序，明知應三方會同鑽心試體，並將所鑽取之試體送實 驗室檢驗，而於驗收前，故意事先告訴廠商鑽心位置，放任 被告李訓成事先有機會調換現場試體，並公然將應送驗之試 體遺留在驗收現場，再任由被告李訓成於事後拿合格試體送 請檢驗，故不論現場所鑽取之試體為5公分或10公分，被告 王宇正亦均完全不在意，上開所辯，尚難採信。 ⑷綜上，被告王宇正不但於驗收前，事先告訴廠商鑽心位置， 於驗收之際，對於現場試體業已和地面分離勿庸再撬開等情 ，竟置之不理，毫無質疑，顯然明知被告李訓成已調換鑽心 試體甚明。又被告王宇正既明知依公所慣例，應於驗收時將 鑽心試體送實驗室檢驗壓實度，竟又將試體全部遺留在驗收 現場，對於嗣後出現在竣工結算書內虛偽不實之壓實度檢驗 報告亦應當有所預見，且亦不違反其本意甚明；其與被告李 訓成間就共同詐欺取財確有犯意之聯絡及行為之分擔，堪以 認定。辯護人為被告王宇正辯稱：被告王宇正與同案被告李 訓成並不認識，沒金錢往來，更沒收受利益，所以被告王宇 正沒動機與理由與李訓成有犯意聯絡，尚非可採。 ⒑南山里等15里工程及六階工程驗收時，被告范毓雯均未到場 ，卻在驗收紀錄上簽名，被告蔡開宇及王宇正2人是否應負 行使公務員登載不實罪？ ⑴依政府購法第72條第1項之規定，機關辦理驗收時應製作紀 錄，由參加人員會同簽認；又依該法施行細則第96條第1項 之規定，機關依本院第72條第1項規定製作驗收之記錄，應 記載下列事項，由辦理驗收人員會同簽認，有監驗人員或廠 商代表參加者，亦應會同簽認。顯見驗收紀錄應由到場實際 參與之人員會同簽認，以明責任。 ⑵證人即關西鎮公所建設課課長張耀昌於偵查中證稱：正常來 說驗收紀錄應該誰到場誰簽名（偵二445頁）；在結算書上 會要求監造單位簽名，原則上是要當天去驗收的人簽名；我 們驗收紀錄事後才繕打，不是當天手寫的（原審卷五167頁 ）；驗收紀錄上面實際上是誰到場，就應由誰簽名等語（原 審卷五167頁反面）；而共同被告范毓雯自承：兩件工程驗 收時我都叫范振楷去，十五里工程是主驗人員蔡開宇叫我去 公所簽名的，簽名時蔡開宇有在場；六階工程是王宇正叫我 去公所簽名，簽名時王宇正在場，主驗人員叫我簽我就簽名 等語綦詳（偵二187頁192頁196頁），被告王宇正亦自承： 是我通知范她來在驗收紀錄單上簽名的，其實應該是范振楷 要簽驗收紀錄的等語（偵四卷271頁），互核相符，應堪採 信。 ⑶辯護人為被告辯稱：范振楷與范毓雯都屬於天宇公司人員， 均可代表天宇公司共同協驗；范振楷係范毓雯指派前往協驗 之人，即屬范毓雯之代理人，其驗收行為已經范毓雯承認， 自得由范毓雯於驗收紀錄上簽名，以示負責，縱事後發現工 程瑕疵，亦不致使工程瑕疵無法究責，而無「足生損害於公 眾或他人」之結果，與刑法第213條之構成要件不符，故被 告蔡開宇及王宇正2人不構成此罪云云。惟驗收紀錄應由實 際到場參與驗收程序之人簽名，以示負責，已如前所述，是 故，若係案外人范振楷係現場實際參與驗收之人，當應由其 在驗收紀錄上簽名，驗收紀錄除於事後究責之用外，尚有真 實紀錄當時現場實際發生經過情形之重要作用，縱案外人范 振楷係代理被告范毓雯參與驗收程序，亦應由其簽名，並在 簽名之後註名「代理」，而非由未曾參與驗收程序之被告范 毓雯簽名，其理甚明。又該驗收紀錄既與實際不符，已足以 影響關西鎮公所就該驗收紀錄應為真實記載之正確性，自應 構成上開要件無訛。綜上，南山里等15里工程及六階工程驗 收時，被告范毓雯既均未到場，卻在驗收紀錄上簽名，被告 蔡開宇及王宇正2人自構成行使公務員登載不實罪。 綜上所述，本件事證明確，被告蔡開宇、王宇正及李訓成等3人 之犯行，均洵堪認定。 二、論罪之說明： 本件犯罪構成要件上之疑義： ㈠本件在法律適用上檢察官認為應適用之法條如下（參見原審 卷五104年12月25日審判筆錄第3頁至第4頁）： ⒈南山里等15里工程部分： ⑴就起訴書所載犯罪事實三、（一）（1）（3）（4）（5）部 分：認為被告蔡開宇及被告李訓成共同涉犯貪污治罪條例第 5條第2項以及第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物未遂 罪。 ⑵就（4）部分，實驗室檢驗報告部份認為被告李訓成另共同 涉犯刑法第216條及第215條行使登載不實之業務上文書罪嫌 。 ⑶就（2）（3）部分，其中關於范毓雯在驗收紀錄上面簽名部 分，認為被告蔡開宇共同涉犯刑法第216條及第213條行使登 載不實之公文書罪嫌。 ⑷就（5）部分，被告蔡開宇除涉犯貪污治罪條例罪嫌外，被 告蔡開宇另外涉犯刑法第213條公文書登載不實罪嫌。 ⒉就六階工程部分： ⑴就起訴書所載犯罪事實（二）（1）（2）（4）（5）部分認 為被告王宇正、被告李訓成共同涉犯貪污治罪條例第5條第1 項第2款利用職務上之機會詐取財物罪嫌；被告王宇正另涉 刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外之秘密罪。 ⑵就（4）部分，被告李訓成另涉犯刑法第216條、第215條行 使登載不實之業務上文書罪嫌。 ⑶就（4）（5）部分，被告王宇正另外涉犯刑法第213條公文 書登載不實罪嫌。 ⑷就（3）部分，即就驗收紀錄簽名之部分，被告王宇正共同 涉犯刑法第216條、第213條行使登載不實之公文書罪嫌。 ㈡原審於審理中諭知本件被告另可能成立貪污治罪條例第4條 第1項第3款建築或經辦公用工程等其他舞弊情事罪、同條例 第6條第1項第4款圖利罪、刑法第339條第1項詐欺罪或詐欺 未遂罪、刑法第342條背信罪。 ㈢本院於審理中則諭知除起訴書所列法條外，本件被告蔡開宇 、王宇正另可能成立刑法第134條、339條第3項第1項未遂、 第134條、第339條第1項既遂、第216條、第213條之罪。被 告李訓成另可能成立刑法第339條第3項第1項未遂、第339條 第1項既遂罪。 本院對上開相關法律之意見： ㈠關於貪污治罪條例部分： ⒈依貪污治罪條例第1條所述，該條例之立法目的「為嚴懲貪 污，澄清吏治，特制定本條例。」所謂「貪污」即貪財，收 受不應得的錢財之意，而上開條例之立法目的既然係為嚴懲 貪污，對於相關法條之解釋則不能忽略「貪污」之根本意義 。 ⒉關於貪污治罪條例第4條第1項第3款建築或經辦公用工程等 其他舞弊情事罪，其法定本刑為「無期徒刑或十年以上有期 徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金」，與同法其他處罰條 文相比較，為貪污治罪條例中最重之法定刑，復觀該條項其 他各款，除第4款「以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物 品者」外，同條項第1款、第2款、第5款均有因此而獲得財 物或利益。 惟所謂「舞弊」，其文義模糊不清，已明顯違反「構成要件 明確性原則」；若參酌前開「貪污」之文義解釋，則貪污治 罪條例第4條第1項第3款建築或經辦公用工程等其他舞弊情 事罪，在解釋上即應以公務員本身因此而獲得財物或利益為 構成要件，否則以該法定本刑最重可達無期徒刑或十年以上 有期徒刑，幾乎等同侵害最嚴重生命法益即殺人罪之法定本 刑，公務員若未因此獲得財物或利益，兩相權衡，顯然過苛 甚明。 另最高法院104年度台上字第76號判決中亦指出：按貪污治 罪條例第4條第1項第3款規定之公務員建築或經辦公用工程 或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其 他舞弊情事之罪，其不法之行為，係存在於公務員單方，因 出於公務員之主動，致公帑虛耗，「公務員卻中自肥」，情 節實重，乃課以本條例中最重之刑度，可供參照。 本件被告蔡開宇、王宇正既未因此而獲得財物或利益，依前 開說明，自不構成上該罪名。 ⒊關於貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂利用職務上之機會 詐取財物，必因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行 為人竟利用此項職務之機會予以詐財者；又該罪係指公務員 為圖取不法所得，而假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔 等不誠實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之（ 最高法院90年台上第7308號、94年台上第3897號判決參照） 。復參酌上開「貪污」之文義解釋，此罪亦應以公務員本身 因此利用職務上之機會，施用詐術而獲得不法財物為限。又 依其文義，自應係指在人民對公務員職務認知有限之情形下 ，避免公務員利用其職務上之機會，向一般民眾詐取財物， 其所保護法益應係人民，故此一犯罪客體，應為人民之財產 ，而非政府之財產；又「利用職務上之機會，詐取財物」， 應僅限於為公務員自己取得財物為目的，而不包含為第三人 之情形。 本件被告蔡開宇及王宇正既未因此獲得不法財物，所詐欺之 對象並非一般民眾，即不符合貪污治罪條例第5條第1項第2 款之構成要件；被訴共同涉犯本罪之被告李訓成亦因而不成 立該犯罪。 ⒋又貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪規定，對於主管或 監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命 令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人 民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖 自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。意即該罪需以 違背上開法令為構成要件，若未違背上開法令，或所違背者 並不符合上開法令之範圍，即不能遽認定成立該罪。按瀝青 混凝土壓實度試驗應於施工中辦理，有關竣工驗收階段業主 要求補做試驗，原則上應由代表業主（即機關）之監造單位 會同廠商辦理即可（原審卷六第225頁），此有行政院公共 工程委員會105年3月10日工程管字第00000000000號函在卷 可稽（原審卷六96頁），則被告蔡開宇嗣後對於未代表業主 三方會同再到現場鑽心試體送驗，並未違反相關法令之規定 ，故不構成上開圖利罪。惟本件工程關西鎮公所就試體既已 有必須三方共同會同採樣送驗之契約規定暨慣例，被告蔡開 宇即有義務忠實履行，以防止弊端發生。被告王宇正雖有三 方會同至現場採樣，惟其未依行政院公共工程委員會頒布之 施工綱要規範「在樣品上簽名及送試驗室檢驗」（偵查卷六 第347頁至第348頁），而上開施工綱要規範並非對多數不特 定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，自不符合 上開關於「法令」之定義，被告王宇正亦不成立圖利罪名。 ⒌在貪污治罪條例保護法益的思考上，貪污犯罪之構成，係以 其侵害國家依法行政原則。因此，如果行為不涉及依法行政 原則之危害者，可能構成侵害財產法益的竊盜、侵占或詐欺 罪，但是卻不構成以瀆職概念為核心的貪污罪。 ㈡關於刑法第342條背信罪部分： 按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理 事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付 財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（63年台上字第 292號判例參照）。本件被告蔡開宇、王宇正既分別與被告 李訓成間，具共同意圖為第三人不法所有之犯意聯絡及行為 分擔，以詐術使關西鎮公所交付財物，依該判例之見解即不 能論以背信罪。 本件之法律適用： ㈠核被告蔡開宇所為係犯刑法第134條、第339條第3項第1項、 第216條、第213條之罪；被告王宇正所為係犯刑法第134條 、第339條第1項、第216條、第213條之罪；被告李訓成所為 就南山里等15里工程部分係犯刑法第339條第3項第1項、第 216條、第215條之罪；就六階工程部分係犯刑法第339條第1 項、第216、第215條條之罪。 ㈡吸收關係：前開公務員登載不實暨業務上登載不實後，復進 而行使，其低度之登載不實行為，應為高度之行使行為所吸 收，祇應成立行使登載不實之文書罪，不另論公務員登載不 實罪及業務上登載不實罪。 ㈢南山里等15里工程及六階工程，分別開標，且主辦人及驗收 人，均不一樣，顯係基於不同犯意為之，自應論以2罪而非 接續犯。故辯護人為被告李訓成辯稱：係2個舉動接續進行 ，應僅以論以1罪，自屬無據。 ㈣身分犯：按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、 教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。本件被 告李訓成就虛偽不實壓實度檢驗報告與從事該業務之被告郭 萬生間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第31條第1 項被告李訓成就此部分即應成立刑法第216條、第215條之罪 。 ㈤變更起訴法條：公訴人就被告蔡開宇、王宇正及李訓成均引 用貪污治罪條例第5條第1項第2款起訴，容有未洽，依刑事 訴訟法第300條之規定，其起訴法條應予變更。 ㈥新舊法比較：另被告犯罪後，刑法第339條於103年6月18日 修正公布，並自公布日施行，比較新舊法條，除罰金刑部分 由「一千元以下」修正為「五十萬元以下」外，其餘條文文 字均相同，而應以修正前較有利於被告，爰依刑法第2條第1 項前段之規定，適用修正前之刑法第339條規定。 ㈦共同正犯：按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行 為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦 不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可， （最高法院73年台上字第2364號判例參照）；次按共同正犯 之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯 意之聯絡，不論明示通謀或相互間默示之合致，均屬之；而 行為之分擔，亦不以每一階段有參與為必要，倘具有相互利 用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院 93年度台上字第1033號判決參照）。 本件被告李訓成各與被告蔡開宇、被告王宇正、共同被告廖 進財、共同被告郭萬生間；被告蔡開宇、被告王宇正各與共 同被告范毓雯間，就上開各犯罪事實，有犯意之聯絡或行為 之分擔或兼而有之，依刑法第28條之規定均為共同正犯。 ㈧想像競合犯：被告蔡開宇、王宇正及李訓成，就上開犯行， 在主觀上為單一的意思決定及單一的目的性；客觀行為上雖 為數個行為單數，均可以成立一罪，但因數個各別行為單數 間，在時空上存有緊密關係及或相互存有不可分性關係，應 擬制符合一行為之概念。 被告蔡開宇、王宇正各以一行為觸犯前開罪名依刑法第55條 前段從一重刑法第339條第3項第1項未遂、第339條第3項第1 項既遂處斷。（刑法第339條第1項法定刑期：5年以下有期 刑、拘役或科或併科30,000元以下罰金。應依刑法第134條 加重其刑至二分之一，其有期徒刑範圍成為3月以上7年6月 以下、刑法第213條法定刑期：1年以上7年以下有期徒刑。 ）；李訓成就南山里等15里工程、六階工程分別各以一行為 觸犯前開罪名，均為想像競合犯，應各依刑法第55條前段從 一重刑法第339條第3項第1項未遂、第339條第3項第1項既遂 處斷。 ㈨併合處罰：被告李訓成所各犯前開二罪間，犯意各別，係裁 判確定前犯數罪，應依刑法第50條之規定併合處罰。 ㈩未遂犯：被告蔡開宇、李訓成就南山里等15里工程已著手於 詐欺行為之實行，而不遂，此部分依刑法第25條第1項之規 定為未遂犯。 科刑審酌： ⒈法定加重原因： 公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外 各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規 定其刑者，不在此限，刑法第134條定有明文。本件被告蔡 開宇及王宇正均具公務員身分，就涉犯詐欺罪部分均應依上 開規定加重其刑。 ⒉法定減輕原因： 未遂犯：被告蔡開宇及李訓成就南山里等15里工程而犯詐欺 罪部分為未遂犯，應依刑法第25條第2項減輕其刑。被告蔡 開宇部分並依刑法第71條第1項先予加重後再予減輕其刑。 三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項： ㈠原審以被告蔡開宇、王宇正、李訓成等3人犯罪事證明確， 據以論罪科刑，固非無見。惟查：1.本件被告蔡開宇、王宇 正、李訓成等3人並非為自己不法所有之犯意，而係為第三 人昱盛公司不法所有之犯意，原審均認為被告蔡開宇、王宇 正、李訓成等3人為自己不法所有之犯意，尚有未洽。⒉於 100年1月17日及1月28日進行現場鑽心取樣，李訓成與蔡開 宇、李訓成與王宇正對於取樣試體究為直徑5公分或10公分 均不確定；而原審認為應採取直徑10公分之試體，亦有未洽 。⒊本案發生後，六階工程經昱盛公司施作改善工程，於 103年5月22日經驗收合格；南山里等15里工程經昱盛公司施 作改善工程，於104年2月4日、5日、6日驗收，20棵試體壓 實度均高於96％、17棵試體除2棵外厚度均高於5公分，此有 新竹縣關西鎮公所105年12月2日關鎮0000000000000號函 在卷可稽，原審未及審酌，亦有未當；⒋被告李訓成於本院 就原審認定有罪部分，為認罪表示，原審未及審酌，難謂允 洽。被告蔡開宇、王宇正上訴否認詐欺及偽造文書犯行，並 無足採，已如前述；惟原審判決既有前揭可議之處，自應由 本院將之撤銷改判，另為適法之諭知。 ㈡爰審酌被告蔡開宇、王宇正分別係新竹縣關西鎮公所建設課 技士、技佐，其等均負責轄區工程招標及工程驗收等業務， 為依據法令從事公務之人員；本應戮力從公，除弊興利，謀 求全體鎮民最大福祉，竟違背全體新竹縣關西鎮鎮民之殷切 託付，未能善盡職責為鎮民把關，其行為危害所及，將造成 公共工程品質低劣，損害全體鎮民之利益至深且鉅，但因無 事證可認其本身受有利益，但仍不能輕縱；復參酌被告蔡開 宇、王宇正2人之素行、智識程度、犯罪後之態度等一切情 狀，分別量處有期徒刑2年10月及4年6月；並分別依刑法第 37條第2項宣告褫奪公權3年及5年。 ㈢爰審酌被告李訓成係昱盛公司之經理（目前升任為副總經理 ），為專業經理人，竟為謀公司利益，造成國庫嚴重損害， 而置用路人生命安全不顧，道路工程偷工減料，惡性不輕； 兼衡被告李訓成之品行、智識程度，犯罪動機、手段、犯罪 情節之輕重，及於本院審理時坦承犯行等一切情狀，分別量 處有期徒刑3年、3年6月，並定應執行刑有期徒刑5年2月。 被告李訓成上開犯行，置用路人生命安全不顧，損及公共安 全，不宜緩刑，且所宣告之刑不符合緩刑要件，併予指明。 ㈣沒收部分： ⒈本件南山里等15里工程部分，因鎮公所尚未函請新竹縣政府 辦理經費請領撥款作業，即為檢察官查獲，而尚未據以核付 予昱盛公司，故此部分並無犯罪所得，無沒收問題。 ⒉六階工程部分：雖已撥付工程款1,126萬6,000元予昱盛公司 。惟被告李訓成及王宇正2人，無犯罪所得，且本案發生後 ，六階工程經昱盛公司施作改善工程，於103年5月22日驗收 合格，此有新竹縣關西鎮公所105年12月2日關鎮0000000 000000號函在卷可稽，亦已彌補新竹縣關西鎮公所損害，故 此部分，亦無沒收問題。 四、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨略以：該次初驗結果，蔡開宇認有「南新里C6＋60 」、「北山里E8＋50」、「東山里F＋0135」、「東光里L＋ 010」及「錦山里M10＋100」等五處厚度低於4.5公分不合格 ，而於100年3月2日簽請就上開路段以不合格處之前、後20 公尺加封瀝青3公分（即加封總長度應達40公尺）進行改善 ，並以100年3月10日關鎮建字第0000000000號函請昱盛公司 以上開方式採取改善措施。惟李訓成為求盡快驗收完畢，明 知按函旨應在不合格處加封厚度3公分及前、後20公尺（總 長度40公尺）瀝青舖面，詎仍意圖為自己不法之所有，為節 省成本，指示不知情之廖雲開在上揭路段加封舖設總長度20 公尺瀝青舖面，未符合上揭改善措施標準。嗣於100年4月1 日就上開不合格處進行複驗時，由蔡開宇擔任主驗，天宇公 司之范毓雯擔任協驗人員，惟范毓雯未到場協驗，仍由不知 情之范振楷前往，廠商代表則為李訓成，蔡開宇明知上開「 南新里C6＋60」、「東山里F＋0135」、「東光里L＋010」 及「錦山里M10＋100」4處路段加封長度均未符改善措施標 準（其中「北山里E8＋60」到現場時，始發覺並未進行改善 加封，遂改以鑽取E8＋45及E8＋75公尺二處測量厚度方式， 然試體亦未送驗），仍予以驗收合格通過等語。 ⒈關於就上開路段以不合格處之前後20公尺加封瀝青3公分部 分，公訴人雖主張應加封總長度應達40公尺，以進行改善， 被告蔡開宇明知加封長度均未符改善措施標準，仍予以驗收 合格通過等語部分： ⑴查依被告蔡開宇於100年3月2日就南山里等15里工程驗收結 果之簽呈所示「南新里C6+060、北山里F8+050、東山里F+01 35、東光里L+010、錦山里M10+0100」等五處均不合格，並 就改善措施載明「於不合格處之前後20公尺加封瀝青3公分 ，完成後擇日辦理複驗」，此有該簽呈一份可稽（偵查卷二 第13頁），並由新竹縣關西鎮公所發函昱盛公司要求改善無 訛（偵查卷二第14頁）。而據被告蔡開宇辯稱：我當初簽的 時候就是指總長20公尺（偵四卷302頁）；「前後20公尺」 ，我的認知就是前後加起來20公尺等語。 ⑵次查，據證人即關西鎮公所政風室主任葉冠伸證稱：91年迄 今有14年，到100年的時候大概有9年，在過程中我參與過很 多的驗收工作（原審卷五146頁反面）；關西鎮公所100年3 月2日簽呈明有記載「不合格處之前後20公尺加封瀝青3公分 」，當初好像講好是前後加鋪而已，應該說是他鋪設的20公 尺的前面多5公尺、後面再多5公尺，所以是30公尺；（後改 稱）前後加起來是10公尺加10公尺，再加之前鋪的20公尺， 等於40公尺；（後又改稱）我們當時的解讀是不合格處的點 前後各20公尺，就是40公尺（原審卷五148頁反面）；嗣經 本院一再追問則證稱：我當時認知就是20公尺等語（原審卷 五155頁反面），依此，則同一人依上開簽呈內容之文義解 釋，竟能有多種不同之詮釋，顯見是否確如公訴人所主張僅 能解釋為「加封總長度應達40公尺」，即有相當大之疑義。 ⑶另依證人即關西鎮公所建設課課長張耀昌證稱：關西鎮公所 通常對這種厚度不合格的部分大多是要求加封的方式來處理 （原審卷五162頁反面）；我們過去類似的工程，對於加封 的距離沒有無特別規定，簽出來長官批了就可以（原審卷五 163頁）；關西鎮公所100年3月2日簽呈說明欄第四點部分， 所謂前後20公尺的意思，以驗收點位取於中間，然後驗收點 位的前跟後各20公尺，所以加起來是40公尺；（後改稱）不 是、不是，前後20公尺應該就是以點位為中心，總共是20公 尺，如果是40公尺的話，我們一般會寫前後「各」20公尺， 所以前後20公尺應該就只有改善20公尺就可以，因為它沒有 「各」，一般我們會加一個「各」的話就表示前後各20公尺 ，它只有前後20公尺的話，就是只有20公尺而已，按照簽呈 來看，我現在的認知是20公尺，不是40公尺等語（原審卷五 165頁），則被告蔡開宇前開所辯，符與證人張耀昌之證言 相符，應堪採信。被告蔡開宇既無犯罪故意，此部分即不應 構成犯罪。 ⒉關於「北山里E8＋60」到現場時，始發覺並未進行改善加封 ，遂改以鑽取E8＋45及E8＋75公尺二處測量厚度方式，仍予 以驗收合格通過部分： ⑴被告蔡開宇雖坦承第二次驗收時，就「北山里Ｅ8+60」部分 ，到現場時發現未進行改善加工，遂改以鑽取Ｅ8+45及Ｅ8 +75公尺，兩處測量厚度方式，惟辯稱：政風說旁邊再取兩 孔，如過了，就算過了等語（原審卷五第61頁）。 ⑵查據被告李訓成證稱：本來第一次就有點爭議，我說要不然 這樣子，現場再重新加倍鑽兩個孔，由你們隨機去點，鑽起 來有的話，就表示我們做這個地方應該是沒問題了，所以政 風室主任點一個，驗收官點一個點，我們就現場再鑽，結果 鑽起來是已經超過合約的值，所以那個點就算複驗合格等語 （原審卷五第98頁反面）。而據證人即關西鎮公所政風室主 任葉冠伸證稱：100年4月1日驗收紀錄在備註的地方有記載 北山里E8+50處鑽孔為4.4公分，僅差標準0.1公分，後面有 重新鑽兩個孔，當時確實有此情形，我印象中以北山里這個 孔的部分來講，那時候他的確鋪的比原設計圖的施作長度有 再增長，這一部分是廠商那時候建議能不能在旁邊多鑽來做 平均值，當時我有同意，因為廠商說道路在壓實的過程當中 ，底層會有高低，所以我們同意他在兩側多鑽。契約書當中 圖說的規範，前後的部分如果廠商提出異議的話，他是可以 做這部分的，我們是同意他的。過去我在辦理類似道路工程 驗收時，有碰過廠商要求重新在附近再鑽兩個孔的類似情況 ；原則上厚度不能差距太多，因為以4.4公分來講，假設合 格是4.5公分的話，我們會同意他在旁邊再鑽過新的做平均 的部分（原審卷五148頁）；我當時有同意，就多鑽兩個孔 的記載我是同意的等語（原審卷五155頁），互核相符。 ⒊再參酌證人即關西鎮公所建設課邱美鈺證稱：他（指蔡開宇 有問我厚度不足時如何處理，我是告訴他應該要加抽檢體， 如果加抽檢體厚度度還是不足，才有加封以及減價收受的問 題等語（偵二452頁），意即複驗時另外以加抽鑽心試體檢 驗之方式處理，與一般通常作法並不違背。被告蔡開宇前開 所辯尚堪採信，作法並無違誤。 ㈡公訴意旨另認為：關西鎮公所由王宇正擔任主驗人員，天宇 公司之范毓雯擔任協驗人員，惟其該日並未到場，仍由不知 情之范振楷前往，廠商代表則為李訓成，王宇正定於100年1 月25、26日辦理各路段長度、寬度測量之驗收，另排定1月 28日進行現場鑽心取樣，王宇正竟於鑽心期日前1至2日（即 100年1月26、27日）中某日，在新竹縣關西鎮公所內，將該 工程擬驗收鑽勘之樁號、里程位點等國防以外秘密，洩漏予 李訓成，以便李訓成驗收前前往現場進行鑽心及調包作業， 因認被告王宇正之行為另外有構成刑法第132條第1項洩漏國 防以外秘密罪。惟查： ⒈被告王宇正對於在驗收前，事先將驗收時鑽心的樁位告訴被 告李訓成一節，坦承不諱，惟辯稱：這樣驗收會比較快；另 稱如果他沒有調包，我覺得這樣作法是沒問題的等語（原審 卷第63頁）；辯護人亦辯稱：被王宇正提前把樁位給李訓成 是有詢問政風意見，經政風同意之後才提供樁位，並無主觀 犯意等語。 ⒉據證人即關西鎮公所政風室主任葉冠伸證稱：作業上規定是 要現場抽，有時候會因為方便，加速流程，廠商提出要求先 給他樁號，這個是有可能發生的；大部分廠商都會要求先給 樁號（原審卷五158頁反面）；有些點的數量比較多的時候 ，而且加上機具的廠商沒辦法配合的時間，講白一點，我們 都會方便一下，因為畢竟當天都能處理掉，盡量不要留到後 面再處理，畢竟樁號點完之後抽完當天就送，只不過是流程 當中加速，是比較快一點等語（原審卷五159頁）；本件被 告王宇正稱提前告訴廠商的樁號有經過我的同意，對此部分 我沒印象等語（原審卷五159頁），顯見驗收前事先提供鑽 心位置，並非一般工程所不允許。 ⒊雖證人即關西鎮公所建設課課長張耀昌證稱：六階工程進行 驗收樁號點之鑽心，是可以有事先選定和施工現場選定兩種 方式（偵二447頁）；事先選定是主驗官可以事先選定，但 還是不能告訴廠商，有些是到施工現場再直接選定，所以我 那時候說是事先選定和施工現場兩種方式，但事先選定也是 不能告訴廠商的等語（原審卷五167頁）。惟如前所述，驗 收試體若事先已鑽心，但為避免廠商任意調換，並不能在鑽 心時將試體撬開，應於驗收時再當場將試體撬開，即可以達 到防止施工廠商調換試體之可能性，被告王宇正所應受非難 者，係其於驗收當時對於試體已撬開部分視而不見，對於為 使驗收效率提高而事先提供驗收樁號一節，應不違一般工程 實務作法。 ⒋依最高法院104年度第14次刑事庭會議決議（二），刑法第 一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，係列 於公務員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益。而上 開條項所稱「中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息 或物品」，其「秘密」係指國防以外與國家政務或事務具有 重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密（下稱 公務秘密）而言。 本件被告王宇正雖於驗收期日前，將該工程擬鑽心之樁號、 里程位點等資料，事先提供予同案李訓成，以便李訓成於驗 收前前往現場進行鑽心及調包試體，惟鑽心之樁號及里程位 點並非屬國防以外與國家政務或事務具有重要利害關係，而 由國家所保有不得洩漏之公務秘密，此觀前述，縱事先告知 樁號位置，若能保持鑽心試體與地面相連接，於驗收時再撬 開拿起檢驗，亦可以達到驗收之目的自明，依此，被告王宇 正即不構成洩密罪。 ㈢上開部分與前開起訴並經判決有罪之部分均係想像競合犯之 關係，為裁判上一罪，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第134 條、修正前刑法第339條第1項、第3項、刑法第216條、第213條 、第215條、第55條、第50條前段、第31條第1項、第25條、第37 條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文 。 本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 7 月 6 日 刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩 法 官 黃惠敏 法 官 梁耀鑌 以上正本證明與原本無異。 李訓成不得上訴。 檢察官、蔡開宇、王宇正如不服本判決，應於收受送達後10日內 向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後 10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 書記官 宗志強 中 華 民 國 106 年 7 月 6 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第134條 公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪 者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者 ，不在此限。 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第213條 （公文書不實登載罪） 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。 中華民國刑法第215條 （業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。